KIO 921/20 Sygn. akt: KIO 921/20 WYROK dnia 6 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 921/20 

WYROK 

z dnia 6 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca:      Renata Tubisz 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

Po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 

czerwca

r. w sprawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  kwietnia  2020r.  przez 

odwołującego: WOD-BUD Sp.  z o.o. 23-200 Kraśnik ul. Piłsudskiego 12/1  w postępowaniu 

powadzonym  

przez zamawiającego: Gmina Opole Lubelskie 24-300 Opole Lubelskie

ul. Lubelska 4  

przy udziale LS COMPLEXS Sp. z o.o. 20-850 Lublin ul. Niccolo Paganiniego 12/32 

przystępującego po stronie zamawiającego  

orzeka 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  jako  

najkorzystniejszej 

oferty  przystępującego  po  stronie  zamawiającego  oraz  nakazuje 

wykluczenie z postępowania przystępującego po stronie zamawiającego.  

Kosztami postępowania obciąża Gminę Opole Lubelskie 24-300 Opole Lubelskie 

ul.  Lubelska  4 

i  zalicza  w  poczet  kosztów  postepowania  odwoławczego  kwotę 

zł  00  gr.  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

WOD-BUD  Sp.    z  o.o.  23-

200  Kraśnik  ul.  Piłsudskiego  12/1  tytułem  wpisu  od 

odwołania 

zasądza od Gminy Opole Lubelskie 24-300 Opole Lubelskie ul. Lubelska 4 kwotę 

00 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz 

WOD-BUD  Sp.    z  o.o.  23-

200  Kraśnik  ul.  Piłsudskiego  12/1  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodz

enia pełnomocnika odwołującego.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(j.t.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Lublinie 

Przewodniczący:      …………..………………………… 

Uzasadnienie 

Stanowisko odwołującego  

Odwołanie  dotyczy  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Przebudowa 

drogi  stanowiącej  ulicę-AL  600-lecia  w  Opolu  Lubelskim",  znak  postępowania: 

IPR.271,3.2020, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych 

nr 515406-N-2020 w dniu 21 lutego 2020 roku. 

Działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 i art. 179 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych    („PZP")  zaskarżono  czynność  podjętą  przez  Gminę 

Opo

le  Lubelskie  („Zamawiający")  z  23  kwietnia  2020  r.  polegająca  na  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty wykonawcy LS COMPLEX SP. Z o.o. (ul. Niccolo 

Paganiniego 12/32, 20-

850 Lublin) (dalej zwany „LS COMPLEX"). 

Zaskarżonej powyżej czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie: 

1.  art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia LS 

COMPLEX  z  Postępowania,  podczas  edv  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełnienia 

warunku udziału  w  Postępowaniu określonego w  Części  V  ust.  2 pkt  3  lit.  a)  SIWZ, 

ponieważ  udział  LS  COMPLEX  w  realizacji  robót  budowlanych  dotyczących 

Rozbudowy Drogi nr 112440L nie odpowiada doświadczeniu na potrzeby spełniania 

warunku udziału w Postępowania określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ. 

Na 

wypadek  uznania  przez  Wysoką  Izbę,  że  udział  LS  COMPLEX  uprawnia  go  do 

powoływania  się  na  doświadczenie  nabyte  przy  realizacji  robót  budowlanych  dotyczących 

Rozbudowy  Drogi  nr  112440L  na  potrzeby  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  to 

zarzucam naruszenie: 

art.  24  ust.  1  pkt  12  PZP  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP  w  zw.  z  §  2  ust.  4  pkt  1 

Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  („Rozporządzenie  Dokumentowe"),  przez  zaniechanie 

wykluczenia LS COMPLEX z Postępowania, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał 

spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) 

SIWZ,  ponieważ  LS  COMPLEX  nie  wykazał  za  pomocą  przedłożonych  w 

Postępowaniu  dokumentów,  że  roboty  budowlane  dotyczące  Rozbudowy  Drogi  nr 

112440L, zostały należycie wykonane. 

Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zarzucono także naruszenie: 

3.  art. 22a ust. 6 PZP w zw.  z art. 7 ust. 1 PZP poprzez u

możliwienie powołania się przez 

LS COMPLEX w toku składanych wyjaśnień i uzupełnień na zasoby udostępnione mu 

przez IGORD w celu spełnienia warunku udziału określonego Części V ust. 2 pkt 3 lit. 

a) SIWZ, podczas gdy w złożonej ofercie LS COMPLEX w tym zakresie powołało się 

na własną wiedzę i doświadczenie oraz zadeklarowało, że samodzielnie wykona roboty 

powiązane  ze  wskazanym  warunkiem  udziału  w  Postępowaniu,  a  zatem  późniejsze 

powołanie  się  na  zasoby  udostępnione  przez  podmiot  trzeci,  tj.  IGORD  stanowi 

ni

edopuszczalną  zmianę podmiotową po  stronie wykonawcy,  sprzeczną z  zasadami 

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

art.  25  ust.  2  PZP  w  zw.  z  §  14  ust.  3  Rozporządzenia  Dokumentowego  poprzez 

zaakceptowanie  zobowiązania  do  udostępniania  zasobów  przez  IGORD 

przedłożonego w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Pana Ł. 

S.  - 

Prezesa  Zarządu  L5  COMPLEX,  podczas  gdy  w  świetle  Rozporządzenia 

Dokumentowego poświadczenia za zgodność z oryginałem powinien dokonać podmiot 

trzeci,  od 

którego  zobowiązanie  pochodzi,  tj.  Pan  J.  P.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą IGORD. 

W związku z powyżej postawionymi zarzutami, wniesiono o: 

merytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  („KIO")  niniejszego 

odwołania i jego uwzględnienie, 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  Postępowania,  a  także 

dowodów opisanych w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i 

przedłożone na rozprawie, 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na 

wyborze oferty najkorzystniejszej, 

nakazanie Zamawiającemu wykluczenia LS COMPLEX z Postępowania, 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  wynagrodzenia  pełnomocnika  Odwołującego,  według  norm 

przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT. 

Wymagania formalne odwołania 

W związku z faktem, że wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem jest niższa 

od kwot wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie kwot wartości zamówień 

oraz  konkursów,  od  których  uzależniony  jest  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi 

Publikacji Unii Europejskiej , wydanym na podstawie dyspozycji art. 11 ust. 8 PZP, zgodnie z 

art.  182  ust.  1  pkt  2  PZP,  odwołanie  wnosi  się  w  terminie  5  dni  od  przesłania  informacji  o 

czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania. 

Zamawiający  przesłał  Odwołującemu  informację  o  czynności  będącej  przedmiotem 

zaskarżenia  w  dniu  23  kwietnia  2020  r,,  a  tym  samym  Odwołujący  jest  uprawniony  do 

wniesienia odwołania do 28 kwietnia 2020 r. włącznie (w oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 2 PZP w 

zw. z art. 14 ust. 1 PZP). 

Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania 

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, albowiem spełnione zostały 

przesłanki określone w art 179 ust. 1 PZP. 

Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  gdyż  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  wyżej  wskazanych  przepisów  PZP  interes  Odwołującego  jako 

zainteresowanego  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  w  Postępowaniu,  doznał 

uszczerbku. 

W  wyniku  dokonania  przez  Zamawiającego  w  procesie  badania  i  oceny  ofert  wyżej 

wskazanych naruszeń i wyboru oferty LS COMPLEX, Odwołujący narażony jest na poniesienie 

szkody  w  postaci  nieuzyskania  przedmiotowego  zamówienia.  W  przypadku  uwzględnienia 

niniejszego odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  oferta  Odwołującego  zostanie  z  dużym  prawdopodobieństwem 

sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert 

(zob. punkt 1.23 treści uzasadnienia 

niniejszego odwołania), a tym  samym  Odwołujący  uzyska niniejsze zamówienie i  zrealizuje 

zakładany w wyniku jego realizacji zysk. 

UZASADNIENIE: 

STAN FAKTYCZNY 

Zamawiający  prowadzi  Postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.: 

Przebudowo drogi stanowiącej ulicą - Al. 600-lecia w Opolu Lubelskim, którego przedmiotem 

jest  wykonanie  przebudowy  nawierzchni  w  zakresie  opisanym  w  obowiązującej  w 

Postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ"). 

Zgodnie  z  Częścią  V  ust.  2  pkt  3)  lit,  a)  SIWZ  wykonawcy  biorący  udział  w 

Postępowaniu  zobowiązani  byli  wykazać  spełnienie  wskazanego  tam  warunku  udziału  w 

zakresie posiadanego doświadczenia. 

Warunek ustalony przez Zamawiającego wymagał od wykonawców wykazania, że w 

okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali oni minimum 1 robotę budowlaną polegającą 

na  budowie  i/lub  przebudowie  i/lub  rozbudowie  drogi  o  nawierzchni  bitumicznej  o  wartości 

minimum  600.000  zł  brutto  (w  ramach  jednego  zadania  inwestycyjnego,  przebudowa  musi 

dotyczyć jednego odcinka drogi - branży drogowej). 

Dowód: SIWZ obowiązująca w Postępowaniu (Załącznik nr 4 do niniejszego odwołania). 

W treści formularza ofertowego (punkt 3) wykonawcy zobowiązani byli wskazać zakres 

udziału ewentualnych podwykonawców w realizacji zamówienia. 

Dowód: Załącznik nr 1 do SIWZ - formularz ofertowy (Załącznik nr 5 do niniejszego odwołania). 

Do  dnia  upływu  terminu  składania  ofert  zostało  złożonych  7  ofert,  w  tym  oferta  LS 

COMPLEX oraz oferta Odwołującego. 

Co istotne, LS COMPLEX wskazał w swoim formularzu ofertowym (str. 1, punkt 3), że 

zamierza sa

modzielnie tj. bez udziału podwykonawców, wykonać przedmiotowe zamówienie, 

zaś w załączonym do oferty, dodatkowym oświadczeniu (str. 4) wskazał, że na cele wykazania 

spełnienia warunków udziału nie będzie korzystał z zasobów żadnych podmiotów trzecich tj. 

samodzielnie wykaże spełnianie wszystkich warunków udziału w Postępowaniu. 

Dowód:  Informacja  z  otwarcia  ofert  z  16  marca  2020  r.  (Załącznik  nr  6  do  niniejszego 

odwołania). Oferta LS COMPLEX (Załącznik nr 7 do niniejszego odwołania). 

Oferta  LS  COMPLEX 

została najwyżej  oceniona i  w  konsekwencji  w  dniu 23  marca 

2020 r. wykonawca ten został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 PZP do przedstawienia 

dokumentów  mających  wykazać  spełnienie  warunków  udziału  w  Postępowaniu  oraz  brak 

podstaw do wykluczenia. 

W 

odpowiedzi  na  to  wezwanie,  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

zakresie  wymaganego  doświadczenia  (zob.  punkt  1.3  treści  niniejszego  uzasadnienia)  LS 

COMPLEX  wskazał  zadanie  pn.:  Rozbudowa  drogi  gminnej  nr  112440L  w  miejscowości 

Wilczopole...  Dro

ga  o  nawierzchni  bitumicznej  („Rozbudowa  Drogi  nr  112440L")  o  wartości 

robót łącznie 738.000,00 zł brutto. 

Na potwierdzenie, że Rozbudowa Drogi nr 112440L została należycie wykonana, LS 

COMPLEX przedłożył protokół końcowy odbioru tej inwestycji. 

Z

amawiający powziął wątpliwości w zakresie tego, czy LS COMPLEX w istocie wykazał 

w  opisany  powyżej  sposób  spełnienie  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie 

posiadanego doświadczenia. 

W związku z powyższym, 31 marca 2020 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 PZP 

Zamawiający wezwał LS COMPLEX do udzielenia dodatkowych wyjaśnień oraz uzupełnienia 

dokumentów. 

Po pierwsze, wątpliwości Zamawiającego wzbudził fakt, że LS COMPLEX występował 

jedynie jako podwykonawca na Rozbudowie Drogi nr 112440L. W 

związku z tym, Zamawiający 

wezwał tego wykonawcę do przedstawienia wyjaśnień w zakresie tego, czy będąc wówczas 

podwykonawcą wykonał osobiście roboty polegające na ułożeniu nawierzchni bitumicznej na 

omawianej inwestycji. 

Po  drugie,  Zamawiający  mając  zastrzeżenia  do  dokumentu  mającego  potwierdzać 

prawidłowość  ukończenia  omawianych  robót  budowlanych  (protokół  końcowy  odbioru 

inwestycji dot. Rozbudowy Drogi nr 112440L) wezwał LS COMPLEX do uzupełnienia w tym 

zakresie,  w  szczególności  o  informację  o  tym,  czy  roboty  budowlane  zostały  wykonane 

zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. 

Dowód:  Wezwanie  do  wyjaśnień  z  dnia  31  marca  2020  r.  (Załącznik  nr  8  do  niniejszego 

odwołania). 

W  odpowiedzi  na  Wezwanie,  LS  COMPLEX  przedstawił  w  dniu  5  kwietnia  2020  r. 

wyjaśnienia. („Wyjaśnienia"). 

Wskazał  w  nich,  że  w  ramach  Rozbudowy  Drogi  nr  112440L  nie  dokonywał 

samodzielnie  robót  polegających  na  ułożeniu  takiej  nawierzchni  wskazując,  że  sposób 

sformułowanie warunku udziału wskazanego w SIWZ (opisany w punkcie 1.3 treści niniejszego 

uzasadnienia) takiego wymogu na LS COMPLEX nie nakłada. 

Odnosząc się zaś do zastrzeżeń Zamawiającego do protokołu odbioru końcowego dot. 

Rozbudowy Drogi nr 112440L LS COMPLEX wskazał, że wykonana nawierzchnia bitumiczna 

na  drodze,  chodnik  dla  pieszych  i  oświetlenie  drogowe  nadają  się  do  użytkowania,  a 

ewentualne usterki miały charakter nieistotny, zaś dokonanie odbioru robót budowlanych i brak 

istotnych zastrzeżeń w treści protokołu końcowego co do jakości i prawidłowości wykonanych 

robót  budowlanych  dokumentuje  właśnie  fakt  wykonania takich robót  zgodnie  z  przepisami 

prawa budowlanego i ich prawidłowego zakończenia. 

Dodatkowo, do Wyjaśnień dołączono pismo z 31 marca 2020 r. pochodzące od PBI 

Infrastruktu

ra S.A., czyli wykonawcy inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L, zatytułowane 

„Referencja" i wskazujące, że LS COMPLEX realizowało jako podwykonawca roboty drogowe 

w ramach omawianej inwestycji (str. 4 Wyjaśnień). Co ważne, w treści tego dokumentu nie 

wskaz

ano wprost, że zakres robót realizowanych przez LS COMPLEX odpowiada warunkowi 

udziału w Postępowaniu. 

Bez względu jednak na powyższe, LS COMPLEX wskazało na stronie 2 Wyjaśnień, że 

działając z ostrożności i w celu dochowania należytej staranności (co można interpretować w 

ten sposób, że nawet LS COMPLEX dopuszczało możliwość, że Zamawiający nie zaakceptuje 

jego  wyjaśnień  odnoszących  się  do  Rozbudowy  Drogi  nr  112440L)  przedkłada  dodatkowe 

dokumenty  mające  na  celu  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

dotyczącego wymaganego doświadczenia. 

W  ten  sposób  do  Wyjaśnień  dołączono  kopię  zobowiązania  (nowego)  podmiotu 

trzeciego  (str.  S  Wyjaśnień)  –  J.  P.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  IGORD  J.  P.  („IGORD")  do  udostępnienia  LS  COMPLEX  niezbędnych 

zasobów  na  potrzeby  wykonywania  zamówień  publicznych  poświadczoną  za  zgodność  z 

oryginałem przez LS COMPLEX. 

Oprócz samego zobowiązania, o którym mowa w punkcie 1.19 powyżej, do Wyjaśnień 

dołączono dokument potwierdzający należyte wykonanie przez IGORD robót budowlanych w 

ramach zadania: Przebudowa drogi gminnej nr 105949 Ł w miejscowości Garbów - Bogucin 

na odcinku od km 0+000 do km 2+549,50 (str. 6 Wyjaśnień). 

Dowód:  Wyjaśnienia  LS  COMPLEX  z  5  kwietnia  2020  r.  (Załącznik  nr  9  do  niniejszego 

odwołania). 

Zamawiający  zaakceptował  przedłożone  mu  wyjaśnienia,  co  w  konsekwencji 

doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty LS COMPLEX, 

Powyższe nastąpiło w dniu 23 kwietnia 2020 r. 

Szczegółowa klasyfikacja poszczególnych ofert wyglądała następująco: 

L.p. 

Nazwa wykonawcy 

Otrzymana liczba punktów 

LS COMPLEX                                                                                 100 

Odwołujący                                                                                    98,67 

P.P.H.U. s.c. STAN-LUB L. B., S. M. 

HYDRO-BRUK D. F.                                                  91,69 

PBI Infrastruktura S.A. 

Przedsiębiorstwo Budowlane „EKO-DROGPOL" Sp, z o.o. oraz P.B. „EKO-DROGPOL" 

Sp. J. A. M., M. M. 

AGLET Sp. z o.o. 

oferta odrzucona 

Wskazana czynność stanowi przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania. 

Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  Postępowaniu  z  23  kwietnia  2020  r. 

(Załącznik nr 10 do niniejszego odwołania). 

WPROWADZENIE DO ARGUMENTACJI ODWOŁUJĄCEGO 

Na wstępie należy podkreślić, że Zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie uznał, 

że  LS  COMPLEX  spełnia  warunek  udziału  dotyczący  wymaganego  od  wykonawców 

doświadczenia określony w Części V ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ. 

Niezależnie jednak od tego, czy powyższe nastąpiło w oparciu o doświadczenie własne 

LS  COMPLEX  uzyskane przy  realizacji  Rozbudowy  Drogi  nr 112440L,  czy  też  w  oparciu  o 

doświadczenie podmiotu trzeciego tj. IGORD, to w żadnym wypadku nie doszło do wykazania 

spełnienia przez tego wykonawcę (LS COMPLEX) warunku udziału w Postępowaniu. 

Z uwagi na powyższe, Odwołujący odniesie się w pierwszej kolejności (punkt 3 treści 

uzasadnienia niniejszego odwołania) do doświadczenia własnego LS COMPLEX wskazując, 

że wykonawca ten nie może się posługiwać doświadczeniem uzyskanym w ramach inwestycji 

Rozbudowy Drogi nr 112440L w celu wykazania spełniania warunku udziału określonego w 

Części V. ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ. 

Nawet  gdyby  jednak  uznać  przeciwnie  (z  czym  Odwołujący  się  nie  zgadza),  to  LS 

COMPLEX  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  roboty  zrealizowane  przez  niego  w  ramach 

inwestycji  Rozbudowy  Drogi  nr  112440L  zostały  należycie  wykonane  (punkt  4  treści 

uzasadnienia niniejszego odwołania). 

Z  kolei,  gdyby  przyjąć,  że  Zamawiający  uznając  wykazanie  przez  LS  COMPLEX 

spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  oparciu  o  zasoby  IGORD,  to  Odwołujący 

wskaże w  dalszej  części  odwołania (punkt  5  treści  uzasadnienia niniejszego  odwołania)  na 

wadliwość  takiego  podejścia.  W  szczególności  Odwołujący  wykaże,  że  po  upływie  terminu 

składania ofert nie jest możliwe powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli w swojej 

ofercie  LS  COMPLEX  oświadczył,  że  w  celu  realizacji  zamówienia  nie  będzie  korzystał  z 

podwykonawców oraz że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu. 

Udostępnienie, o którym mowa, pozostaje w ocenie Odwołującego nieskuteczne także 

z  tego  powodu,  że  zostało  ono  przedstawione  w  nieprawidłowej  formie  (punkt  6  treści 

uzasadnienia niniejszego odwołania). 

UZASADNIENIE ZARZUTU NIE 

WYKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W 

POSTĘPOWANIU PRZEZ LS COMPLEX 

W ocenie Odwołującego, LS COMPLEX nie może powoływać się na doświadczenie 

uzyskane  w  ramach  inwestycji  Rozbudowy  Drogi  nr  112440L,  z  uwagi  na  to,  że  zgodnie  z 

Wyjaśnieniami LS COMPLEX, wykonawca ten nie wykonywał  w całości robót budowlanych 

objętych  tą  inwestycją,  w  szczególności  nie  wykonał  czynności  w  zakresie  ułożenia 

nawierzchni bitumicznej na przedmiotowej drodze. 

3.2 Kluczowe znaczenie w tym zakresie ma zatem 

ustalenie, czy w ramach warunku udziału 

dotyczącego wymaganego doświadczenia, wskazanego w Części V ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ, 

niezbędne  było  wykazanie  się  jakimkolwiek  udziałem  w  robocie  budowlanej  polegającej  na 

budowie/przebudowie/rozbudowie  drogi  o  nawierzchni  bitumicznej  o  w

artości  minimum 

00 zł brutto (jak próbuje to wykazać LS COMPLEX), czy też udziałem w całościowym 

wykonaniu robót budowlanych, w ramach którego wykonawca w szczególności wykonał także 

roboty polegające na ułożeniu nawierzchni bitumicznej na danej drodze. 

3.3  Każdorazowa  ocena  możliwości  legitymowania  się  przez  danego  wykonawcę 

doświadczeniem  przy  realizacji  konkretnej  inwestycji  na  cele  spełniania  postawionego 

warunku  udziału  nie  może  się  odbyć  w  oderwaniu  od  całokształtu  postanowień  SIWZ,  a  w 

szczególności  przedmiotu  przyszłego  świadczenia  wykonawcy.  Nakaz  wiązania  warunku 

udziału  w  postępowaniu  z  przedmiotem  zamówienia  oznacza  przecież  nic  innego  jak 

obowiązek  określenia  doświadczenia  wymaganego  od  wykonawcy  przez  pryzmat 

obow

iązków, które będą wykonywane w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. 

3.4 Powyższe stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 2 listopada 2018 

r.,  sygn..  KIO  2061/18:  w  ocenie  izby  treść  warunku  nie  powinna  być  interpretowana  w 

oderwaniu 

od opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający bowiem stawia warunki udziału w 

postępowaniu, aby dokonać oceny możliwości wykonawcy w realizacji zamówienia (co zostało 

później potwierdzone w  wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 kwietnia 2019 r., 

XXIII Ga 2286/18 ). 

3.5  Tym  samym,  w  celu  oceny,  czy  LS  COMPLEX  może  się  powoływać  na  swoje 

doświadczenie  uzyskane  w  charakterze  podwykonawcy  w  ramach  Rozbudowy  Drogi  nr 

112440L na cele spełniania warunku udziału (i to jedynego warunku udziału odnoszącego się 

do wymaganego do

świadczenie wykonawców!) określonego w Części V. ust. 2 pkt 3) lit. a) 

SIWZ należy przywołać zapisy opis przedmiotu zamówienia w ramach Postępowania. 

3.6 Zgodnie z Częścią III ust. 2 SIWZ: 

Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie przebudowy nawierzchni na odcinku 471 

m dz. nr ew. 58 oraz dz. nr ew. 342 w niżej opisanym zakresie: 

• 

podbudowa z gruntocementu grubości 15 cm, 

• 

podbudowa  z  kruszywa  łamanego  0-63mm  stabilizowanego  mechanicznie  (warstwa 

dolna), 

• 

georuszt dwukierunkowy, 

• 

podbudowa z krusz

ywa łamanego 0-31,5 mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa 

górna) - grubości 8 cm, 

• 

warstwa wiążąca grubości 3 cm z betonu asfaltowego 0-16 mm, 

• 

warstwa ścieralna grubości 4 cm z betonu asfaltowego 0-12,8 mm, 

• 

zakup, dostawa i montaż znaków ostrzegawczych, informacyjnych oraz zakazu w ilości 

9 szt. 

Z powyższego zapisu wynika, że przebudowa drogi o nawierzchni bitumicznej stanowi 

podstawowy element świadczenia wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia. SIWZ 

nie  zawiera  w  tym  przypadku  jakichkolwiek  wy

łączeń  (np.  że  nie  jest  koniecznym  także 

ułożenie  samej  nawierzchni  bitumicznej  przebudowywanej  drogi).  Tym  samym  należy 

wskazać,  że  do  realizacji  niniejszego  zamówienia  Zamawiający  oczekuje  wykonawcy 

doświadczonego w zakresie co najmniej jednej podobnej całościowej inwestycji, do tej która 

ma być wykonana, nie zaś wykonawcy który posiada doświadczenie w jakimkolwiek udziale w 

budowie/przebudowie/rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej, który mógłby być zupełnie 

znikomy np. polegać jedynie na montażu znaków drogowych bez wykonywania jakichkolwiek 

prac dotyczących nawierzchni tej drogi. 

Nie powinno więc budzić jakichkolwiek wątpliwości, że w celu wykonania przebudowy 

drogi  o  nawierzchni  bitumicznej  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia  konieczne  jest 

wykazanie  się  doświadczeniem  także  w  zakresie  układania  samej  nawierzchni,  którego 

zgodnie  z  informacjami  wskazanymi  w  Wyjaśnieniach  LS  COMPLEX  w  ramach  inwestycji 

Rozbudowy  Drogi  nr  112440L  nie  uzyskało.  Powyższe  wydaje  się  odpowiadać  zakresowi 

udziału tego wykonawcy w realizacji omawianej inwestycji, ponieważ pozostawał on jedynie 

podwykonawcą bliżej niesprecyzowanej części zakresu robót budowlanych. W tym przypadku 

nie  funkcjonuje  bowiem  swoiste  domniemanie  wykonania  całości  robót  budowlanych  (a 

przynaj

mniej  zarządzania  takim  procesem)  jakie  znajduje  zastosowanie  jedynie  do 

faktycznego wykonawcy tej inwestycji, czyli PBI Infrastruktura S.A. Idąc tokiem rozumowania 

LS COMPLEX okazałoby się bowiem, że doświadczenie przy jednej i tej samej inwestycji w 

zakr

esie  niezbędnym  do  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  nabyły  jednocześnie 

dwa podmioty - wykonawca tej inwestycji (PBI Infrastruktura S.A.) oraz jego podwykonawca 

(LS COMPLEX). 

Tym samym Zamawiający po analizie Wyjaśnień powinien uznać, ze wykonawca LS 

COMPLEX  nie  może  się  powoływać  na  realizację  inwestycji  Rozbudowy  Drogi  nr  112440L 

celem  wykazania  spełniania  warunku  udziału  z  Części  V  ust.  2  pkt  3  lit.  a)  SIWZ,  bowiem 

doświadczenie uzyskane przez ten podmiot w ramach omawianej inwestycji nie gwarantuje 

Zamawiającemu,  że  przedmiotowe  zamówienia  zostanie  zrealizowane  przez  podmiot 

posiadający  odpowiednie  przygotowanie  i  doświadczenie  niezbędne  do  jego  realizacji  za 

zatem nie zostanie zrealizowany podstawowy cel prowadzenia zamówienia publicznego). 

4.  UZASADNIENIE  ZARZUTU  NIEWYKAZANIA  NALEŻYTEGO  WYKONANIA  ROBÓT  W 

RAMACH BUDOWY DROGI NR 112440L 

Nawet gdyby jednak uznać, że LS COMPLEX wykazał możliwość powoływania się na 

doświadczenie  przy  realizacji  Rozbudowy  Drogi  nr  112440L  celem  wykazania  spełniania 

warunku 

udziału  w  Postępowaniu,  to  i  tak  należy  zauważyć,  że  z  żadnego  dokumentu 

złożonego  przez  LS  COMPLEX  w  Postępowaniu  nie  wynika,  aby  roboty  budowlane,  w 

wymaganym przez SIWZ zakresie, w ramach omawianej inwestycji były wykonane należycie. 

Należy wskazać, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego oraz 

Częścią V ust. 7 pkt 2 SIWZ, który zawierał tożsamą treść, w celu spełnienia warunku udziału 

w Postępowaniu oprócz wykazu robót budowlanych wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć: 

dowody  określające,  czy  roboty  budowlane  wymienione  w  wykazie  zostały  wykonane 

należycie,  zawierające  w  szczególności  informacje  o  tym,  czy  roboty  zostały  wykonane 

zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o 

których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego  roboty  budowlane  były  wykonywane,    a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o 

obiektywnym  charakterze  Wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  -  inne 

dokumenty. 

Już  z  literalnego  brzmienia  tego  przepisu  wynika,  że  potwierdzeniem  należytego 

wykonania  robót  nie  może  być  złożone  przez  LS  COMPLEX  pismo  z  31  marca  2020  r. 

pochodzące  od  PBI  Infrastruktura  S.A.,  czyli  wykonawcy  inwestycji  Rozbudowy  Drogi  nr 

112440L,  zat

ytułowane  „Referencja"  i  wskazujące,  że  LS  COMPLEX  realizowało  jako 

podwykonawca  (bliżej  niesprecyzowane  -  przyp.  Odwołującego)  roboty  drogowe  w  ramach 

omawianej inwestycji. 

Po  pierwsze  bowiem,  referencje  powinny,  co  do  zasady  (zob.  punkt  4.2  treści 

uz

asadnienia  niniejszego  odwołania)  pochodzić  od  podmiotu,  na  rzecz  którego  roboty 

budowlane  były  wykonywane,  czyli  od  zamawiającego  będącego  inwestorem  na  danej 

inwestycji.  Wystawienie  ich  przez  wykonawcę  realizowanej  inwestycji  nie  spełnia  tego 

wymogu. 

Po drugie, w przedłożonym piśmie brak jest jakiegokolwiek stwierdzenia oceniającego 

jakość wykonanych robót budowlanych w ramach wskazanej inwestycji. Znajduje się w nich 

jedynie suche stwierdzenie faktu udziału LS COMPLEX w Rozbudowie Drogi nr 11244GL. 

Co  więcej,  stwierdzenia  odnoszącego  się  do  jakości  wykonywanych  przez  LS 

C0MPLEX  robót  budowlanych  brakuje  również  w  przedłożonym  przez  tego  wykonawcę 

protokole końcowym (co zostało dostrzeżone przez Zamawiającego w treści Wezwania - zob. 

punkt 1.13 tre

ści uzasadnienia niniejszego odwołania). 

W tym miejscu warto przywołać przykładowo wyrok z 6 listopada 2019 r., KIO 2121/19: 

w  Krajowej  Izbie  Odwoławczej  wykształcił  się  również  pogląd  wskazujący,  że  sam  fakt 

wystawienia  referencji,  ze  względu  na  pozytywne  zabarwienie  słowa  referencją, 

oznaczającego  faktycznie  tyle  co  polecenie  kogoś,  oznacza  potwierdzenie  należytego 

wykonania usług (analogicznie m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 459/18). 

Poglądu  tego  nie  można  jednak  rozciągać  na  inne  niż  referencje  dokumenty,  mające 

wykazywać  należyte  wykonanie  usług,  jako  dokumenty,  które  wydawane  są  w  ramach 

obowiązków umownych stron, a więc dokumenty, których wydanie nie jest zależne od dobrej 

woli usługobiorcy i uzależnione od jego satysfakcji z poziomu świadczonych usług. 

Z  powyższego  wynika,  że  z  samego  wystawienia  protokołu  końcowego  nie  można 

domniemywać  należytego  wykonania  robót,  jak  próbuje  to  wykazać  w  Wyjaśnieniach  LS 

COMPLEX,  Konieczne  jest  bowiem  wskazanie  w  takim  dokumencie  stwierdzenia 

oceniającego jakość wykonanych robót. 

Na marginesie warto wskazać, że LS COMPLEX nie wskazała żadnych obiektywnych 

przeszkód  umożliwiających  mu  uzyskanie  prawidłowych  referencji  od  zamawiającego  na 

inwestycji 

Rozbudowy Drogi nr 112440L potwierdzających należyte wykonanie robót w ramach 

tej  inwestycji.  W  tym  sensie,  LS  COMPLEX  mógłby  być,  co  najwyżej,  uprawniony  do 

przedłożenia  innych  dokumentów  niż  referencja  pochodząca  od  bezpośredniego  odbiorcy 

realizowanych 

robót, tylko i wyłącznie wówczas, gdyby wykazał, że z uzasadnionych przyczyn 

o  obiektywnym  charakterze  nie  jest  w  stanie  uzyskać  takiego  dokumentu.  Powyższe 

potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z 13 marca 2014 r., 

sygn.  KIO  37

9/14.  Usankcjonowanie  praktyki  przedkładania  innych  dokumentów  bez 

konieczności  wykazywania  przez  wykonawców  uzasadnionych  i  obiektywnych  przyczyn 

niemożności dostarczenia referencji pochodzących od odbiorcy realizowanego świadczenia, 

doprowadziłoby  do  daleko  idącej  patologii,  instytucja  listów  referencyjnych  stałaby  się 

wówczas w praktyce martwa, zaś na zamawiających przerzucono by uciążliwy i czasochłonny 

obowiązek  dociekania,  czy  wykonawca legitymuje się  wymaganą wiedzą  i  doświadczeniem 

(por. wyrok Krajo

wej Izby Odwoławczej z 14 listopada 2014 r., sygn. KIO 2243/14). 

Z  powyższego  zatem  jednoznacznie  wynika,  że  nawet  gdyby  uznać  udział  LS 

COMPLEX  w  Rozbudowie  Drogi  nr  112440L  za  wystarczający  w  celu  wykazania  warunku 

udziału wskazanego w Części V. ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ (z czym Odwołujący się nie zgadza), 

to w dalszym ciągu LS COMPLEX nie wykazał  za pomocą przedłożonych dokumentów, że 

roboty zrealizowane przez nią w ramach omawianej inwestycji byty wykonane należycie.   

5.    BRAK  MOŻLIWOŚCI  WPROWADZENIA  PODMIOTU  TRZECIEGO  PO  ZŁOŻENIU 

OFERTY 

W  świetle  powyższego,  należy  przyjąć,  że  LS  COMPLEX  nie  wykazał  spełnienia 

warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia za pomocą swoich 

własnych zasobów. W tym miejscu, Odwołujący (z daleko posuniętej ostrożności) wykaże, że 

także  próba  powołania  się  w  tym  zakresie  na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  jest 

niezasadna. 

W pierwszej kolejności, należy  odnieść się do  załączonego przez  LS  COMPLEX  do 

Wyjaśnień  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia 

pochodzącego od IGORD. 

Jak się wydaje, intencją LS COMPLEX było powołanie się na zasoby IGORD w postaci 

doświadczenia nabytego podczas realizacji inwestycji „Przebudowa drogi gminnej nr 105949 

L w miejscowości Garbów-Bugicin na odcinku od km 0+000 do km 2_49,50 km" zrealizowanej 

na  rzecz  Gminy  Garbów,  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

wskazanego Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ. 

Nie przesądzając w tym miejscu czy przywołany powyżej projekt rzeczywiście spełnia 

wymagania określone w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, należy stwierdzić, że na wskazanym 

etapie LS COMPLEX nie mogło w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu 

powoływać  się  na  zasób  pochodzący  od  IGORD,  ani  od  jakiegokolwiek  innego  podmiotu 

trzeciego. 

Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że w złożonej ofercie LS COMPLEX 

powołało się na własną wiedzę i doświadczenie oraz zadeklarowało, że samodzielnie wykona 

roboty powiązane ze wskazanym warunkiem udziału w Postępowaniu (zob. punkt 1.6 treści 

uzasadnienia niniejszego odwołania). W związku z tym, późniejsze oparcie się na zasobach 

udostępnionych przez IGORD należy uznać za naruszenie zakazu zmian podmiotowych po 

stronie wykonawcy.   

Powyższe  uzasadnione  jest  przede  wszystkim  poglądem  wyrażonym  w  wyroku 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  4  maja  2017  r.  C-387/14  w  sprawie 

Esaprojekt. Zgodnie z nim, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie 

na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów 

trzecich  w  ramach  wyjaśniania  i  uzupełniania  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu. 

Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym zakresie jest przekonanie, że dopuszczenie 

takiego  działania  skutkowałoby  poniekąd  zmianą  podmiotową  po  stronie  wykonawcy 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Taki kierunek rozumowania wskazywał rzecznik 

generalny  M.  B. 

w  swojej  opinii,  a Trybunał  w  wyroku  podzielił  to  stanowisko (zob.  pkt.  43 

wyroku TSUE). 

Pogląd  wyrażony  przez  Trybunał  znalazł  odzwierciedlenie  w  stanowisku  Urzędu 

Zamówień Publicznych. W opinii prawnej „Relacja art 22a ust. 6 do art. 26 ust 3 ustawy Prawo 

zamówień publicznych" zamieszczonej na stronie internetowej UZP wskazano wprost, że nie 

jest dopuszczalne; ażeby wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunku na etapie 

składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  na  etapie 

późniejszym (uzupełnianie dokumentów) powołał się w tym względzie na potencjał podmiotu 

trzeciego   . 

Co  przy  tym  istotne,  przedmiotowa 

kwestia  jest  rozstrzygana  jednolicie  również  w 

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z 4 września 2017 roku, 

sygn. akt KIO 1723/17, Izba wskazała, że art 22a ust 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) rozumiany przez skład orzekający 

jako jeden z wyjątków od zasady niezmienności oferty (sensu largo) może być zdaniem Izby 

stosowane jedynie ściśle zgodnie z jego treścią. Tym samym nie podziela się stanowiska co 

do możliwości zastąpienia iz przypomnieniem, że zawsze na  wezwanie zamawiającego i w 

wyniku  jeg

o  oceny,  a  nie  z  własnej  inicjatywy  wykonawcy)  własnego  potencjału  (no. 

doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie, tako że taki 

koleiny 

wyjątek w ustawie nie jest przewidziany. 

Również w orzeczeniu z 10 maja 2018 roku w sprawie rozpatrywanej pod sygn. akt 

KIO 797/18, Skład Orzekający podkreślił, że z treści przepisu art. 22a ust. 6 ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) wynika, 

że  ustawodawca  dopuszcza  zastąpienie  podmiotu  trzeciego,  na  którego  zasobach  polega 

wykonawca  innym  podmiotem  trzecim  lub  przez  zobowiązanie  się  do  samodzielnego 

wykonania zamówienia przez wykonawcę, Przepisy ustawy nie przewidują natomiast sytuacji, 

w której zadeklarowane w ofercie samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia zostaje na 

późniejszym  etapie  postępowania  zastąpione  deklaracją  co  do  wykonania  tego  przedmiotu 

zamówienia  przez  podmiot  trzeci.  Dokonanie  takiej  zmiany  jest  niedopuszczalną  zmianą 

podmiotową  treści  oferty.  W  konsekwencji  w  sytuacji,  gdy  w  momencie  składania  oferty 

wykonawca  opierał  się  jedynie  na  zasobach  własnych,  to  nie  jest  on  uprawniony  do 

powoływania  się  na  zdolności  podmiotów  trzecich  w  ramach  wyjaśnień  czy  uzupełnień 

dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy 

Podsumowując, zważywszy na fakt, że LS C0MPLEX w ofercie powołało się na zasoby 

własne  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu  dotyczącego 

wymaganego  doświadczenia,  określonego  w  Części  V  ust.  2  pkt  3  lit.  a)  SIWZ,  nie  było 

uprawnione  powołanie  się  na  zasoby  udostępnione  przez  IGORD  wtoku  przedkładanych 

Zamawiającemu Wyjaśnień. 

6. NIEPRAWIDŁOWA FORMA ZOBOWIĄZANIA DO UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW 

Niezależnie  od  powyższego,  Odwołujący  zaznacza,  że  nawet  gdyby  uznać,  że  LS 

COMPLEX mógł powołać się na obecnym etapie Postępowania na zasoby IGORD (z czym 

Odwołujący się kategorycznie nie zgadza), to i tak nie doszło do skutecznego udostępnienia 

przedmiotowych zasobów przez IGORD. 

W  tym  kontekście,  należy  zauważyć,  że  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów 

załączone do Wyjaśnień zostało przekazane Zamawiającemu w formie kopii poświadczonej 

za zgodność z oryginałem przez Pana Ł. S. - Prezesa Zarządu LS COMPLEX. 

Tymczasem,  choć  przepisy  Rozporządzenia  Dokumentowego  dopuszczają 

przedkładanie  dokumentów  lub  oświadczeń  w  formie  kopii  poświadczonych  za  zgodność  z 

oryginałem, to w świetle § 14 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego takiego poświadczenia 

powinien dokonać podmiot, którego dany dokument lub oświadczenie dotyczy. 

Innymi  słowy,  jedyną  osobą  uprawnioną  do  poświadczenia  kopii  zobowiązania  za 

zgodność z oryginałem jest jego wystawca, tj. Pan J. P.. W szczególności zaś, do Wyjaśnień 

nie 

zostało załączone pełnomocnictwo od Pana J. P. dla Pana Ł.S., ani dla LS COMPLEX, 

które upoważniałoby do dokonania wskazanej czynności. 

Podsumowując,  należy  uznać,  że wskazane zobowiązanie zostało złożone  w formie 

niezgodnej  z  wymaganiam

i  Rozporządzenia  Dokumentowego  i  również  z  tego  powodu  nie 

doszło do skutecznego udostępnienia zasobów IGORD. 

WNIOSEK KOŃCOWY 

Odwołujący  wnosi    jak  na  wstępie,  z  uwzględnieniem  całokształtu  przedstawionej  powyżej 

argumentacji. 

Za

łączniki 

Załącznik nr 1 do SIWZ - formularz ofertowy. 

Informacja z otwarcia ofert z 16 marca 2020 r. 

Oferta LS COMPLEX. 

Wezwanie do wyjaśnień z dnia 31 marca 2020 r. 

Wyjaśnienia LS COMPLEX z 5 kwietnia 2020 r. 

Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w 

Postępowaniu z 23 kwietnia 2020 

r. 

Stanowisko Zamawiającego.  

Gmina Opole Lubelskie nie uwzględnia zarzutów podniesionych w odwołaniu.  

W związku z powyższym wnosi o: 

na podstawie art. 192 

§ 1 PZP o oddalenie odwołania; 

dopuszczenie i przeprowadze

nie dowodów z dokumentów zgromadzonych w aktach 

postępowania,  w  tym  wyszczególnionych w  treści  niniejszego pisma,  na które powołuje się 

Zamawiający; 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, jakie zostaną przedłożone 

na rozprawie, w tym w szc

zególności oryginału zobowiązania IGORD z dnia 15.03.2020r. do 

udostępnienia Wykonawcy zasobów, stanowiącego przedmiot zarzutu z punktu 4 odwołania; 

zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  postępowania 

odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Po przedstawieniu przebiegu postępowania Zamawiający przedstawił stanowisko w sprawie. 

Zamawiający  nie  znajduje  podstaw  faktycznych  i  prawnych  do  uwzględnienia  zarzutów 

zaprezentowanych w odwołaniu. Zdaniem Zamawiającego czynność polegająca na wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  nie  została  podjęta  z  naruszeniem  przepisów  wskazanych  w 

odwołaniu. 

Zarzuty Odwołującego z punktu 1 i punktu 2 dotyczą zaniechania wykluczenia LS COMPLEX 

z  udziału  w  postępowaniu  z  uwagi  na  niespełnienie,  zdaniem  Odwołującego,  warunków  w 

udziału w postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ, przy czym Odwołujący 

określa w  zarzutach  dwie alternatywne  podstawy  wykluczenia Przystępującego  z  udziału w 

postępowaniu. 

Zarzut

y  Odwołującego  z  punktów  3  i  4  postawione  czynności  Zamawiającego  z  „daleko 

posuniętej ostrożności procesowej” dotyczą powołania się Przystępującego w toku składanych 

wyjaśnień na zasoby udostępnione przez J. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą IGORD J. P., przy czym zarzut w punktu 4 dotyczy kwestii poświadczenia zobowiązania 

do udostępnienia zasobów przez Wykonawcę, a nie podmiot trzeci, niezgodnie z § 14 ust. 3 

Rozporządzenia Dokumentowego. 

Odnosząc się do pierwszego ze stawianych zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w 

zw. z art. 7 ust. 1 PZP, Zamawiający podnosi co następuje. 

Istota  omawianego  zarzutu  Odwołującego  sprowadza  się  do  kontestowania,  iż  wykazany 

przez Przystępującego udział w realizacji robót budowalnych dotyczących Rozbudowy Drogi 

nr  112440L  odpowiada  doświadczeniu  na  potrzeby  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ, albowiem roboty wykonane 

przez Przystępującego nie zawierały w swym zakresie ułożenia nawierzchni bitumicznej. 

Na potrzeby omówienia tego zarzutu, warto przytoczyć zapis SIWZ. Zgodnie z Częścią V ust. 

2  pkt  3  lit  a)  SIWZ,  Wykonawca  biorący  udział  w  postępowaniu  miał  obowiązek  wykazać 

spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej, przy czym Zamawiający wskazał, 

że:  warunek  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  zostanie  uznany  za  spełniony,  gdy 

Wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykona minimum 1 robotę 

budowlaną  polegającą  na  budowie  i/lub  przebudowie  i/lub  rozbudowie  drogi  o  nawierzchni 

bitumicznej  o  wartości  minimum  600.000,00  zł  brutto  (w  ramach  jednego  zadania 

inwestycyjnego, przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi branży drogowej). 

Literalne  brzmienie  spornego  zapisu  SIWZ  nie  określa  jako  warunku koniecznego  ułożenia 

nawierzchni bitumicznej. Zamawiający literalnie wymagał, aby wykonawca wykazał wykonanie 

minimum jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/ rozbudowie/ przebudowie drogi o 

nawierzchni  bitumicznej  o  wartości  minimum  600.000  złotych.  Warunek  ten  natomiast  nie 

nakładał na wykonawcę wykonania samej nawierzchni bitumicznej. 

Odnosząc się do uzasadnienia w punkcie 3.1. wskazać trzeba, iż Zamawiający w części V ust. 

2 pkt 3 lit a) SIWZ nie określał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem prac bitumicznych. 

Warunek  udziału w  postępowaniu określony  w  części  V  ust.  2  pkt  3  lit  a)  SIWZ  winien  być 

odczytywany  łącznie.  Zamawiający  określił  jako  wykonanie  minimum  1  roboty  budowlanej 

polegającej na budowie i/ lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o 

wartości  minimum  600.000,00  zł  brutto  (w  ramach  jednego  zadania  inwestycyjnego, 

przebudowa  musi  dotyczyć  jednego  odcinka  drogi  -  branży  drogowej).  Zatem  literalne 

brzmienie opisanego powyżej warunku udziału w postępowaniu nie wskazuje na konieczność 

wykazania  się  wykonaniem  nawierzchni  bitumicznej.  Dodatkowo  trzeba  zwrócić  uwagę,  że 

Zamawiający  stawia  dodatkowe  wymagania  co  do  tego,  że  robota  musi  dotyczyć  jednego 

zadania inwestycyjnego, jednego odcinka drogi- 

branży drogowej. 

Za nietrafny uznać należy argument zaprezentowany w odwołaniu, że  spełniający warunek 

udziału w postępowaniu byłby także taki wykonawca, którego udział w budowie/ przebudowie/ 

rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej był zupełnie znikomy, na przykład polegać jedynie 

na montażu znaków drogowych be wykonania jakichkolwiek prac dotyczących nawierzchni tej 

drogi.  Wskazać  bowiem  trzeba,  że  Zamawiający  określił  kwotowe  minimum  wartości  robót 

(600.000  zł  brutto)  oraz  wskazał  na  konieczność  wykonania  robót  na  jedno  zadanie 

inwestycyjne. 

Nie zasługuje także na uwzględnienie argument Odwołującego, że LS COMPLEX pozostawał 

jedynie podwykonawcą bliżej niesprecyzowanej części zamówienia. Otóż LS COMPLEX przy 

wyjaśnieniach  z  dnia  5  kwietnia  2020r.  (załącznik  nr  9  do  odwołania)  załączył  referencje 

wystawione przez PBI Infrastruktura SA, z których wynikał zakres wykonanych prac: roboty 

przygotowawcze,  roboty  rozbiórkowe,  roboty  ziemne,  wykonanie  podbudów,  roboty 

brukarskie, kanalizacja odwadniająca,  roboty  wykończeniowe.  Na podstawie przedłożonych 

referencji  możliwe  jest  określenie  zakresu  wykonanych  przez  LS  COMPLEX  robót 

budowlanych.  Także  możliwe  jest  określenie  zakresu  wykonanych  prac  na  podstawie 

załączonej  do  pisma  z  dnia  23  marca  2020r  umowy  podwykonawczej,  a  przede  wszystkim 

dalszych  załączników  do  tego  pisma  harmonogramu  i  faktur  VAT,  z  których  bezsprzecznie 

wynikał zakres wykonanych robót. 

Odnosząc się dalej do zapatrywań zawartych w punkcie 3.8 odwołania odnośnie niemożności 

powoływania się na doświadczenie zdobyte przez LS COMPLEX jako podwykonawca (a taki 

wniosek  można  wyprowadzić  z  argumentów  zawartych  w  punkcie  3.8)  podnieść  trzeba,  iż 

warunek udziału w postępowaniu z części V ust. 2 pkt 3 a) SIWZ nie określa, aby roboty były 

wykonywane w ramach generalnego wykonawstwa, a nie podwykonawstwa. Przyjęcie takiego 

rozumowania jak w odwołaniu prowadziłoby bowiem do ograniczenia uczciwej konkurencji i 

godziło przede wszystkim w zdolność konkurowania małych i średnich przedsiębiorstw. Każdy 

z podmiotów biorących udział w zamówieniu nabywa doświadczenie, a w orzecznictwie KIO 

wyrażony  został pogląd, że wykonawca może powoływać się na doświadczenie w zakresie 

realizacji i

nwestycji również z udziałem podwykonawców. Tym samym podwykonawca także 

może powoływać się na własne doświadczenie zdobyte w ramach realizacji inwestycji, co do 

wykonanych przez siebie robót. Jak już zostało wykazane powyżej, zakres tych robót oraz ich 

wa

rtość wynika z referencji wystawionych przez PBI Infrastruktura SA. Treść  referencji PBI 

Infrastruktura SA przedstawia się następująco- „firma LS COMPLEX jako nasz podwykonawca 

realizowała  od  czerwca  do  września  2019,  roboty  drogowe  na  zadaniu  „Rozbudowa  drogi 

gminnej nr 112440L wraz z budową oświetlenia drogowego w m.  Wilczopole poprawiająca 

dostępność  linii  komunikacyjnej  miejskiej  nr  73  i  16.  Zakres  prac  obejmował:  roboty 

przygotowawcze,  roboty  rozbiórkowe,  roboty  ziemne,  wykonanie  podbudów,  roboty 

bru

karskie,  kanalizację  odwadniającą,  roboty  wykończeniowe”.  Wartość  wykonanych  robót 

wynosiła  738.000.01  zł  brutto.  Zestawiając  przedstawione  referencje  stwierdzić  trzeba,  iż 

zakres realizowanych robót odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu, o jakim mowa w 

części V ust. 2 pkt 3 lit a SIWZ. 

Podkreślić  także  trzeba,  iż  Odwołujący  interpretuje  zapisy  SIWZ  w  sposób  rozszerzający, 

odchodząc  od  literalnego  brzmienia.  Przypomnieć  w  tym  miejscu  wypada,  iż  Zamawiający 

formułując warunki udziału w postępowaniu winien kierować się celem zamówienia, ale opis 

spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia 

wykonawcom  zdolnym  do jego realizacji

. Wprowadzenie do SIWZ wymogów nadmiernych i 

nieproporcjonalnych  do  wymogu  zamówienia,  ograniczałoby  w  sposób  nieuprawniony 

wykonawców i naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Rację należy przyznać Przystępującemu argumentów zaprezentowanych w piśmie z dnia 5 

kwietnia  2020r.,  że  nawierzchnia  drogi  (bitumiczna)  jest  jedynie  cechą  drogi.  Interpretacja 

warunku  SIWZ  tak  jak  w    odwołaniu  doprowadziłaby  w  istocie  do  ograniczenia  udziału  w 

postepowaniu wykonawców, którzy posiadaliby zdolności do jego realizacji. 

Każde  wymaganie  powinno  znajdować  uzasadnienie  w  obiektywnych  potrzebach 

Zamawiającego związanych z realizacją przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych, 

co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej 

z  22  listopada  2010  roku  (KIO/  KU  83/10),  wyrok  Krajowej  Izby  O

dwoławczej  z  dnia  24 

września 2010 r. (KIO 1947/10)). 

Dlatego też Zamawiający nie uznaje zarzutu z punktu 1 za uzasadniony. 

W  punkcie  2  Odwołujący  zarzucił  czynności  Zamawiającego  zaniechanie  wykluczenia 

Przystępującego,  mimo, że nie wykazał,  że roboty  budowlane dotyczące  Rozbudowy  Drogi 

112440L zostały należycie wykonane. 

W  uzasadnieniu  Odwołujący  podnosi  ,  że  LS  COMPLEX  nie  wykazał  przedłożonymi 

dokumentami należytego wykonania robót. 

Dla  przypomnienia  warto  w  tym  miejscu  wskazać,  ze  dla  wykazania  należytego  wykonania 

robót Przystępujący złożył: umowę wraz z załącznikami zawartą pomiędzy PBI Infrastruktura 

SA,  a  LS  COMPLEX  wraz  z  załączonym  kosztorysem  oraz  fakturami  za  wykonane  prace, 

protokół końcowego odbioru robót- z udziałem inwestora- Gminy Głusk, w którym brał udział 

Pan Ł. S. jako Podwykonawca, który jednocześnie jest Prezesem Zarządu Przestępującego i 

referencje  wystawione  przez  PBI  Infrastruktura  SA.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego, 

przedstawionych  dokumentów  jest  możliwe  ustalenie  jakie  konkretnie  prace  wykonywał 

Przystępujący w ramach inwestycji. 

Nie można też zgodzić się z zarzutem, że Wykonawca ma obowiązek  przedstawić referencje 

wystawione przez inwestora. Z treści § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego wynika, 

że  wykonawca  może  potwierdzić  należyte  wykonanie  prac  nie  tylko  referencjami,  ale  też 

innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot na rzecz którego prace były wykonywane. 

Zatem  takim  innym  dokumentem  może  być  też  protokół  odbioru  robót,  z  którego  wynika 

wykonanie prac. Z p

rotokołu załączonego do pisma Przystępującego z dnia 5 kwietnia 2020r. 

w sposób niewątpliwy wynika wykonanie prac w terminie, a nadto wykonanie prac w sposób 

prawidłowy. Wszak inwestor odebrał roboty, a stwierdzone usterki uznał za nieistotne. 

Nie  zasługują  na  uwzględnienie  argumenty  Odwołującego,  że  dokument  referencyjny  musi 

zawierać literalne stwierdzenie należytego wykonania robót. Przywołać w tym miejscu trzeba 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2018 r. KIO 1038/18, gdzie wskazano: 

„żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26 

lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny 

zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy”. Potwierdzać należyte wykonanie umowy 

mogą  również  inne  równoznaczne  stwierdzenia.  Oświadczenie  o  wykonaniu  zobowiązania 

przez  wykonawcę  zgodnie  z  umową  jest  równoznaczne  z  potwierdzeniem  należytego 

wyk

onania (art. z art. 354 § 1 k.c.)” . 

Dodatkowo  warto  także  podnieść,  że  protokół  odbioru  robót  jest  dokumentem,  który  może 

potwierdzać  należyte  wykonanie  prac.  W  wyroku  KIO  z  dnia  30  marca  2018r.  KIO  497/18 

zaprezentowano pogląd, że zgodnie z 2 ust. 4 pkt  rozporządzenia z dnia 27 lipca 2016 r. w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  Zamawiający  do  wykonawcy  w 

postępowaniu o udzieleniu zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126 z późn. zm.) dokumentami 

składanymi celem potwierdzenia, że dostawy i usługi zostały wykonane lub są wykonywane 

należycie  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

dostawy  lub  usługi  były  wykonywane.  Katalog  dokumentów,  potwierdzających  należyte 

wykonanie prac ma charakter otwarty a ustawodawca 

nie postawił jakichkolwiek wymagań co 

konkretnych sformułowań, jakie mają być zawarte w ich treści. Istotne jest to, aby składane 

dokumenty 

potwierdzały, że dostawy, usługi zostały wykonane należycie, w sposób zgodny z 

umową, prawidłowy, bez uwag itp.  

  P

rzenosząc rozważania teoretyczne na grunt niniejszej sprawy stwierdzić trzeba, że skoro 

protokół odbioru robót datowany na 19 listopada 2019r. nie zawiera uwag co do wykonanych 

prac (stwierdzone usterki uznano za nieistotne), to przyjąć trzeba, że dokument ten potwierdza 

należyte wykonanie prac. 

Dodatkowo  należyte  wykonanie  robót  potwierdzają  też  referencje  PBI  Infrastruktura  SA. 

Faktem jest, że referencje nie zawierają sformułowania o treści "prace wykonane należycie". 

Wynika  z  nich  jednak  zakres  wykonanyc

h  prac,  termin  oraz  wysokość  wynagrodzenia  za 

wykonane roboty. Zatem dokument ten, mimo braku stwierdzenia, że prace wykonane zostały 

w sposób należyty, potwierdza ich wykonanie, w szczególności w powiązaniu z protokołem 

odbioru robót. 

Na marginesie niejak

o należy tylko wskazać, że Rozporządzenie Dokumentowe nie ogranicza 

wykonawców w możliwości posłużenia się na potwierdzenie spełniania warunków udziału w 

postępowaniu  doświadczeniem  nabywanym  w  ramach  podwykonawstwa.  Przyjęcie  takiego 

rozumienia  prowadziłoby  bowiem  do  ograniczenia  uczciwej  konkurencji  i  godziło  przede 

wszystkim w zdolność konkurowania małych i średnich przedsiębiorstw- tak: Wyrok Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2013 r. (KIO 2394/13). 

Z opisanych powyżej powodów, Zamawiający uznaje podniesiony zarzut za nieuzasadniony. 

W zakresie zarzutu Odwołującego z punktu 3- naruszeniu art. 22a ust. 6 PZP w zw. z art. 7 

ust. 1 PZP poprzez umożliwienie powołania się na zasoby innego podmiotu w toku składanych 

wyjaśnień i uzupełnień, podczas gdy w złożonej ofercie LS COMPLEX powołało się na własną 

wiedzę  i  doświadczenie  i  zadeklarowało  samodzielny  udział  w  postępowaniu,  Zamawiający 

podnosi co następuje, 

Nie można odmówić racji argumentom Odwołującego co do tego, że powołanie się na zasoby 

in

nego podmiotu na etapie składania wyjaśnień jest nieuprawnione. W ofercie złożonej przez 

LS  COMPLEX, Wykonawca  zadeklarował  samodzielne  wykonanie  przedmiotu  zamówienia. 

Natomiast na etapie składania wyjaśnień powołał się z ostrożności (w piśmie z dnia 5 kwietnia 

2020)  na  udostepnienie  zasobów  podmiotu  trzeciego.  Tym  niemniej  jednak  zarzut  ten  nie 

może zostać uwzględniony. Jak już zostało wskazane powyżej, Zamawiający dokonując oceny 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  badaniu  podstaw  wykluczenia  przyjął  za 

spełniające warunek określony w Części V ust. 2 pkt 3 lit a) wykonanie przez Przystępującego 

robót  budowlanych  dotyczących  Rozbudowy  Drogi  nr  112440L.  Zatem  powołanie  się  na 

zasoby  innego  podmiotu  i  przedłożone  referencje  udzielone  IGORD  nie  miały  żadnego 

znaczenia  dla  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Zamawiający  nie  wziął  pod  uwagę 

przedłożonego przy piśmie z dnia 5 kwietnia 2020r. zobowiązania do udostępnienia zasobów 

IGORD, ani dalszych dokumentów z tym związanych. Wobec tego, okoliczność ta nie miała 

żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania przetargowego. 

Podniesiony  przez  Odwołującego  zarzut  nie  może  zatem  doprowadzić  do  uwzględnienia 

odwołania. 

Co  się  zaś  tyczy  zarzutu  zaakceptowania  przez  Zamawiającego  zobowiązania  do 

udostępnienia zasobów przez IGORD przedłożonej w formie kopii poświadczonej za zgodność 

z oryginałem przez Prezesa Zarządu LS COMPLEX, podczas gdy w świetle rozporządzenia 

dokumentowego poświadczenia powinien dokonać podmiot trzeci, od którego zobowiązanie 

pochodzi- tj. Pan J.P. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą IGORD, podnoszę co 

następuje. 

Na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 5 kwietnia 2020r. LS COMPLEX złożył między 

innymi  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  poświadczone  za  zgodność  z  oryginałem 

przez  Prezesa  Zarządu  Przystępującego  Pana  Ł.S..  Podkreślić  jednak  trzeba,  iż  do 

Zamawiającego wpłynęły oryginały tych dokumentów, w tym również omawiane zobowiązanie 

IGORD  do  udostępnienia  zasobów  z  dnia  15.03.2020r.  Co  prawda,  przedmiotowe 

zobowiązanie zostało opieczętowane za zgodność z oryginałem przez Przystępującego, tym 

niemniej Zamawiający stwierdził, iż jest to oryginał przedmiotowego zobowiązania. 

Dowód: zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia 15.03.2020r., złożone na rozprawie; 

Tym samym zo

bowiązanie do udostępnienia zasobów spełnia wymagania określone w S 14 

ust. 1 Rozporządzenia Dokumentowego. Zgodnie z treścią tego przepisu zobowiązania innych 

podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych 

w  art. 

22a  PZP  składane  są  w  oryginale.  Jeżeli  zatem  zobowiązanie  zostało  złożone  w 

oryginale, to nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych. 

Niezależnie od powyższych rozważań, aktualna pozostaje argumentacja zaprezentowana w 

punkcie 1.4. niniejszego pisma w 

zakresie braku znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania 

powołania się przez Przystępującego na zasoby podmiotu trzeciego. 

1.6.  Podsumowując  podniesioną  powyżej  argumentację,  stwierdzić  trzeba,  iż  czynność 

Zamawiającego  polegająca  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  LS 

COMPLEX nie została podjęta z naruszeniem przepisów  wskazanych w  odwołaniu. Wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego,  w  stosunku  do  LS  COMPLEX  nie  zaistniały  podstawy  do 

wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, a zatem brak jest podstaw do uwzględnienia 

odwołania. 

W tym stanie rzeczy, Zamawiający wnosi i wywodzi jak w petitum  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

Po rozważeniu, argumentacji obydwu stron w tym przystępującego po stronie zamawiającego 

oraz na podstawie 

dokonanych ustaleń w zakresie przebiegu postępowania przetargowego, 

Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania w zakresie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej 

oferty  jak  i  wykluczenia z  postępowania  wykonawcy  wybranego/przystępującego po  stronie 

zamawiającego.  

Zasadniczy  spór  zawisły  przed  Izbą  sprowadza  się  do  rozstrzygnięcia  czy  doświadczenie 

zawodowe  przedstawione  przez  wykonawc

ę  wybranego  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu.  

Rozbieżności  w  ocenie  stanu  faktycznego  i  prawnego  między  stronami  odnoszą  się  do 

postanowień siwz to jest: 

Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykona minimum 1 robotę 

budowlaną  polegającą  na  budowie  i/lub  przebudowie  i/lub  rozbudowie  drogi  o  nawierzchni 

bitumicznej  o  wartości  minimum  600.000,00  zł  brutto  (w  ramach  jednego  zadania 

inwestycyjnego, przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi branży drogowej). 

Okoliczności  faktyczne  między  stronami  nie  są  sporne  i  sprowadzają  się  do  tego,  że 

wykonawca  wybrany  jako  podwykonawca  wykonał  roboty  przygotowawcze  do  przebudowy 

drogi  czyli  przygotował  podbudowę  drogi  ale  nie  położył  na  niej  nawierzchni 

bitumicznej/asfaltu.  

W  zakresie  tego  zasadniczego  sporu  Izba  podziela 

w  całej  rozciągłości  argumentację 

faktyczn

ą i prawną przedstawioną w odwołaniu jak i zaprezentowaną powyżej w uzasadnieniu. 

Reasumując zarówno literalne brzmienie warunku ustanowionego przez zamawiającego jak i 

celowość/funkcjonalność  ustalania  warunku  udziału  ma  zagwarantować  wykonanie 

zamówienia.  Gwarancje  wykonania  zamówienia  zapewnia  wykonawca,  który  zbudował, 

przebudował  drogę o  nawierzchni  bitumicznej  w całości  to jest  wykonał  prace  rozbiórkowe, 

prace 

podbudowy drogi i ułożył nawierzchnię bitumiczną czyli asfalt. Nie spełnia postawionego 

warunku  wykonawca,  który  nie  wykonał  przebudowy  drogi  o  nawierzchni  bitumicznej  czyli 

robót  budowlanych  obejmujących  swym  zakresem  również  wykonanie  nawierzchni 

bitumicznej. 

Skoro  zamawiający  stawia  warunek  udziału  w  doświadczeniu  zawodowym  wykonawcy  to 

również  w  razie  wątpliwości  należy  oceniać  spełnienie  warunku  z  uwzględnieniem  opisu 

przedmiotu zamówienia a tym samym z takimi robotami jak: 

Zgodnie z Częścią III ust. 2 SIWZ: 

Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie przebudowy nawierzchni na odcinku 471 

m dz. nr ew. 58 oraz dz. nr ew. 342 w niżej opisanym zakresie: 

• 

podbudowa z gruntocementu grubości 15 cm, 

• 

podbudowa  z  kruszywa  łamanego  0-63mm  stabilizowanego  mechanicznie  (warstwa 

dolna), 

• 

georuszt dwukierunkowy, 

• 

podbudowa z kruszywa łamanego 0-31,5 mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa 

górna) - grubości 8 cm, 

• 

warstwa wiążąca grubości 3 cm z betonu asfaltowego 0-16 mm, 

• 

warstwa ścieralna grubości 4 cm z betonu asfaltowego 0-12,8 mm, 

• 

zakup, dosta

wa i montaż znaków ostrzegawczych, informacyjnych oraz zakazu w ilości 

9 szt. 

Reasumując nie do przyjęcia w ocenie Izby jest sytuacja w której wykonawca ma udowodnić 

zdolność  zawodową  do  realizacji  zadania nie mając kwalifikacji/doświadczenia  w  układaniu 

nawierzchni  bitumicznej/asfaltu.  Taki  wykonawca  nie  jest  w  stanie  samodzielnie  wykonać 

zamówienia.  Bezspornie  ustalono,  że  wykonawca  wybrany  w  formularzu  ofertowym 

oświadczył  o  samodzielnym  wykonaniu  zamówienia.  W  ocenie  Izby  jest  to  istotny  element 

oferty 

co do sposobu wykonania zamówienia i próba zmiany tego oświadczenia po złożeniu 

oferty  jest  niedopuszczalna  i  to  w 

zakresie  całości  przesłanek  opisanych  w  art.87  Pzp 

umożliwiającym  wyjaśnienie wątpliwości  złożonej  oferty  czy  też  poprawienia opisanych tam 

omyłek. Próba wykonawcy wybranego, po wezwaniu  przez  zamawiającego do wyjaśnień w 

zakresie  posiadania  doświadczenia  w  układaniu  asfaltu,  złożenia  zobowiązania  podmiotu 

udostepniającego  cudzy  zasób,  jest  nie  do  zaakceptowania.  Zresztą  z  takim  stanowiskiem 

o

dwołującego,  zamawiający  w  trakcie  procesu  zgodził  się.  To  jest  po  złożeniu  ofert,  gdy 

oświadczył się w ofercie wykonawca o samodzielnym wykonaniu przedmiotu zamówienia, nie 

jest 

dopuszczalna zmiana treści oferty, co do sposobu wykonania zamówienia. Izba podziela 

w tym zakresie stanowiska stron, co do tego, że dyspozycja suwerenna wykonawcy jak będzie 

wykonywać  zamówienie  to  jest  czy  samodzielnie,  czy  z  udziałem  innych  podmiotów 

podwykonawcy, podmiotu dającego zasoby) jest treścią oferty, o której decyduje wykonawca 

i nie ma prawa w tym zakresie do zmian po złożeniu oferty.  

W związku z powyższym, że zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego zbliżonego 

do  przedmiotu  zamówienia  to  wykonawca,  który  nie  układał  asfaltu  na  budowanej, 

przebudowywanej czy rozbudowywanej drodze 

z nawierzchnią bitumiczną/ asfaltową podlega 

wykluczeniu  na  podstawie  art.24  ust.1  pkt  12  Pzp,  skoro  na  etapie  składania  oferty 

zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia.  

Izba  w  zaistniałej  sytuacji  nie znalazła podstaw  do  skorzystania z  art.26  ust.3  Pzp jako  nie 

znajdującej dyspozycji co do przesłanek wezwania opisanych w tym artykule, chociażby z tego 

powodu,  że  wykonawca  na  wezwanie  do  wyjaśnień  co  do  kładzenia  asfaltu,  przywołał 

doświadczenie podmiotu zewnętrznego.  

Pozostają  nieistotne  dla  rozstrzygnięcia  sporu  kwestie  odnoszące  się  co  do  sposobu 

przedstawienia  tzw.  referencji. W  tym  zakresie  Izba  podziela  argumentacj

ę  zamawiającego 

przedstawion

ą  powyżej  to  jest  w  odpowiedzi  na  odwołanie.  Zaistniały  spór  Izba  kwituje 

stwierdzeniem,  że  protokół  odbioru  robót  nawet  z  zaznaczeniem  usterek  do  usunięcia  jest 

potwierdzeniem 

należytego wykonania.  

Nieistotny jest te

ż w sporze zarzut barku potwierdzenia za zgodność dokumentu przez sam 

podmiot  udos

tepniający.  Zamawiający  złożył  na  rozprawie  oryginalny  dokument 

zobowiązania.  Niemniej  nie  ma  to  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy,  skoro  sam 

zamawiający także uznał za niedopuszczalną zmianę sposobu wykonania po złożeniu oferty 

(nie samodzielnie tylko z podmiotem 

dającym zasób doświadczenia zawodowego). 

W tym stanie rzeczy orzeczono na podstawie art.192 ust.2 jak w sentencji wyroku, 

stwierdzając 

naruszenie art.24 ust.1 pkt 12 jako mający wpływ na wynik postepowania.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie 

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. 

Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w 

koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego  na rzecz odwołującego 

kwotę 10.000 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od 

odwołania. Pełnomocnik odwołującego złożył fakturę vat za udział w procesie, stąd zasądzono 

3600.00, na rzecz zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Przewodniczący:      …………..…………………………