KIO 901/20 WYROK dnia 17 czerwca 2020 r.

Sygn. akt KIO 901/20 

WYROK 

z dnia 17 czerwca 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Klaudia Ceyrowska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  czerwca  2020  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  kwietnia  2020  r.  przez 

wykonawcę  GRIFFIN  GROUP  Spółka  Akcyjna  DEFENCE  Spółka  komandytowa  z  sie-

dzibą  w  Warszawie,  Aleja  Armii  Ludowej  26,  00-609  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Inspektorat  Uzbrojenia,  ul.  Królewska  1/7,  00-909 

Warszawa  

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  GRIFFIN  GROUP  Spółka  Akcyjna 

DEFENCE Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Aleja Armii Ludowej 26, 

00-609 Warszawa  

i zalicza 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  GRIFFIN  GROUP 

Spółka  Akcyjna  DEFENCE  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie,  Aleja 

Armii Ludowej 26, 00-609 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

dor

ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 901/20  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Inspektorat  Uzbrojenia,  ul.  Królewska  1/7,  00-909  Warszawa  wszczął 

postępowanie  na  dostawy  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem  pod  nazwą  »Dostawa 

wielozadaniowych pojazdów Wojsk Specjalnych«.  

31.05.2019  r.  zostało  opublikowane  ogłoszenie  o  zamówieniu  (dalej  ogłoszenie)  

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2019/S 104-254246.  

Pos

tępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie 

Pzp.  

16.04.2020 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał wykonawcę GRIFFIN 

GROUP  Spółka  Akcyjna  DEFENCE  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie  do 

złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  za-

kresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  –  art.  22  ust.  1b  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  sekcją  III.2.3 

ogłoszenia.   

27.04.2020  r.  wykonawca 

–  GRIFFIN  GROUP  Spółka  Akcyjna  DEFENCE  Spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp,  wniósł  do 

Prezesa KIO odwołanie na:  

czynność z 16.04.2020 r. wezwania odwołującego na podstawie  art. 26 ust. 3 Pzp 

do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  pos-

tępowaniu,  o  którym  mowa  w  art.  22  ust.  1b  pkt  3  Pzp  (zdolność  techniczna  i  za-

wodowa), określonego w sekcji III 2.3 ogłoszenia;  

czynności  zamawiającego  prowadzące  do  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na fakt postępowania niezgodnego z za-

sadami  określonymi  w  art.  7  ust.  1  Pzp,  a  polegającego  na  pierwotnym 

dopuszczeniu  możliwości  realizacji  zamówienia  przez  podmioty  mające  siedzibę  

w  Szwajcarii  i  następnie  uznaniu,  że  jednak  te  podmioty  przedmiotowego 

zamówienia realizować nie mogą czego dowodem jest treść wezwania z 16.04.2020 

r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art.  26  ust.  3  Pzp  przez  nieuprawnione  żądanie  złożenia  przez  odwołującego 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczycącego  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  jako  warunku  określonego  

w  sekcji  III  2.3  ogłoszenia  z  uwagi  na  fakt,  że  złożone  przez  odwołującego 

do

kumenty  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

potwierdza

ły  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  podwykonawca,  na 

którego  zasoby  powołał  się  odwołujący  zgodnie  z  przepisami  prawa  unijnego  na 

podstawie  zawartej  umowy  międzynarodowej  przez  Unię  Europejską  (dalej  UE)  

z Konfederacją Szwajcarską (dalej Szwajcaria) ma możliwość dostępu do informacji 

niejawnych  państw  członkowskich  UE,  co  prowadzi  do  tego,  że  odwołujący  mógł 

skutecznie powołać się na zasoby podwykonawcy i wskazać go jako podwykonawcę 

w  rozpoznawanym  postępowaniu,  a  wezwanie  z  16.04.2020  r.  należy  uznać  za 

bezprzedmiotowe;  

art.  7  ust.  1  Pzp  przez  brak  zakomunikowania  odwołującemu  w  sposób 

wyczerpujący i precyzyjny, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, 

które  uzasadniły  niemożliwość  przekazania  informacji  niejawnych  podmiotowi  ze 

Szwajcarii  w  oparciu  o  treść  umowy  międzynarodowej  zawartej  pomiędzy  UE  

a  Szwajcarią  w  zakresie  wymiany  informacji  niejawnych,  a  jedyne  lakoniczne 

stwierdzenie, że „właściwe organy” stwierdziły tę okoliczność;  

ewentualnie, z ostrożności odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art.  7  ust.  1  Pzp  przez  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  

w  sposób  niekonkurencyjny  oraz  nieprzejrzysty  z  uwagi  na  fakt,  że  zamawiający 

dopuszczał udział w postępowaniu wykonawców mających siedzibę w Szwajcarii, co 

spowodowało wprowadzenie wykonawców biorących udział w postępowaniu w błąd, 

polegający na uznaniu przez wykonawców ze Szwajcarii, że skoro w postępowaniu 

mogą uczestniczyć wykonawcy ze Szwajcarii, to tym bardziej można powołać się na 

zasoby takich podmiotów i wskazać je jako podwykonawców biorących udział w re-

alizacji  zamówienia,  gdyż  spełniają  wszystkie  wymagania  prawne  i  faktyczne  do 

skutecznego  uczestniczenia  w 

postępowaniu,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do 

obowiązku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 

93 ust. 1 pkt 7 Pzp.  

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i:  

nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wezwania  odwołującego  do 

złożenia dokumentów dokonanej pismem z 16.04.2020 r.;  

ewentualnie  w  razie  nieuwzględnienia  zarzutu  naruszenia  określonych  w  pkt  1  i  2 

nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust, 1 

pkt 7 Pzp;  

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego  według  spisu  kosztów  załączonego  do  odwołania,  a  w  przypadku 

odbycia  rozprawy  z  udziałem  stron  na  podstawie  spisu  kosztów,  który  zostanie 

złożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.  

Argumentacja odwołującego  

31.05.2019 r. ukazało się ogłoszenie w DUUE.  

24.06.2019  r.  zamawiający  zmienił  w  ogłoszeniu  termin  składania  wniosków  o  do-

puszczenie do udziału w postępowaniu.  

26.08.2019  r.  zamawiający  zezwolił  na  ubieganie  się  o  udział  w  postępowaniu 

wykonawcom, którzy mają siedzibę w Australii.  

11.09.2019  r.  zezwolił  na  ubieganie  się  o  udział  w  postępowaniu  wykonawcom,  którzy 

mają siedzibę w Szwajcarii. 

04.10.2019 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.  

16.04.2020  r.  odwołujący  otrzymał  od  zamawiającego  wezwanie  z  16.04.2020  r.  do 

złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o któ-

rym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp (zdolność techniczna i zawodowa), określonych w sek-

cji III.2.3 ogłoszenia.  

Z  treści  wezwania  wynika,  że  zamawiający  uznał,  że  dokumenty  przedstawione  przez 

odwołującego  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  nie 

potwierdzają  spełnienia  warunku  posiadania  zdolności  zawodowej  z  uwagi  na  fakt,  że 

podmiot  General  Dynamics  European  Land  Systems 

–  Mowag  GmbH,  którego  działalność 

zarejestrowana  jest  w  Szwajcarii  (dalej  podmiot  G)

,  na  którego  zasoby  powołuje  się 

odwołujący  w  celu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nie  może  brać  udziału  

w  postępowaniu  jako  podwykonawca,  ponieważ  brak  jest  podstawy  prawnej  do 

przekazywania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” do Szwajcarii.  

W  konsekwencji  prowadzi  to 

do  niemożliwości  wykazywania  się  zasobem  podmiotu  G  

w postępowaniu przez odwołującego. Sam zamawiający dokonując 11.09.2019 r. modyfikacji 

treści  ogłoszenia  dopuścił  udział  w  postępowaniu  wykonawców,  którzy  mają  siedzibę  

w Szwajcarii, czym 

zamawiający dał asumpt podmiotom zainteresowanym wzięciem udziału 

w  postępowaniu  z  tego  kraju  do  twierdzenia,  że  spełniają  wszelkie  wymagania  prawne  do 

ubiegania  się  o  realizację  rozpoznawanego  zamówienia.  To  samo  analogicznie  dotyczyło 

możliwości  wskazywania  jako  podwykonawcy  podmiotu  ze  Szwajcarii.  Dopiero  na  etapie 

wezwania  do 

złożenia  dokumentów  z  16.04.2020  r.  zamawiający  poinformował 

odwołującego,  że  jednak  podmioty  ze  Szwajcarii  zdaniem  zamawiającego  nie  mogą  brać 

udziału w  postępowaniu, gdyż  brak  jest  podstawy  prawnej  do  przekazywania do  Szwajcarii 

informacji niejawnych. W

skazało to na wadliwość postępowania zamawiającego.  

Analizując  otrzymane  dokumenty  odwołujący  wnosi  odwołanie  wobec  czynności 

zamawiającego polegającej na wezwaniu odwołującego pismem z 16.04.2020 r. do złożenia 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  

w  sekcji III  2.3 ogłoszenia o zamówieniu na  podstawie art.  26 ust,  3 Pzp.  Ponadto  w  razie 

niepodzielania  zasadności  odwołania  w  powyższym  zakresie  odwołujący  zarzuca 

zamawiającemu  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  niezgodny  z  art.  7  ust.  1  Pzp, 

gdyż treść ogłoszenia wraz z dokonywanymi zmianami wprowadziła wykonawców biorących 

udział  w  postępowaniu  w  błąd,  co  do  możliwości  złożenia  skutecznego  wniosku  o  do-

puszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie oferty. 

C

zynności  wezwania  z  art.  26  ust.  3  Pzp  powodują  brak  możliwości  dalszego  brania 

udziału  odwołującego  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji  brak  możliwości  złożenia  w  nas-

tępnym etapie oferty i jej wyboru jako najkorzystniejszej.  

Okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania  oraz  dowód  na 

poparcie przytoczonych okoliczności  

Odwołujący  zachował  wszystkie  przewidziane  prawem  terminy  i  dokonał  czynności 

koniecznych  do  wniesienia  odwołania,  bo  w  terminie  10  dni  od  dnia  otrzymania  wezwanie  

z 

16.04.2020 r. do złożenie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, składa odwołanie. 

Odwołujący  także  zaznacza,  że  w  zakresie  zarzutu  ewentualnego  wiedzę  odnośnie 

niemożliwości  udziału  w  postępowaniu  wykonawców  lub  podwykonawców,  które  mają 

zarejestrowa

ną siedzibę w Szwajcarii, uzyskał również dopiero w momencie otrzymania ww. 

wezwania,  gdyż  do  tej  pory  zamawiający  dopuszczał  możliwość  udziału  podmiotów  ze 

Szwajcarii w tym zamówieniu, a wcześniej nie zmodyfikował swojego stanowiska.  

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Nie można mieć wątpliwości, że działanie 

zamawiającego narusza przepisy Pzp i w konsekwencji uniemożliwia odwołującemu złożenie 

najkorzystniejszej of

erty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Interes  wyraża  się  w  tym,  że 

dokonanie  czynności  związanych  z  usunięciem  naruszeń  ujawnionych  w  trakcie 

postępowania warunkują nie tylko prawidłowość w zakresie stosowania przepisów Pzp przez 

zamawiającego,  ale  przede  wszystkim  dają  odwołującemu  realną  szansę  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia i wzięcia udziału w dalszym etapie postępowania. 

1. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp  

Zamawiający  28.05.2019  r.  przekazał  ogłoszenie,  którego  przedmiotem  jest  dostawa 

wielozadaniowych pojazdów Wojsk Specjalnych, Urzędowi Publikacji UE.  

Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 31.05.2019 r.  

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 Pzp. 

24.06.2019 r. zamawiający zmienił ogłoszenie przez zmianę terminu składania wniosków 

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z 5.07.2019 r. na 30.08.2019 r. 

Kolejna zmiana ogłoszenia nastąpiła 26.08.2019 r. Zamawiający oprócz udziału państw, 

o  których  mowach  w  art.  131d  ust.  1  Pzp,  zezwolił  na  ubieganie  się  o  zamówienie 

wykonawcom, którzy mają swoją siedzibę w Australii.  

11.09.2019  r.  została  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  opublikowana  następna  zmiana 

ogłoszenia.  Zamawiający  zmienił  sekcję  III.1.4.1  ogłoszenia  przez  dodanie  możliwości 

ubiegania się o udzielenie zamówienia podmiotom posiadającym siedzibę w Szwajcarii oraz 

zmienił termin składania wniosków na 8.10.2019 r.  

Odwołujący  pismem  z  4.10.2019  r.  złożył  wniosek  do  zamawiającego  o  dopuszczeniu 

odwołującego  do  udziału  w  postępowaniu.  Po  złożeniu  wniosków  przez  wykonawców, 

zamawiający przystąpił do badania wniosków w zakresie zgodności z treścią ogłoszenia.  

16.04.2020 r. zamawiający doręczył odwołującemu wezwanie do złożenie dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania 

zdolności technicznej polegającej na wykonaniu w sposób należyty minimum jednej dostawy 

o 

określonych parametrach.  

W  treści  wezwania  zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  zgodnie  ze  złożonym 

wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w  celu 

potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  sekcji  III.2.3 

ogłoszenia  polega  na  zdolnościach  podmiotu  G  z  siedzibą  w  Szwajcarii.  Zamawiający 

podkreślił, że w odpowiedzi na wezwanie z 6.02.2020 r. odwołujący wskazał, że ww. podmiot 

będzie brał udział bezpośrednio w realizacji zamówienia jako podwykonawca, w tym między 

innymi  przy  sporządzaniu  dokumentacji  technicznej.  Zamawiający  w  piśmie  z  6.02.2020  r. 

przypomniał  także,  że  zgodnie  z  ogłoszeniem  udział  w  postępowaniu  i  jego  realizacja 

wymaga  posiadania  zdolności  do  ochrony  informacji  niejawnych  oznaczonych  klauzulą 

„Zastrzeżone”  wraz  z  możliwością  ich  przetwarzania  we  własnych  akredytowanych 

systemach  teleinformatycznych.  Odwołujący  w  odpowiedzi  stwierdził,  że  podmiot  G 

gwarantuje  ochronę  informacji  o  polskiej  klauzuli  „zastrzeżone”.  Zamawiający  dokonując 

oceny  złożonego  wniosku  stwierdził,  że  brak  jest  podstawy  prawnej,  która  pozwalałaby  na 

przekazywanie informacji niejawnych podmiotowi, którego działalność zarejestrowana jest na 

terenie Szwajcarii, co prowadzi do tego, że odwołujący nie może powołać się na zasoby tej 

spółki ze Szwajcarii, a tym bardziej nie może być ona podwykonawcą w tym postępowaniu.  

Jednocześnie w treści wezwania zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 22a ust. 6 

Pzp  odwołujący  może  zastąpić  ten  podmiot  innym  podmiotem  składając  wszystkie 

dokumenty  dla  tego  podmiotu  lub  zobowiązać  się  do  osobistego  wykonania  zamówienia, 

jeżeli wykaże zdolności techniczne określone w sekcji III.2.3 ogłoszenia.  

Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami zamawiającego.  

Zgodnie  sekcją  III.5  ust.  7  ogłoszenia  „W  przypadku  wskazania  w  swojej  ofercie 

podwykonawców,  wykonawca  zobowiązany  będzie  do  udowodnienia,  że  podwykonawcy 

posiadają  uprawnienia  do  prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej  oraz  posiadają 

zdolność  do  ochrony  informacji  niejawnych”.  Idąc  dalej  zamawiający  w  sekcji  III.1.4  ust.  5 

ogłoszenia określił, że udział w postępowaniu i realizacja zamówienia wymagają posiadania 

zdolności  do  ochrony  informacji  niejawnych  oznaczonych  klauzulą  „Zastrzeżone”  wraz  

z  możliwością  ich  przetwarzania  we  własnych  akredytowanych  systemach  teleinformatycz-

nych, w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. 

z 2019 r. poz. 742) (dalej 

– ustawa OIN). Zgodnie z art. 5 ust. 4 ustawy o ochronie informacji 

informacjom  niejawnym  nadaje  się  klauzulę  „zastrzeżone”,  jeżeli  nie  nadano  im  wyższej 

k

lauzuli  tajności,  a  ich  nieuprawnione  ujawnienie  może  mieć  szkodliwy  wpływ  na 

wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne jednostki organizacyjne zadań w za-

kresie obrony narodowej, polityki zagranicznej, bezpieczeństwa publicznego, przestrzegania 

praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości albo interesów ekonomicznych Polski.  

Nadto  z

godnie  z  sekcją  Vl.3  ust.  16  ogłoszenia  wykonawca,  na  etapie  złożenia  oferty 

oraz  na  etapie  realizacji  umowy  będzie  zobowiązany  do  przedstawienia  uprawnień 

podw

ykonawców do ochrony informacji niejawnych zgodnie z ustawą OIN.  

W  celu  potwierdzenia  spełnienia  tego  warunku  udziału  w  postępowaniu  wykonawca 

zgodnie  z  sekcją  III.2.1  ust.  2  pkt  3  ogłoszenia  miał  złożyć  pisemne  oświadczenie  o  speł-

nieniu  wymogów  wynikających  z  przepisów  ustawy  OIN  w  odniesieniu  do  informacji 

niejawnych  o  klauzuli  „Zastrzeżone”,  z  możliwością  ich  przetwarzania  w  użytkowanych 

obiektach,  w  tym  we  własnych  systemach  teleinformatycznych.  Wykonawcy  krajowi 

zobowiązani byli do złożenia oświadczenia zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 

do ogłoszenia, natomiast wykonawcy zagraniczni zobowiązani byli do złożenia oświadczenia 

na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do ogłoszenia. Jednak zamawiający na tym etapie nie 

określił  w  jaki  sposób  wykonawcy  mają  dokonać  potwierdzenia  możliwości  jego 

podwykonawców do otrzymywania informacji niejawnych.  

Zgodnie z treścią załącznika nr 6 do ogłoszenia wykonawca zagraniczny wraz z wnios-

kiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  miał  oświadczyć,  że  przystępując  do 

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wielozadaniowych 

pojazdów  Wojsk  Specjalnych,  firma  „spełnia  wymagania  do  ochrony  informacji  niejawnych  

o  klauzuli  odpowiadającej  polskiej  klauzuli  tajności  „ZASTRZEŻONE”  […],  zgodnie  z  pos-

tanowieniami  _  _  _  _  i  umowy  bilateralnej  z  dnia  _  _  _  _  zawartej  między  Rządem  Polski  

a _ _ _ _ o wzajemnej ochronie informacji niejawnych. Ponadto podmiot zagraniczny musiał 

oświadczyć,  że  posiada  akredytowany  system  teleinformatyczny,  w  którym  mogą  być 

przetwarzane informacje niejawne o tej klauzuli”.  

Treść tak przygotowanego załącznika przez zamawiającego całkowicie pomijała fakt, że 

mogą istnieć z odpowiednimi państwami trzecimi umowy międzynarodowe zawierane przez 

organizacje międzynarodowe, do których należy Polska, a przez to będzie ona zobowiązana 

do stosowania jej bezpośrednio w swoim porządku prawnym. Taka treść mogła doprowadzić 

wykonawców  chcących  wziąć  udział  w  postępowaniu  do  mylnych  i  nieodpowiednich 

wniosków  w  zakresie  możliwości  ich  udziału  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego.  

Unia  Europejska,  której  członkiem  jest  Polska,  zawarła  28.04.2008  r.  umowę 

międzynarodową  ze  Szwajcarią  (Konfederacją  Szwajcarską)  w  sprawie  procedur 

bezpieczeństwa  wymiany  informacji  niejawnych  (Dz.  U.  U.E.  z  10  lipca  2008  r.,  L  181/57). 

Umowa ta weszła w życie 1.06.2008 r. pod dokonaniu jej notyfikacji przez jej Strony zgodnie 

z treścią art. 17 ust. 1. ww. Umowy.  

Dowód: umowa z 28.04.2008 r. zawarta pomiędzy UE a Szwajcarią w sprawie procedur 

bezpieczeństwa wymiany informacji niejawnych.  

Preambuła  do  zawartej  umowy  międzynarodowej  wskazuje  dokładnie  jakimi  celami 

kierowano się przy jej zawarciu. Tymi celami było zapewnienie bezpieczeństwa obywatelom 

UE  i  Szwajcarii  przez  współpracę  stron  tej  umowy.  Potwierdzono,  że  dla  efektywnej 

współpracy  w  tym  zakresie  zachodzi  potrzeba  stałej  wymiany  informacji  niejawnych,  aby 

zapewnić  pełne  efektywne  konsultacje  i  współpracę  pomiędzy  UE  a  Szwajcarią  w  celu 

zapewnienia bezpieczeństwa obywateli zamieszkujących terytorium UE i Szwajcarią. 

Odwołujący  opierając  się  na  treści  Traktatu  o  funkcjonowaniu  UE  (dalej  jako:  TFUE) 

wskazuje, że zgodnie z art. 216 ust. 1 TFUE UE może zawierać umowy z jednym lub z więk-

szą liczbą państw trzecich lub organizacji międzynarodowych, jeżeli przewidują to Traktaty, 

lub  gdy  zawarcie  umowy  jest  niezbędne  do  osiągnięcia,  w  ramach  polityk  Unii,  jednego  

z celów, o których mowa w Traktatach, albo gdy zawarcie umowy jest przewidziane w praw-

nie  wiążącym  akcie  UE,  albo  gdy  może  mieć  wpływ  na  wspólne  zasady  lub  zmienić  ich 

zakres.  

Ponadto, co znamienne, jeżeli UE zawrze umowę międzynarodową z państwem trzecim, 

to  wobec  treści  art.  216  ust.  2  TFUE  umowa  zawarta  przez  Unię  wiąże  zarówno  instytucje 

UE  oraz  Państwa  Członkowskie.  Tym  samym  należy  uznać,  że  umowa  międzynarodowa 

t 

zawarta  przez  UE  ze  Szwajcarią  o  bezpieczeństwa  wymiany  informacji  niejawnych 

obowiązuje Polskę. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 24 ust. 1 TFUE kompetencją UE 

jest  prowadzenie  wspólnej  polityki  zagranicznej  i  bezpieczeństwa  obejmującej  wszelkie 

dziedziny  polityki  zagranicznej  i  ogół kwestii  dotyczących bezpieczeństwa  UE. Tym  samym 

UE  wyposażona  została  w  kompetencję  ustalania  zasad  wymiany  informacji  niejawnych, 

które gromadzone są w państwach unijnych, aby zapewnić ich bezpieczeństwo w ramach ich 

wymiany w celu zapewnienia współpracy z wybranymi państwami trzecimi dla ochrony i bez-

pieczeństwa  obywateli  UE.  Nie  ma  więc  żadnych  wątpliwości,  że  umowa  między  UE  

a  Szwajcarią  wiąże  Polskę.  Nadto  jak  wynika  z  art.  15  zawartej  umowy  pomiędzy  UE  

a  Szwajcarią  strony  jej  mogą  zawierać  inne  umowy  dotyczące  dostarczania  lub  wymiany 

informacji  niejawnych  będących  przedmiotem  Umowy,  pod  warunkiem,  że  nie  są  one 

sprzeczne  z  postanowieniami  Umowy.  Umowa  ta  więc  stanowi  podstawowy  akt  dotyczący 

wymiany informacji niejawnych pomiędzy Szwajcarią a UE, a w tym zakresie zarówno z in-

stytucjami UE, ale także z każdym państwem członkowski UE.  

UE ma również zawarte umowy międzynarodowe z innymi państwami sprawie procedur 

bezpieczeństwa przy  wymianie informacji  niejawnych (np.,  Macedonia,  Stany  Zjednoczone, 

Norwegia).  Część  z  tych  umów  weszła  już  w  życie,  natomiast  pozostałe  czekają  na 

notyfikację.  

Polska  jako  państwo  ma  również  zawarte  umowy  dotyczące  wymiany  informacji 

niejawnych.  Te 

umowy  można  podzielić  na  dwie  kategorie:  umowy  ogólne  dotyczące 

przekazywania  informacji  niejawnych  oraz  umowy  dotyczące  informacji  niejawnych 

wymienianych  w  sferze  obronności  (wykaz  tych  umów  znajduje  się  na  stronie  ABW  pod 

linkiem:  https://www.abw.gov.pl/pl/zadania/ochrona-informacji-nie/wukaz-umo/1267,Wykaz-

umow-bilateralnych-o-wzajemnej-ochronie-informacji-  niejawnych.html.  oraz  na  stronie 

Służby Kontrwywiadu Wojskowego:  

https://www.skw.gov.pl/en/pliki_do_pobrania/TABELA_WYKAZ_U  MOW_OIN.pdf.  Jest  to  37 

umów  zawartych  między  Polską  a  innymi  państwami  w  zakresie  sposobu  przekazywania  

i  przetwarzania  i

nformacji  niejawnych.  Odwołujący  domyśla  się  więc,  że  zamawiający 

konstruując  załącznik  nr  6  dotyczący  oświadczenia  o  prawie  do  otrzymywania  informacji 

niejawnych,  dopuszczał  udział  wyłącznie  podmiotów  pochodzących  z  państw,  z  którymi 

jedynie  Polska  ma  zawarte  umowy  w  zakresie  przekazywania  informacji  niejawnych, 

jednakże całkowicie pominął kwestie wynikające z prawa międzynarodowego. 

Dowód: 1) wykaz umów bilateralnych zawartych pomiędzy Rządem Polski a państwami 

trzecimi w zakresie ochrony informacji nieja

wnych udostępniony na stronie ABW; 

wykaz umów bilateralnych zawartych pomiędzy Rządem Polski a państwami trzecimi 

w  zakresie  ochrony  informacji  niejawnych  udostępniony  na  stronie  Służby  Kontrwywiadu 

Wojskowego (dalej SKW).  

Jednak  nie  można  zapominać,  że  Polskę  wiążą  międzynarodowe  umowy  zawierane 

przez  UE  zgodnie  z  treścią  Traktatu  o  funkcjonowaniu  UE.  Jak  wynika  z  doktryny  prawa 

europejskiego zgodnie z art. 216 ust. 2 TFUE umowy zawarte przez UE 

wiążą instytucje UE  

i  państwa  członkowskie.  Z  chwilą  wejścia  w  życie  umowy  zawarte  przez  UE  stają  się 

integralną częścią unijnego porządku prawnego i należy je zaliczyć do źródeł prawa unijnego 

(181/73  R  &  V.  Haegeman  p.  Belgii,  pkt  5-

6).  Włączenie  umów  międzynarodowych  do 

unijnego  porządku  prawnego  skutkuje  tym,  że  korzystają  one  z  przymiotów  źródeł  tego 

prawa, w szczególności z pierwszeństwa przed prawem krajowym, oraz mogą być źródłem 

praw  podmiotów  indywidualnych,  tj.  wywierać  bezpośredni  skutek.  W  doktrynie  można 

spotkać różne stanowiska co do pozycji umów międzynarodowych w hierarchii źródeł prawa, 

choć dominuje pogląd, że należy je co do zasady umiejscowić między prawem pierwotnym  

a  prawem  wtórnym.  Z  art.  216  ust.  2  TFUE  wynika  dla  państw  członkowskich  obowiązek 

przestrzegania i stosowania umów międzynarodowych zawartych przez UE.  

Uchylanie  się  przez  państwa  członkowskie  od  wykonywania  zobowiązań  wynikających  

z  umów  międzynarodowych  zawartych  przez  UE  może  skutkować  wszczęciem 

postępowania w trybie art. 258 TFUE (d. art. 226 TWE; zob. np. C-13/00 Komisja p. Irlandii; 

C-239/03  Komisja  p.  Francji;  C-

459/03  Komisja  p.  Irlandii),  (por.  Dąbrowska-Kłosińska 

Patrycja. Art. 216. W; Traktat o funkcjonowaniu UE. Komentarz. Tom II (art. 90-222). Wolters 

Kluwer Polska, 2012.).  

Tym samym, skoro Umowa międzynarodowa zawarta pomiędzy Szwajcarią a UE weszła 

w życie, to Polska zobowiązana jest od stosowania Umowy ze wszystkimi konsekwencjami 

przed  przepisami  prawa  krajowego.  W  związku  z  tym  nie  można  zgodzić  się  z  zama-

wiającym,  że  brak  jest  przepisów,  które  pozwalają  na  wymianę  informacji  niejawnych  ze 

Szwajcarią.  Zamawiający  dopuszczając  więc  w  swoim  postępowaniu  wyłącznie 

wykonawców,  z  którymi  tylko  Polska  ma  podpisane  umowy  ogranicza  krąg  wykonawców  

w sposób nieuprawniony, całkowicie eliminując podmioty z państw trzecich, z którymi np. UE 

ma  podpisane  umowy  o  wymianie  informacji  niejawnych,  a  które  Polska  jako  członek  UE 

zgodnie z ww. przepisami traktatowymi zobowiązana jest stosować w jej porządku prawnym. 

Takie  działanie  znacznie  ogranicza  konkurencyjność  wykonawców  i  prowadzi  do 

dyskryminacji  podmiotów,  które  mogłyby  złożyć  skutecznie  ofertę,  a  taka  faktyczna 

możliwość zostaje im odebrana.  

Odwołujący  pragnie  wskazać  również,  że  zgodnie  z  art.  5  ust.  5  OIN,  informacje 

niejawne  przekazane  przez  organizacje  międzynarodowe  lub  inne  państwa  na  podstawie 

umów międzynarodowych oznacza się polskim odpowiednikiem posiadanej klauzuli tajności. 

W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia z 6.02.2020 r. odwołujący potwierdził, że podmiot 

trzeci  gwarantuje  ochronę  informacji  niejawnych  odpowiadającą  polskiej  klauzuli  tajności 

„Zastrzeżone”  („Vertraulich”)  oraz  że  posiada  akredytowany  system  teleinformatyczny  do 

przetwarzania  informacji  niejawnych  klauzuli  tajności  „Zastrzeżone”  („Vertraulich”).  Tym 

samym sprostano przepisom ww. usta

wy jak i wymaganiom zamawiającego.  

Sam  zamawiający  dokonując  zmiany  ogłoszenia,  które  zostało  opublikowane 

11.09.2019 r. w DUUE, dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców mających siedzibę 

w  Szwajcarii.  Zamawiający  dopuszczając  więc  do  udziału  w  postępowaniu  podmiot 

szwajcarski, pomimo tego, że nie musiał się na to godzić z uwagi na treść art. 131d ust. 1 

Pzp,  dał  wyraz  temu,  że  odwołujący,  który  ma  swoją  siedzibę  zarejestrowaną  w  Szwajcarii 

może  skutecznie  złożyć  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  następnie 

złożyć  skuteczną  ofertę,  która  doprowadzi  do  wyboru  odwołującego  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego.  Zamawiający  konstruując  w  ten  sposób  katalog 

podmiotów,  które  mogą  wziąć  udział  w  postępowaniu,  i  dodając  możliwość  wzięcia  udziału 

wykonawcy  pochodzącego  ze  Szwajcarii,  potwierdził,  że  podmioty  te  spełniają  wszelkie 

warunki prawne, w tym w szczególności zakresie wymiany informacji niejawnych. Tak samo 

zamawiający dopuścił udział w postępowaniu podmiotów z Australii, a Polska nie ma z tym 

krajem zawartej umowy o wymianie informacji niejawnych.  

Działania  zamawiającego  –  biorąc  pod  uwagę  stanowisko  zamawiającego  odnośnie 

możliwości  przekazywania  informacji  niejawnych  (oczywiście  jeżeli  stanowisko 

zamawiającego  w  tej  materii  byłoby  poprawne)  –  prowadziłoby  do  naruszenia  zasad 

określonych  w  art.  7  ust.  1  Pzp  zobowiązujących  zamawiającego  do  przygotowania  i  prze-

prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

Skoro więc zamawiający obecne twierdzi, że nie może dopuścić do udziału wykonawcy  

z  państwa,  z  którym  Polska  nie  ma  zawartej  umowy  o  wymianie  informacji  niejawnych,  to 

rodzi  się  wątpliwość,  dlaczego  w  ogóle  zamawiający  dopuścił  w  postępowaniu  udział 

podmiotów ze Szwajcarii. Zaznaczenia wymaga, że Szwajcaria nie znajduje się w katalogu 

państw określonych w ramach art. 131d ust. 1 Pzp. Aby podmioty pochodzące ze Szwajcarii 

mogły być wyjątkowo dopuszczone do udziału w zamówieniach w dziedzinie obronności, to 

może dojść do tego tylko w wypadku, gdy zamawiający na podstawie art. 131d ust. 2 Pzp, 

tak  postanowi.  W  przeciwnym  razie  podmioty  te  nie  mogą  uczestniczyć  w  realizacji 

zamówienia.  Takie  postępowanie  zamawiającego  nie  znajduje  żadnego  uzasadnienia 

prawnego i faktycznego i należy uznać je za nieprawidłowe.  

Zamawiający  w  ogłoszeniu  nie  wskazał  w  jaki  sposób  będzie  weryfikował 

podwykonawców w zakresie posiadania zdolności do ochrony informacji niejawnych. W treś-

ci  ogłoszenia  jedynie  zostało  wskazane,  że  wykonawca  w  swojej  ofercie  (tj.  w  następnym 

etapie  postępowania)  zobowiązany  będzie  do  udowodnienia,  że  podwykonawcy  posiadają 

uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej oraz posiadają zdolność do 

ochrony  informacji  niejawnych.  Zamawiający  w  treści  ogłoszenia  nie  wskazał,  że  aby 

wykonawca  mógł  skorzystać  z  podwykonawcy,  musi  on  pochodzić  jedynie  z  państwa,  

z którym Polska ma zawartą umowę międzynarodową o ochronie informacji niejawnych.  

Jedn

ocześnie  zamawiający  nie  określił  wymogu  w  jakiej  formie  wykonawca  ma 

potwierdzać,  że  podwykonawca,  którym  będzie  realizował  część  zamówienia,  spełnia 

warunek  możliwości  przekazania  mu  informacji  niejawnych  o  klauzuli  „zastrzeżone”. 

Odwołujący  składając  wyjaśnienia  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  6.02.2020  r.  posłużył  się 

pomocniczo w zakresie tego wątku treścią załącznika przygotowanego przez zamawiającego 

dla  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu.  Jednocześnie  odwołujący  zauważa,  że 

wzory  załączników  przygotowywane  przez  zamawiających  nie  muszą  być  obowiązkowo 

stosowane  przez  wykonawców,  gdyż  ważne  jest,  aby  treść  dokumentów  odpowiadała 

wymaganiom postanowionym w treści ogłoszenia. Skoro zamawiający nie określił jeszcze na 

tym  etapie  w  jaki  sposób  będzie  to  weryfikował,  wykonawca  w  sposób  dowolny,  aby  już 

sprostać  ewentualnym  przyszłym  wymogom,  mógł  w  podobny  sposób  wyjaśnić  (wykazać), 

że  podmiot  będący  podwykonawcą  spełnia  warunki  do  przekazywania  mu  informacji 

niejawnych.  

Wykonawca  na  etapie  składania  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

nie  jest  w  stanie  ocenić,  czy  dokumenty,  które  będzie  musiał  przekazać  podwykonawcy  

w  celu  realizacji  powierzonej  mu  części  zamówienia,  będą  opatrzone  klauzulami  tajności 

zgodnie z ustawą o ochronie informacji niejawnych. Jeżeli okaże się, że część zamówienia, 

która  będzie  realizowana  przy  udziale  podwykonawcy,  nie  będzie  wymagała  dostępu  do 

informacji  niejawnych,  to  za  bezzasadne  należy  uznać  posiadanie  przez  podwykonawcę 

uprawnień związanych z przekazywaniem informacji niejawnych. Taki warunek byłby  wtedy 

nieproporcjonalny  i  prowadziłby  do  znacznego  ograniczenie  kręgu  podmiotów  zdolnych 

wykonać zamówienie. 

Mając  powyższe  na  względzie  odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  naruszył  art.  26 

ust.  3  Pzp  przez  bezp

odstawne  wezwanie  odwołującego  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył 

wszelkie  dokumenty  konieczności  do  dopuszczenia  go  do  złożenia  oferty.  Odwołujący 

ponadto  w  postępowaniu  mógł  powołać  się  na  udział  podwykonawcy,  który  ma  siedzibę  

w  Szwajcarii  z  uwagi  na  fakt,  że  istnieją  podstawy  prawne  do  przekazywania  informacji 

niejawnych do tego kraju przez państwo członkowskie UE.  

W rozpoznawanej sprawie nie może być mowy o możliwości zastosowania przepisu art. 

26 ust. 2 Pzp

, gdyż odwołujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w pos-

tępowaniu  komplet  dokumentów  kwalifikujących  odwołującego  do  przejścia  do  kolejnego 

etapu postępowania zgodnie z wymogami określonymi w ogłoszeniu.  

Z treści wezwania do złożenia dokumentów nie wynika dlaczego zamawiający nie uznał 

możliwości  przekazywania  informacji  na  podstawie  umowy  międzynarodowej  zawartej 

pomiędzy  UE  a  Szwajcarią.  Brak  w  treści  wezwania  jakichkolwiek  wskazań,  dlaczego 

zdaniem zamawiającego umowa ta nie pozwala na wymianę informacji niejawnych pomiędzy 

Polską a Szwajcarią. 

NARUSZENIE art. 7 ust. 1 Pzp 

Z  treści  art.  7  ust.  1  Pzp  wynika,  że  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i przejrzystości.  

Nabiera to 

szczególnego znaczenia w zakresie zamówień w dziedzinie obronności i bez-

pieczeństwa  z  uwagi  na  treść  art.  131d  ust.  1  i  2  Pzp.  Zgodnie  z  art.  131d  ust.  1  Pzp  

o  udzielenie  zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy  mający  siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  w  jednym  z  państw  członkowskich 

UE

, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państwie, z którym UE lub Polska zawarła 

umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień. Natomiast art. 131d ust. 2 Pzp stanowi, 

że  zamawiający  może  określić  w  ogłoszeniu,  że  o  zamówienie  w  dziedzinach  obronności  

i  bezpieczeństwa  mogą  ubiegać  się  również  wykonawcy  z  innych  państw,  niż  wymienione  

w art. 131d ust. 1 Pzp przez wskazanie nazwy konkretnego państwa. Zasadą w tego rodzaju 

postępowaniach  jest  więc  okoliczność,  że  wykonawcy  mający  swoją  siedzibę  w  Szwajcarii 

nie mogą brać udziału w zamówieniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, chyba że 

zostaną dopuszczeni do udziału w postępowaniu na podstawie art. 131d ust. 2 Pzp.  

Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu dokonując modyfikacji treści ogłoszenia 

11.09.2019 r. dopuścił bezpośrednio podmioty pochodzące ze Szwajcarii do udziału w pos-

tępowaniu. Tym samym zamawiający dał jednoznaczny wyraz, że każdy wykonawca chcący 

wziąć udział w postępowaniu, który pochodzi z tego kraju, spełnia wszelkie warunki prawne 

do  udziału  w  postępowaniu  i  może  złożyć  skuteczny  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  

w postępowaniu, a następnie ofertę, która umożliwi mu uzyskanie zamówienia i podpisanie 

ważnej  umowy.  Analogiczna  sytuacja  ma  znaczenie  dla  możliwości  skorzystania  z  pod-

miotów  mających  siedzibę  w  Szwajcarii  w  charakterze  podwykonawców,  gdyż  wnioskując  

a  maiori  ad  minus

,  skoro  wykonawca  może  pochodzić  ze  Szwajcarii,  to  tym  bardziej 

podwykonawca  może  pochodzić  z  tego kraju.  Zamawiający  zobowiązany  był  do  określenia 

tak kręgu podmiotów z państw nieobjętych treścią art. 131d ust. 1 Pzp, aby mogły one złożyć 

skutecznie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na tym etapie postępowania.  

Dopuszczenie  więc do  udziału jako wykonawców  podmioty, które  mają zarejestrowaną 

siedzibę  w  Szwajcarii,  pozwoliło  wykonawcom  pochodzącym  z  tego kraju,  uznać,  że mogą 

wziąć udział skutecznie w postępowaniu, skoro spełniają wszelkie wymagania przewidziane 

przepisami  prawa  do  udziału  w  postępowaniu,  w  szczególności  te  warunkujące  dostęp  do 

informacji niejawnych.  

Zamawiający  zgodnie  z  przepisami  Pzp  może  określić  obowiązek  posiadania 

odpowiednich  warunków  do  zachowania  informacji  niejawnych  przez  wykonawców,  jeżeli 

związane jest to z charakterem zamówienia. Zamawiający w postępowaniu decydując się na 

dopuszczenie wykonawców ze Szwajcarii przez modyfikację treści ogłoszenia 11.09.2019 r. 

doprowadził  do  wprowadzenia  w  błąd  potencjalnych  wykonawców  albo  podwykonawców 

poszczególnych  wykonawców,  jeżeli  faktycznie  brak  jest  podstawy  do  przekazywania 

informacji niejawnych podmiotom ze Szwajcarii (czemu odwołujący zaprzecza), że mogą bez 

żadnych wątpliwości wziąć udział w postępowaniu.  

Gdyby  więc  odwołujący  miał  wiedzę  już  przed  terminem  złożenia  wniosków 

dop

uszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  że  podmiot  z  siedzibą  w  Szwajcarii  nie  może 

jednak  brać  udziału  w  postępowaniu,  to  nie  „pożyczyłby”  zasobów  od  tego  podmiotu  i  nie 

wskazałby go jak podwykonawcy.  

Dopiero czynność wezwania z 16.04.2020 r. obnażyła niekonsekwencję zamawiającego 

w tej materii, gdyż dopiero na tym etapie zamawiający wskazał, że podmiot ze Szwajcarii nie 

może  brać  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  nie  spełnia  warunków  prawnych  dotyczących 

przekazywania mu informacji niejawnych.  

Skoro  więc  zamawiający  jako  dysponent  postępowania,  specjalista  w  tym  zakresie,  od 

samego  początku  powinien  mieć  wiedzę  o  niemożliwości  skutecznego  wzięcia  udziału 

wykonawcy z tego kraju, to dlaczego w ogóle w oparciu o treść art. 131d ust. 2 Pzp dopuścił 

udział  wykonawców  ze  Szwajcarii.  Takie  działania  zamawiającego  powodują,  że 

postępowanie  posiada  wadę,  która  nie  może  zostać  konwalidowana,  gdyż  jest  już  po 

terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.  

Odwołujący  także podkreślił,  że to zadaniem  zamawiającego jest  określenie warunków 

udziału w postępowaniu, tak aby skutecznie zakreślić krąg wykonawców mogących ubiegać 

się  o  udzielenie  zamówienia  oraz  dających  rękojmię  prawidłowej  realizacji  zamówienia 

(patrz:  wyrok  KIO  z  24  października  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  2026/19).  Zamawiający 

konsekwentnie  w  postępowaniu  dopuszczał  udział  podmiotów  ze  Szwajcarii  jako 

spełniających  warunki  prawne  do  udziału  w  postępowaniu,  w  szczególności  o  istnieniu 

podstawy prawnej do przekazywania informacji podmiotom z tego kraju.  

Odwołujący również podkreślił, że w zakresie warunku w zasadzie prawnego, jakim jest 

dostęp do informacji niejawnych przez wykonawców zagranicznych, zdaje sobie sprawę, że 

nie wszystkie podmioty z państw trzecich będą spełniać ten warunek prawny i nie mogą być 

często dopuszczane do udziału w postępowaniu z uwagi na interesy i bezpieczeństwo kraju, 

ale  skoro  zamawiający  w  treści  ogłoszenia  bezpośrednio  wskazał  na  możliwość  udziału  

w postępowaniu wykonawców ze Szwajcarii, to jednoznacznie określił, że istnieją podstawy 

do przekazania informacji niejawnych do wykonawcy mającego swoją siedzibę w tym kraju. 

Taką  podstawą  jest  umowa  międzynarodowa  zawarta  pomiędzy  Szwajcarią  a  UE,  o  której 

mowa  wcześniej.  Skoro  UE  może  przekazywać  informacje  niejawne  Szwajcarii,  które 

dotyczą Polski, to tym bardziej Polska na jej podstawie może sama przekazywać informacje 

w zakresie bezpieczeństwa do Szwajcarii.  

Powyższe okoliczności powodują, że w wypadku uznania przez KIO, że umowa zawarta 

pomiędzy  Szwajcarią  a  UE  nie  pozwala  na  wymianę  informacji  pomiędzy  podmiotami  

z  Polski  a  podmiotami  ze  Szwajcarii,  postępowanie  powinno  zostać  unieważnione  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.  

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający  unieważnia postępowanie o udzielenie 

zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy.  Za  wadę  taką  można 

uznać okoliczność, że zamawiający naruszył swoim postępowaniem zasady określone w art. 

7 ust. 1 Pzp.  

Pod  pojęciem  niemożliwej  do  usunięcia  wady  uniemożliwiającej  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  kryje  się  każde 

uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur 

z n

ich wynikających (por. wyrok KIO z 17 marca 2016 r., sygn. akt KIO 314/16). Wada tego 

postępowania  jest  na  tyle  istotna,  gdyż  wobec  twierdzeń  zamawiającego,  w  razie  złożenia 

oferty  i  wybrania  podmiotu  ze  Szwajcarii,  nie  mógłby  on  zawrzeć  skutecznie  umowy  o  re-

alizację tego zamówienia. 

Powyższe  okoliczności  powodują,  że  w  razie  uznania,  że  brak  jest  podstawy  do 

przekazania informacji niejawnych podmiotowi ze Szwajcarii na podstawie wiążącej umowy 

międzynarodowej zawartej pomiędzy UE a Szwajcarią, którą obowiązek stosować ma Polska 

jako  państwo  członkowskie  UE,  to  rozpoznawane  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

powinno zostać unieważnione w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż zawiera niemożliwą 

do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.  

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 27.04.2020 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.04.2020 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 10.06.2020 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.   

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  189  ust.  2  Pzp,  których 

zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.  

W ocenie Izby 

odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to 

jest 

odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz 

odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić  jako  dowód  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:  

A)  

zamawiającego:  

dowód nr 1 kopię pisma Służby Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) z 21.01.2020 r. 

w  rozpoznawanej  sprawie 

–  ze  stwierdzeniem  zamawiającego,  że  pismo  nie 

podlega żadnej klauzuli niejawności – na wykazanie, że zamawiający zwrócił się do 

SKW 

–  wymieniając  konkretne  podmioty  zainteresowane  wzięciem  udziału  w  pos-

tępowaniu  –  z  pytaniem,  czy  te  konkretne  podmioty  mogą  brać  udział  w  pos-

tępowaniu (pismo zamawiającego zostało zastrzeżone jako niejawne) i zamawiający 

otrzymał  ogólną  odpowiedź,  którą  zamawiający  może  upowszechnić,  ze 

stwierdzeniem  cyt.  »z  uwagi  na  brak  podstawy  prawnej,  przekazanie  informacji 

niejawnych do wymienionych w przedmiotowym piśmie krajów nie jest możliwa«;  

B)  

odwołującego:  

umowa  z  28.04.2008  r.  zawarta  pomiędzy  UE  a  Szwajcarią  w  sprawie  procedur 

bezpieczeństwa wymiany informacji niejawnych;   

wykaz  umów  bilateralnych  zawartych  pomiędzy  Rządem  Polski  a  państwami 

trzecimi w zakresie ochrony informacji niejawnych udostępniony na stronie ABW;  

wykaz  umów  bilateralnych  zawartych  pomiędzy  Rządem  Polski  a  państwami 

trzecimi 

w zakresie ochrony informacji niejawnych udostępniony na stronie SKW.   

W  ocenie  Izby,  zarzut  pierwszy  naruszenia  art.  26  ust.  3  Pzp 

–  przez  nieuprawnione 

żądanie  złożenia  przez  odwołującego  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczycącego  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  jako  warunku 

określonego  w  sekcji  III  2.3  ogłoszenia  z  uwagi  na  fakt,  że  złożone  przez  odwołującego 

dokumenty  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  potwierdzały 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  podwykonawca,  na  którego  zasoby  powołał 

się  odwołujący  zgodnie  z  przepisami  prawa  unijnego  na  podstawie  zawartej  umowy 

międzynarodowej  przez  UE  ze Szwajcarią ma  możliwość dostępu  do  informacji  niejawnych 

państw członkowskich UE, co prowadzi do tego, że odwołujący mógł skutecznie powołać się 

na  zasoby  podwykonawcy  i  wskazać  go  jako  podwykonawcę  w  rozpoznawanym 

postępowaniu, a wezwanie z 16.04.2020 r. należy uznać za bezprzedmiotowe  

oraz  zarzut  trzeci  postawiony  przez  odwołującego  z  ostrożności  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia w sposób niekonkurencyjny oraz nieprzejrzysty z uwagi na fakt, że zamawiający 

dopuszczał  udział  w  postępowaniu  wykonawców  mających  siedzibę  w  Szwajcarii,  co 

spowodowało  wprowadzenie  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  w  błąd, 

polegający  na  uznaniu  przez  wykonawców  ze  Szwajcarii,  że  skoro  w  postępowaniu  mogą 

uczestniczyć wykonawcy ze Szwajcarii, to tym bardziej można powołać się na zasoby takich 

podmiotów  i  wskazać  je  jako  podwykonawców  biorących  udział  w  realizacji  zamówienia, 

gdyż  spełniają  wszystkie  wymagania  prawne  i  faktyczne  do  skutecznego  uczestniczenia  

w  postępowaniu,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  obowiązku  unieważnienia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  –  nie  zasługują  na 

uwzględnienie.  

Izba ustaliła, że zamawiający w postępowaniu na dostawę wielozadaniowych pojazdów 

Wojsk Specjalnych na skutek zmiany ogłoszenia z 11.09.2020 r. zezwolił na ubieganie się o 

udział w postępowaniu wykonawcom, którzy mają siedzibę w Szwajcarii.  

Jednak 

zdaniem  Izby  wykonawcy  (a  w  tym  odwołujący)  nie  mogą  się  powoływać  na 

samo  ogólne  zezwolenie  zamawiającego  i  takie  ogólne  zezwolenie  nie  może  zastąpić 

koni

eczności wykazania przez wykonawcę spełnienia wszystkich warunków żądanych przez 

zamawiającego  w  ogłoszeniu  (postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  negocjacji  z  ogło-

szeniem).  

Odwołujący  w  postępowaniu  miał  zamiar  zlecić  część  wykonania  zamówienia  jako 

podwykonawcy podmiotowi G ze Szwajcarii. Jednak mimo wykazania tego we wniosku o do-

puszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  odwołujący  nie  był  w  stanie  wykazać  spełnienia 

warunków  przez  ten  podmiot,  szczególnie  nie  zareagował  na  wezwanie  do  uzupełnienia 

dokument

ów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.  Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie 

złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  po-

twierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są 

niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania«.   

Odwołujący  uznał,  że  cyt.  »wnioskując  a  maiori  ad  minus,  skoro  wykonawca  może 

pochodzić  ze  Szwajcarii  to  tym  bardziej  podwykonawca  może  pochodzić  z  tego  kraju«. 

Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że wnioskowanie a maiori ad minus [od większego 

do  mniejszego 

–  tłumaczenie  za  Czesław  Jędraszko  »Łacina  na  co  dzień«  NK  Warszawa 

1980 r.] jest prawdziwe tylko 

dla sytuacji mogących wystąpić w tych samych okolicznościach. 

Nie  można  powiedzieć,  że  jeżeli  pilot  (mogący  więcej)  –  może  sterować  samolotem 

pasażerskim z prędkością poddźwiękową do ok. 1200 km/godz., to steward (mogący mniej) 

–  może  sterować  takim  samolotem  z  prędkością  do  100  km/godz.  Odwołujący  pominął 

właśnie sytuację, że wykonawca pełni inną rolę w wykonaniu zamówienia niż podwykonawca 

i  dlatego  nie  można  do  nich  wprost  zastosować  przytaczanej  paremii  a  maiori  ad  minus. 

Zdaniem  Izby  należy  wziąć  pod  uwagę,  że  zamawiający  nie  wypowiadał  się  o  możliwości 

brania udziału w postępowaniu podwykonawców z jakiegoś kraju, a konkretnie ze Swajcarii, 

dlatego  obecnie  odwołujący  nie  może  powoływać  się  na  dopuszczenie  do  udziału 

wykonawców ze Szwajcarii przez zamawiającego.  

Należy  też  zauważyć,  że  zamawiający  uzyskał  od  Służby  Kontrwywiadu  Wojskowego 

[SKW] 

jednoznaczne  stwierdzenie,  że  »przekazanie  informacji  niejawnych  [polskich  – 

dopisek Izby] do wymienionych w przedmiotowym 

piśmie krajów [m.in. Szwajcarii – dopisek 

Izby] nie jest możliwe«. Dodatkowo Izba zauważa, że zamawiający możliwie późno wystąpił 

o to stwierdzenie do SKW, aby decyzja służb bezpieczeństwa była możliwie najaktualniejsza. 

Dziwić  też  może  brak  rozeznania  o  własnych  możliwościach  uzyskiwania  informacji 

niejawnych przez takie podmioty jak odwołujący czy podmiot G, które profesjonalnie zajmują 

się działalnością z zakresu obronności państw i muszą się wprost na co dzień spotykać się  

z zagadnieniami dopuszczenia 

do informacji niejawnych, a zamawiający informował o obję-

ciu niektórych dokumentów rozpoznawanego postępowania właśnie taką klauzulą.  

Poza  tym  Izba  przychyla  się  do  stanowiska  zamawiającego  sformułowanego  w  odpo-

wiedzi zamawiającego na odwołanie (pismo z 10.06.2020 r.) »[…] Unia Europejska zawarła  

z Konfederacją Szwajcarską [ze Szwajcarią przyp. – Izba] umowę międzynarodową w spra-

wie procedur bezpieczeństwa wymiany informacji niejawnych (Dz.U.UE z dnia 10 lipca 2008 

r.  L  181/57,  dalej  Umowa)  to treść  odwołania  całkowicie  pomija  przedmiot  tej  Umowy  oraz 

fakt, że UE – zgodnie z art. 47 TUE – posiada odrębną od państw członkowskich osobowość 

prawną  i  może  podejmować  samodzielnie  zobowiązania  dotyczące  wyłącznie  jej  instytucji, 

nie wiążąc państw członkowskich „wprost”. Zgodnie z treścią art. 3 Umowy, krąg podmiotów 

związanych  Umową  po  stronie  Unii  Europejskiej  ograniczony  został  do  następujących 

Instytucji:  

– Rady Unii Europejskiej,  

– Sekretarza Generalnego Przedstawiciela i Sekretariatu Generalnego Rady,  

– Komisji Wspólnot Europejskich.  

Konsekwencją  powyższego,  wbrew  twierdzeniom  odwołującego,  jest  brak  regulacji 

pozwalających  na  wymianę  informacji  niejawnych  ze  Szwajcarią  –  gdyż  ani  Polska,  ani 

żaden  inny  kraj  członkowski  UE  nie  jest  związany  bezpośrednio  z  ww.  Umową,  albowiem 

dotyczy ona jedynie Konfederacji Szwajcarskiej i Instytucji Unii Europejskiej, a nie jej państw 

członkowskich wprost«. Tym samym można stwierdzić tak jak zamawiający na rozprawie cyt. 

z  „Protokołu  posiedzenia  i  rozprawy”  »umowa  pomiędzy  UE  a  Szwajcarią  nie  została 

inkorporowana do polskiego sytemu prawnego«.  

Izba  też  zauważa,  że  naruszeniem  przepisów  Pzp  skutkującym  koniecznością 

unieważnienia  postępowania,  o  co  wnosił  odwołujący,  byłaby  sytuacja  odwrotna,  gdyby 

zamawiający  stwierdził  o  niedopuszczalności  wzięcia  udziału  pewnych  podmiotów, 

wykonawców  z  pewnych  krajów,  a  okazałoby  się,  że  podmioty  z  tych  krajów  mogą  brać 

udział w postępowaniu. Dlatego Izba nie może stwierdzić, że zamawiający postępuje w spo-

sób, który prowadzi do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, 

który  brzmi  »Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  […] 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego«.  

Dlatego  Izba 

nie  może  się  przychylić  do  zarzutu  pierwszego  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  26  ust.  3  Pzp  oraz  Izba  nie  może  się  przychylić  do  zarzutu  trzeciego 

naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp i prowadzenia postępowania skutkującego 

unieważnieniem postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp – i w związku z tym zarzuty 

pierwszy i trzeci nie 

mogą zasługiwać na uwzględnienie.  

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp 

– przez brak zakomunikowania 

odwołującemu w sposób wyczerpujący i precyzyjny, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji 

zamawiającego,  które  uzasadniają  niemożliwość  przekazania  informacji  niejawnych 

podmiotowi ze Szwajcarii w oparciu o treść umowy międzynarodowej zawartej pomiędzy UE 

a  Szwajcarią  w  zakresie  wymiany  informacji  niejawnych,  a jedyne  lakoniczne  stwierdzenie, 

że „właściwe organy” stwierdziły tę okoliczność – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania. Art. 192 ust. 2 Pzp brzmi »Izba 

uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia«.  Odwołujący 

stwierdził zbyt lakoniczne uzasadnienie skierowania do odwołującego wezwania do złożenia 

uzupełnienia  wniosku  o  udział  w  postępowaniu.  Jednak  odwołujący  nie  wskazał,  że  zbyt 

lakoniczne wezwanie do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp miało jakikolwiek 

niekorzystny  wpływ  na  przedmiotowe  postępowanie,  a  szczególnie  uniemożliwiło 

odwołującemu reakcję na wezwanie.  

Z  treści  odwołania  wynika,  że  odwołujący  dobrze  pojął  intencje  zamawiającego,  które 

legły u podstaw wystosowania przez zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do 

odwołującego  i  brak  wytłumaczenia  intencji  zamawiającego  nie  wpłynęła  na  niemożność 

spełnienia wezwania zamawiającego. Ponadto art. 26 ust. 3 Pzp nie stanowi o konieczności 

zawarcia  u

zasadnienia  czy  zakomunikowania  odwołującemu  w  sposób  wyczerpujący  i  pre-

cyzyjny,  jakie  przyczyny  legły  u  podstaw  decyzji  zamawiającego.  Jednak  jeszcze  raz  Izba 

podkreśla,  że  treść  odwołania  wskazuje  na  wystarczające  naświetlenie  sprawy  wezwania  

o uzupełnienie wniosku odwołującego.  

Odwołujący w zarzucie drugim wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 

Pzp,  który  to  przepis  brzmi  »Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający zachowanie uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości«. 

Jednak 

–  powołując  się  na  brak  bliższego  uzasadnienia  działań  zamawiającego  w  oma-

wianym  wezwaniu  zgodnym  z  art.  26  ust.  1  Pzp 

–  odwołujący  nie  wykazał,  że  brak  tego 

uzasadnienia  zaburzył  w  postępowaniu  uczciwą  konkurencję  czy  równe  traktowanie 

wykonawców  zgodnie  z  przepisami  Pzp  bądź  zamawiający  swoim  wezwaniem  zgodnym  

z art. 26 ust. 3 Pzp 

naruszył zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania. Dlatego 

Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. 

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący: 

………………………………