KIO 922/20 POSTANOWIENIE dnia 18 czerwca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 922/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 18 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Brzeska  

Protokolant:   

Mikołaj Kraska  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 18 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę HYMON ENERGY 

Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie  w postępowaniu prowadzonym przez  Gminę Zawiercie 

dzi

ałającą  w  imieniu  własnym  oraz  w  imieniu  grupy  zamawiających  (Gminy  Irządze, 

Gminy 

Łazy, Gminy Sosnowiec, Szczekociny, Gminy Poręba) 

przy  udziale  wykonawcy 

FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  z  siedzibą  w  Pabianicach 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

nakazać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu 

Zamówień  Publicznych  kwoty  15.000,00  zł  (słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych)  na  rzecz 

wykonawcy 

HYMON  ENERGY  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie,  stanowiącej  wpis  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843 

z  późn.  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący:      ………….………… 

Sygn. akt: KIO 922/20 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina Zawiercie działającą w imieniu własnym oraz w imieniu grupy zamawiających 

(Gminy Irządze, Gminy Łazy, Gminy Sosnowiec, Gminy Szczekociny, Gminy Poręba), zwana 

dalej  „Zamawiającym”,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych, 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „Zaprojektowanie,  dostawa  i  montaż 

1068  instalacji  solarnych,  2034  mikro-

instalacji  fotowoltaicznych,  692  z  pompą  ciepła 

powietrzną  oraz  162  instalacji  z  kotłem  ciepła  na  biomasę  –  pellet  w  ramach  programu 

Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii w podregionie sosnowieckim – Irządze, Łazy, 

Poręba, Sosnowiec, Szczekociny, Zawiercie”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 26 maja 2018 r. nr 2018/S 099-225524.  

Wykonawca 

HYMON  ENERGY  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie  (zwany  dalej 

również: „Odwołującym”) w dniu 29 kwietnia 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej)  złożył  odwołanie  na  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

Flexipower  Group  Sp.  z o.o.  Sp.  K.  z  siedzibą  w  Pabianicach (zwanego dalej:  Flexipower), 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 

24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  zw.  z  naruszeniem  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Flexipower  z  postępowania oraz  zaniechanie uznania 

oferty  ww.  wykonawcy  za  odrzuconą,  pomimo  że  wykonawca  nie  wykazał  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 

26  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  przez  Zamawiającego  kolejnego

wezwania  do 

uzupełnienia tego samego dokumentu z tych samych względów co poprzednio jak i poprzez 

uwzględnienie  przez  Zamawiającego  przy  ocenie  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dokumentów,  których  wykonawca  Flexipower  nie  złożył  w  odpowiedzi  na 

wcześniejsze  wezwanie  do  uzupełnienia  (art,  26  ust.  3  ustawy  Pzp),  ale  dopiero  w 

odpowiedzi na późniejsze wezwanie do złożenia wyjaśnień (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp); art. 7 

ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z 

art.  82  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Flexipower,  pomimo  że jej  treść  nie odpowiada treści  SIWZ; art.  7  ust.  1  i  3 ustawy  Pzp w 

związku  z  naruszeniem  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty 

wykonawcy  Flexipower  jako  najkorzystniejszej  oferty  oraz  poprzez  zaniechanie  dokonania 

wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Flexipower 

jako  najkorzystniejszej

;  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  Flexipower;  wykluczenia  wykonawcy  Flexipower  z  postępowania  z  przyczyn 

wskazanych  w  odwołaniu  oraz  uznanie  oferty  wykonawcy  Flexipower  za  odrzuconą; 

odrzucenie  oferty  wykonawcy  FlexiPower  z 

przyczyn  wskazanych  w  odwołaniu;  w 

konsekwencji dokonanie 

czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.  

Na  podstawie 

przekazanej  kserokopii  dokumentacji  postępowania  ustalono,  że 

zamawiający  kopię  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym  przekazał  innym  wykonawcom  uczestniczącym  w  postępowaniu  w  dniu  30 

kwietnia 2020 r., 

drogą elektroniczną. 

W  dniu  4  maja  2020  r. 

do  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  wpłynęło  zgłoszenie 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wykonawcy 

Flexipower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  z  siedzibą  w  Pabianicach,  zwanego  dalej  również 

Pr

zystępującym. 

Posiedzenie  Izby  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego 

zostało wyznaczone na dzień 18 czerwca 2020 r., godz. 09.30. Strony i przystępujący zostali 

prawidłowo  zawiadomieni  o  terminie  posiedzenia  Izby  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postepowania  odwoławczego.  W  szczególności  przystępujący  został  zawiadomiony  o 

terminie posiedzenia 

droga elektroniczną w dniu 9 czerwca 2020 r. i potwierdził otrzymanie 

maila w tym dniu (zawiadomienia o terminie posiedzenia, w aktach sprawy). 

Ustalono  także,  że  16  czerwca  2020  r.,  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wpłynęło  oświadczenie  Zamawiającego  o  uwzględnieniu  w  całości  zarzutów 

przedstawionych 

w  odwołaniu  (pismo  zamawiającego  z  16.06.2020 r.,  w  aktach  sprawy).  Z 

akt  sprawy  wynika,  że  Zamawiający  przekazał  kopię  uwzględnienia  odwołania  zarówno 

Odwołującemu  jak  i  Przystępującemu.  Do  dnia  18  czerwca  2020  r.  do  godz.  09.30  nie 

wp

łynęło do Izby stanowisko Przystępującego – wobec uwzględnienia odwołania w całości.  

Na posiedzenie Izby wyznaczone w dniu 18 czerwca 2020 r. o godz. 09.30 

stawił się 

O

dwołujący oraz Zamawiający. Nie stawił się Przystępujący.   

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego  wykonawcę  Flexipower  Group Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  z  siedzibą  w  Pabianicach, 

uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia 

wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

P

ostępowanie  odwoławcze  podlega  umorzeniu  na  podstawie  art.  186  ust.  3  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Zgodnie  z  przywoływanym  przepisem,  jeżeli  uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego 

nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu 

przez  zamawiającego,  Izba  umarza  postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

Zamawiający złożył skuteczne oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów w całości. W 

tej  sytuacji,  przesłanką  do  wyznaczenia  rozprawy  i  rozpoznania  odwołania  było  wniesienie 

przez  przystępującego  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu w całości do czasu zamknięcia posiedzenia, co nie nastąpiło. 

Dostrzeżenia  wymaga,  że  posiedzenie  Izby  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postępowania  jest  tą  fazą  postępowania  odwoławczego,  która  bezpośrednio  poprzedza 

rozprawę.  Na tym  etapie strony  prezentują  swoje ostateczne stanowiska procesowe,  co  do 

podtrzymania  lub  cofnięcia  odwołania,  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu czy  wniesienia sprzeciwu wobec tej  ostatniej czynności,  od których  to  stanowisk 

uzależnione jest wyznaczenie rozprawy. Jest to zatem faza, w której następuje koncentracja 

środków  ochrony  prawnej,  w  związku  z  czym  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

stawiając się na posiedzenie winni być gotowi do określenia swoich stanowisk procesowych 

warunkujących  dalsze  procedowanie  w  sprawie.  Omawiany  etap  postępowania 

odwoławczego  następuje  po  fazie  posiedzenia  niejawnego  bez  udziału  stron,  na  którym 

dokonywane  są  czynności  formalnoprawne  i  sprawdzające,  warunkujące  skierowanie 

odwołania  na  posiedzenie  z  udziałem  stron.  Przepis  §  13  ust.  2  pkt  3  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy 

rozpoznawaniu  odwołań  (t.j.  Dz.U.  z  2014  poz.  964  ze  zm.)  stanowiący  o  wzywaniu 

przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu w terminie 3 

dni  nie  znajduje  zastosowania  w  sytuacji, 

gdy  zostało  już  wyznaczone  posiedzenie  z 

udziałem  stron  i  uczestników  postepowania  odwoławczego.  Powyższe  wynika  w  sposób 

jednoznaczny z prze

pisu § 13 ust. 2a ww. rozporządzenia. 

Dokonując  analizy  §  13  ww.  rozporządzenia  należy  dojść  do  wniosku,  iż  intencją 

Ustawodawcy  było przesądzenie kwestii,  iż  trzydniowy  termin  liczony  od  dnia wezwania do 

złożenia  oświadczenia  w  przedmiocie  wniesienia  sprzeciwu  -  co  do  uwzględnienia  przez 

zamawiającego w całości zarzutów - nie ma zastosowania do posiedzenia z udziałem stron i 

uczestników  postępowania  odwoławczego.  Zatem  niestawiennictwo  Przystępującego  – 

prawidłowo powiadomionego o terminie posiedzenia - równoważne jest z rezygnacją z prawa 

do  wniesienia  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu.  

W konsekwencji w

obec braku oświadczenia przystępującego o wniesieniu sprzeciwu 

do  czasu  zamknięcia  posiedzenia,  Izba  zobowiązana  treścią  przywołanych  wcześniej 

przepisów postępowanie umorzyć. 

W związku z powyższym Izba, na podstawie art. 186 ust. 3, art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b, 

art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, 

postanowiła jak na wstępie. 

Izba  nakazała  zwrot  odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania, 

stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  nr  41, 

poz.  238  ze  zm.).  Stosownie  do  tego  przepisu, 

w  przypadku  umorzenia  postępowania 

odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w 

odwołaniu,  a  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił, 

wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego, 

nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu,  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  kwoty 

uiszczonej tytułem wpisu. 

Przewodniczący:      ……………..………