KIO 91/20 WYROK dnia 31 stycznia 2020 r.

Sygn. akt KIO 91/20         

WYROK 

z dnia 31 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Członkowie:   

Aneta Mlącka 

Anna Osiecka 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  stycznia  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  stycznia  2020  r.  przez 

wykonawcę: Polbud – Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku; 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  -  Generalną 

Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie  w  imieniu  którego 

postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w 

Olsztynie; 

przy 

udziale wykonawców: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie; Budimex S.A. z siedzibą 

w  Warszawie

,  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego; 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  w  wysokości  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  

złotych i  zero  groszy)  obciąża  wykonawcę:    Polbud  –  Pomorze  Sp.  z o.o.  z  siedzibą  

w Łącku, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:  Polbud 

– Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Członkowie:   

…………………………… 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 91/20         

UZASADNIENIE 

Skarb  Państwa  -  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  

w  Warszawie 

w  imieniu  którego  postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem 

jest    Budowa  drogi  S16  Olsztyn  (S51)  - 

Ełk  (S61)  odc.  Borki  Wielkie  -  Mrągowo,  znak 

sprawy: O/OL.D-3.2410.3.2019.KP-11.26) (

dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).  

Szacunkowa  wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  - 

dalej „ustawa Pzp”. W dniu 26  sierpnia  2019 r. 

ogłoszenie  

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

numerem 2019/S 163-399747. 

W  dniu  17 

stycznia  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie wniesione przez wykonawcę: Polbud – Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku 

(dalej „odwołujący”).  

Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, 

wniósł  odwołanie  wobec  czynności  dokonanych  przez  zamawiającego  oraz  zaniechań 

czynności,  do  których  zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  przepisów  ustawy  Pzp, 

zarzucając naruszenie: 

1.  art. 24 

ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania mimo, 

że  wykazał,  w  tym  w  zakresie  wynikającym  z  żądań  (wezwania)  zamawiającego, 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  brak  podstaw  wykluczenia,  a  także 

poprzez wykluczenie uzas

adnione brakiem dokumentów, do których złożenia odwołujący 

nie został należycie wezwany; 

a z tzw. ostrożności nadto: 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  wykluczenie  odwołującego,  uzasadniane  niezłożeniem 

dokumentów,  do  których  złożenia  nie  został  on  wcześniej  należycie  wezwany  w  trybie 

tego  przepisu,  a  tym  samym  przez  zaniechanie  uprzedniego  wezwania  do  złożenia 

oczekiwanych dokumentów; 

art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  przez  wykluczenie  odwołującego  mimo  złożenia  wyjaśnień,  

do których złożenia wezwał zamawiający, w wyznaczonym ku temu terminie; 

art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie uprzedniego żądania (w tym jednocześnie  

z wezwaniem wystosowywanym zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) aby, jeżeli sytuacja 

ekonomiczna  lub  finansowa  Consoil  nie  potwierdza

ła  spełnienia  przez  wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego  podmiotu  podstawy 

wykluczenia,  wykonawca  w  terminie  określonym  przez  zamawiającego  zastąpił  ten 

podmiot  innym  podmiotem  lub  zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej 

części zamówienia, samodzielnie wykazując dostateczną, własną sytuację finansową; 

§  7  ust.  1,  3  i  4  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  16  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu 

o udzie

lenie zamówienia (dalej zwane „Rozporządzeniem ws. dokumentów), w związku  

z art. 60 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 

2014 r. w sprawie zamówień publicznych, poprzez odmowę uwzględnienia (zastąpienia) 

dokumentu  w

skazanego  w  wezwaniu  zamawiającego  wystawionym  za  granicą 

dokumentem  odpowiednim  ze  względu  na  potwierdzaną  nim  okoliczność,  ewentualnie 

odpowiednim  oświadczeniem  złożonym  przed  notariuszem  w  braku  adekwatnego 

dokumentu wystawianego za granicą. 

W  związku  z  powyższymi  naruszeniami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

niniejszego  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienia  czynności 

wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą. Nadto wniósł 

o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie 

dowodów  powołanych  w  treści  uzasadnienia  niniejszego  odwołania,  na  przywołane  w  nim 

okoliczności. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i prawnych, uz

asadniających wniesienie odwołania.  

Podnosił,  że  zamawiający,  przygotowując treść  wezwania  do  złożenia  dokumentów, 

powinien  pamiętać,  iż  wykonawca  będzie  działać  zgodnie  z  wezwaniem,  jakie  otrzyma, 

dlatego  też  należy  je  sformułować  w  sposób  precyzyjny  poprzez  wskazanie,  o  jakie 

dokumenty  konkretnie  chodzi.  Przywoływał  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  których 

zwracano  uwagę,  że  zamawiający  ma  obowiązek  precyzyjnego  i  jednoznacznego 

formułowania  wezwań,  poprzez  dokładne  wskazanie,  jakiego  dokumentu  oczekuje  od 

wykonawcy, tak aby nie było wątpliwości, w jaki sposób należy wykonać wezwanie (tak np. w 

wyroku KIO z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 29/18; wyroku KIO z dnia 25 kwietnia 

2016 r., sygn. akt KIO 526/16 oraz z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2628/13 czy w 

wyroku KIO 2628/13, KIO 529/13; KIO 1659/12, KIO 2256/12, KIO/UZP 1530/08). 

Jak  zauważył  powyższe  w  pełni  koresponduje  z  orzecznictwem  sądowym.  W  tym 

zakresie  przytoczyć  można  dla  przykładu  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Poznaniu  z  dnia  

0  maja  2012  r.  (I  ACa  357/10),  w  którym  słusznie  stwierdzono,  że:  „wezwanie  do 

uzupełnienia  złożonej  oferty  może  dotyczyć  oświadczeń  lub  dokumentów.  Precyzyjne 

określenie  żądania  obciąża  przy  tym  zamawiającego,  zaś  brak  precyzji  po  jego  stronie  nie 

może  powodować  negatywnych  skutków  prawnych  dla  nieprecyzyjnie  wezwanego 

wnioskodawcy”. Jak z kolei trafnie oceniono w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 23 

czerwca  2016  r.  (X  GC  1031/14):  „Za  precyzyjne  wezwanie  nie  można  jednak  uznać 

przytoczenia opisu spełnienia warunków udziału z SIWZ czy opisu formy dokumentów, które 

zamawiający  uzna  za  dowody  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu (vide: wyrok KIO z dnia 2 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1208/14). Wezwanie do 

uzupełnienia  dokumentów  w  swej  treści  musi  być  więc  jednoznaczne  i  zrozumiałe  dla 

wykonawcy,  aby  był  on  w  stanie  stwierdzić,  jakich  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  zamawiający  żąda  w 

wezwaniu (vide: Nowicki J.E., Komentarz do art. 26 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, 

Lex 2015)”. 

Dalej  podkreślał,  że  należyte  wykonanie  obowiązku  precyzyjnego  wezwania 

wykonawcy do złożenia żądanego dokumentu powinno uwzględniać zarówno generalny cel, 

którym  jest  przecież  poinformowanie  wykonawcy  (którym  z  zasady,  wyjąwszy  może 

zamawianie  usług  prawnych,  nie  jest  przecież  kancelaria  prawna,  co  przedsiębiorca 

działający  w  zupełnie innej  branży,  w  tym  wypadku  budowlanej)  w  sposób  możliwie jasny  i 

zrozumiały,  jaki  konkretnie  dokument  powinien  złożyć,  jak  i  obowiązek  zamawiającego 

korzystania  przy  formułowaniu  wezwania  z  internetowego  repozytorium  zaświadczeń  e-

Certis. Nie można pomijać wyraźnego brzmienia art. 26 ust. 7 ustawy Pzp, który nakłada taki 

obowiązek  właśnie  (i  wyłącznie)  na  zamawiającego,  a  skoro  obowiązek  ten  ustawodawca 

wyraził  właśnie  w  art.  26  ustawy  Pzp,  winien  on  być  realizowany  przede  wszystkim  przy 

wykonywaniu  przez  zamawiającego  obowiązku  wezwania,  o  którym  mowa  w  tym  samym 

artykule, 

to 

jest 

w 

art.  

26  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Wymogi  dotyczące  precyzyjności  wezwania  zamawiającego 

bezpośrednio oddziałują na rozumienie, skądinąd niekwestionowanej, zasady jednokrotności 

wezwań. Jak słusznie zauważono w  wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 

2008  r.  (KIO/UZP  1530/08) 

„Wezwanie  do  uzupełnienia  złożonej  oferty  może  dotyczyć 

oświadczeń  łub  dokumentów.  Precyzyjne  określenie  żądania  obciąża  przy  tym 

zamawiającego,  zaś  brak  precyzji  po  jego  stronie  nie  może  powodować  negatywnych 

skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy (...) Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

zezwala  na  jednokrotne  wzy

wanie  wykonawcy  do  uzupełniania  tego  samego  dokumentu  

i  w  jednokrotnie  wyznaczonym  terminie.  Nie  ma  natomiast  przeszkód  prawnych,  aby 

wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia w nowo wyznaczonym terminie innego  

dokumentu niż określonego w ewentualnych wcześniejszych wezwaniach”. W orzecznictwie 

Izby (por. choćby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2018 r. KIO 2114/18) 

podkreśla  się  konieczność  precyzyjnego  formułowania  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentu  na  podstawie  art.  26  ust.  3  us

tawy  Pzp.  W  konsekwencji  podkreśla  się,  że 

podjęcie przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania może mieć 

miejsce  wyłącznie  w  przypadku  uprzedniego  wystosowania  wystarczająco  precyzyjnego 

wezwania  

do  uzupełnienia dokumentu  z  art.  26  ust. 3 ustawy  Pzp,  w  którym  w  sposób  jednoznaczny 

wskazano  zarówno  braki  dokumentu  jak  i  zakres  jego  uzupełnienia.  Jak  wskazała  Izba  

w  wyroku  z  dnia  25  września  2017  r.  (sygn.  akt  KIO  1884/17)  wezwanie,  o  którym  mowa  

w  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  winno  b

yć  szczegółowe  i  jasno  określać,  jakie  dokumenty  

lub  oświadczenia  powinny  być  uzupełnione,  jakie  są,  zdaniem  zamawiającego, 

niekompletne,  jakie  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  wątpliwości.  Zgodnie  z  wyrokiem 

Izby 

z 

dnia  

8 sierpnia 2017 r. (sygn. akt K

IO 1583/17) faktem jest, że w utrwalonym orzecznictwie Izby 

przyjmuje  się  jednorazowy  charakter  wezwania  do  uzupełnienia  oznaczonego  braku 

określonego  dokumentu,  usankcjonowany  normą  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  ale  przy 

zachowaniu warunków, że treść wezwania jest jednoznaczna i jasna. Zignorowanie takiego 

wezwania przez wykonawcę, nie daje możliwości ponownego wezwania "o to samo". Nie ma 

natomiast  zakazu,  aby  zamawiający  kilkakrotnie  zwracał  się  do  tego  samego  wykonawcy  

o  uzupełnienie  braków  oferty,  które  kolejno  ujawnił.  Z  powyższego  wynika  zatem,  

że  zamawiający  nie  może  wykluczyć  wykonawcy  z  postępowania,  nie  mając  absolutnej 

pewności  co  do  wykazania  lub  niewykazania  spełniania  przez  niego  warunków  udziału  

w  postępowaniu.  Przywołać  także  warto  za  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  

20  lutego  2015  r.  że  „Wykładnia  celowościowa  normy  prawnej  wyrażonej  w  art.  26  ust  3 

ustawy  Pzp  przemawia  za  tym,  aby  hipotezą  tej  normy  prawnej  objąć  każdą  sytuację,  w 

której wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu - niezależnie od 

źródła  i  przyczyn  niewykazania  spełnienia  warunków  (...)  Wezwanie  do  uzupełnienia 

dokumentów może mieć miejsce tylko jeden raz (chociaż wprost nie wynika to z treści art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp)  w  odniesieniu  do  tego  samego  dokumentu.  Ponowione  wezwanie  do 

uzupełnienia  dokumentów  -  w  przypadku  nieprecyzyjnego  lub  nieprawidłowego  pierwszego 

wezwania  nie  stanowi  wezwania  drugiego,  lecz  nadal  jest  pierwsze,  gdyż  tylko  takie 

wezwanie  odzwierciedla  prawidłowe  zastosowanie  się  zamawiającego  do  obowiązku 

wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp”. Podobne wnioski znajdziemy w uchwale Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

z 

dnia  

15 lutego 2019 r. KIO/KU 10/19.  

Dalej odwołujący podkreślał, że brakiem wezwania, które także nie może wywoływać 

negatywnych  skutków  dla  wykonawcy,  i  wywołuje  po  stronie  zamawiającego  obowiązek 

uzupełniającego  wezwania,  jest  także  niezawarcie  w  nim  wyraźnej  informacji  o  możliwości 

uzupełnienia braków oferty w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. To, że przepis ten nie kreuje 

obowiązku dokonywania dodatkowych wezwań, niezależnych od kierowanych na podstawie 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp

,  nie  oznacza,  że  wezwanie  może  pomijać  normę  art.  22a  ust.  6 

ustawy  Pzp

.  Skoro  zatem,  jak  to  przyjęto  w  orzecznictwie  KIO,  przepis  ten  nie  kreuje 

dodatkowej  podstawy  rozeznawania  obowiązku  wystosowywania  kolejnego  żądania, 

niezależnego od tego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jedyne spójna wykładnia stosowania obu 

przepisów  musi  zasadzać  się  na  rozeznaniu  konieczności  zakomunikowania  żądania  z  art. 

22a  ust.  6  w  wezwaniu  kierowanym  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Potwierdzenie 

dla powyższego znajdziemy choćby w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 

2017  r.  (sygn.  akt  KIO  572/17): 

„Czynności  zamawiającego,  w  okolicznościach  tej  sprawy 

należało  uznać  za  wadliwe  i  co  najmniej  przedwczesne.  Jedynie  w  odniesieniu  do 

sformułowanego,  prawidłowego  wezwania  do  uzupełnienia  oświadczeń  czy  dokumentów 

obowiązuje tzw.  zasada jednokrotności  wezwania.  Możliwość uzupełnienia braków  oferty  w 

trybie  art.  22a  ust.  6  ustawy 

Pzp  powinna  być  wykonawcy  zakomunikowana  w  formie 

imperatywnego żądania. Zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający, pozostając w 

zgodzie  z  zasadą  jednokrotności  wzywania  wykonawcy  do  uzupełnienia  tych  samych 

dokumentów  zastosował  przepis  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  i  w  ramach  poprawnie 

stosowanego  przepisu  art.  26  ust  3  ustawy  Pzp  - 

wezwał  odwołującego  do  uzupełnienia 

stosownych  dokumentów.  Zupełne  pominięcie  tej  normy,  świadczy  tym  samym,  że 

zamawiający  naruszył  przepisy  ustawy  Pzp.”  Pogląd  taki  został  wyrażony  również  w  opinii 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  "Relacja  art.  22a  ust.  6  do  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych”. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania 

zamawiający  -  uwzględniając  dotychczasowe  orzecznictwo  wskazujące  na  jednoznaczność 

treści  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  -  winien  powołać  się  na  dyspozycję  art.  22a 

ust  6  ustawy  Pzp,  jeśli  wezwanie  dotyczy  zgłoszonego  podmiotu  trzeciego  lub  potencjału, 

który  ten  podmiot  udostępnia,  por.  także  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  18 

października 

r. 

KIO 

Celowym,  

w niniejszej sprawie zdaniem odwołującego, będzie dalej powtórzenie za wyrokiem Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 29/18): „Zgodnie z art. 22a ust. 6 

ustawy  P

zp,  jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja  ekonomiczna  lub 

finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów  podstawy 

wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego:  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  lub  zobowiązał  się 

do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  c

zęści  zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności 

techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. 

Wykonawca  ma  prawo  do  zmiany  fo

rmy  wsparcia,  jeżeli  zamawiający  uzna,  iż  potencjał 

podmiotu trzeciego nie potwierdza spełnienia warunku. Powyższe oznacza zatem, że nawet 

stwierdzenie  przez  z

amawiającego,  że  udostępnienie  potencjału  podmiotu  trzeciego  miało 

wyłącznie na celu formalne potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie 

realne wsparcie, nie może kończyć oceny kwalifikacji wykonawcy, który może powołać się na 

własne  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  doświadczenie  innego  podmiotu  (tak  też: 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt 189/17). Przepis ten ma 

na celu implementację art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, przy czym nie stanowi on odrębnej od 

określonej 

w 

art. 

ust. 3 ustawy P

zp podstawy do wezwania do uzupełnienia dokumentów, a daje wykonawcy 

możliwość  zmiany  podmiotu  trzeciego  w  trakcie  zastosowania  procedury  wynikającej  z  art. 

26 ust. 3 ustawy P

zp (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2017 

r.,  sygn.  akt  2073/17  oraz  z  dnia  11  kwietnia  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  583/17).  Na 

zamawiającym  ciąży  zatem  obowiązek  sprawdzenia  czy  przedstawione  przez  wykonawcę 

zasoby  podmiotu  trzeciego  (lub  kilku  z  tych  podmiotów),  łącznie  z  zasobami  własnymi,  są 

wystarczające do spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wynik 

oceny  jest  negatywny,  n

a  zamawiającym  ciąży  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do 

usunięcia  takiego  stanu.  Ze  względu  na  obligatoryjny  charakter  czynności  zamawiającego, 

żądanie  takie  powinno  poprzedzać  ewentualne  wykluczenie  z  udziału  w  postępowaniu. 

Wykonawca 

może  

w  takim  przypadku, 

w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  wedle  własnego  wyboru: 

wskazać inny  podmiot  lub  inne podmioty, które udostępniają  niezbędny  potencjał;  wykazać 

spełnienie przez siebie warunków udziału w postępowaniu - bez udziału zasobów podmiotów 

t

rzecich (tak też: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, 2018).” Na koniec odwołujący przytoczył 

wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  19  listopada  2018  r.  (sygn.  akt  KIO  2114/18),  

w  którym  odnotowano,  co  następuje:  „Przepis  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  dotyczy  sytuacji, 

gdy  wykonawca  powoływał  się  w  trakcie  postępowania  na  zdolności  lub  sytuację  tzw. 

podmiotu trz

eciego na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej  

lub  finansowej  lub  warunku  dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  W  przypadku 

uznania  przez  zamawiającego,  że  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja 

ekonomiczna  lub  finansowa  ww.  podmiotu  nie  potwierdzają  spełniania  warunku  udziału  

w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego  podmiotu  podstawy  wykluczenia,  zamawiający 

zwraca się do wykonawcy z żądaniem, o którym mowa w tym przepisie”.  

Stosownie  do 

§  7  ust.  3  Rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów,  jeżeli  w  kraju,  

w  którym  wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  lub  miejsce  zamieszkania ma 

osoba,  której  dokument  dotyczy,  nie  wydaje  się  dokumentów,  o  których  mowa  w  ust.  1, 

zastępuje  się  je  dokumentem  zawierającym  odpowiednio  oświadczenie  wykonawcy,  

ze  wskazaniem  osoby 

albo  osób  uprawnionych  do  jego  reprezentacji,  lub  oświadczenie 

osoby,  której  dokument  miał  dotyczyć,  złożone  przed  notariuszem  lub  przed  organem 

sądowym,  administracyjnym  albo  organem  samorządu  zawodowego  lub  gospodarczego 

właściwym  

ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej 

osoby,  która  to  regulacja  implementuje  postanowienia  art.  60  ust.  2  akapit  2  dyrektywy 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  nr  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie 

zamówień publicznych.  

Zgodnie  z  doktryną  i  orzecznictwem  KIO  uprawnienie  do  wykazania  braku  podstaw 

wykluczenia  oświadczeniem  (w  tym  złożonym  przed  notariuszem)  przysługuje  zarówno 

wtedy,  gdy  w  danym  kraju  w  ogóle  nie  wystawia  się  danego  rodzaju  dokumentu,  jak  i 

wówczas,  gdy  podobny  dokument  jest  wystawiany,  niemniej  zakres  poświadczanych  nim 

okoliczności nie pokrywa się, a w praktyce jest węższy od tych, które potwierdza dokument 

stosowany  w  tym  zakresie  w  Polsce.  Jak  przykładowo  słusznie  wskazano  w  wyroku  KIO  z 

dnia  10  lipca  2019  r.  (

sygn.  akt  KIO  1184/19)  owo  sformułowanie  "nie  wydaje  się 

dokumentów"  nie  może  być  wszakże  interpretowane  wyłącznie  jako  brak  możliwości 

otrzymania dokumentu, ale obejmuje także przypadki, gdy dokumenty takie są co do zasady 

wydawane,  ale  nie  obejm

ują  wszystkich  okoliczności,  które  należy  udowodnić  w  danym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

Zgodnie  z  art.  24  ust.  5  pkt  8  ustawy  Pzp 

zamawiający  może  wykluczyć  z 

postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub 

składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać 

za pomocą stosownych środków dowodowych. Podkreślenia wymaga, iż regulacja odnosi się 

generalnie do podatków (a nie np. wyłącznie podatku dochodowego, a zatem dotyczy także 

podatków pośrednich, w tym VAT), a ponadto z uwagi na opcjonalny charakter wykluczenia, 

zmienia  rozkład  ciężaru  wykazania  przesłanki  wykluczenia.  Polskie  zaświadczenie 

właściwego  naczelnika  urzędu  skarbowego,  potwierdzające  niezaleganie  z  opłacaniem 

podatków,  potwierdza  brak  zaległości  zarówno  w  podatkach  bezpośrednich  (w  tym 

dochodowym), 

jak  

i  podatkach  pośrednich, w  tym  podatku  VAT, który  jak  powszechnie wiadomo jest  w  ujęciu 

wartościowym  obciążeniem  o  największym  wymiarze.  Tymczasem  dokument,  którego  jak 

wynika z informacji o wykluczeniu 

z 8 stycznia 2020 r. oczekiwał zamawiający w odniesieniu 

do  Consoil,  to  jest  „zaświadczenie  wydawane  przez  urząd  ds.  podatków  bezpośrednich” 

zwane  w  oryginale 

„Attestation  de  Non-Obligation",  nie  potwierdza  w  ogóle  niezalegania  

z  opłacaniem  podatków  pośrednich,  w  tym  najważniejszego  podatku  VAT.  Certyfikat 

rezydencji wydawany jest przez administrację podatkową Wielkiego Księstwa Luksemburga 

z  tym  samym  formalnym  zastrzeżeniem,  co  stosowane  przy  wydawaniu  zaświadczenia  o 

braku  obowiązku  („Attestation  de  Non-Obligation”),  to  jest,  że  na  podatniku  nie  ciążą 

wymagalne  zobowiązania  podatkowe.  W  praktyce  rzeczywiście  stosowanej  przez  tę 

administrację  certyfikat  nie  jest  wydawany  w  przypadku  istnienia  zaległości  w  każdego 

rodzaju  podatkach,  stąd  merytoryczna  wartość  zaświadczenia  o  niezaleganiu  pośrednio 

wynikająca z wydania certyfikaty rezydencji jest nawet większa, od wartości zaświadczenia o 

braku obowiązku, które, jak wskazano dotyczy ściśle podatków bezpośrednich. 

Odwołujący  stoi  zatem  na  stanowisku,  że  po  pierwsze  zamawiający  wykluczył 

odwołującego  przedwcześnie,  już  z  tego  względu,  że  nie  zakomunikował  mu  w  wezwaniu 

(nie  zażądał)  aby,  jeżeli  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa  Consoil  nie  potwierdzała 

spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego 

podmiotu  podstawy  wykluczenia,  wykonawca  w  terminie  określonym  przez  zamawiającego 

zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania 

odp

owiedniej  części  zamówienia,  samodzielnie  wykazując  dostateczną,  własną  sytuację 

finansową. Już to tylko uzasadnia uwzględnienie odwołania.  

Tym  niemniej  zważyć  także  należy,  że  zamawiający,  wykluczając  odwołującego 

powołał  się  na  niezłożenie  dokumentów,  do  których  złożenia  nigdy  skutecznie 

(wystarczająco  precyzyjnie,  albo  w  ogóle)  nie  wezwał.  W  pierwszym  rzędzie  dotyczy  to 

oczywiście  stwierdzenia,  że  „Wykonawca  nie  przedłożył  jednak  żadnego  dokumentu  z 

banku, potwierdzającego posiadanie wskazanej kwoty”. Tymczasem zamawiający wezwał w 

tym  zakresie  jedynie  do  złożenia  wyjaśnień  (a  nie  przedłożenia  wyjaśnień,  czy  innego 

dokumentu  pochodzącego  z  banku).  Wyjaśnienia  te  zostały  złożone  i  są  zawarte  w 

oświadczeniu  notarialnym  z  dnia  23  grudnia  2019  r.  Są  to  wyjaśnienia  o  treści  precyzyjnie 

odpowiadającej tej, oczekiwanej w wezwaniu zamawiającego z dnia 17 grudnia 2019 r. Nie 

ma 

podstaw  

by  odmawiać  wiarygodności  tym  wyjaśnieniom,  ale  skoro  w  piśmie  informującym  

o  wykluczeniu  z

amawiający  wskazał,  że  w  rzeczywistości  nie  chodziło  mu  o  wyjaśnienie] 

wykonawcy,  lecz  pochodzące  z  banku,  wraz  z  niniejszym  odwołaniem  odwołujący  składa 

nowe  dokumenty  i  wyjaśnienia  uzyskane  z  Banque  de  Luxemburg,  potwierdzające 

prawdziwość uprzednich wyjaśnień, potwierdzających posiadanie środków nie niższych niż 3 

mln 

USD  

na rachunku prowadzonym dla Consoli, 

a ponadto potwierdzające, że wcześniej wystawione 

zaświadczenie  bankowe,  złożone  zamawiającemu  już  wcześniej  przez  wykonawcę, 

potwierdzało właśnie tę okoliczność.  

Po  wtóre  nie  sposób  uznać  wezwania  zamawiającego  z  dnia  17  grudnia  2019  r.  

za  dostatecznie  precyzyjne  (i  w  konsekwencji  skuteczne)  w  zakresie  braków,  które 

ostatecznie  st

ały  się  podstawą  wykluczenia,  zwłaszcza  w  kontekście  skonkretyzowania 

dokument

ów,  

i  których  w  rzeczywistości  zamawiający  oczekiwał  w  piśmie  informującym  o  wykluczeniu. 

Zes

tawienie obu pism wskazuje, iż zamawiający nie tylko nie dopełnił wymogu dokładności  

i  precyzji  wezwania,  ale  wręcz  działał  w  sposób  przeciwny,  zwłaszcza,  że  -  jak  to  wynika  

z 

treści  pisma  z  8  stycznia  2020  r.  nie  miałby  trudności  w  sformułowaniu  właściwego  

i  precyzyjnego  wezwania,  w 

zakresie  oczekiwanych  przez  siebie  dokumentów.  Skoro 

bowiem  wezwanie 

z  17  grudnia  2019  r.  dotyczyło  ściśle  trzech  dokumentów  dotyczących 

wyłącznie  podmiotu  zagranicznego  -  Consoil,  to  jest  spółki  z  siedzibą  w  Luksemburgu 

z

amawiający  powinien  skorzystać  z  internetowego  repozytorium  zaświadczeń  e-Certis  przy 

określeniu  jakich  dokumentów  wymaga,  przede  wszystkim  właśnie  przy  formułowaniu 

wezwania.  

W  takich  wypadkach,  kiedy  to  wezwanie  dotyczy  konkretnych  dokumentów  dotyczących 

konkretnego  podmiotu  prawa  luksemburskiego, 

zamawiający  nie  powinien  wzywać  

do złożenia nieadekwatnych dokumentów (w tym wypadku informacji z Krajowego Rejestru 

Karnego).  Działanie  takie  nie  tylko  jest  sprzeczne  z  celem  wezwania,  którym  jest  jasne  

i dokładne przedstawienie zakresu oczekiwanego uzupełnienia, ale w istocie wywołuje efekt 

przeciwny, wprowadzając wykonawcę w błąd. Zamawiający nie wezwał do złożenia wyciągu 

z  luksemburskiego  rejestru  karnego  (wskazanego  w  kolejnym  piśmie),  lecz  wyciągu  

z Krajowego Rejestru Karnego i to w za

kresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, 

który  przecież  referuje  do  zakazu  ubiegania  się  o  zamówienia  publiczne  wydanego  

na podstawie polskiej ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów 

zbiorowych  za  czyny  zabronione 

pod  groźbą  kary  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  628  i  1214). 

Podkreślić należy, że zakaz taki może być wydawany także wobec zagranicznych jednostek 

organizacyjnych,  w  tym  osób prawnych z  siedzibą  poza granicami  Polski (por.  art.  2 ust.  2  

in  fine  tejże  ustawy),  w  tym  z  siedzibą  w  Luksemburgu.  Co  więcej  zgodnie  z  art.  1  ust.  3 

ustawy  z  dnia  24  maja  2000  r.  o  Krajowym  Rejestrze  Karnym,  w  rejestrze  tym  oczywiście 

widnieć  mogła  i  musiałaby  informacja  o  orzeczeniu  wobec  Consoil  kary  pieniężnej,  w 

przypadku  zakazu  lub  pod

ania  wyroku  do  publicznej  wiadomości,  na  podstawie  ustawy  z 

dnia  

28  października  2002  r.  o  odpowiedzialności  podmiotów  zbiorowych  za  czyny  zabronione 

pod  groźbą  kary,  gdyby  któryś  z  tych  faktów  zaistniał  wobec  Consoil.  Z  tego  względu 

zupełnie  niezrozumiałe  jest,  że  na  wyraźne  (wytłuszone  -  wyboldowwane  w  piśmie) 

wezwanie  do  złożenia  informacji  z  KRK  dotyczącej  konkretnie  Consoil  -  taka  informacja 

została właśnie złożona.  

Podobnie  z

amawiający  nie  wezwał  do  złożenia  zaświadczenia  o  braku  obowiązku 

(Attestation  de  Non-Obligation) 

wydanego  dla  Consoil  przez  urząd  ds.  podatków 

bezpośrednich (Administration of  Direct Taxes), zgodnego  z  przesłanym  8 stycznia 2020  r. 

wzorem

.  Skoro  tak,  nie  można  odmówić  wykonawcy  prawa  złożenia  innego  dokumentu 

potwierdzaj

ącego  brak  zaległości  podatkowych,  jeśli  jego  wystawienie  potwierdza 

adekwatnie tą samą okoliczność. Zważyć przy tym należy, że zaświadczenie złożone przez 

w

ykonawcę wydane zostało przez ten sam organ administracji luksemburskiej, co ten, który 

jak  się  okazało  był  oczekiwany  przez  zamawiającego.  Co  jeszcze  ważniejsze,  zgodnie  ze 

składaną  

za niniejszym odwołaniem informacją opublikowaną na oficjalnej stronie internetowej urzędu 

luksemburskiej  administracji  podatkowej  wydającego  oba  te  zaświadczenia  („o  braku 

obowiązku” - oczekiwanego przez zamawiającego i certyfikatu rezydencji - złożonego przez 

w

ykonawcę)  sformułowana  została  identyczna  przesłanka  wydania  obu  tych  zaświadczeń,  

w  obu  przypadkach  w  brzmieniu: 

„Przed  wydaniem  certyfikatu,  ACD  zastrzega  sobie,  

że  podatnik  składający  wniosek  musi  wcześniej  dokonać  wszystkich  płatności  związanych  

z  długami  podatkowymi  oraz  podatkami  i  może  w  razie  potrzeby  zażądać  dodatkowych 

dokumentów  potwierdzających  w  ramach  kontroli  informacji,  potwierdzeń,  wniosków, 

d

eklaracji, reklamacji lub odwołania jemu przeznaczonych.” 

Okoliczność,  iż  warunkiem  wydania  certyfikatu  rezydencji  jest  (tak  samo  jak  

w  przypadku  zaświadczenia  o  braku  obowiązku)  brak  zaległości  podatkowych,  została 

potwierdzona  w  indywidualnej  odpowiedzi 

udzielonej  Consoil  przez  funkcjonariusza  tegoż 

urzędu  administracji  podatkowej,  którą  także  odwołujący  przedłożył.  Jednocześnie,  

w  załączeniu  do  odwołania,  złożył  w  tym  zakresie  i  co  do  tej  okoliczności,  stosowną 

informację (memorandum) luksemburskiej kancelarii prawnej. 

Reasumując  stwierdził,  że  zamawiający  nie  miał  podstaw  by  kwestionować 

twierdzenie,  że  złożony  certyfikat  adekwatnie  potwierdza  brak  zaległości  podatkowych 

Consoil.  Skoro  jednak  w  piśmie  z  8  stycznia  2020  r.  zamawiający  powołał  się  na  walor, 

prawdziwość  i  faktyczny  walor  złożonego  certyfikatu  rezydencji  w  zakresie,  w  jakim 

potwierdza brak zaległości podatkowej, potwierdza także zaświadczenie o braku obowiązku, 

wskazane  przez  zamawiającego  w  piśmie  z  8  stycznia  2020  r.  Ponieważ  jednak,  żadne  z 

zaświadczeń,  nie  wyłączając  zaświadczenia  o  braku  obowiązku  (Attestation  de  Non-

Obligation), 

wydawane  przez  urząd  ds.  podatków  bezpośrednich  (Administration  of  Direct 

Taxes), 

nie  potwierdza  niezalegania  z  opłacaniem  podatków  pośrednich,  w  tym  VAT  (w 

praktyce  dotyczy  tylko  podatku  dochodowego),  rozeznać  należy  okoliczność  nieistnienia 

(niewydawania)  

w  Luksemburgu  dokumentu  adekwatnego  do  polskiego  zaświadczenia  naczelnika  urzędu 

skar

bowego  o  niezaleganiu  z  opłacaniem  podatków,  które  obejmuje  poświadczenie  braku 

zaległości  także w  zakresie podatków  pośrednich (VAT). To  z kolei  uprawniało wykonawcę  

do  złożenia  oświadczenia  notarialnego,  na  potwierdzenie    okoliczności  niezalegania  

z opłacaniem podatków. 

Odwołujący  załączył  do  odwołania  następujące  dokumenty,  o  przeprowadzenie 

dowodów  z  których  wnioskował:  (i)  pismo  Bancue  de  Luxembourg  z  16  stycznia  2020  r.  

(z  tłumaczeniem);  (ii)  oświadczenie  elektroniczne  (screen  korespondencji  bankowej)  L.  B. 

(Banque  de  Luxembourg  z  15  stycznia  2020  r.)  z  tłumaczeniem;  (iii)  wydruk  (screen)  z 

oficjalnej  strony  internetowej  Administracji  Podatkowej  Wielkiego  Księstwa  Luksemburga  

z  tłumaczeniem  przysięgłym  punktu  5  (dot.  certyfikatu  rezydencji)  oraz  punktu  6  (dot. 

zaświadczenia  o  braku  obowiązku);  (iv)  wydruk  z  odpowiedzi  elektronicznej  Administracji 

Podatkowej  (ACD)  na  indywidualne  zapytanie  Consoil  o  warunki  wydawania  certyfikatu 

rezydencji  z  tłumaczeniem  przysięgłym;  (v)  zapytanie  Consoil  do  Administracji  Podatkowej 

(ACD)  o  warunki  wydawania  certyfikatu  - 

zwykłe  wraz  z  email  w  języku  francuskim:  

(vi) memorandum prawne kancelarii Praxio Law & Tax w Luksemburgu z 17 stycznia 2020 r.; 

(vii) zaświadczenie o braku obowiązku (Attestation de Non-Obligation) dot. Consoil. 

Zamawiający,  w  dniu  20  stycznia  2020  r.,  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania  

do  złożenia  przystąpienia.  Do  postępowania  odwoławczego  przystąpili,  w  dniu  23  stycznia  

2020  r.,  zgłaszając  swoje  przystąpienie  do  postepowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  wykonawcy:  PORR  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie;  Budimex  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „przystępujący  PORR”  „przystępujący  Budimex”  lub 

„przystępujący”). 

Zamawiający,  działając  w  oparciu  o  przepis  art.  186  ust.  1  ustawy  Pzp,  

w  dniu  27  stycznia  2020 

r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o  jego 

oddalenie w całości jako bezzasadnego.  

Przystępujący  PORR,  złożył  do  akt  sprawy  pismo  procesowe,  w  którym  wnosił  

o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treścią  SIWZ,  treścią 

oferty 

odwołującego,  złożonej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

korespondencją  prowadzoną  w  postępowaniu  pomiędzy  zamawiającym  a 

odwołującym, po zapoznaniu się z odwołaniem, treścią pism procesowych składanych 

w 

toku  postępowania  odwoławczego,  a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też 

stanowisk  stron  i  uczestnika  post

ępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  189  ust.  2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

złożył  ofertę  w  postępowaniu  która,  zgodnie  z  informacją  z  otwarcia  ofert,  była  ofertą 

najkorzystniej

szą. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta złożona przez odwołującego 

może  zostać  potencjalnie  wybrana  przez  zamawiającego.  Wykluczenie  odwołującego  

z postępowania pozbawia go możliwości realizacji zamówienia i powoduje powstanie szkody 

w  postaci 

utraty  zysku,  jaki  odwołujący  spodziewał  się  osiągnąć  w  związku  z  realizacją 

zamówienia. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy,  w  tym  

w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty odwołującego, 

złożonej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oraz  korespondencji  prowadzonej  

w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a odwołującym. 

W zakresi

e dowodów wnioskowanych przez odwołującego Izba postanowiła oddalić,  

jako  spóźnione,  dowody  w  postaci  pisma  Bancue  de  Luxembourg  z  16  stycznia  2020  r.  

(z 

tłumaczeniem) 

oraz 

oświadczenia 

elektronicznego 

L. 

B. 

(Banque  

de  Luxembourg  z  15 

stycznia  2020  r.),  które  powołane  zostały  na  okoliczność  wykazania,  

że odwołujący  spełnił  warunek  udziału w  postępowaniu w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  

i  finansowej. 

Zgodnie  z  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp  odwołanie  wnosi  się  od  czynności  

lub  zaniechań  zamawiającego,  podjętych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. W tym przypadku zadaniem Izby jest zatem ocena czy zamawiający zasadnie 

podjął  decyzję  o  wykluczeniu  odwołującego  z  postępowania,  na  podstawie  dokumentów 

które ten przedłożył w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie. Tylko zatem te dokumenty 

mogą podlegać ocenie.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  z  opisem  zawartym  

w 

pkt 5.1 Instrukcji dla wykonawców (dalej  „IDW”) jest: „Budowa drogi S16 Olsztyn (S51)  - 

Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo”. 

Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w pkt 7.2.2) lit. b) IDW opisał warunek udziału  

w postępowaniu, odnoszący się do sytuacji finansowej wykonawcy. Zgodnie ze wskazanym 

wyżej  wymogiem  wykonawca  miał  wykazać,  że  posiada  środki  finansowe  lub  zdolność 

kredytową  w  wysokości  nie  mniejszej  niż  55  mln  PLN.  Ponadto,  zgodnie  z  pkt  14.6.  IDW, 

wraz  z  ofertą,  wykonawca  zobowiązany  był  złożyć  za  pośrednictwem  Platformy  m.in.  1) 

J

EDZ,  2)  zobowiązanie  wymagane  postanowieniami  pkt  10.2.  IDW,  w  przypadku  gdy 

wykonawca  polega  na  zdolnościach  innych  podmiotów  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. W pkt 10.7. IDW zobowiązano z kolei wykonawcę, który 

powołuje 

się  

na  zasoby  innych  podmiotów,  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw 

wykluczenia  oraz  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  do  złożenia  jednolitych 

dokumentów dotyczących tych podmiotów w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby. 

Iz

ba  ustaliła  ponadto,  że  odwołujący,  do  złożonej  oferty,  załączył  JEDZ  oraz 

zobowiązanie  podmiotu  FALBRUK  sp.  z  o.o.,  s.  k.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  FAL-

BRUK)  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów,  w  zakresie  sytuacji 

ekonomicznej  

i  finansow

ej,  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Z  powyższego  zobowiązania  wynikało,  

i

ż  FAL-BRUK  zobowiązuje  się  do  oddania  wykonawcy  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia w zakresie zdolności ekonomicznych i finansowych. 

Izba  ustaliła  także,  że  oferta  odwołującego  uzyskała,  w  kryteriach  oceny  ofert, 

największą  ilość  punktów.  Z  powyższych  powodów  zamawiający,  pismem  z  20  listopada 

2019  r.,  wezwał  wykonawcę  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia  oświadczeń  i 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  (dotyczących 

samego  wykonawcy  oraz  podmiotu,  na  zdolnościach  którego  polega  wykonawca  na 

zasadach  określonych  w  art.  22a  ustawy  Pzp  w  zakresie  właściwych  dokumentów 

wskazanych  

w  pkt  9.7.1  IDW,  odpowiednio  do  udostępnianych  zasobów)  oraz  brak  podstaw  do 

wykluczenia  (dotyczących  wykonawcy  oraz  podmiotu  na  zdolnościach,  którego  polega 

wykonawca  

na  zasadach  określonych  w  art.  22a  ustawy  Pzp).  W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie 

odwołujący,  w  zakresie  sytuacji  finansowej,  złożył  m.in.  zaświadczenie  z  banku,  z  którego 

wynika, iż Polbud-Pomorze posiada zdolność kredytową na kwotę 45 mln zł. Jednocześnie, 

na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  zakresie  sytuacji  finansowej,  odwołujący  

nie  przedłożył  żadnych  dokumentów  FAL-BRUK.  Jednocześnie  przedłożył  dokumenty  

dla  podmiotu  CONSOIL  GEOTECHNIK  z  siedzibą  w  Luksemburgu  (dalej  „CONSOIL”)  

w postaci: JEDZ; zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, 

w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  finansowej,  na  potrzeby  realizacj

i  zamówienia; 

zaświadczenia  z  Banque  de  Luxembourg,  z  treści  którego  wynikało  że  płynność  środków 

CONSOIL  GEOTECHNIK  w  banku  przekracza  3  mln.  USD.  Ponadto,  w  złożonych  przez 

siebie wyjaśnieniach  z 12 grudnia 2019 r. odwołujący wskazał, że: „Korzystając z  okazji, w 

kontekście  złożonych  uzupełnień  dokumentów/  oświadczeń  dotyczących  FALBRUK  Sp.  z 

o.o. s.k. wyjaśniamy, że w zakresie zdolności finansowej (zapewnienia środków pieniężnych) 

wystarczające  okazało  się  być  poleganie  na  zasobach  własnych  i  naszej  spółki-matki 

(Consoil  Geotechnik),  o  czym  informowaliśmy  już  wcześniej  (przed  wystosowaniem  przez 

Państwa  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp)  uzupełniając  JEDZ  i  składane  w 

zamian zobowiązanie ww. spółki, co jest powszechnie uznawane za dopuszczalne zarówno  

w doktrynie, jak i praktyce st

osowania prawa przez UZP i KIO”. 

Izba ustaliła również, że w związku z tym, iż przedłożona przez CONSOIL informacja  

z banku w postaci zaświadczenia wydanego przez Banque de Luxembourg wskazywała, że: 

„Płynność środków Państwa firmy w naszym Banku na dziś przekracza 3 000 000 USD (trzy 

miliony  dolarów,  zero  centów)”,  zamawiający  pismem  z  17  grudnia  2019  r.  w  trybie  art.  26 

ust. 4 ustawy Pzp, zwrócił się o wyjaśnienie, czy powyższa informacja jest równoznaczna z 

ty

m,  że  bank  potwierdza  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność 

kredytow

ą  

na  kwotę  przekraczającą  3  000  000  USD.  Jednocześnie  zamawiający  wskazał  w  treści 

pisma, że „posiadanie wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej powinno 

wy

nikać z informacji lub innego dokumentu banku, który w wystarczający sposób potwierdzi 

spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku”. W odpowiedzi na wezwanie, Polbud-

Pomorze  przedłożył  to  samo  tłumaczenie  zaświadczenia  z  Banque  de  Luxembourg,  które 

złożył  zamawiającemu  uprzednio.  Oświadczył  ponadto,  że  informacja  zawarta  w  złożonym 

już  wcześniej  zaświadczeniu,  jest  równoznaczna  z  potwierdzeniem  przez  bank  posiadania 

przez Spółkę na rachunku bankowym środków przewyższających kwotę 3 mln. USD.  

Izba usta

liła następnie, że wobec powyższego, oraz w związku z tym, że nie złożono 

kompletu  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  finansowe,  zamawiający  w  dniu  17  grudnia  2019  r.,  działając  

w trybie art. 26 ust. 3 

ustawy Pzp wezwał odwołującego do ich uzupełnienia. 

Następnie zamawiający, w dniu 8 stycznia 2020 r., działając na podstawie art. 92 ust. 

1  pkt  2)  oraz  pkt  3)  ustawy  Pzp,  poinformował,  że  odwołujący  został  wykluczony  

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  ponieważ  nie  wykazał  

on  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  7.2.2)  lit.  b)  IDW. 

Ponadto,  zgodnie  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp,  oferta  wykonawcy  została  uznana  za 

odrzuconą.  W  uzasadnieniu  faktycznym  swojej  decyzji  zamawiający  argumentował,  że  w 

odpowiedzi  

na wezwanie odwołujący nie złożył dokumentów na potwierdzenie, że: (i) wobec CONSOIL, 

będącego  podmiotem  zbiorowym,  sąd  nie  orzekł  zakazu  ubiegania  się  o  zamówienia 

publiczne  na  podstawie  ustawy  z  dnia  2

8  października  2002  r.  o  odpowiedzialności 

podmiotów  zbiorowych  za  czyny  zabronione  pod  groźbą  kary  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  628  i 

art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego wykonawca powinien w 

odniesieniu  

do CONSOIL, mającego siedzibę w Luksemburgu, przedstawić dokument „Wyciąg z rejestru 

karnego  (casier  judiciaire)  nr  3”  wystawiony  przez  Parquet  général  -  Service  du  Casier 

judiciaire. W załączeniu wskazał przykład prawidłowego dokumentu w powyższym zakresie 

ze  strony  tools  ecertis.  Ty

mczasem  dokument  złożony  przez  odwołującego  o  nazwie 

„zaświadczenie  o  braku  orzeczeń  sądowych  consoil  original”  nie  jest  dokumentem 

potwierdzającym  brak  podstawy  do  wykluczenia,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  21 

ustawy  Pzp.  Dokument  ten  jest  wydany  prz

ez  Rejestr  działalności  gospodarczej 

Luksemburga  (Registre  de  Commerce  er  des  Societes)  i  jest  to  dokument  potwierdzający 

brak 

podstawy  

do  wykluczenia,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  1  ustawy  Pzp  (zgodnie  ze  wzorem  ze 

strony https: ec.euro a.eu/tools/ecerti

s). Dokument złożony przez wykonawcę (plik o nazwie 

„krk_consoil_geotechnik-sig)  nie  jest  również  dokumentem  potwierdzającym  brak  podstawy  

do  wykluczenia,  o której  mowa  w  art.  24  ust.  1 pkt  21  ustawy  Pzp dla podmiotu mającego 

siedzibę  poza  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej.  Dokument  ten  jest  informacją  z 

Krajowego Rejestru Karnego - 

wystawioną w Polsce. W zakresie określonym w art. 24 ust. 1 

pkt  21  ustawy  Pzp  wykonawca  winien  dla  CONSOIL  złożyć  informację  z  odpowiedniego 

rejestru 

albo,  

w  przypadk

u  braku  takiego  rejestru,  inny  równoważny  dokument  wydany  przez  właściwy 

organ  sądowy  lub  administracyjny  kraju,  w  którym  wykonawca  ma  siedzibę  -  tj.  dokument 

wskazany  przez  zamawiającego;  (ii)  wobec  CONSOIL  nie  wydano  prawomocnego  wyroku 

sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub 

składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności 

należnych  podatków,  opłat  lub  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne  wraz  z 

odsetkam

i lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. 

(art.  24  ust.  1  pkt  15  ustawy  Pzp). 

Wykonawca  powinien  przedstawić  dokument 

„Zaświadczenie  wydane  przez  urząd  ds.  podatków  bezpośrednich"  wystawiony  przez 

Administration  of  D

irect  Taxes.  W  załączeniu  zamawiający  przedstawił  przykład 

prawidłowego dokumentu w powyższym zakresie ze strony https: ec.euro a.eu/tools/ecertis. 

Z 

kolei 

dokument 

złożony 

przez 

wykonawcę 

o 

nazwie 

consoil_zaswiadczenle_o_niezaleganiu_z_podatkami-sig  

nie potwierdza braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy 

Pzp.  Stwierdza  on  jedynie,  że  CONSOIL  ma  siedzibę  w  Wielkim  Księstwie  Luksemburga  

i  podlega  obowiązkowemu  podatkowi  dochodowemu  od  osób  prawnych  bez  możliwości 

zwol

nienia.  Nie stwierdza on,  że CONSOIL  nie zalega z  opłacaniem  podatków. W  związku  

z powyższym, wykonawca nie wykazał, że wobec podmiotu CONSOIL, na sytuację którego 

się  powołuje  na  podstawie  art.  22a  ustawy  Pzp,  nie  zachodzą  podstawy  wykluczenia,  o 

których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 oraz 21 ustawy Pzp. Zamawiający zaznaczył również,  

że  bezprzedmiotowe  okazało  się  załączone  oświadczenie  wykonawcy,  złożone  przed 

notariuszem  w  zakresie  ww.  dokumentów.  Zgodnie  z  §7  ust.  3  Rozporządzenia  w  sprawie 

dokumentów: Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub 

miejsce  zamieszkania  ma  osoba,  której  dokument  dotyczy,  nie  wydaje  się  dokumentów,  

o  których  mowa  w  ust.  1,  zastępuje  się  je  dokumentem  zawierającym  odpowiednio 

oświadczenie  wykonawcy,  ze  wskazaniem  osoby  albo  osób  uprawnionych  do  jego 

reprezentacji,  lub  oświadczenie  osoby,  której  dokument  miał  dotyczyć,  złożone  przed 

notariuszem  lub  przed  organem  sądowym,  administracyjnym  albo  organem  samorządu 

zawodowego  lub  gospodarczego  właściwym  ze  względu  na  siedzibę  lub  miejsce 

zamieszkania  wykonawcy  lub  miejsce  zamieszkania  tej  osoby.  Jak  wykazał  jednak 

zamawiający, powyższe dokumenty są wydawane w kraju, w którym CONSOIL ma siedzibę, 

w  związku  z  czym  powyższy  przepis  nie  ma  zastosowania.  Ponadto  oświadczenie  złożone 

przed  notariuszem  (pomijając  jego  bezprzedmiotowość),  powinno  być  złożone  przed 

właściwym 

ze 

względu  

na  siedzibę  CONSOIL  organem  opisanym  powyżej, tj.  notariuszem  lub organem  sądowym, 

administracyjnym 

albo 

organem 

samorządu 

zawodowego 

lub 

gospodarczego  

w Luksemburgu. Oświadczenie złożone zostało przed notariuszem w Bydgoszczy. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  powyższą  decyzją  zamawiającego  o  wykluczeniu  

go  z  postępowania  i  odrzuceniu  jego  oferty,  z  powyższych  powodów  17  stycznia  2020  r. 

złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp, 

rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odnosząc  się  do  poszczególnych  zarzutów  podnoszonych  przez  odwołującego  w 

treści odwołania, Izba zważyła co następuje. 

W  zakresie  dotyczącym  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  wykluczenie 

od

wołującego  z  postępowania  pomimo,  że  nie  został  on  wcześniej  należycie  wezwany  do 

złożenia  dokumentów  potwierdzający  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz 

brak  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  -  skład  orzekający  uznał,  że  zarzut  ten  nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Jak ustaliła Izba, zamawiający już wszczynając postępowanie, wskazał w SIWZ jakich 

dokumentów  będzie  żądał  od  wykonawcy  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu oraz na potwierdzenie, że nie podlega on wykluczeniu z tego postępowania. 

Opisał  także,  w  sposób  szczegółowy,  przywołując  stosowne  przepisy  Rozporządzenia  

w  sprawie 

dokumentów  (pkt  9.10  -  9.13  IDW),  jakie  dokumenty  będą  wymagane  od 

wykonawc

y  w  przypadku,  gdy  ten  ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  poza  terytorium 

Rzeczypospolitej  Polskiej. 

Zauważyć  należy,  że  zasady  opisane  w  pkt  9  IDW  wprost 

wynikały  z  obowiązujących  przepisów  prawa,  w  szczególności  treści  §7  Rozporządzenia  w 

sprawie dokum

entów. 

Ponadto,  wbrew  twierdzeniom  o

dwołującego,  również  treść  wezwania  do 

uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  z  17  grudnia  2019  r.  zawiera 

precyzyjną instrukcję, jakich dokumentów żąda od odwołującego zamawiający. Zamawiający 

wskaza

ł  jakich  dokumentów  nie  przedłożył  wcześniej  odwołujący,  powołując  się  na 

wcześniejsze instrukcje zawarte w treści SIWZ. Pouczył również odwołującego co do formy, 

w  jakiej  ich  złożenie  jest  wymagane  tj.,  że  dokumenty  należy  złożyć  zgodnie  z  zasadami 

opisanymi w pkt 9.10 - 9.12 Tom I SIWZ, w formie przewidzianej w pkt 12 IDW (Tom I SIWZ). 

Treść  wezwania,  czytana  łącznie  z  przywołanymi  przez  zamawiającego  zapisami  SIWZ,  w 

ocenie  Izby,  nie  pozostawiała  wątpliwości  co  do  zakresu  żądanych  przez  zamawiającego 

dok

umentów  

i sformułowana została zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.  

Izba nie podzieliła zastrzeżeń odwołującego, że wezwanie skierowane do niego było 

niepre

cyzyjne,  a  wręcz  odwrotnie,  to  odwołujący  nie  wykazał  należytej  staranności  i  nie 

przedłożył  właściwych  dokumentów.  W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  14 

ustawy  Pzp  do  oceny  czynności  dokonywanych  przez  wykonawcę  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „kc”), a zgodnie z art. 

355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego 

rodzaju  (należyta  staranność).  Przez  należytą  staranność  rozumie  się  określony  sposób 

postępowania,  mający  prowadzić  do  spełnienia  świadczenia,  pewien  model  czy  wzorzec 

skonstruowany 

z  reguł  postępowania  (Kodeks  cywilny  -  komentarz;  red.  E.  Gniewek,  p. 

Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.) Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest 

uzasadnione  tylko  wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w 

sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności  (tak  w  Wyroku 

Sądu  Najwyższego  z  10  marca  2004  r.,  sygn.  akt  IV  CK  151/03).  Przy  czym  wzorzec 

należytej  staranności  ma  charakter  obiektywny  i  abstrakcyjny,  jest  ustalany  niezależnie  od 

osobistych  pr

zymiotów  i  cech  konkretnej  osoby,  a  jednocześnie  na  poziomie  obowiązków 

dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych 

okoliczności  (tak  w  Wyroku  Sądu  Najwyższego  z  23  października  2003  r.,  sygn.  akt  V  CK 

311/02). Dod

atkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż 

zgodnie  

z  art.  355  §2  kc  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez  niego 

działalności  gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej 

działalności,  a  zatem  konstruując  wzorzec  należytej  staranności  przedsiębiorcy  w 

stosunkach jednostronnie i  obustronnie profesjonalnych należy  brać  pod  uwagę  to,  że jego 

działalność  ma  charakter  profesjonalny  (zawodowy),  co  oznacza  między  innymi,  że 

prowadzona 

jest  stale  i  przynajmniej  w  założeniu,  oparta  na  szczególnej  wiedzy  i 

umiejętnościach.  Prowadzenie  działalności  profesjonalnej  uzasadnia  zwiększone 

oczekiwania  otoczenia  co  do  wiedzy,  skrupulatności  i  rzetelności  podmiotu  prowadzącego 

taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK 

Warszawa  2017  r.).  Za  takiego  profesjonalistę  należy  również  uznać,  co  do  zasady, 

wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  tym  wypadku 

wzorzec  należytej  staranności  wymaga  od  wykonawcy,  który  składa  ofertę,  dokumenty  i 

oświadczenia,  aby  posiadał  wiedzę  w  zakresie,  jaki  niezbędny  jest  do  złożenia  właściwych 

dokumentów  w  toku  postępowania.  Wykonawca  nie  może,  tak  jak  próbował  to  tłumaczyć 

odwołujący,  powoływać  się  na  brak  wiedzy  prawniczej  i  przerzucać  odpowiedzialność  na 

zamawiającego  który,  w  jego  ocenie,  w  sposób  niedostateczny  pouczył  go  o  tym  jakie 

dokumenty  w  przypadku 

wykonawcy  mającego  siedzibę  poza  terytorium  RP,  powinien 

złożyć. 

Stawiając  przedmiotowy  zarzut  odwołujący  podnosił  także,  że  zamawiający, 

formułując wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powinien wprost wskazać, złożenia jakich 

dokumentów  oczekuje,  ustalając je  na  podstawie  internetowego repozytorium  zaświadczeń  

e-

Certis.  Stanowisko  odwołującego  nie  znajduje  oparcia  w  obowiązujących  przepisach.  

Ani  przepisy  ustawy  Pzp,  ani  treść  Rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów  nie  nakładają  

na  zamawiającego  takiego  obowiązku.  Wprawdzie  art.  26  ust.  7  ustawy  Pzp  wskazuje  

na obowiązek korzystania z tego narzędzia, nie oznacza on jednak konieczności  ustalenia 

przez zamawiającego, na etapie formułowania treści wezwania, jakie dokumenty wydawane 

są w danym państwie, jaki organ je wydaje i wymienianie ich w treści pisma, kierowanego do 

wykonawcy. Co warte za

uważenia mimo, iż z przepisu ustawy Pzp wynika, że zamawiający 

jest  zobowiązany  do  korzystania  z  tej  bazy  danych,  to  zgodnie  z  komunikatem  Komisji 

Europejskiej  informacje  zawarte  na  platformie  e-Certis 

to  narzędzie  referencyjne,  a  nie 

usługa  udzielania  porad  prawnych.  Narzędzie  to nie  gwarantuje,  że  informacje będące 

wynikiem  wyszukiwania, 

zostaną  uznane  za  wiążące  przez  instytucję  zamawiającą.  Jest  to 

wyłącznie narzędzie informacyjne, umożliwiające identyfikację i rozpoznawanie certyfikatów  

i  zaświadczeń,  które  są  najczęściej  wymagane  w  kontekście  postępowań  o  udzielanie 

zamówienia  w  poszczególnych  państwach  członkowskich.  Dzieje  się  tak,  gdyż  system  ten 

jest  aktualizowany  i  weryfikowany  wyłącznie  na  zasadzie  dobrowolności,  przez  organy 

krajowe.  Konsekwenc

ją  takiego  podejścia,  o  którym  mówi  odwołujący  a  zatem,  że 

zamawiający  posiłkując  się  informacjami  z  bazy  e-Certis  winien  żądać  dokumentów  tam 

wymienionych, 

byłoby w przypadku zmiany sposobu uzyskania dokumentu lub oświadczenia 

i  przy  braku  aktualizacji  sy

stemu,  żądanie  przez  zamawiającego  dokumentu,  którego 

uzyskanie nie jest już możliwe.  

Zamawiający  zatem  dopełnił  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  porównania 

otrzymanych  dokumentów  z  informacjami  zawartymi  w  repozytorium  e-Certis,  w  zakresie 

weryfikacj

i  oświadczeń,  zaświadczeń  lub  dokumentów  pochodzących  od  podmiotów 

zagranicznych. 

Potwierdzeniem,  że  wypełnił  postanowienia  powyższego  przepisu  ustawy 

Pzp, jest pismo 

zamawiającego z dnia 8 stycznia 2020 r., w którym informuje odwołującego, 

iż 

wykluczył  

g

o  z  postępowania,  wyjaśniając  powody  tej  czynności  i  powołując  się  na  powyższą 

weryfikację.  

Co  więcej,  odwołujący  powołuje  się  na  informacje  zawarte  w  bazie  e-Certis,  

w  kontekście  zarzutów  formułowanych  wobec  zamawiającego.  Skoro  wykonawcy  temu 

znane  było  powyższe  narzędzie  mógł,  przygotowując  odpowiedź  na  wezwanie 

zamawiającego,  z  tej  bazy  skorzystać.  Zresztą  celem  wprowadzenia  przedmiotowego  była 

chęć wsparcia tych podmiotów, które po raz pierwszy składają oferty przetargowe i nie znają 

jeszcze procedur 

przetargowych (nawet jeśli składają ofertę instytucji zamawiającej w swoim 

własnym 

kraju).  

W  e-

Certis  zawarte  są  informacje  o  zaświadczeniach  i  dokumentach  przedkładanych  

w  32  krajach,  w  celu  weryfikacji  wykonawców  -  w  ramach  postępowania  o  udzielenie 

z

amówienia  publicznego.  Są  to  dokumenty  służące  zbadaniu  aspektów  podmiotowych 

uczestników  postępowania  (niepodleganie  wykluczeniu,  spełnianie  warunków  udziału  

w postępowaniu). Baza ta w sposób przystępny opisuje rodzaje dokumentów, jakie z reguły 

na

leży przedłożyć, oraz ich treść. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący tą bazą się 

posłużył, odpowiadając na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów. 

Izba  uznała  również  za  niezasadny  zarzut  naruszenia  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp 

przez 

zaniechanie 

uprzedniego  żądania  (w  tym  jednocześnie  z  wezwaniem 

wystosowywanym zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) aby, jeżeli sytuacja ekonomiczna lub 

finansowa  Consoil  nie  potwierdza

ła  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego  podmiotu  podstawy  wykluczenia,  wykonawca  w 

terminie  określonym  przez  zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub 

zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  samodzielnie 

wykazując dostateczną, własną sytuację finansową 

Zgodnie  z  regulacją  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp,  jeżeli  zdolności  techniczne  

lub  zawodowe  lub  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa  podmiotu,  który  udostępnia  swój 

potencjał  nie  potwierdzają  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  

lub 

zachodzą  wobec  tych  podmiotów  podstawy  do  ich  wykluczenia  z  postępowania 

zamawiający  żąda,  aby  wykonawca,  w  terminie  określonym  przez  zamawiającego,  zastąpił 

ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania 

odpowiedniej 

części  zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub 

sytuację  finansową  lub  ekonomiczną.  Na  powyższy  przepis  powoływał  się  odwołujący 

twierdząc,  że  zamawiający  winien  umożliwić  mu,  kierując  do  niego  stosowne  wezwanie, 

zmianę podmiotu który udostępnił mu swoje zasoby tj. Consoil, na inny podmiot.  

Odwołujący pominął w tym przypadku istotną okoliczność, że sam skorzystał z takiej 

możliwości  w  zakresie  zmiany  podmiotu  trzeciego  w  toku  postępowania.  Wprawdzie 

odwołujący twierdził, że wraz z ofertą nie składał oświadczenia w tym zakresie, jednakże jak 

wynika  z  akt  postępowania  wraz  z  ofertą  złożył  JEDZ  oraz  zobowiązanie  podmiotu  FAL-

BRUK  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów,  w  zakresie  sytuacji 

ekonomicznej  

i  finansowej,  na  potrzeby 

realizacji  zamówienia.  Następnie,  odpowiadając  na  wezwanie  

do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie sytuacji finansowej, 

złożył  oprócz  zaświadczenia  z  banku,  z  którego  wynikało,  iż  Polbud-Pomorze  posiada 

zdolność kredytową na kwotę 45 mln zł., również dokumenty dla podmiotu Consoil tj. JEDZ 

oraz zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, w zakresie 

sytuacji  ekonomicznej  finansowej,  na  potrze

by  realizacji  zamówienia.  Ponadto  przedstawił 

zaświadczenie  z  Banque  de  Luxembourg,  z  treści  którego  wynikało,  że  płynność  środków 

Consoil  w  banku  przekracza  3  mln.  USD. 

Jednocześnie,  w  złożonych  przez  siebie 

wyjaśnieniach  z  12  grudnia  2019  r.  wskazał,  że  w  zakresie  zdolności  finansowej 

(zapewnienia środków pieniężnych) będzie polegał na zasobach własnych oraz spółki-matki 

(Consoil

).  Tym  samym  uznać  należy,  że  odwołujący  podjął  decyzję  o  zmianie  podmiotu 

trzeciego, czym 

wyczerpał ustawową możliwość wezwania go przez zamawiającego w trybie 

z  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp

.  Co  istotne  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  powyższe 

działanie  wyczerpało  również  możliwości  wezwania  odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp  w  tym  zakresie.  Jak  słusznie  bowiem  zauważył  sam  odwołujący,  wezwanie  z  

art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  nie  stanowi  odrębnej  od  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  podstawy 

uzupełniania dokumentów.  

Odwołujący  kwestionował  wprawdzie  powyższy  fakt  argumentując,  że  dokonana 

przez niego zmiana podmiotu udostępniającego zasoby była nieskuteczna, gdyż uczynił to z 

własnej  inicjatywy,  a  zatem  takie  samouzupełnienie  dokumentu  należało  uznać  za 

nieskuteczne. 

Niniejszy  skład  orzekający  podziela  jednakże  pogląd  wyrażany  wcześniej  w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zgodnie  z  którym  przepisy  ustawy  Pzp  nie 

zawierają  zakazu  samodzielnego  podejmowania  przez  wykonawcę  ubiegającego  się  o 

udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego 

wezwania 

zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  (tu  w  trybie  art.  22a  ust.  6 

ustawy  Pzp)

.  Może  się  bowiem  zdarzyć  sytuacja,  w  której  zamawiający  -  pomimo 

wspomnianego  obowiązku  wezwania  wykonawcy  -  czynności  tej  bezprawnie  zaniecha,  co 

nie  tylko  stanowić  będzie  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp,  ale  skutkować  może 

negatywnymi 

konsekwencjami  

dla  samego  wykonawcy.  Tym  samym  k

westię  samodzielnego  uzupełniania  dokumentów  

i  oceny  jego  skutków,  należy  rozstrzygać  indywidualnie,  w  okolicznościach  konkretnego 

stanu faktycznego (

tak między innymi wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 

W  konsekwencji,  uznać  również  należy,  że  w  przypadku,  gdy  wykonawca 

samodzielnie  dokonał  przedmiotowej  zmiany,  obowiązkiem  zamawiającego  było  wziąć  pod 

uwagę złożone przez wykonawcę oświadczenie. W tym kontekście niezrozumiały jest także 

zarzut  odwołującego,  że  nie  został  przez  zamawiającego  wezwany,  w  trybie  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp 

do  złożenia  dokumentów  potwierdzających,  że  samodzielnie  spełnia  warunki 

udziału  

w  postępowaniu.  Skoro  wykonawca  sam  oświadczył,  że  spełniając  warunek  w  zakresie 

zdolności  finansowej  i  ekonomicznej  będzie  polegał  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  - 

Consoil, zamawiający nie mógł oświadczenia tego zlekceważyć. 

Za  niepotwierdzone  należy  także  uznać  podnoszone  przez  odwołującego  zarzuty 

naruszenia  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  przez  wykluczenie  odwołującego  mimo  złożenia 

wyjaśnień, do których złożenia wezwał zamawiający, w wyznaczonym ku temu terminie.  

Nie  sposób  zgodzić  się  bowiem  z  odwołującym,  że  zamawiający,  pismem  z  dnia  

17  grudnia  2019  r.  wezwał  odwołującego  jednie  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

dokumentów opisanych w pkt 9.7.1 lit. b) IDW tj. zaświadczenia z banku, potwierdzającego 

sytuację  finansową  Consoil.  Izba  dostrzegła  wprawdzie,  że  wezwanie  zostało  skierowane  

do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jednakże z jego treści wynika bezspornie, 

że zamawiający prosi o wyjaśnienie czy informacja na temat „płynności środków” na koncie 

jest równoznaczna z tym, że bank potwierdza wysokość posiadanych środków finansowych 

lub  zdolność  kredytową na  kwotę  przekraczającą  3  mln  USD.  Poniżej  zamawiający  zwrócił 

uwagę (fragment wyboldowany), że posiadanie wymaganych przez zamawiającego środków 

finansowych  lub  zdolności  kredytowej  powinno  wynikać  z  informacji  lub  innego  dokumentu 

banku, 

który w wystarczający sposób potwierdzi spełnienie opisanego przez zamawiającego 

warunku. 

Tym  samym  zamawiający  oczekiwał,  aby  fakt  posiadania  na  koncie  wskazanej 

wyżej  kwoty  wynikał  z  dokumentu  wystawionego  przez  podmiot  trzeci  -  w  tym  przypadku 

przez  bank.  W  ocenie  Izby  zarzuty  odwołującego,  że  wezwanie  w  tym  zakresie  zostało 

sformułowane  

w  sposób  nieprecyzyjny,  czy  wręcz  wprowadzający  odwołującego  w  błąd  -  są 

nieuzasadnione. 

Nie  potwierdziły  się  też  zarzuty  dotyczące  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  24 

ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  przez  wykluczenie  odwołującego  z  postępowania  mimo,  że 

wykazał,  

w  tym  w  zakresie  wynikającym  z  żądań  (wezwania)  zamawiającego,  spełnianie  warunków 

u

działu  w  postępowaniu  i  brak  podstaw  wykluczenia,  a  także  poprzez  wykluczenie 

uzasadnione  brakiem  dokumentów,  do  których  złożenia  odwołujący  nie  został  należycie 

wezwany. 

Odwołujący,  o  czym  była  mowa  wcześniej,  podjął  decyzję  o  zmianie  podmiotu 

trzeciego tj. FAL-

BRUK na inny podmiot. W wyjaśnieniach z 12 grudnia 2019 r. oświadczył, 

że w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej wystarczające jest poleganie na własnych 

zdolnościach  oraz  spółki-matki  (Consoil).  Konsekwentnie,  zaświadczenia  z  banku 

potwie

rdzające,  iż  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie opisanym  w  SIWZ, 

przedłożył dla Consoil. Składając ten dokument z własnej inicjatywy, wykonawca przyjął na 

siebie 

ryzyko,  

że  przedłożone  zaświadczenie  jest  prawidłowe.  Następnie  zamawiający,  który  nabrał 

wątpliwości co do treści złożonego dokumentu, z którego wynikało, że wykonawca posiada 

„płynność  finansową”  zwrócił  się  do  odwołującego  z  zapytaniem  czy  pojęcie  użyte  

w dokumencie oznacza posiadanie przez Consoil środków w wymienionej w zaświadczeniu 

wysokości  lub  też  zdolność  kredytową.  Co  również  było  przedmiotem  wcześniejszych 

wywodów,  w  wezwaniu,  które  zostało  skierowane  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp, 

zamawiający  w  sposób  precyzyjny  wskazał,  że  potwierdzenie  co  do  spełnienia  warunku 

wy

nikać  musi  nie  z  oświadczenia  własnego  wykonawcy,  ale  z  dokumentu  wystawionego 

przez podmiot trzeci tj. bank. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  odwołujący  złożył  ten  sam  dokument  oraz  własne 

oświadczenie,  że  pojęcie  płynności  należy  utożsamiać  z  pojęciem  posiadania  środków  na 

rachunku  bankowym. 

Uważał  jednocześnie,  że  już  to  powinno  być  dla  zamawiającego 

wystarczające, aby potwierdzić, że warunki udziału w postępowaniu w tym zakresie zostały 

spełnione.  Nie  sposób  się  z  tym  stanowiskiem  zgodzić.  Jak  wynika  bowiem  z  definicji 

„płynność  finansowa”  to  pojęcie  ekonomiczne  i  polega  na  ocenie  zdolności  podmiotu  do 

wywiązywania  się  (spłacania)  w  terminie  najbardziej  wymagalnych  (krótkoterminowych) 

zobowiązań, związanych z zapłatą kontrahentom za wyroby i usługi, wypłatą wynagrodzeń, 

itp.  Nie  można  zatem  utożsamiać  tego  terminu  z  posiadaniem  środków  na  rachunku 

bankowym  lub  zdolnością  kredytową.  Zasadnie  zatem  zamawiający  podjął  decyzję  o 

wykluczeniu 

odwołującego z postępowania z tego powodu, iż nie spełnił warunku udziału w 

p

ostępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej wykonawcy, zgodnie z pkt 7.2.2) lit. b) IDW, 

albowiem  nie  wykazał  on  posiadania  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  w 

wysokości nie mniejszej niż 55 mln PLN. 

Podkreślić  również  należy,  że  bez  znaczenia  dla  oceny  zarzutów  jest  przedłożenie 

przez  odwołującego  zaświadczenia  z  banku,  wraz  ze  złożonym  odwołaniem.  Jak  to  już 

wcześniej  wielokrotnie  podkreślano  w  orzecznictwie  -  Izba  w  postępowaniu  odwoławczym 

dokonuje  oceny 

czynności  zamawiającego  w  postępowaniu,  nie zaś oceny  czy  wykonawca  

w rzeczywistości - wymagany warunek spełnia czy też nie.  

Ponadto,  w  ocenie  składu  orzekającego,  odwołujący  zasadnie  został  wykluczony  

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, albowiem nie potwierdził, że 

wobec  Consoil, 

będącego  podmiotem  zbiorowym,  sąd  nie  orzekł  zakazu  ubiegania  się  

o  zamówienia  publiczne  na  podstawie  ustawy  z  dnia  28  października  2002  r.  

o odpowiedzialności  podmiotów  zbiorowych za czyny  zabronione pod groźbą  kary  (Dz.U.  z 

2019  r.  poz.  628  i  1214).  Jak  trafnie  zauważył  zamawiający,  wykonawca  powinien  

w  odniesieniu  do  Consoil,  mającego  siedzibę  w  Luksemburgu,  przedstawić  dokument  

pn. „Wyciąg  z  rejestru karnego (casier judiciaire)  nr  3”  wystawiony  przez  Parquet général  - 

Service du Casier judiciaire. 

Tymczasem  odwołujący  złożył  zaświadczenie  z  polskiego  rejestru  karnego,  

a to przedkładają wyłącznie podmioty (wykonawcy) mające siedzibę w Polsce - i to dla nich 

jest to dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia. Wynika to z §7 ust. 1 pkt 1 

Rozporządzenia  ws.  dokumentów,  zgodnie  z  którym,  na  potwierdzenie  braku  podstaw 

wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  21  ustawy  Pzp  „składa  się  informację  z  odpowiedniego 

rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez 

właściwy  organ  sądowy  lub  administracyjny  kraju,  w  którym  wykonawca  ma  siedzibę  lub 

miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba”. 

Nie można również uznać, że dokument ten mógł zostać zastąpiony oświadczeniem 

złożonym przed notariuszem. Nie znajdzie bowiem w tym przypadku zastosowania §7 ust. 1 

pkt 3 R

ozporządzenia ws. dokumentów tj. możliwość zastąpienia dokumentu oświadczeniem 

złożonym przed notariuszem. Taka procedura dotyczy bowiem przypadków, kiedy w danym 

kraju  nie  wydaje  się  dokumentów  w  jakimś  zakresie.  W  tym  przypadku,  z  przedmiotową 

sytuacją nie mamy do czynienia. 

Odwołujący  nie  wykazał  także  braku  istnienia  przesłanki  wykluczenia  Consoil  

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15  ustawy Pzp. Jak zauważył  zamawiający 

wykonawca,  dla  podmiotu  mającego  siedzibę  w  Luksemburgu,  powinien  przedstawić 

dokument  „Zaświadczenie  wydane  przez  urząd  ds.  podatków  bezpośrednich”,  wystawiony 

przez 

Administration  of  Direct  Taxes.  Dokument  złożony  przez  odwołującego  nie  może 

zostać  uznany  za  równorzędny,  albowiem  stwierdza  jedynie,  że  Consoil  ma  siedzibę  w 

Wielkim  Księstwie  Luksemburga  i  podlega  obowiązkowemu  podatkowi  dochodowemu  od 

osób prawnych bez możliwości zwolnienia. Nie stwierdza on, że wykonawca ten nie zalega  

z opłacaniem podatków. 

Nawet  z  treści  Memorandum  prawnego  Kancelarii  Praxio  Law  &  Tax  z  siedzibą  

w Luksemburgu, które to odwołujący przedłożył jako dowód wynika, że certyfikat rezydencji, 

który złożył odwołujący: „Jako taki nie jest wydawany w celu potwierdzenia braku zaległych 

zobowiązań  podatkowych”.  Chociaż  w  dalszej  części  mówi  się  o  pewnej  „praktyce”  która 

dotyczy  badania  istnienia  zaległości  podatkowych,  to  jednak  w  opinii  tej  nie  potwierdzono,  

że dokument taki jest wydawany jedynie w przypadku, gdy takie zaległości nie występują. 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy 

Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). 

Przewodniczący:      …………………………… 
 
 
Członkowie:   

…………………………… 

……………………………