KIO 912/20 WYROK dnia 3 lipca 2020 roku

Sygn. akt: KIO 912/20 

WYROK 

z dnia 3 lipca 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2020 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27 kwietnia  2020  r.  przez  wykonawcę 

Innovative  Security  Services  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą 

w Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Politechnikę  Koszalińską  z  siedzibą 

w Koszalinie 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Innovative  Security  Services  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w Warszawie  i  zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę  15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. 

 
 
Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 912/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Politechnik Koszalińska z siedzibą w Koszalinie prowadzi postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Całodobowa  obsługa  portierni  w  Domach 

Studenckich Politechniki 

Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie” Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  18 

lutego  2020  r.  pod  numerem  2020/S  034-080289. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie 

przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843

,  dalej  „ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa 

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy Pzp.  

W dniu 27 kwietnia 2020 wykonawca 

Innovative Security Services Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą  w Warszawie  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  unieważnienia  postępowania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia 

postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 

2.  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  poprzez  niezasadne  i  bezprawne 

unieważnienie 

postępowania, albowiem nie zachodzi przesłanka na którą powołał się zamawiający tj. iż 

rzekomo  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie 

postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie 

można  było  wcześniej  przewidzieć,  a  nadto  oferta  odwołującego jest  ważna  i  zgodna  z 

prawem, zatem nie zachodzi ww. przesłanka unieważnienia postępowania; 

3.  art.  93  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  podania  uzasadnienia  faktycznego 

i prawnego dokonanej 

czynności unieważnienia postępowania – Odwołujący wskazał, że 

uzasadnienie faktyczne zostało ograniczone do lakonicznego jednego zdania, natomiast 

uzasadnienie  prawne  w  ogóle  nie  zostało  sporządzone,  co  jak  można  domniemywać 

wywołało  skutek  w  postaci  braku  refleksji  zamawiającego  w  przedmiocie 

niedopuszczalności  zastosowania  niniejszej  przesłanki  jako  podstawy  unieważnienia 

postępowania. 

Ponadto  Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  poza  przepisami  ustawy  Pzp  dokonał 

także  naruszenia  art.  5  k.c.,  art.  58  §  1  i  2  k.c.  w  związku  z  art.  14  ustawy  Pzp  poprzez 

bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście a także 

naruszenia art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie 

dyscypliny finansów publicznych. 

Odwołujący  wniósł o uwzględnienie odwołania i  nakazanie Zamawiającemu  uchylenia 

decyzji o unieważnieniu postępowania, kontynuowania postępowania i dokonania oceny ofert.  

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  Odwołujący  wskazał,  iż  przywołana  w  piśmie 

z

amawiającego  z  dnia  17  kwietnia  2020  r.  przyczyna  faktyczna  unieważnienia  w  postaci 

rzekomej  zmiany  warunków  zewnętrznych  i  wykwaterowania  większości  studentów  oraz 

wyłączenia całkowicie jednego akademika na potrzeby kwarantanny nie może mieć wpływu 

na  tok 

postępowania  i  nie  wywołuje  skutku  w  postaci  obowiązku  jego  unieważnienia,  jest 

przyczyną  pozorną,  ogólnikową  i  lakoniczną.  Wskazał,  iż  Zamawiający  obejmował  swoją 

wiedzą i świadomością w pełni warunki, w jakich prowadzone było postępowanie o udzielenie 

z

amówienia  publicznego,  a  także  w  momencie  udzielania  odpowiedzi  na  zapytania 

wykonawców  (odpowiedzi  z  dnia  20  marca  2020  r.),  nastąpiło  już  wcześniej  znaczne 

ograniczenie  działalności  uczelni  począwszy  od  dniu  18  marca  2020  r,,  na  podstawie 

Zarządzenia  JM  Rektora  z  dnia  17  marca  2020  r.  Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający 

dysponował  przed  udzieleniem  wyjaśnień  na  zapytania  wykonawców,  potem  w  momencie 

otwarcia  ofert,  przez  „cały  czas”,  wiedzą  pewną,  co  wynika  wprost  z  treści  udzielonych 

wyjaśnień, że sposób wykorzystania akademików będzie ewoluował, oraz że mogą one służyć 

jako  miejsca  kwarantanny. 

Jako  dowód  Odwołujący  powołał  treść  udzielonych  wyjaśnień 

w odpowiedzi na pytanie nr 1 i 9.  

Odwołujący  wskazał,  iż  aby  unieważnić  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  Zamawiający  musi  wykazać 

kumulatywne spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie. W tym zakresie Odwołujący 

szeroko powołał się na orzecznictwo, przywołując m.in. wyroki KIO z dnia 8 czerwca 2009 r., 

sygn.  akt  KIO/UZP  670/09,  z  dnia  8 kwietnia  2008  r.,  sygn.  akt  KIO/UZP  262/08,  z  dnia  27 

lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 176/09; z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 76/08, 

wyrok  SO  w  Lublinie  z  10  kwietnia  2009  r.,  sygn.  akt  IX  Ga  30/08,  SO  w  Gliwicach  z  10 

listopada 2005 r., sygn. akt III Ca 855/05, SO w Warszawie z 4 lipca 2005 r., sygn. akt V Ca 

419/05, SO w Warszawie z 30 grudnia 2003 r., V Ca 2405/03, uchwałę KIO z dnia 25 lipca 

2017 r, sygn. akt KIO/KD 32/17, wyroki KIO z dnia 20 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 919/16, 

z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt KIO 293/14,  z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 

512/10.  Odwołujący  podkreślił,  że  unieważnienie  postępowania  winno  być  okolicznością 

nadzwyczajną, natomiast przypadek o jakim pisze Zamawiający w swoim uzasadnieniu był już 

podstawą  orzekania  przez  sądy,  które  nie  podzielały  zapatrywania  Zamawiającego. 

Powszechnym, niekwestionowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa jest pogląd, który 

za aksjomat przyjmuje takie podejście dopuszczające zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy 

Pzp

, które stanowi, że interes publiczny tylko wtedy uzasadnia unieważnienie postępowania 

w  sytuacji,  gdy  „umiera”  on  bezpowrotnie  a  nie  w  sytuacji  gdy  zamawiający  chciałby  np. 

hipotetycznie 

dokonać zmniejszenia wolumenu ilości zamawianej usługi. Odwołujący zwrócił 

ponadto  uwagę,  że  w  tym  konkretnym  przypadku  Zamawiający  podpisał  umowę  z  innym 

podmiotem na świadczenie usługi ochrony, a więc nie znosi sprzeciwu twierdzenie, że tego 

rodzaju usługa była, jest obecnie i będzie w przyszłości wykonywana na rzecz zamawiającego. 

Ergo

, w ocenie Odwołującego, nie ma zastosowania przesłanka unieważnienia postępowania 

na  jakiej  usiłuje  nieskutecznie  udaremnić  postępowanie  zamawiający.  Z  ostrożności 

Odwołujący nadmienił, że wymiar świadczonej usługi może poprzez np. aneks w oparciu o art. 

144 ust. 1 ustawy Pzp

, ulegać modyfikacji, co zresztą zamawiający przewidywał odpowiadając 

na  pytanie  nr  1.  Tego  rodzaju  aneks

,  zdaniem  Odwołującego,  stanowi  nieistotną  zmianę 

umowy,  tj.  dopuszczalną  zawsze  nawet  wtedy,  gdy  wyraźnie  tego  nie  przewidziano 

w 

postanowieniach  dotyczących  zmian  do  umowy.  Aneks  taki  nie  dotyka  bowiem  istotnych 

postanowień  umownych  gdyż  nie  zwiększa  on  wolumenu  zamówienia,  ani  wynagrodzenia 

wykonawcy (art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z ust.  1e ustawy Pzp 

stanowiącym tzw. test zmiany 

nieistotnej).  

Jako,  że  w  ocenie  Odwołującego  odpadła  przyczyna  unieważnienia  postępowania 

w 

oparciu  o  przesłankę  interesu  publicznego,  Odwołujący  wskazał  na  konsekwencje 

wy

nikające z art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie 

dyscypliny  finansów  publicznych.  Dodał,  że  zamawiający  w  sposób  lakoniczny  i  wadliwy 

odniósł  się  do  podstawy  prawnej  i  faktycznej  czynności  unieważnienia  postępowania. 

Uzasadnienie prawne ograniczył bowiem tylko i wyłącznie do podania przepisu art. 93 ust. 1 

pkt  6  ustawy  Pzp 

i  stwierdzenia,  że dalsze prowadzenie postępowania  nie leży  w  interesie 

publicznym. 

Odwołujący  wskazał  na  sprzeczność  tego  działania  z  zapewnieniami,  które 

poczynił Zamawiający wykonawcom, że postępowanie będzie kontynuowane, a okoliczności, 

o  których  Zamawiający  wspomina  nie  są  nowe,  bo  od  początku  były  znane.  Odwołujący 

podkreślił,  że jeżeli  w  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  nie  napisano  na  czym  polega 

stwierdzenie, 

że  interes  publiczny  rzekomo  wygasł,  gdy  identycznego  zamówienia  w  tym 

samym  czasie 

Zamawiający  udziela  innemu  podmiotowi,  to  dokonana  czynność 

unieważnienia postępowania przez Zamawiającego ma charakter prawnie nieskuteczny. 

Za

mawiający  w  dniu  11  maja  2020  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc 

o 

oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.  

Wskazał,  iż  przedmiotowe  postępowanie  przygotowywane  było  od  stycznia  2020  r. 

W 

warunkach  postępowania  przyjęto  sposób  funkcjonowania  domów  studenta  we 

wcześniejszych  latach.  Zarówno  w  dacie  ogłoszenia,  tj.  13  lutego  -  przesłanie  do  Urzędu 

Publikacji i 18 lutego 2020 r. - 

ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie były 

zn

ane i niemożliwe do przewidzenia okoliczności związane z rozprzestrzenianiem się wirusa 

COVID-

19.  Na  etapie  składania  ofert  pojawiły  się  pierwsze  informacje  o  ograniczeniach 

działalności uczelni. Ograniczenia te pojawiały się sukcesywnie w miarę rozprzestrzeniania 

się epidemii. W związku z zaistniałą sytuacją nastąpiły zmiany przepisów regulujących w tym 

okresie  działalność  uczelni  w  kierunku  ograniczenia  jej  funkcjonowania  poprzez  zmianę 

przepisów  ustawy  Prawo  o  szkolnictwie  wyższym  i  nauce  oraz  wydawania  przez  Ministra 

Nauki  i  Szkolnictwa  Wyższego  stosownych  rozporządzeń.  W  ich  wykonaniu  Rektor 

Politechniki Koszalińskiej wewnętrznymi regulacjami ograniczał funkcjonowanie Uczelni oraz 

dostosowanie  do  istniejących  warunków,  przy  czym  działalność  domów  studenta  była 

istotnym  przedmiotem  tych  zmian.  Pierwsze  ograniczenia  związane  z  funkcjonowaniem 

osiedla studenckiego wprowadzone zostały przez Rektora Zarządzeniem Nr 13/2020 z dnia 

11 marca 2020 r. którym odwołane zostało zakwaterowanie nowych osób w akademikach. 

Zamawiający  wskazał,  iż  decydujące  znaczenie  dla  funkcjonowania  uczelni,  które  miało 

bezpośredni wpływ na konieczność uniewaznienia przedmiotowego przetargu było wydanie 

przez  Ministra  Nauki  i  Szkolnictwa  Wyższego  w  dniu  23  marca  2020  r.  rozporządzenia 

w 

sprawie  czasowego  ograniczenia  funkcjonowania  niektórych  podmiotów  systemu 

szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem 

COVID-

19 (Dz. U. z 2020 r. poz. 511 ze zm.). Mocą rozporządzenia zawieszono kształcenie 

w U

czelni na wszystkich rodzajach studiów, w tym doktorantów, a kształcenie w okresie od 

dnia  23  marca  2020  r.  do  dnia  24  maja  odbywa  się  wyłącznie  z  wykorzystaniem  metod 

i 

technik kształcenia na odległość. W taki sam sposób odbywa się weryfikacja osiągniętych 

efektów  uczenia  się  tj.  zaliczeń,  egzaminów  oraz    egzaminów  dyplomowych  (jako  dowód 

Zamawiający wskazał ww. rozporządzenie).  

Zamawiający  wskazał,  iż  z  powodu  zmiany  prowadzenia  zajęć  na  formę  zdalną 

większość studentów wykwaterowała się z domów studenta, bez prawa zakwaterowania, do 

odwołania. Jednocześnie, w wykonaniu zarządzenia Rektora nr 13/2020 kanclerz wydał do 

odwołania zakaz kwaterowania we wszystkich domach studenta i hotelu asystenta nowych 

mieszkańców. W tym okresie na polecenie Wojewody udostępniono Dom Studenta Nr 2 na 

cele  kwarantanny,  wykwaterowując  z  tego  domu  wszystkich  studentów.  Umowy  najmu 

wypowiedzieli również najemcy korzystający z najmu komercyjnego. Usługa, jaka miała być 

udzielona w wyniku przedmiotowego postępowania obejmować miała okres 36 miesięcy tj. 

od  miesiąca  kwietnia  2020  do  1  kwietnia  2023  r.  Zamawiający  wyjaśnił,  iż  w  dacie 

unieważnienia podstępowania wiadomo było, że osiedle studenckie przez okres co najmniej 

7 miesięcy, tj. do października 2020 r. nie będzie funkcjonować. Miesiąc kwiecień i maj już 

zostały wyłączone. W miesiącu czerwcu, w którym odbywają się głównie zaliczenia, egzaminy 

i obrony 

prac dyplomowych przyjęto procedurę zdalnego zaliczania. Sytuacja ta przedłuży się 

jeszcze  na  miesiąc  październik,  gdyż,  jak  wynika  z  informacji  zamieszczonej  na  stronie 

Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego, końcowe wyniki matur będą opublikowane do 

30  września  2020  r.  Rekrutacja  na  studia  będzie  prowadzona  jeszcze  w  październiku,  co 

spowoduje  opóźnienie  rozpoczęcia  zajęć  w  nowym  roku  akademickim,  a  tym  samym 

zasiedlenie domów studenta przez studentów (jako dowód wskazano na Informację Ministra 

Nauki 

i Szkolnictwa Wyższego). Zamawiający podkreślił, iż na dzień dzisiejszy sytuacja jest 

dalej niepewna, co wynika z zapowiedzi kolejnej fali epidemii w okresie jesiennym. 

Zamawiający wskazał, iż przedstawione wyżej ograniczenia, praktycznie wyłączenia, 

funkcjonowania  domów  studenta,  przekładają  się  na  utratę  dochodów  w  postaci  opłat  za 

akademiki wnoszone przez studentów, osoby wynajmujące na warunkach komercyjnych oraz 

wynajmów czasowych w okresie przerwy w zajęciach w miesiącach lipiec - wrzesień. W tej 

sytuacji  ponoszenie 

kosztów  obsługi  portierni  niezamieszkałych  obiektów  finansowanych 

z 

publicznych  środków  w  ocenie  Zamawiającego  obarczone  byłoby  niegospodarnością. 

Przyjmując tylko ograniczenia w funkcjonowaniu domów studenta przez najbliższe 7 miesięcy 

nieuzasadnione  koszty  stanowiłyby  kwotę  362.781,00  zł.  Oferta  Odwołującego  w  kwocie 

wynagrodzenia  1.865.764,00  zł:  36  miesięcy  =  51  826,00  zł  za  jeden  miesiąc,  co  przy  7 

miesiącach  stanowi  kwotę  362.781,00  zł.  Zamawiający  wskazał,  iż  w  poprzednich  latach 

domy  studenckie  prowadziły  usługi  zakwaterowania  dla  innych  osób  niż  studenci. 

Przyjmowano na noclegi grupy zorganizowane i osoby indywidualne. Należały do nich grupy 

chórów polonijnych, turniejów szachowych, obozów sportowych i in. W okresie od kwietnia 

do  września usługa miała wymiar  ok.  10 200  osobo/dób hotelowych.  Zgodnie z  aktualnym 

stanem  wszystkie  planowane  imprezy  w  2020  r.  nie  będą  realizowane.  Oznacza  to  utratę 

dochodu na poziomie 816.000,00 zł, Spadek dochodów w miesiącu kwietniu w stosunku do 

dwóch  pierwszych  miesięcy  wyniósł  236.000,00  zł.  Łączny  spadek  przychodów  domów 

studenckich przewidywany w okresie kwiecień-wrzesień 2020 r. wyniesie ok. 1 200 000. zł, 

a 

w  skali  całego  roku  ok.  2 000  000.  zł.  Zamawiający  wskazał,  iż  zważywszy,  że jedynym 

źródłem  finansowania  usługi  dozoru  są  przychody  z  domów  studenckich,  nie jest  możliwe 

finansowanie  tych  usług  na  warunkach  przewidzianych  w  przetargu.  Zaistniała  sytuacja 

spowodowała konieczność wyłączenia z użytkowania kolejnego budynku (DS 3). Aktualnie 

i 

w  przewidywanej  przyszłości  funkcjonował  będzie  tylko  jeden  dom  studenta  (DS  1)  oraz 

budynek, który pełni funkcję częściowo domu studenckiego i częściowo hotelu asystenta. 

Odnosząc się do odwołania, zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 

pkt 6 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia. W jego ocenie 

wystąpiła przesłanka wskazana 

w  ww.  przepisie 

w  postaci  wystąpienia  zmiany  okoliczności  powodującej,  że  prowadzenie 

postępowania nie leży w interesie publicznym oraz, że istotnej zmiany okoliczności nie można 

było  wcześniej  przewidzieć.  Okoliczności  powodujące  unieważnienie  postępowania,  jakim 

było  pojawienie  i  rozprzestrzenianie  się  wirusa  COVID-19  mają  charakter  obiektywny, 

faktycznie wystąpiły i przy zachowaniu należytej staranności Zamawiający nie mógł wcześniej 

przewidzieć ich wystąpienia, co zostało wykazane przedstawionymi chronologią wydarzeń. 

W chwili  udzielania odpowiedzi  na  pytanie wykonawcy  dotyczące  wyłączenia jednego DS, 

ograniczenia funkcjonowania Uczelni ustalone były do dnia 25 marca, stąd Zamawiający na 

tym  etapie  postępowania  przekazał  w  dniu  20  marca  2020  r.  informację  o  kontynuowaniu 

postępowania.  Dynamika  rozwoju  epidemii  spowodowała  w  Uczelni,  tak  jak  w  całym  kraju 

konieczność  wprowadzenia  dalszych  restrykcji,  których  skutkiem  była  konieczność 

unieważnienia postępowania. W opisanej wyżej sytuacji dalsze prowadzenie postępowania 

nie leży w interesie publicznym. Zmniejszenie wpływów z najmu i zakwaterowania studentów 

przy  niewykorzystaniu  domów  studenta  spowodowałoby  ponoszenie  zbędnych 

nieuzasadnionych kosztów, w tym ze środków publicznych. Zamawiający wskazał, iż także 

ze  względów  organizacyjnych  nie  ma  uzasadnienia  całodobowego  dozoru  w  obiektach 

niewykorzystywanych lub zasiedlonych w minimalnym zakresie. 

Dodał, że nowa organizacja 

dozoru  w  najbliższym,  trudnym  do  sprecyzowania  czasie,  będzie  oparta  w  większości  na 

dozorze  elektronicznym. 

Zdaniem  Zamawiającego  bezpodstawny  jest  również  zarzut 

naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  P

zp,  gdyż  decyzja  o  unieważnieniu  postępowania 

w jednakowym stopniu dotyczy wszystkich 

wykonawców, którzy złożyli ofertę, przez co zarzut 

o niejednakowym traktowaniu lub utrudnianiu uczciwej konkurencji nie znajduje uzasadnienia. 

Odwołujący zresztą zarzutu tego nie uzasadnił. Doraźne zlecenie usługi na 1 miesiąc na czas 

prowadzenia  postępowania  innej  firmie  nie  stanowi  czynu  nieuczciwej  konkurencji. 

Zamawiający zauważył także, że Odwołujący nie wskazał, że propozycja usługi w tym czasie 

dotyczyła także jego firny, a nie została przyjęta ze względu na cenę. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron,  na  podstawie  zgromadzonego 

w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń  i stanowisk  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba ustali

ła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania 

odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.  

Izba  uznała,  iż  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania, 

o 

których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  złożył  w  przedmiotowym 

postępowaniu  ofertę,  która  w  świetle  obowiązujących  kryteriów  oceny  ofert,  mogłaby  być 

uznana  za  najkorzystniejszą,  Odwołujący  ma  zatem  interes  w  uzyskaniu  tego  zamówienia. 

Unieważnienie  postępowania  przez  Zamawiającego  niewątpliwie  mogło  pozbawić 

Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego, a zatem wykazał on możliwość 

poniesienia  szkody  będącej  skutkiem  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy 

Pzp, które wskazano w odwołaniu.

Izba 

dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej 

prz

ez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia,  udzielonych  przez  Zamawiającego  odpowiedzi  na  pytania 

wykonawców odnoszące się do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, oferty Odwołującego 

oraz  informacji  o  unieważnieniu  postępowania.  Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

również  stanowiska  i oświadczenia  Stron  postępowania  odwoławczego  złożone  w  pismach 

procesowych oraz 

ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 czerwca 2020 roku. 

Izba dopuściła także dowody z dokumentów: 

złożonych przez Odwołującego, tj.: 

a)  wydruku ze strony www.ekoszalin.pl; 

b)  umowy nr 16/PNOG/ADS/2018 z dnia 26 kwietnia 2018 r. wraz z aneksami nr 1 i 2;  

c)  umowy nr 1/ADS/2020 z dnia 31 marca 2020 r. 

d) 

protokołu  z  wyboru  oferty  dot.  zapytania  ofertowego  nr  28/ATZ/KB/2020,  umowy  nr 

28/ATZ/KB/2020; 

e) 

oświadczenia Prezesa Zarządu spółki Innovative Cleaning Services Sp. z o.o. z dnia 

24 czerwca 2020 r.; 

złożonych przez Zamawiającego, tj.: 

a) 

zarządzenia  nr  13/2020  Rektora  Politechniki  Koszalińskiej  z  dnia  11  marca  2020  r. 

w 

sprawie  przeciwdziałania  rozprzestrzenianiu  się  wirusa  SARS-CoV-2  wśród 

społeczności akademickiej Politechniki Koszalińskiej; 

b)  wydruku informacji 

ze strony internetowej Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego 

o możliwym opóźnieniu rozpoczęcia zajęć w roku akademickim 2020/2021; 

c) 

zarządzenia  nr  33/2020  Rektora  Politechniki  Koszalińskiej  z  dnia  29  maja  2020  r. 

w 

sprawie  ustalenia  zasad  zachowania  bezpieczeństwa  związanego  z  częściowym 

przywracaniem działalności dydaktycznej Politechniki Koszalińskiej. 

Z

ałączone do pism Zamawiającego wydruki rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa 

Wyższego w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu 

szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem 

COVID 19 z dnia 23 marca 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 511) oraz z dnia 21 maja 2020 r. (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 911), 

nie stanowią dowodu lecz źródło prawa powszechnie obowiązującego 

w Rzeczypospolitej Polskiej

, które Izba uwzględniła podczas rozstrzygnięcia. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba 

ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 034-080289 i w tym samym 

dniu Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej.  

Z

godnie  z  Rozdziałem  III  SIWZ  przedmiotem  zamówienia  jest  całodobowa  obsługa 

portierni  w  Domach  Studenckich  Politechniki  Koszalińskiej  nr  1,  2,  3  i  4  przy  ul.  Rejtana 

w Koszalinie 

w  zakresie  określonym  w  SIWZ.  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia 

stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iż obsługa portierni będzie odbywać 

się  we  wszystkie  dni  tygodnia  według  szczegółowych  ustaleń  z  Kierownikiem  Działu  DS 

i 

załączonym  zakresem  obowiązków.  Szacunkowa  liczba  roboczogodzin  w  okresie  trwania 

umowy:  105 120. Ilość godzin obsługi  portierni może ulec zmianie.  Zamawiający  zastrzega 

sobie  możliwość  zmniejszenia  liczby  godzin  podczas  trwania  umowy  do  10%.  Obsługa  

portierni  polegać będzie na: kontroli by do obiektu nie wchodziły osoby nie mające do tego 

upoważnienia  lub  osoby  w  stanie  wskazującym  na  spożycie  alkoholu  nie  będący 

mieszkańcami  danego  obiektu;  zwracaniu  uwagi  na  przestrzeganie  zakazu  spożywania 

alkoholu na terenie obiektów osiedla; dokonywaniu kontroli zamknięć drzwi zewnętrznych oraz 

zabezpieczeń budynków w godzinach nocnych; reagowaniu na wszelkie przypadki zakłócania 

ciszy nocnej na terenie obiektów; niezwłocznym powiadomieniu Zamawiającego, Wykonawcy, 

odpowiednich służb oraz patrolu dojazdowego o zaistniałych przestępstwach, awariach (np. 

pożar,  zalanie  pomieszczeń  wodą,  włamania,  itp.);  wpisywaniu  uwag  dotyczących  zdarzeń 

zaistniałych w obiektach, w książce raportów Zamawiającego znajdującej się na portierni. 

W  Rozdziale 

IV  SIWZ  wskazano,  iż  Zamawiający  wymaga,  aby  zamówienie  zostało 

wykonane w okresie od dnia podpisania umowy od godz. 7:00 do godz. 7:00 dnia 01.04.2023 

r. w obiektach Politechniki Koszalińskiej przy ul. Rejtana w Koszalinie. Miejscem wykonywania 

usługi są Domy Studenckie Politechniki Koszalińskiej, zlokalizowane przy: ul. Rejtana 5a-7a 

w Koszalinie (DS nr 4), ul. Rejtana 11 w Koszalinie (DS nr 3), ul. Rejtana 13 w Koszalinie (DS 

nr 2), ul. Rejtana 15 w Koszalinie (DS nr 1). 

Zamawiający w dniu 20 marca 2020 r. opublikował odpowiedzi na pytania wykonawców 

do treści SIWZ, w tym: 

  na  pytanie  nr  1  o  treści  „Prosimy  o  potwierdzenie  lub  całkowite  zaprzeczenie,  iż  jeden 

z 

akademików ma zostać przekształcony na prośbę Wojewody. Uzyskaliśmy informację, 

że jeden z budynków, ma zostać zamieniony na kwarantannę, a mimo wszystko wchodzi 

w  skład  zamówienia  publicznego.”,  Zamawiający  odpowiedział,  iż:  „Wchodzi,  ale 

zamówienie  dotyczy  całego  okresu.  W  czasie  użytkowania  na  kwarantannę  będzie 

wyłączony z zamówienia.” 

  Na pytanie nr 9 o treści: „Prosimy o przełożenie przetargu na inny termin ze względu na 

wymienione powyżej zagrożenia. Mogą one narazić na rozpowszechnianie się COVID-19, 

a  zwłaszcza  jeśli  odpowiedź  na  pytanie  pierwsze  jest  twierdzące.  W  takim  wypadku 

całkowicie zmienia się SIWZ na  „Całodobowa obsługa  portierni  w  Domach Studenckich 

Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie”, przez co firmy lokalne 

lub  lepiej  poinformowane  mogą  znać  informacje,  że  jeden  z  akademików  będzie  miał 

zmniejszone ilości godzin przez jakiś okres.”, Zamawiający   odpowiedział, iż nie wyraża 

zgody na przełożenie przetargu na inny termin. 

Termin składania ofert upływał w dniu 23 maca 2020 r. W postępowaniu wpłynęły trzy 

oferty, w tym oferta Odwołującego z ceną 1 865 764,36 zł brutto (najniższą z zaoferowanych).   

Zamawiający  pismem  z  dnia  17  kwietnia  2020  r.  zawiadomił  wykonawców 

o 

unieważnieniu  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  wskazując,  iż 

wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  wykonanie  zamówienia  nie  leży 

w 

interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć.  Zamawiający 

uz

asadniając powyższe działanie wyjaśnił, iż unieważnia postepowanie ze względu na zmianę 

warunków  zewnętrznych.  Uczelnia  dokonała  wykwaterowania  większości  studentów  oraz 

wyłączyła całkowicie jeden akademik na potrzeby kwarantanny. W pierwotnych założeniach 

do  SIWZ  zakładano,  że  okres  wyłączenia  potrwa  do  połowy  kwietnia.  Rozwój  wydarzeń 

wskazuje,  że  nie  jest  możliwe  określenie  czasu  trwania  wyłączenia.  Najprawdopodobniej 

potrwa to do początku następnego roku akademickiego. Realizacja zamówienia w pierwotnej 

postaci nie leży w interesie Zamawiającego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.  

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp 

Zamawiający  unieważnia  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia,  jeżeli  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że 

prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego 

nie można było wcześniej przewidzieć. Wedle zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei zgodnie z ust. 3 tego przepisu 

zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Na wstępie należy wskazać, że możliwość zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp 

jest  uwarunkowana  kumulatywnym  spełnieniem  wszystkich  przesłanek  wskazanych  w  tym 

przepisie

,  tj.  wystąpieniem  istotnej  zmiany  okoliczności,  której  nie  można  było  wcześniej 

przewidzieć i która powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie 

leży  w  interesie  publicznym.  W  orzecznictwie  jednolicie  przyjmuje  się  także,  iż  oceny 

zasadności  czynności  unieważnienia  postępowania  dokonywać  należy  według  stanu 

istniejącego  w  dacie  dokonania  tej  czynności,  z  zastrzeżeniem,  iż  konieczne  jest  również 

wykazanie,  że  przyczyny  unieważnienia  postępowania  były  niemożliwie  do  przewidzenia 

w 

dacie  wszczęcia  postępowania  (por.  m.in.  wyr.  KIO  dnia  13  maja  2019  r.,  sygn.  akt  KIO 

764/19, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2016 r. KIO 99/16, KIO 110/16).  

W  konsekwencji  Izba  dokonała  oceny  zaskarżonej  czynności  Zamawiającego 

uwzględniając  okoliczności  faktyczne  i  prawne,  jakie  miały  miejsce  na  moment  podjęcia 

decyzji  o  unieważnieniu  postępowania,  czyli  na  dzień  17  kwietnia  2020  r.  Podkreślenia 

wymaga fakt

, że rozpoznanie odwołania od ww. decyzji - ze względu na czasowe zawieszenie 

rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą - miało miejsce dopiero pod koniec czerwca 2020 r., 

kiedy  to  znane  były  już  dalsze  okoliczności  faktyczne  związane  z  rozwojem  pandemii 

koronawirusa  COVID-

19, jak również  możliwe było odniesienie się  przez  Strony  do  działań 

podejmowanych  przez  Zamawiającego  w  okresie  od  unieważnienia  postępowania  do  dnia 

rozprawy (tj. w okresie od dnia 17 kwietnia 2020 r. do dnia 30 czerwca 2020 r.). 

Dlatego też 

wskazać należy, że okoliczności, które nastąpiły już po podjęciu przez Zamawiającego decyzji 

o 

unieważnieniu postepowania, co do zasady nie mogły wpływać na rozstrzygnięcie.  

W ocenie Izby 

Zamawiający unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia nie 

naruszył art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Po  pierwsze 

w  przedmiotowej  sprawie  wystąpiła istotna  zmiana okoliczności,  o której 

mowa  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp.  Pandemia  koronawirusa  COVID-

19  i  ogłoszenie 

w 

kraju  stanu  zagrożenia  epidemiologicznego,  a  następnie  stanu  epidemii,  niewątpliwie  

s

tanowiło okoliczność zewnętrzną, mającą istotne znaczenie z perspektywy funkcjonowania 

uczelni wyższych, w tym Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia 

z 

hipotetycznym  ryzykiem  wystąpienia  okoliczności  mogącej  oddziaływać  na  dalsze 

prowadzenie  postępowania  o udzielenie  zamówienia,  lecz  ze  zmianą  okoliczności 

o obiektywnym charakterze

, która faktycznie nastąpiła. Zmiana ta była zmianą istotną, w jej 

efekcie  zaistniała  bowiem  konieczność  znaczącej  reorganizacji  działań  jednostek  systemu 

oświaty, w tym uczelni wyższych, wiążąca się m.in. z przejściem na tryb nauczania zdalnego. 

Powyższe stanowi fakt powszechnie znany, nie wymagający dowodu. 

Jak  wskazuje się w  orzecznictwie,  aby  zamawiający  mógł  powołać się  na  przesłankę 

unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, 

czyli  w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej 

staranności  przewidzieć,  iż  nastąpi  istotna  zmienia  okoliczności,  w  wyniku  której 

kontynuowanie  postępowania  i  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  będzie  leżało 

w interesie publicznym (por. m.in. wyrok KIO z dni 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18). 

Nie  budzi  wątpliwości  Izby,  że  Zamawiający  wszczynając  postępowanie  tej  istotnej  zmiany 

okoliczności nie mógł przewidzieć. W momencie wszczęcia postępowania, tj. w dniu 18 lutego 

2020 r., 

zagrożenie epidemiologiczne (a co za tym idzie także wiążące się z nim ograniczenia 

mające  służyć  przeciwdziałaniu  rozwojowi  epidemii),  nie  było  obiektywnie  możliwe  do 

przewidzenia  ani  przez  Zamawiającego,  ani  żaden  inny  podmiot  działający  z zachowaniem 

należytej  staranności,  którego  zawodowa  działalność  nie  wiąże  się  z  szeroko  rozumianą 

epidemiologią. Zamawiający wówczas nie mógł nawet przypuszczać, że zajdą okoliczności, 

które spowodują, że prowadzenie postępowania w takim kształcie i na takich zasadach, jakie 

określił, przestanie leżeć w interesie publicznym.  

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  jakoby  przesłanka  wystąpienia  istotnej 

zmiany  okoliczności,  której  nie  można  było  przewidzieć,  miała  nie  zostać 

spełniona   w przedmiotowej  sprawie,  z  uwagi  na  fakt,  że  Zamawiający  odpowiadając  na 

pytania wykonawców zapewniał, że przetarg będzie kontynuowany (odpowiedź na pytanie 1 

i 9).  W  ocenie  Izby  d

ziałania  Zamawiającego  nie  sposób  oceniać  negatywnie.  Zauważyć 

nale

ży, że w dniu udzielenia odpowiedzi na pytania, tj. w dniu 20 marca 2020 r., Zamawiający 

nie  miał  i  w  istocie  nie  mógł  mieć  wiedzy,  jak  długo  zagrożenie  epidemiologiczne  będzie 

istniało. Izba miała na względzie, że odpowiedzi na pytania udzielono w okresie tygodnia od 

chwili  kiedy  wydano  R

ozporządzenie  Ministra  Zdrowia  z  dnia  13  marca  2020  r.  w  sprawie 

ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemiologicznego (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  433),  a dopiero  w  dniu  udzielenia  odpowiedzi  na  pytania  wydano 

R

ozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze 

Rzeczypospolitej  Polskiej  stanu  epidemii  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  491)

.  Zamawiający 

odpowiadając na  pytania wykonawców  miał  zatem  prawo przypuszczać,  że  wiążące  się ze 

stanem epidemii ograniczenia będą występować jedynie przez krótki okres, a kontynuowanie 

postępowania i zawarcie umowy o zamówienie publiczne na pierwotnie ustalonych zasadach 

będzie  możliwe  i  celowe.  Izba  za  wiarygodne  uznała  wyjaśnienia  Zamawiającego 

przedstawione  na  rozprawie,  że  konsultował  on  planowany  okres  wyłączenia  jednego 

z 

akademików  na  potrzeby  stworzenia  izolatorium  na  polecenie  Wojewody,  uzyskując 

odpowiedź,  że  może  to  potrwać  ok.  miesiąc.  W tamtym  momencie  brak  było  obiektywnej 

możliwości  ustalenia  jak  długo  potrwa  stan  epidemii  i  jak  długo  uczelnia  Zamawiającego 

funkcjonować będzie w trybie zdalnym.  

Działanie Zamawiającego, który 20 marca 2020 r. (tj. w momencie udzielania odpowiedzi 

na  p

ytania wykonawców)  jeszcze  wstrzymywał  się  z unieważnieniem  postępowania,  należy 

wręcz  oceniać  pozytywnie.  Wskazują  one  na  to,  że  decyzja  ta  nie  została  podjęta  przez 

Zamawiającego  pochopnie,  lecz  dopiero  w  momencie,  kiedy  stało  się  pewne,  że  uczelnia 

jesz

cze  przez  długi  okres  (co  najmniej  do  października  2020  r.)  nie  będzie  mogła  działać 

w 

dotychczasowy sposób. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania na podstawie 

art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp 

możliwe jest na każdym etapie prowadzonego postępowania, 

również po upływie terminu składania ofert. W dniu 17 kwietnia 2020 r., tj. w chwili podjęcia 

decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  jasnym  stało  się,  że  funkcjonowanie  uczelni  na 

zasadach,  jakie  istniały  przed  wprowadzeniem  stanu  epidemii,  jest  w  istocie  niemożliwe. 

W 

okresie od wszczęcia postępowania do tego momentu sytuacja zmieniała się dynamicznie, 

czego  efektem  były  kolejne  decyzje  organów  państwowych  w  zakresie  działań  mających 

zapobiegać i przeciwdziałać rozprzestrzenianiu się wirusa COVID-19, w tym te wprowadzające 

ograniczenia w funkcjonowaniu jednostek systemu oświaty i przejścia w tryb pracy zdalnej (jak 

m.in.  przywoływane  przez  Zamawiającego  rozporządzenie  Ministra  Nauki  i  Szkolnictwa 

Wyższego w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu 

szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem 

COVID 19 z dnia 23 marca 2020 r.). 

Na marginesie jedynie dodać należy, że nawet obecnie, 

pomimo  pojawiających  się  informacji  o  powrocie  szkół  i uczelni  do  normalnego  trybu 

w 

najbliższym roku szkolnym/akademickim, brak jest możliwości przewidzenia czy w istocie 

tak  będzie,  jak  również  brak  jest  możliwości  realnego  oszacowania  jak  długo  zagrożenie 

epidemiologiczne będzie istniało. 

Izba 

uznała,  iż  całokształt  okoliczności  wiążących  się  z  ogłoszonym  na  terenie  kraju 

stanem  epidemii 

uprawniał  Zamawiającego  do  przyjęcia,  że  na  dzień  17  kwietnia  2020  r., 

prowadzenie  postępowania  przestało  leżeć  w  interesie  publicznym.  Okoliczności  związane 

z 

pojawieniem  się  zagrożenia  epidemiologicznego  w ocenie  Izby  były  na  tyle  znaczące,  że 

zmusiły Zamawiającego do istotnego przeorganizowania sposobu wykonywania nałożonych 

na niego jako jednostkę systemu oświaty - uczelnię publiczną, zadań i to nie tylko w zakresie 

kształcenia,  ale  także  w  zakresie  zapewnienia  zaplecza  socjalnego  dla  społeczności 

akademickiej, 

w tym co do funkcjonowania domów studenckich, których dotyczy przedmiotowe 

postępowanie.  Izba  za  wiarygodne  uznała  stanowisko  Zamawiającego,  że  w  efekcie 

omawianej 

zmiany  okoliczności,  prowadzenie  postepowania  w  zakresie  i  na  zasadach 

pierwotnie  ustalonych  stało  się  bezcelowe.  Nie  można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem 

Odwołującego, że przejście uczelni na tryb pracy zdalnej i brak zajęć na uczelni, miałby nie 

przekładać  się  na  sytuację  w  domach  studenckich  i  na  kwestię  obsługi  tych  domów 

studenckich. T

akie podejście jest niezgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.  

O

kolicznością bezsporną jest, że jednej z czterech akademików objętych przedmiotem 

zamówienia  jeszcze  w  marcu  2020 r.  został  wyłączony  na  polecenie organów  administracji 

rządowej  na  cele  stworzenia  izolatorium,  zaś  czas  tego  wyłączenia  nie  jest  obiektywnie 

możliwy  do  ustalenia  -  zależy  on  od  długości  utrzymywania  się  stanu  epidemii  (zagrożenia 

epidemiologicznego),  której  nie  sposób  oszacować,  nie  posiadając  wiedzy  o możliwym 

przebiegu  rozwoju  epidemii  w  okresie  jesienno-zimowym  i  w  kolejnych  latach

.  Również 

bezsporne  jest,  że  na  mocy  wcześniej  wspomnianego  Rozporządzenia  Ministra  Nauki 

i 

Szkolnictwa Wyższego z dnia 23 marca 2020 r. istotnie ograniczono funkcjonowanie uczelni, 

zawieszając  kształcenie  w  formie  innej  niż  z wykorzystanie  metod  i  technik  kształcenia  na 

odległość.  W  tej  sytuacji  oczywistym  było,  że  zdecydowana  większość  społeczności 

akademickiej wykwateruje się z domów studenckich, co też się stało i co było okolicznością 

już  znaną  Zamawiającemu  w  chwili  unieważnienia  postępowania.  Potwierdzają  to  także 

wyjaśnienia  Zamawiającego  (których  Odwołujący  nie  kwestionował,  a  które  Izba  uznała  za 

wiarygodne), 

iż w okresie stanu epidemii, nawet obecnie (kiedy przywrócono w nieznacznym 

zakresie zajęcia praktyczne na uczelni) z akademików korzysta niewiele ponad 50 osób na 

1000 dostępnych miejsc (głównie osoby, które nie miały innego miejsca zamieszkania i pracują 

w  Koszalinie),  a  

noclegi  studentów  przeważnie  mają  charakter  doraźny  i krótkotrwały  (co 

wiążą  się  z konieczności  odbycia  zajęć  praktycznych  w  wymiarze  jednego  tygodnia).  Siłą 

rzeczy przekłada się to nie tylko na istotne zmniejszenie przychodów Zamawiającego z tego 

tytułu,  z których  to  przychodów  finansowana  jest  obsługa  portierska,  ale  także  na 

zapotrzebowanie związane z obsługą portierską i intensywność prac takiej obsługi. Złożona 

przez  Odwołującego  umowa  zawarta  przez  Zamawiającego  już  po  unieważnieniu 

postępowania  na  okres  maj-sierpień  2020  r.,  jedynie  potwierdza,  że  odpadła  potrzeba 

realizacja  zamówienia  w  pierwotnej  postaci  (jej  zakres  ograniczono  z  czterech  do  dwóch 

akademików, z czego jeden stanowi de facto hotel asystenta).  

Dlatego też za niezrozumiałe uznać należy stanowisko Odwołującego, zdaniem którego 

wykwaterowanie  większości  studentów  i całkowite  wyłączenie  jednego  z  akademików  na 

potrzeby kwarantanny nie 

stanowi zmiany okoliczności zewnętrznych i nie może wywoływać 

skutku w postaci unieważnienia postępowania. Ta sytuacja ewidentnie wskazuje, że dalsze 

prowadzenie postępowania w zakresie, jaki został ustalony, stało się bezcelowe. Zmiana ta 

okazała się być istotna do tego stopnia, że Zamawiający podjął decyzję o przeorganizowaniu 

całego sposobu obsługi akademików i oparciu obsługi portierskiej domów studenckich o dozór 

elektroniczny,  aby  ograniczyć  ilość  osób  fizycznie  obecnych  na  terenie  Osiedla 

Akademickiego.  W 

konsekwencji  powyższego,  ustalony  zakres  zamówienia  (obsługa 

portierska czterech domów studenckich na okres od podpisania umowy do kwietnia 2023 r.) 

przestał być adekwatny do aktualnych, faktycznych potrzeb publicznych, które zmieniły się w 

sposób  istotny,  na  skutek  sytuacji  obiektywnie  niemożliwej  wcześniej  do  przewidzenia. 

U

dzielenie  zamówienia  publicznego  w  pierwotnie  opisanym  kształcie  i  zakresie,  bez 

uwzględnienia  istotnych  zmian,  które  nastąpiły  od  momentu  wszczęcia  postępowania, 

przestało zatem leżeć w interesie publicznym, jak również nastąpiłoby ze szkodą dla środków 

publicznych, którymi dysponuje Zamawiający. 

Wskazać  należy,  że  pojęcie  interesu  publicznego  jest  pojęciem  niedookreślonym, 

niemniej  jego  funkcja  w 

stosowaniu  prawa  sprowadza  się  do  wyposażenia  decydującego 

(w 

tym  wypadku  zamawiającego)  w  możliwości  reagowania  na  sytuacje  faktyczne  doniosłe 

prawnie,  społecznie  i  gospodarczo,  niemieszczące  się  w  ramach  oceny  typowych 

jednostkowych stanów faktycznych, prowadzącym do elastycznego i słusznego rozstrzygania 

spraw (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 

. Wobec braku zdefiniowania pojęcia interesu publicznego w ustawie orzecznictwo 

przyjmuje rozumienie tego 

pojęcia wynikające z uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 

marca  1997  r.  (sygn.  akt 

W  8/96),  w  której  uznano,  że  za  interes  publiczny  należy  uznać 

korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań 

ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia 

usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku 

publicznego (por. m.in. postanowienie KIO z dnia 30 marca 2020 r., sygn. akt KIO/W 12/20). 

Co  prawda  interesu  publicznego  co  do  zasady 

nie  powinno  się  utożsamiać  z  interesem 

własnym  Zamawiającego,  niemniej  mogą  mieć  miejsce  przypadki,  kiedy  te  interesy  będą 

zbieżne.  

Zamawiający  będący  uczelnią  wyższą,  realizuje  cele  publiczne  związane  z  szeroko 

rozumianą  oświatą  i  dysponuje  środkami  publicznymi  przeznaczonymi  na  ten  cel. 

P

rowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  może  być  oderwane  od  ww. 

okoliczności, tj. faktu, że Zamawiający gospodaruje co do zasady środkami publicznymi, a ich 

bezc

elowa  dystrybucja  zdecydowanie  w  interesie  publicznym  nie  leży.  Kontynowanie 

przedmiotowego 

postępowania i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, czego domaga 

się  w  istocie  Odwołujący,  prowadziłoby  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający  miałby  zawrzeć 

umowę w zakresie, który nie odpowiadał faktycznym potrzebom publicznym. Odwołujący nie 

kwestionował  także  stanowiska  Zamawiającego,  że  obsługa  portierska  domów  studenckich 

jest co do zasady finansowana ze 

środków pochodzących z opłat wnoszonych przez osoby 

korzystające  z  noclegów  w  akademikach  (studentów,  asystentów,  doktorantów  czy  osoby 

wynajmujących  pokoje komercyjnie),  których to środków  -  wobec  braku  studentów  i  innych 

najemców,  w  tym  komercyjnych  -  Zamawiający  nie  posiada  w  zakresie  warunkującym 

sfina

nsowanie zamówienia. Nie sposób bowiem porównywać przychodów uzyskiwanych przy 

pełnej obsadzie domów studenckich (1000 osób, pełny miesiąc) z przychodami uzyskiwanymi 

z doraźnych (tygodniowych) noclegów ok. 50 osób.  

Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp 

ma zastosowanie właśnie do takich sytuacji, jak 

będąca  przedmiotem  rozpoznania  –  kiedy  to  na  skutek  nadzwyczajnych  okoliczności 

prowadzenie  postępowania/wykonanie  zamówienia  stało  się  niecelowe  lub  wiązałoby  się 

z 

wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 lutego 2016 r., 

sygn. akt KIO 99/16). 

W ocenie Izby nie można tracić z oczu okoliczności, że prawa i interesy 

wykonawcy podlegają ochronie o tyle, o ile nie godzą w interes publiczny. W przedmiotowym 

przypadku  kontynuowanie  p

ostępowania,  które  nie  leży  już  w  interesie  publicznym 

w 

pierwotnie opisanym kształcie i zakresie,  w efekcie czego udzielenie zamówienia danemu 

wykonawcy nastąpiłoby ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje Zamawiający, 

czyni zasadnym uznanie prymatu interesu publicznego nad interesem wykonawcy. Przy czym 

podkreślić  należy,  że  nie  chodzi  tu  wyłącznie  o  interes  Odwołującego,  lecz  o  interes 

jakiegokolwiek wykonawcy, który złożyłby w postepowaniu ofertę najkorzystniejszą i mógłby 

uzyskać zamówienie.  

Argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający powinien prowadzić postępowanie, 

zawrzeć  z  nim  umowę,  a  następnie  ewentualnie  skorzystać  z  możliwości  odstąpienia  od 

umowy na podstawie art. 145 ust. 1 ustawy Pzp lub ograniczyć zakres umowy do 10%, którą 

t

o  możliwość  Zamawiający  przewidział  w  SIWZ,  jest  bezzasadna.  Odwołujący  zdaje  się 

pomijać okoliczność, że art. 145 ust. 1 ustawy Pzp zawiera przesłanki analogiczne jak art. 93 

ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z którego Zamawiający skorzystał. Regulacje te są ze sobą spójne, 

przy czym art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp referuje jeszcze do etapu przed zawarciem umowy 

o  zamówienie  publiczne,  zaś  art.  145  ust.  1  odnosi  się  już  do  etapu  po  zawarciu  umowy 

o 

zamówienie publiczne. Niekonsekwentne jest zatem twierdzenie, że Zamawiający nie mógł 

unieważnić postępowania, ale po zawarciu umowy w razie potrzeby ewentualnie będzie mógł 

od umowy odstąpić. Ponadto stanowisko Odwołującego sprowadza się w istocie do tego, że 

Zamawiający miałby zawrzeć z Odwołującym umowę na realizację przedmiotu zamówienia, 

który  w takim kształcie,  jak pierwotnie ustalony, nie jest  obiektywnie uzasadniony  i  nie leży 

w interesie  publicznym

,  a  następnie  już  tuż  po  zawarciu  umowy  dokonywać  zmian 

ograniczających zakres zamówienia (czy to w zakresie, do jakiego uprawnia go SIWZ, czy też 

w oparciu o art. 144 ust. 1 ustawy Pzp) 

lub od umowy odstąpić, narażając się na ewentualne 

roszczenia wykonawcy z tego tytułu.  

W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 93 ust. 

1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.  

Izba 

nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym 

przepisem o 

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia 

równocześnie  wszystkich  wykonawców,  którzy:  1) ubiegali  się  o  udzielenie  zamówienia  -

w 

przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2) złożyli 

oferty - 

w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert, podając 

uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.  W  ocenie  Izby  uzasadnienie  przedstawione  przez 

Zamawiającego, jakkolwiek dość zwięzłe, to jednak w swym całokształcie wyjaśniało podstawy 

faktyczne  i  prawne 

zapadłej  decyzji  i  wskazywało  na  bezcelowość  wykonania  zamówienia 

w pierwotnej  postaci. 

Odwołujący  na  podstawie  tej  informacji,  nie  zgadzając  się  z tą 

czynnością,  był  w  stanie  sformułować  zarzuty  w odwołaniu  i  polemizować  ze  stanowiskiem 

Zamawiającego  co  do  zgodności  z ustawą  zaskarżonej  czynności.  Możliwe  było  także 

dokonanie przez Izbę oceny działania Zamawiającego. Odwołujący nie wskazywał, aby treść 

przedstawionego uzasadnienia było niewystarczające dla możliwości podjęcia działań w celu 

ochrony jego in

teresów. Podnoszona zaś okoliczność, że w treści informacji o unieważnieniu 

postępowania Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego udzielając odpowiedzi na pytania zapewniał 

wykonawców,  że  postępowanie  będzie  kontynuowane,  pozostaje  bez  znaczenia  dla  oceny 

przedmi

otowego  zarzutu,  Zamawiający  nie  miał  bowiem  takiego  obowiązku,  zaś 

unieważnienia postępowania – jak wskazano już wcześniej  – mógł on dokonać de facto na 

każdym jego etapie, także po upływie terminu składania ofert. 

Mając na uwadze, iż nie potwierdziły się omówione powyżej zarzuty, za bezzasadny Izba 

uznała także  zarzut  naruszenia przez  Zamawiającego  przepisów  art.  5  i  art.  58  §  1  i  2 k.c. 

w zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp.  Natomiast  kwestia  oceny  ewentualnego  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów 

publicznych 

nie  leży  w  kognicji  Izby,  jako  organu  właściwego  do  rozpoznawania  odwołań 

wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego rolą jest weryfikacja zgodności 

działań i zaniechań Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp.  

W  tym  stanie  rzeczy 

Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu  w  całości  i  na 

podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp 

orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz 

§  3  pkt  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. 

Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Przewodniczący:      ……………………………….………