KIO 916/20 WYROK dnia 12 czerwca 2020 r.

Stan prawny na dzień: 20.08.2020

Sygn. akt: KIO 916/20

WYROK

z dnia 12 czerwca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza

 w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2020 r. w Warszawie

odwołania

wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2020 r. przez

wykonawcę M. Cz. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. Cz. z

siedzibą w Czerwionce-Leszczynach przy ul. Kopalnianej 9a (44-230 Czerwionka-

Leszczyny)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Usług

Komunalnych w Sosnowcu

z siedzibą przy ul. Plonów 22/1 (41-200 Sosnowiec)

orzeka:

1. U

względnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.

z art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 91 ust. 1

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)

i nakazuje zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, dokonanie odrzucenia oferty

wykonawcy BAKAMAX Sp. z o.o. z

siedzibą w Iwanowicach Małych oraz podjęcie

dalszych czynności w postepowaniu;

W pozostałym zakresie oddala odwołanie;

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miejski Zakład Usług Komunalnych

w Sosnowcu i:

zalicza na

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę M. Cz.

prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. Cz. z siedzibą w

Czerwionce-Leszczynach

tytułem wpisu od odwołania;

z

asądza od zamawiającego Miejskiego Zakład Usług Komunalnych w Sosnowcu

na rzecz wykonawcy M. Cz.

prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą

FOXMET M. Cz.

z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach kwotę 13 600 zł 00 gr

(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony

poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………………………….

Sygn. akt: KIO 916/20

U z a s a d n i e n i e

Miejski Zakład Usług Komunalnych w Sosnowcu zwany dalej: „zamawiającym”,

prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)

, zwanej dalej: „Pzp” pn.: Rozbiórka 3

nieużytkowanych budynków wielorodzinnych na terenie Gminy Sosnowiec (numer

referencyjny: ZP/47/2020

), zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 18 marca 2020 r., pod numerem 524587-N-2020.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest

niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 Pzp.

W dniu 28 kwietnia 2020 r. wykonawca M. Cz.

prowadząca działalność gospodarczą

pod nazwą FOXMET M. Cz. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach (zwany dalej:

„odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających

na:

- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy

BAKAMAX Sp. z o. o. z siedzibą w Iwanowicach

Małych, przy ul. Długiej 67, 42-152 Opatów (dalej zwanym jako: „BAKAMAX”) jako

zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego

odwołania;

zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy BAKAMAX w związku z brakiem

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji

ekonomicznej lub finansowej pozwalającej na realizację zamówienia (brak dowodu opłacenia

polisy OC);

- dokonaniu wyboru oferty wykonawcy BAKAMAX jako oferty najkorzystniejszej w

postępowaniu;

zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w

postępowaniu.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie:

1) art. 24 ust. 1 pkt 12) w z w. z art. 22c ust. 1 pkt 3) Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z

postępowania wykonawcy BAKAMAX, podczas gdy ww. wykonawca nie przedstawił na

wezwanie z

amawiającego opłaconej polisy lub innego niż polisa dokumentu

potwierdzającego, że wykonawca BAKAMAX jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na

sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 złotych;

2) art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy BAKAMAX zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych

przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu

przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania;

3) art. 91 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy BAKAMAX jako oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy ww. wykonawca podlega wykluczeniu z

postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu.

W oparciu o przedstawione zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy BAKAMAX;

dokonania odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX;

powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż posiada

interes w uzyskaniu zamówienia (złożona przez niego oferta posiada cechy pozwalające na

uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu), a w wyniku naruszenia przepisów

Pzp jego interes w uzyskani

u przedmiotowego zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem

zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy BAKAMAX.

W

zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny co do oferty BAKAMAX

odwołujący wyjaśnił, że zamawiający pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. w trybie art. 90 ust.

1 Pzp zwrócił się do BAKAMAX z wezwaniem o wyjaśnienie i udokumentowanie, czy

przedstawiona w ofercie cena jest ceną realną i gwarantującą właściwe – zgodne z

wymaganiami zamawiającego i z obowiązującymi przepisami – wykonanie usług i robót

budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający zastrzegł, że

przedkładając wyjaśnienia należy jednoznacznie i wyczerpująco, z przedłożeniem

stosownych i rzetelnych dowodów, wykazać obiektywne czynniki, które ukształtowały poziom

cen zawarty w ofercie. Jednocześnie zamawiający poinformował, że na podstawie art. 90.

ust. 3 Pzp odrzuci ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, zamawiający

uzna za niezłożone wyjaśnienia, które zawierają wyłącznie ogólnikowe, subiektywne lub

nieweryfikowalne stwierdzenia lub zawierające wprawdzie skonkretyzowane, obiektywne

okoliczności, ale nie kwantyfikujące wprost wpływu tych okoliczności na wysokość oferty.

Dalej odwołujący wskazał, że pismem z dnia 15 kwietna 2020 r. wykonawca BAKAMAX

odpowiedział na wezwanie zamawiającego czyniąc to w sposób ogólnikowy, bez podawania

jakichkolwiek dowodów. Wykonawca BAKAMAX powołał się na następujące czynniki

wpływające na wysokość zaoferowanej ceny:

1) posiadanie własnego sprzętu budowlanego;

2) dysponowanie własną kadrą wykwalifikowanych pracowników budowlanych posiadających

niezbędne uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe;

oraz

3) fakt, iż zaoferowana cena nie odbiega znacząco od kolejnych względem ceny ofert.

W ocenie odwołującego co najważniejsze, wykonawca BAKAMAX nie przedłożył

jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie

wykazał kosztów zabezpieczenia terenu, sprawdzenia i odcięcia mediów, wykonania

projektów tymczasowej organizacji ruchu i zajęcia pasa drogowego, transportu, pracy

sprzętu, robocizny, utylizacji gruzu i innych odpadów, dostawy humusu oraz innych kosztów

niezbędnych dla prawidłowego wykonania zamówienia.). W miejsce dowodów, o których

mowa wart. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca BAKAMAX ograniczył się do gołosłownych

zapewnień, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Tymczasem, zgodnie z aktualnie

obowiązującym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z 27 czerwca

2019 r., KIO 1060/19),

w przypadku wyjaśnień dotyczących robót rozbiórkowych wszyscy

wykonawcy muszą być traktowani tak samo. Skoro odwołujący przedstawił szereg dowodów

wraz z wyjaśnieniami na wezwanie zamawiającego, to inni wykonawcy również powinni takie

dowody okazać na etapie postępowania przetargowego.

W tym kontekście odwołujący wyjaśnił, że zwrócenie się przez zamawiającego do

wykonawcy

o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że

oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konsekwencją

zapytania jest także przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że

zaoferow

ana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści Pzp. Z

momentem skierowania stosowanego pisma, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar

wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę.

Złożone w tym przedmiocie wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające

podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na

jakich wykonawca opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając

wyjaśnienia wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych

dowodów, bowiem o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 Pzp (por. wyrok

KIO z 27 listopada 2018 r., KIO 2325/18 oraz wyrok KIO z 22 lipca 2019 r., KIO 1295/19).

Wobec pow

yższego w ocenie odwołującego należało uznać, iż wobec braku wyczerpujących

wyjaśnień, na zasadzie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp, oferta wykonawcy

BAKAMAX podlega

ła odrzuceniu. W orzecznictwie podkreśla się, iż przesłanka braku

wyjaśnień zostaje spełniona w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających

wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, niepozwalających na dokonanie

oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. wyrok KIO z 24

października 2019 r. KIO 1894/19). Brak wyjaśnień, o których mowa w treści art. 90 ust. 3

Pzp

, to nie tylko całkowita bierność wykonawcy, tj. brak odpowiedzi na wezwanie, ale też

złożenie takich wyjaśnień, które są ogólne, nierzeczowe i niepoparte faktami, zawierające

braki czy też nieodnoszące się do kwestii poruszanych w wezwaniu. Jako „nieudzielenie

wyjaśnień” należy rozumieć także sytuacje, gdy wyjaśnienia są między innymi ogólne,

wymijające, nie odpowiadają treści wezwania zamawiającego. W przypadku składania

wyjaśnień w zakresie czy cena zaoferowana nie jest ceną rażąco niską nie chodzi o złożenie

jakichkolwiek wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący

wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty

mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia

ceny oferty (por. wyrok KIO z 22 lipca 2019 r., KIO 1295/19).

Na koniec odwołujący podkreślił, iż w przeciwieństwie do wykonawcy BAKAMAX, przedłożył

zamawiającemu wyczerpujące wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny, które to wyjaśnienia zostały poparte szczegółową kalkulacją kosztów wykonania

zamówienia oraz dowodami na potwierdzenie poszczególnych czynników cenotwórczych.

Zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1

Pzp) obligują zamawiającego do tożsamego traktowania wykonawców znajdujących się w

jednakowej sytuacji w

postępowaniu. Skoro jeden z wykonawców (w tym przypadku

odwołujący) rzetelnie wywiązał się z obowiązku, o którym mowa wart. 90 ust. 2 Pzp, to

zamawiający nie powinien premiować drugiego z wykonawców (BAKAMAX), który zaniechał

złożenia szczegółowych wyjaśnień oraz dowodów.

Jeśli chodzi o zarzut odnoszący się do braku dowodu opłacenia polisy odwołujący

stwierdził, że w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z 4 grudnia 2017 r., KIO 2444/17) podkreśla

się, iż wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających, że jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia

zamawiającemu możliwości zaspokojenia się z posiadanego przez wykonawcę

ubezpieczenia. Wymóg ten nie jest też równoznaczny z objęciem ochroną ubezpieczeniową

przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stawianie takiego warunku

udziału w postępowaniu ma bowiem weryfikować, po pierwsze, zdolność podmiotu do bycia

ubezpieczonym, a także – po drugie – możliwość opłacenia przez niego składki

ubezpieczeniowej. Ustawodawca zakłada, że wykonawca, którego ubezpieczyciel

zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową opiewającą na sumę gwarancyjną

wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i

który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej,

znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania

zamówienia. Tymczasem, w niniejszej sprawie, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego

wykonawca BAKAMAX przedstawił dokument w postaci polisy Hestia Biznes numer

903013230936 z dnia 4 grudnia 2019 r. bez dowodu opłacenia składki. W myśl art. 24 ust. 1

pkt 12) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do

negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw

wykluczenia. Na zasadzie zaś art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający nie wzywa do ich złożenia

brakującego dowodu uiszczenia składki, ponieważ mimo jego złożenia, oferta wykonawcy

BAKAMAX podlega odrzuceniu w związku z rażąco niską ceną.

W konsekwencji wymienionych wcześniej naruszeń, związanych z zaniechaniem

odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX oraz zaniechaniem wykluczenia go z

postępowania, w ocenie odwołującego, zamawiający wadliwie dokonał wyboru ww. oferty

jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca BAKAMAX.

Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania złożył

oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której oddalenie odwołania w całości.

W pierwszej kolejności, przed ustosunkowaniem się do twierdzeń i zarzutów

o

dwołującego zamawiający wskazał, że w jego ocenie procedowanie sprawy przed Krajową

Izbą Odwoławczą na obecnym etapie postępowania wydaje się być bezprzedmiotowe.

Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w bieżącym postępowaniu

jednym z k

ryteriów oceny ofert (o wadze 20%) było skrócenie terminu realizacji robót

budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia, ustalonego jako nieprzekraczalny: do

dnia 10 czerwca 2020 r.

Zamawiający wyjaśnił, że spośród wszystkich 27 wykonawców biorących udział w

postępowaniu 25 zaoferowało termin realizacji robót: do dnia 27 maja 2020 roku, a 2 do dnia

3 czerwca 2020 roku. Na dzień dzisiejszy dwa z wyznaczonych i wskazanych wyżej

terminów minęły, natomiast ten nieprzekraczalny upływa z dniem dzisiejszym.

Maj

ąc na uwadze powyższe, w ocenie zamawiającego, nawet w przypadku unieważnienia

czynności wyboru oferty BAKAMAX Sp. z o.o. i nakazania powtórzenia czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej powtórną ocenę, oraz badanie ofert, zamówienie nie będzie mogło

być skutecznie udzielone, gdyż brak będzie możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej, w

konsekwencji czego zajdz

ie konieczność unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93

ust. 1 pkt 7 Pzp. Przes

łanka określona w przywołanym przepisie składa się z koniunkcji

dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje jego zastosowanie. Po pierwsze,

musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada

postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, ta wada

postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie

zamówienia. Nadto, wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe

staje się zawarcie ważnej umowy.

Według opinii zamawiającego, wskazaną wyżej okoliczność w sprawie uznać należy za

niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. W przypadku gdy termin realizacji

zamówienia zawarty w dokumentacji postępowania nie stanowi jednego z kryteriów oceny

o

fert, żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy ów

termin upłynął. W bieżącym postępowaniu jednakowoż, termin wykonania zamówienia miał

znaczenie istotne w rozumieniu art. 144 ust. 1e Pzp

o czym świadczy ujęcie go w kryteriach

oceny ofert, co z kolei oznacza, że miał on istotny wpływ na postępowanie. Zgodnie z art.

144 ust. 1 pkt 5 Pzp

zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w

stosunku d

o treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. I dalej, jak

wynika z art. 144 ust. 1e Pzp

zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za

istotną, jeżeli między innymi zmienia ogólny charakter umowy w stosunku do charakteru

umowy w pierwotnym brzmieniu.

Wywodząc z powyższego słusznym jest stwierdzenie, że podpisując umowę z którymkolwiek

z wykonawców biorących udział w postępowaniu, pomimo upływu terminu na realizację

zamówienia w chwili zawierania umowy, zamawiający nie będzie mógł zmienić umowy

wydłużając termin jej realizacji, co stanowi o niemożliwości zrealizowania umowy w

bieżącym postępowaniu w terminie wyznaczonym i zaoferowanym przez żadnego z

wykonawców.

Z tego punktu widzenia twierdzenia o

dwołującego o posiadaniu przez niego interesu w

uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożona przez niego

oferta posiada cechy pozwa

lające na uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą w

postępowaniu, w dacie orzekania jest bezprzedmiotowe.

W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp

zamawiający wyjaśnił, że w myśl przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp obowiązkiem

zamawiającego jest zwrócenie się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub

kosztu m. in. w przypadku

gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z

okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W rozpatrywanym postępowaniu

z

amawiający przed dniem wszczęcia postępowania oszacował wartość zamówienia na

kwotę 353 658,54 (435 000,00 zł brutto). Średnia cena wszystkich 27 złożonych w

postępowaniu ofert wynosu 273 786,23 zł brutto, wahając się od 141 204,00 zł brutto do

kwoty 725 700,00 zł brutto. Większość wykonawców wykonanie przedmiotu umowy

oferowała za cenę w granicach 200 000,00 brutto. Najniższą cenę zaoferował BAKAMAX,

przy czym cena kolejnej oferty była jedynie o 246,00 zł brutto wyższa.

Zgodnie z twierdzeniem zamawiającego ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty

z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje wprost tego pojęcia. Nie definiują go również

przepisy dyrektyw Unii Europejskiej

leżące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia

tego wyrażenia nie wyjaśnia także orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej. Prz

yjmuje się za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów

okręgowych, orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktryną, iż za cenę rażąco

niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych

podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia

28 kwietnia 2008 r., XIX Ga 128/08). W wyroku z 28 marca 2013 roku (KIO 592/13) Krajowa

Izba Odwoławcza uznała, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że

przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę

byłoby nieopłacalne. O zjawisku rażąco niskiej mówi się, kiedy cena w stosunku do

przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, różnica ta nie będzie

uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania

w

ykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie

wykonać. Jak wynika z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp punktem odniesienia dla

kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona (oszacowana) przez zamawiającego cena

za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, którą będzie stanowiła

punkt odniesienia do stwierdzenia mżąco niskiej ceny,. jest wartość przedmiotu zamówienia

ustalona przez zamawiaj

ącego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89. ust. 1 pkt 4 Pzp

wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W

chwili oceny ofert, jedynym

obiektywnym wyznacznikiem tego, że cena może być uznana za

rażąco niską jest wartość zamówienia wraz podatkiem VAT oraz średnia arytmetyczna

wszystkich złożonych ofert. I tu należy wyraźnie podkreślić, iż wyznacznik ten nie jest jednak

wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, choćby ze względu na możliwość

oszacowania przez

zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością.

Wyznacznik ten powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o uruchomieniu procedury

przewidzianej w art. 90 Pzp

, ale nie może przesądzać o tym, że cena jest ceną rażąco niską.

W sytuacji

, gdy ceny ofert złożonych w postępowaniu odbiegają od wartości ustalonej przez

zamawiającego, ale nie różnią się w sposób rażący od cen innych wykonawców

zamawiający powinien w pierwszej kolejności przeanalizować czy przyjęta. przez niego

wartość zamówienia (powiększona o podatek VAT) była określona z należytą starannością.

Jeżeli okaże się, że tak określona wartość została ustalona z nienależytą starannością

zamawiający nie powinien jej brać pod uwagę jako punkt odniesienia dla kwalifikacji ceny

jako rażąco niskiej. W ocenie niektórych przedstawicieli doktryny, w przypadku nienależytego

oszacowania

wartości zamówienia, zamawiający na nowo powinien dokonać jej ustalenia,

czego nie dokonano w bieżącym postępowaniu. Zauważyć jednak należy, iż modyfikacja

ceny, a co się z tym wiąże modyfikacja wartości zamówienia służy wyłącznie do ustalenia

rażąco niskiej ceny. Wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego co do zasady nie

ulegnie zmianie, zgodnie bowiem z art. 35 Pzp

ustalenia wartości zamówienia dokonuje się

przed dniem

wszczęcia postępowania. Ważnym jest również, iż bieżącym postępowaniu

przewidziane jest

wynagrodzenie ryczałtowe. Biorąc pod uwagę powołany powyżej. przepis

art. 90 ust.

1a pkt 1) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp oraz wysokość cen za wykonanie

przedmiotu urnowy wynikaj

ącą ze złożonych ofert, obowiązkiem zamawiającego było

wezwanie w

ykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, którego dopełnił stosowanymi

wezwaniami, które znajdują się w aktach sprawy. Z uwagi na fakt, iż wszystkich złożonych w

odpowiedzi na wezwanie z

amawiającego wyjaśnień była zbliżona do siebie, oferta żadnego

z wykonawców (niepolegająca odrzuceniu na podstawie innych przepisów) nie została na tej

podstawie odrzucona. Każdy z wezwanych do złożenia wyjaśnień wykonawców w złożonych

wyjaśnieniach powoływał się na posiadanie własnego sprzętu budowlanego, dysponowanie

własną wykwalifikowaną kadrą pracowników budowlanych posiadających niezbędne

uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe oraz ogólny poziom, cen rynkowych branży

budowlanej. Wszystkie wykazane w

wyjaśnieniach wykonawców czynniki pozwalały na

uznanie, iż wykonanie przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego

jest możliwe za ceny wskazane w złożonych ofertach. Ponadto zamawiający uznał wskazane

w wyjaśnieniach okoliczności jako obiektywne i kwantyfikujące wprost wpływ tych

okoliczności na ofert. O tym, czy oferta jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga

z

amawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku w oparciu o posiadane dowody w

szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane

kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W

bieżącym postępowaniu zamawiający nie jest posiadaniu żadnych

dowodów

potwierdzających, że cena oferty BAKAMAX była. jest ceną rażąco niską i zgodnie z art. 90

ust. 3 Pzp

powinna być odrzucona.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp

zamawiający na wstępie przywołał orzecznictwo Izby powołując się na wyroki z 14 czerwca

2018 r. KIO 1059/18, z 4 grudnia 2017 r. KIO 2444/17

oraz z 21 września 2018 r. KIO

. Ponadto zwrócił uwagę, że w § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26

lipc

a 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od.

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126 ze zm.)

wskazano, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej

zamawiający może żądać m. in. dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.

Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że ani SIWZ, ani we wskazanym powyżej akcie

praw

nym nie nałożono na zamawiającego obowiązku żądania przedłożenia przez

w

ykonawcę dowodu opłacenia składki polisy, co podnosi odwołujący. Czym innym jest

bowiem dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę

gwarancyjną określoną przez zamawiającego, a czym innym dowód opłacenia składki

wynikającej z posiadanego dokumentu. Przepis art. 814 § 1 k.c. stanowi, że jeżeli nie

umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia

nas

tępującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po

zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. W przypadku Polisy Hestia Biznes 903013230936,

prz

edłożonej na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania przywołanego

wyżej warunku udziału w postępowaniu, przez BAKAMAX, zawartej na podstawie Ogólnych

Warunków Ubezpieczenia Hestia Biznes o symbolu B-iHB-01/18 w dniu 4 grudnia 2019 r.

o

kres ubezpieczenia został uzgodniony przez strony umowy ubezpieczenia na okres od 6

grudnia 2019 r.

do 5 grudnia 2020 r. Okres ubezpieczenia nie został uwarunkowany

terminem opłacenia składki, który strony umowy ubezpieczenia uzgodniły na dzień 18

grudnia 2019 r

. Ważnym jest tutaj również, że wskazana wyżej polisa jest wznowieniem co

potwierdza,

że BAKAMAX jest dla ubezpieczyciela wiarygodnym partnerem.

Zamawiający podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

ustawodawca

wyraźnie zastrzega obowiązek przedłożenia opłaconej polisy, co wymaga

wykazania spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego umowy

ubezpieczenia (art. 805 k.c.

). W związku z powyższym wymóg opłacenia polisy OC

powinien, być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku

przez wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku podmiotowego

udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, co uniemożliwia wykonawcy złożenie

oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji wzięcie w

nim udziału. Nie można uznać za „opłaconą” w rozumieniu przepisów rozporządzenia polisę,

której termin płatności jest odroczony i upływa po terminie otwarcia ofert. W bieżącym

postępowaniu natomiast termin płatności był odroczony względem ustalonego okresu

ubezpieczenia lecz upłynął przed terminem otwarcia ofert (18 grudnia 2019 r.). Uznać należy

zatem, że na dzień składania ofert BAKAMAX prowadził działalność objętą skuteczną

ochroną ubezpieczeniową (potwierdzona polisą odpowiedzialność ubezpieczyciela) i, złożył

wraz z ofertą zgodne z prawdą oświadczenie o spełnianiu wszystkich warunków udziału w

postępowaniu, na potwierdzenie czego przedłożył później wskazaną wyżej umowę

ubezpieczenia

, uznaną przez zamawiającego jako opłaconą polisę potwierdzającą, że

w

ykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż

500 000,00 złotych, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu ustanowionym w

bieżącym postepowaniu przez zamawiającego. Wywodząc z powyższego nie istniały

przesłanki zobowiązujące zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania i

odrzucenia jego oferty.

Biorąc pod uwagę powyższe, w opinii zamawiającego, nie można uznać za

niezgodne z Pzp

czynności polegające na dokonaniu wyboru oferty BAKAMAX jako oferty

najkorzystniejszej oraz zaniechaniu dokonania wyboru oferty o

dwołującego jako oferty

najkorzystniejszej w p

ostępowaniu.

Na podstawie dokument

acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę

stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez z

amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez

niego

szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została

wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp

skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego przez

wykonawcę BAKAMAX nastąpiło nieskutecznie.

Tytułem wyjaśnienia należy wskazać, że wykonawca BAKAMAX informację o zgłoszonym

przystąpieniu po stronie zamawiającego przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w

dniu 29 kwietnia 2020 r.

za pomocą wiadomości e-mail skierowanej na adres

[email protected]

. Do wiadomości został załączony skan pisma o przystąpieniu w

formacie .pdf, podpisanego

odręcznie przez prezesa zarządu (informacja taka wynika z

pieczęci przy podpisie). Dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem

elektronicznym.

Zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp

zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w

postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym,

a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie,

natomiast na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, zgłoszenie przystąpienia

do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w formie pisemnej w postaci

elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w

sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki

podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu.

Jak wskazano powyżej wykonawca BAKAMAX nie zgłosił przystąpienia za pośrednictwem

elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu, a

przesłany przez niego za pomocą poczty elektronicznej, zeskanowany dokument nie został

opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stąd zgłoszone przystąpienie nie

spełniało wymogów formalnych zawartych w cytowanych powyżej przepisach. Skład

orzekający ma przy tym świadomość, że czynność zgłoszenia przystąpienia nastąpiła w

czasie trwania ogłoszonego stanu epidemii spowodowanej wirusem COVID-19, a fizyczne

dostarczenie dokumentu w postaci papierowej do siedziby Izby mo

gło wywoływać obawy,

niemniej wykonawcy mają także możliwość zgłoszenia przystąpienia w postaci elektronicznej

w sposób wskazany powyżej. W dobie współczesnych środków komunikacji społecznej,

powszechności urządzeń do przekazywania informacji, dopuszczenie w art. 185 ust. 2 Pzp

możliwości zgłoszenia przystąpienia w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym

podpisem elektronicznym niweluje ewentualne niedogodności związane z wniesieniem

równoważnego zgłoszenia w formie pisemnej do Prezesa Izby. Ponadto należy wskazać, że

wykonawca BAKAMAX nie wskazywał, ani nie powoływał się na niemożność skorzystania z

elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu z

powodu jej

niedziałania, awarii lub błędu technicznego w jej działaniu, który uniemożliwiałby

mu skorzystanie z tej drogi.

W związku z powyższym Izba nie dopuściła wykonawcy BAKAMAX do udziału w

postepowaniu odwoławczym jako uczestnika.

Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:

1) dokumentacji przekazanej w postaci papierowej

, nadesłanej do akt sprawy w dniu 12

maja 2020 r.

przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) wraz z załącznikami;

oferty złożonej przez BAKAMAX;

- pisma z dnia 10 kwietnia

2020 r. skierowanego przez zamawiającego do wykonawcy

BAKAMAX,

zawierającego m.in. wezwanie skierowane na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do

złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wezwanie do złożenia dokumentu

dotyczącego warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej;

wyjaśnień BAKAMAX z dnia 15 kwietnia 2020 r. w zakresie rażąco niskiej ceny;

uzupełnionej w odpowiedzi na wezwanie z 10 kwietnia 2020 r. polisy numer 903013230936

z dnia 4 grudnia 2019 r.;

- informacji

o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 23 kwietnia 2020 r.;

złożonego na rozprawie przez odwołującego wydruku z dnia 12 czerwca 2020 r. ze

strony internetowej zamawiającego z zakładki postępowania na okoliczność

nieunieważnienia postepowania przez zamawiającego.

I

zba ustaliła co następuje

Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 3 SIWZ został postawiony następujący warunek

dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej:

W celu potwierdzenia spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej Zamawiający

wymaga posiadania ubezpieczenia Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej (delikt +

kontrakt) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia z sumą

gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 zł.

W rozdziale 7 pkt 6 lit. c) zamawiający wskazał, że na jego wezwanie wykonawca

zobowiązany jest złożyć – W celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego sytuacji

ekonomicznej lub finansowej:

opłaconą polisę lub inny niż polisa dokument (obejmujący

ubezpieczeniem OC (delikt + kontrakt) termin realizacji robót) potwierdzający, że

Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialn

ości cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż

500.000,00 złotych.

Pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę BAKAMAX m.

in. do:

złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (na podstawie w art. 90 ust. 1 Pzp);

złożenia opłaconej polisy lub innego niż polisa dokumentu (obejmujący ubezpieczeniem OC

(delikt + kontrakt) termin realizacji robót) potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony

od odpowiedzialno

ści cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 złotych.

Jeśli chodzi o wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zamawiający poprosił o wyjaśnienie

i udokumentowanie, czy

przedstawiona w ofercie cena jest ceną realną i gwarantuje

właściwe wykonanie usług i robót budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia.

Ponadto zamawiający poinformował, że przedkładając wyjaśnienia należy jednoznacznie i

wyczerpująco, z przedłożeniem stosownych i rzetelnych dowodów, wykazać obiektywne

czynniki, które ukształtowały poziom cen zawarty w ofercie.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca BAKAMAX złożył:

wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2020 r. w zakresie rażąco niskiej ceny;

polisę numer 903013230936 z dnia 4 grudnia 2019 r., z której wynikało, że opiewa na

kwotę 500.000,00 zł.

W wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca BAKAMAX wskazał, że (…)

wykonawca wyceniając roboty opiera się na czynnikach obiektywnych pozwalających na

najlepszą najniższą wycenę oferty tj:

posiadanie własnego sprzętu budowlanego

dysponowanie własną kadrą wykfalifikowanych pracowników budowlanych posiadających

niezbędne uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe.

biorąc pod uwagę cenę względem innych oferentów oferowana przez nas cena nie odbiega

znacząco od kolejnych względem ceny ofert które wpłynęły do Państwa, co jednoznacznie

wskazuje na obecny poziom cen rynkowych branży budowlanej.

Wszystkie te czynniki pozwalają na wykonanie przedmiotowego zamówienia w zaoferowanej

przez nas cenie ofertowej i zawierają wszystkie koszty potrzebne do wykonania

przedmiotowego zamówienia zgodnie z siwz i załącznikami do niej.

Co za tym idzie potwierdzamy, iż w naszej ofercie ujęto wszelkie koszty robot min. Zgodnie z

przepisami ustawy z dnia 10 września 2020r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

obejmujące złożoną przez nas ofertę.

Ponadto oświadczamy, że oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków udziału w

postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, które zostały już przez nas złożone wraz

z ofertą są dalej aktualne co za tym idzie nasza oferta spełnia wymogi postawione w SIWZ

przez Zamawiającego.

W zawiadomieniu z dnia 23 lutego 2020 r.

zamawiający poinformował o wyborze

najkorzystniejszej oferty i jak

o najkorzystniejsza została wybrana oferta BAKAMAX.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

- art. 90 ust. 2 i 3 Pzp

– 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny

lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana

ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.;

- art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp

– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został

zaproszony d

o negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku

podstaw wykluczenia;

- art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp

– W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu

dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w

szc

zególności

posiadania

przez

wykonawcę

odpowiedniego

ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej;

- art. 91 ust. 1 Pzp

– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

I

zba zważyła co następuje.

Odwołanie okazało się zasadne w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do

zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMA

X jako zawierającej rażąco niską cenę

oraz dokonania wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w

postępowaniu. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania zostały uznane za chybione.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba nie wzięła pod uwagę twierdzeń

zamawiającego podniesionych w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanych na rozprawie o

br

aku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia ze względu na bezprzedmiotowość

sporu z powodu konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7)

Pzp. W tym zakresie Izba wskazuje, że zamawiający do momentu otwarcia rozprawy nie

un

ieważnił postępowania, zatem Izba nie mogła wziąć pod uwagę czynności, która nie

została dokonana, a zatem nie mogła wywołać żadnych skutków w postępowaniu

odwoławczym. Ponadto zgodnie z treścią art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do

zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu, w związku z tym nie było także podstaw,

aby na tym etapie rozstrzygnąć odwołanie pod kątem zasadności unieważnienia

postępowania z powodu przesłanki sygnalizowanej przez zamawiającego. Na marginesie

skład orzekający uznał za trafne spostrzeżenie odwołującego wyrażone na rozprawie, który

stwierdził, że od momentu wniesienia odwołania, aż do otwarcia posiedzenia niejawnego w

przedmiotowej sprawie,

zamawiający miał sporo czasu na podjęcie jakichkolwiek czynności

w postępowaniu, w tym na jego unieważnienie, niemniej dopiero w dniu, w którym został

wyznaczony termin tego posiedzenia zamawiający przedstawił informację o zakładanym

unieważnieniu postepowania, które jednak nie nastąpiło, zatem należy to uznać, za

okoliczność irrelewantną.

Jeśli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny wobec oferty wykonawcy BAKAMAX, to w

tym przypadku Izba w całej rozciągłości przyjęła argumentację odwołującego.

Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający wezwał ww. wykonawcę do wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny (na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp). W wezwaniu zamawiający wskazał

dokładnie na jednoznaczność i wyczerpujący charakter wyjaśnień, z przedłożeniem

stosownych i rzetelnych dowodów, tak aby przez złożone wyjaśnienia taki wykonawca

wykaza

ł obiektywne czynniki, które ukształtowały poziom cen zawarty w ofercie.

Wykonawca BAKAMAX w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego przedstawił zdawkowe

informacje na bardzo

dużym poziomie ogólności, które nie zostały poparte żadnymi

dowodami.

Co do złożonych przez wykonawcę BAKAMAX wyjaśnień i ich doniosłości dla procesu

ustalenia czy doszło do złożenia ceny rażąco niskiej należy odnieść się do bogatego

orzecznictwa Izby w tym zakresie. Orzecznictwo Izby pozostaje

zgodne co do tego, że

wystąpienie zamawiającego do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stanowi sygnał, że

zamawiający po wstępnej ocenie uznał, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco

niska w stosunku do przed

miotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem

doprowadzić do przekonania zamawiającego, iż jego założenie jest błędne. Dowód braku

zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy. Orzecznictwo jest również

zgodne co do tego, że dla obalenia powstałego domniemania nie wystarczy złożenie

jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych (zob. wyrok Sądu

O

kręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06, wyrok KIO z dnia 17

października 2016 sygn. akt KIO 1851/16, wyrok KIO z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt

KIO 2017/16). Zdawkowe i

ogólne wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia ww.

domniemania. Wyjaśnienia powinny być szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty

mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej

wyliczenia, a jednocześnie powinny być poparte stosownymi dowodami w każdej sytuacji

powołania się na okoliczności w przypadku, których możliwe jest pozyskanie i

przedstawienie stosownych dokumentów.

W związku z tym Izba nie mogła wziąć pod uwagę wyjaśnień zamawiającego, który wskazał

na rozprawie,

że był przekonany, iż cena oferty wykonawcy BAKAMAX nie jest rażąco niska,

niemniej zdecydował się na skierowanie wezwania w tym zakresie do ww. wykonawcy z

powodów formalnych, wynikających z doświadczeń z zaleceń pokontrolnych sformułowanych

przez właściwą terenową jednostkę nadzorującą i kontrolującą jednostki samorządu

terytorialnego w zakresie gospodarki finansowej i zamówień publicznych. Zgodnie z treścią

art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp, zamawiający jest zobowiązany do zwrócenia się do wykonawców o

udziele

nie wyjaśnień w zakresie ceny w przypadkach wskazanych w tym przepisie, chyba że

rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jeśli

zamawiający był przekonany, że takie okoliczności miały miejsce w przypadku ceny oferty

ww

. wykonawcy to nie miał powodu wzywać do wyjaśnień, natomiast takie wezwanie

nastąpiło ze wszystkimi jego konsekwencjami. Konsekwencją taką było przede wszystkim

dokonanie przez zamawiającego rzetelnej i obiektywnej oceny złożonych wyjaśnień. Z

przyczyn ws

kazanych powyżej należało uznać wyjaśnienia wykonawcy BAKAMAX za dalece

niewystarczające.

Reasumując w ocenie Izby wykonawca BAKAMAX w wyniku swoich działań tj. przede

wszystkim wyjaśnień z dnia 15 kwietnia 2020 r. nie wyjaśnił, że jego cena nie jest rażąco

niska.

W związku z powyższym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw.

z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp

dotyczący oceny oferty ww. wykonawcy dokonanej przez

zamawiającego.

Izba doszła do przekonania, że nie znalazł potwierdzenia zarzut dotyczący spełnienia

przez wykonawcę BAKAMAX warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji

ekonomicznej i finansowej z powodu braku opłacenia polisy. W odniesieniu do tego zarzutu

skład orzekający w całości uznał argumentację przedstawioną przez zamawiającego w

odpowiedzi na odwołanie.

Należy zwrócić uwagę, że ani SIWZ, ani w piśmie wzywającym do złożenia polisy z dnia 10

kwietnia 2010 r. zamawiający nie kierował do wykonawców obowiązku przedłożenia dowodu

opłacenia składki polisy. Czym innym jest bowiem dokument potwierdzający, że wykonawca

jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez

zamawiającego, a czym innym dowód opłacenia składki wynikającej z posiadanego

dokumentu. Przepis art. 814

§ 1 k.c. stanowi, że jeżeli nie umówiono się inaczej,

odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu

umowy, nie

wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej

raty. W przypadku Polisy Hestia Biznes 903013230936, prz

edłożonej na wezwanie

zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania przywołanego wyżej warunku udziału w

postępowaniu, przez BAKAMAX, zawartej na podstawie Ogólnych Warunków Ubezpieczenia

Hestia Biznes o symbolu B-iHB-01/18 w dniu 4 grudnia 2019 r. o

kres ubezpieczenia został

uzgodniony przez strony umowy ubezpieczenia na okres od 6 grudnia 2019 r. do 5 grudnia

2020 r. Okres ubezpieczenia nie został uwarunkowany terminem opłacenia składki, który

strony umowy ubezpieczenia uzgo

dniły na dzień 18 grudnia 2019 r.

Ponadto za zamawiającym Izba przyjęła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego ustawodawca

wyraźnie zastrzega obowiązek przedłożenia opłaconej polisy, co

wymaga

wykazania spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego

umowy ubezpieczenia (art. 805 k.c.