KIO 892/20 WYROK dnia 23 czerwca 2020 roku

Data: 9 lipca 2020

Sygn. akt: KIO 892/20 

WYROK 

z dnia 23 czerwca 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  czerwca  2020  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  kwietnia  2020  roku  przez 

wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  JASTRZĘBSKĄ  SPÓŁKĘ 

WĘGLOWĄ S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju 

orzeka: 

Oddala odwołanie, 

kos

ztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  FAMUR  S.A.  z  siedzibą  

w Katowicach i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  FAMUR  S.A.  z  siedzibą  

w Katowicach ty

tułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  -  FAMUR  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  na  rzecz 

Zamawiającego  -  JASTRZĘBSKIEJ  SPÓŁKI  WĘGLOWEJ  S.A.  z  siedzibą  w  Jastrzębiu 

Zdroju 

kwotę  4  124  zł  61  gr  (słownie:  czterech  tysięcy  stu  dwudziestu  czterech  złotych 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów opłaty skarbowej oraz koszty dojazdu. 


Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący: 

……………………………… 


Sygn. akt KIO 892/20 

UZASADNIENIE 

Dnia 27 kwietnia 2020 roku do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie 

art. 180 ust. 1, art.182 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. 

— Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej 

jako  „ustawa  PZP”,  odwołanie  złożył  wykonawca  FAMUR  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach

dalej jako „Odwołujący” lub „Famur”. 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  jako  postępowanie 

sektorowe  w  trybie  przetar

gu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest:  najem  dwóch 

nowych  kombajnów  chodnikowych  o  możliwości  urabiania  skał  o  twardości  min.  110  MPa 

wraz  z 

niezbędnym  wyposażeniem  dla  potrzeb  JSW  S.A.  KWK  Jastrzębie-Bzie  prowadzi 

Zamawiający: JASTRZĘBSKA SPÓŁKA WĘGLOWA S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju

Zakład  Wsparcia  Produkcji.  Numer  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej,  gdzie 

opublikowano ogłoszenie o zamówieniu: Dz.U./S S38 90868-2020-PL. 

W  dniu 

16.04.2020  r.  przesłanie  zostało  do  Odwołującego  zawiadomienie  

o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 1 i 2 oraz zamieszczono tę informację na 

stronie  internetowej  Zamawiającego,  czynność  ta  jest  podstawą  wniesieni  środka  ochrony 

prawnej.  

Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 

pkt  6)  ustawy  Pzp 

poprzez  uznanie,  że  w  sprawie  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności 

powodująca, że prowadzenie postępowania lub  wykonanie zamówienia nie leży  w interesie 

publicznym,  czego  nie można  było wcześniej  przewidzieć i  w  związku z  tym  unieważnienie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

O

dwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania w całości; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie, 

nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie aukcji elektronicznej, 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. 

Odwołujący  oświadczył,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  albowiem  złożył  

w  postępowaniu  ofertę  niepodlegającą  odrzuceniu.  Ponadto  oferta  ta  jest  jedną  z  dwóch, 

które  wpłynęły  w  postępowaniu  i  na  moment  otwarcia  ofert  jest  ona  najkorzystniejsza  i  nie 

przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

G

dyby Zamawiający nie podjął decyzji o unieważnieniu postępowania, oferta Odwołującego 

mogłaby zostać oceniona jako najkorzystniejsza, a Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. 


Ostateczna  cena  zaoferowana  przez  Odwołującego  byłaby  znana  po  przeprowadzeniu 

przewidzianej  aukcji  elektronicznej, 

której  Zamawiający  nie  przeprowadził  unieważniając 

postępowanie dzień przed wyznaczonym terminem aukcji. 

Zgodnie  z  art.  180  ust.  5  ustawy  PZP  kopia  odwołania  została  przesłana 

Zamawiającemu  przed  upływem  terminu  do  wniesienia  odwołania  w  taki  sposób,  aby  mógł 

on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Termin na wniesienie odwołania 

został zachowany, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

W  uzasadnieniu 

informacji  o  unieważnieniu  postępowania  Zamawiający  opisał 

okoli

czności, które w jego ocenie mają wyczerpywać podstawę unieważnienia postępowania 

w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. Zamawiający stwierdził m.in., że „konsekwencje 

wprowadzenia  na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej  stanu  epidemii  COVID-19  dla 

d

ziałalności gospodarczej prowadzonej przez JSW uzasadniają unieważnienie postępowania 

przetargowego w oparciu o 

art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP”. Zamawiający uzasadnił to tym, 

że  w  jego  ocenie  epidemia  COVID-19  i  związane  z  nią  konsekwencje  są  okolicznościami 

zewnętrznymi  w  stosunku  do  JSW,  które  wystąpiły  po  wszczęciu  postępowania 

przetargowego i których JSW przy dochowaniu należytej staranności nie mogła przewidzieć 

w  dacie  wszczęcia  postępowania.  Dalej  Zamawiający  stwierdził,  ze  „ewentualna  realizacja 

za

mówienia w obecnym stanie rzeczy skutkowałaby nabyciem przez JSW dóbr, które nie są 

już  niezbędne  dla  efektywnego  i  racjonalnego  prowadzenia  działalności  gospodarczej,  

a  w  tym  samym  - 

prowadziłaby  do  wydatkowania  przez  JSW  środków  w  sposób 

nieuzasadniony, 

co  w  dalszej  kolejności  musiałoby  doprowadzić  do  znacznych  szkód 

majątkowych  po  stronie  JSW,  ze  wszystkimi  tego  konsekwencjami  (jak  np.  ograniczenie 

możliwości  realizacji  zadań  statutowych,  dla  których  JSW  została  utworzona,  redukcji 

zatrudnienia)". 

W  oce

nie  Odwołującego,  zaprezentowane  przez  Zamawiającego  uzasadnienie, 

pomimo że na pierwszy rzut oka obszerne, w istocie jest lakoniczne, nie wskazuje na żadne 

szczegółowe  okoliczności,  które  mogłyby  wskazywać,  że  w  tym  konkretnym  postępowaniu 

zostały  spełnione  przesłanki  unieważnienia postępowania na  podstawie art.  93  ust.  1  pkt 6 

ustawy PZP. 

Zgodnie  z  treścią  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  PZP  Zamawiający  unieważnia 

postępowanie,  jeżeli  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie 

postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można 

było wcześniej przewidzieć. 

Zamawiający  jest  uprawniony,  a  zarazem  zobowiązany  do  unieważnienia 

postępowania  jedynie  w  przypadku  kumulatywnego  spełnienia  trzech  przesłanek 

połączonych adekwatnym związkiem przyczynowo - skutkowym: 


zmiana okoliczności o istotnym charakterze; 

zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie 

umowy nie leży w interesie publicznym; 

brak możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności. 

Udowodnienie  spełnienia  wszystkich  powyższych  trzech  przesłanek  spoczywa 

bezwzględnie na Zamawiającym. Udowodnienie to powinno w pierwszej kolejności nastąpić 

w  uzasadnieniu  zawiadomienia,  które  zgodnie  z  treścią  art.  93  ust.  3  ustawy  PZP 

Zamawiający  kieruje  do  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  w  danym  postępowaniu 

oferty. 

Obowiązek udowodnienia oznacza, że Zamawiający powinien wykazać szczegółowo 

zaistnienie  konkretnych  okoliczności,  które  wskazują  na  spełnienie  powyższych  trzech 

przesłanek oraz zaistnienie pomiędzy nimi związku przyczynowo - skutkowego. Istotna przy 

tym pozostaje okoliczność, że możliwość unieważnienia postępowania należy do wyjątku, co 

powoduje, że opisane w ustawie PZP podstawy unieważnienia postępowania nie mogą być 

interpretowane rozszerzająco. 

Z uzasadnienia 

Zamawiającego można wywnioskować, że ową istotną okolicznością, 

której  nie  można  było  wcześniej  (a  więc  na  etapie  wszczęcia  postępowania)  przewidzieć,  

a  która  spowodowała,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  umowy  nie  leży  

w interesie publicznym, jest wystąpienie pandemii wirusa COVID-19 oraz spowodowane tym 

ograniczenia  wprowadzone  przez  władze  Rzeczypospolitej  Polskiej  w  drodze  ustaw  lub 

rozporządzeń. 

O ile trudno się nie zgodzić z tym, że wystąpienie pandemii COVID-19 może spełniać 

określone w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP przesłanki „istotnej zmiany okoliczności”, to już 

nie  sposób  zgodzić  się,  że  wystąpienie  pandemii,  a  także  wprowadzone  w  związku  z  nią 

ograniczenia  przez  władze  Rzeczypospolitej  Polskiej  wpływają  na  działalność 

Zamawiającego  w  taki  sposób,  że  przekładają  się  one  konkretnie  na  to  postępowanie  

i  powodują,  że  w  tym  konkretnym  postępowaniu  wykonanie  umowy  nie  leży  w  interesie 

publicznym.  Istnienia  takiego  przełożenia  nie  wykazał,  zdaniem  Odwołującego,  

Zamawiający. 

Zamawiający  dla  wykazania,  że  wprowadzone  przez  władze  Rzeczypospolitej 

Polskiej ograniczenia w związku z COVID-19 wpływają na działalność Zamawiającego, a tym 

samym  na  postępowanie  i  fakt,  że  wykonanie  umowy  zawartej  w  jego  wyniku  nie  leży  

w interesie publicznym przytoczył trzy okoliczności: 

pierwszą  z  nich  jest  wprowadzenie  przez  Zamawiającego  ograniczeń  w  zakresie 

działalności wydobywczej tj. wprowadzenie od 23.03.2020 r. pracy na trzy sześciogodzinne 

zmiany.  Niestety  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wyjaśnił  jak  taka  (w  istocie  nie  mająca 

istotnego  znaczenia)  zmiana  może  wpływać  na  ocenę  wpływu  realizacji  umowy,  która 


miałaby  zostać  zawarta  w  postępowaniu  na  interes  publiczny.  Jak  sam  Zamawiający 

poinfor

mował, zmiany rozkładu czasu pracy dotyczą działalności wydobywczej, podczas gdy 

przedmiotem  postępowania  jest  najem  kombajnów  chodnikowych,  a  więc  służących  do 

drążenia  chodników  górniczych,  a  nie  do  działalności  wydobywczej.  Ponadto  Zamawiający 

nie wskaz

ał, nawet teoretycznie, jak mogłoby się to przekładać na realizację przedmiotu tego 

postępowania.  W  ocenie  Odwołującego  wprowadzona  zmiana  nie  ma  absolutnie  żadnego 

znaczenia dla realizacji przedmiotu postępowania i oceny naruszenia interesu publicznego. 

drugą  z  nich  jest  podjęcie  przez  Zarząd  JSW  w  dniu  2  kwietnia  2020  r.  uchwały  

wystąpieniu  w  JSW  siły  wyższej. W  ślad  za  podjętą  uchwałą,  w  dniu  2  kwietnia  2020  r., 

spółka  opublikowała  raport  giełdowy,  w  którym  poinformowała  o  tym  fakcie  inwestorów  

kontrahentów. Raport ma charakter ogólnikowy, nie wskazuje na żadne konkretne przejawy 

siły  wyższej,  a  także  na  żaden  konkretny  wpływ  siły  wyższej  na  możliwość  realizacji 

jakichkolwiek  umów  czy  kontynuowania  postępowań  przetargowych.  Zatem  nie  ma  on 

żadnego większego znaczenia. Odwołujący wskazał adres strony internetowej, gdzie można 

się zapoznać ze wspomnianym raportem.  

Po  opublikowaniu  raportu,  w  dniu  3  kwietnia  2020  r.  Odwołujący  wystąpił  do 

Zamawiającego z pismem, w którym poproszono o skonkretyzowanie podanych informacji. 

W  dniu  6  kwietnia  2020  r.  Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego  odpowiedź,  

w której wskazano wprost „(...) aktualnie nie jest możliwy do precyzyjnego określenia wpływ 

zaistnienia  tejże  siły  wyższej  na  działalność  i  szeroko  pojętą  sytuację  rynkową  JSW  S.A. 

Służby JSW S.A. w sposób stały zaangażowane są w proces identyfikacji i należytej oceny 

wszelkich następstw trwającego stanu epidemii”

Taka  argumentacja  zdaniem  Odwołującego  potwierdza,  że  przytoczona  uchwała 

Zarządu z dnia 2 kwietnia 2020 r. miała charakter ogólnikowy i nie określono w niej żadnego 

precyzyjnego  wpływu  COVID-19  jako  siły  wyższej  na  działalność  JSW.  Fakt  podjęcia 

uchwały  pozostaje  bez  żadnego  wpływu  na  ocenę  możliwości  lub  braku  możliwości 

naruszenia interesu publiczn

ego w wyniku realizacji umowy, która ma być zawarta w wyniku 

postępowania. 

I  wreszcie  trzecią  okolicznością  jest  okoliczność,  którą  ogólnie  można  określić  jako 

„okoliczność  o  charakterze  finansowym”,  a  która  przez  Zamawiającego  została  opisana  

w  ten  sp

osób,  że  w  związku  z  wystąpieniem  COVID-19  realizacja  zamówienia 

spowodowałaby  wydatkowanie  środków  w  sposób  nieuzasadniony,  a  to  z  kolei  „musiałoby 

doprowadzić  do  znacznych  szkód  majątkowych  po  stronie  JSW,  ze  wszystkimi  tego 

konsekwencjami  (jak  np.  ogran

iczenie  możliwości  realizacji  zadań  statutowych,  dla  których 

JSW  została  utworzona,  redukcji  zatrudnienia)”.  Dlatego  też  zamierzenie  inwestycyjne, 


któremu  miał  służyć  przedmiot  postępowania  zostanie  zrealizowane  za  pomocą  urządzeń, 

które są już w posiadaniu JSW. 

O

koliczność ta w ocenie Odwołującego znowu stanowi ogólnikowe stwierdzenia bez 

wyjaśnienia i udowodnienia: 

w  jaki  sposób  pandemia  COVID-19  i  związane  z  nią  ograniczenia  wpłynęły  na 

sytuację finansową Zamawiającego i jej pogorszenie, 

w jaki sposób realizacja tej konkretnej umowy i wydatkowanie w jej ramach środków 

pieniężnych  miałoby  doprowadzić  do  „znacznych  szkód  majątkowych  po  stronie  JSW”  

i  w  jaki  sposób  realizacja  tej  konkretnej  umowy  miałaby  prowadzić  do  „ograniczenia 

możliwości realizacji zadań statutowych” i redukcji zatrudnienia, 

w  jaki  sposób  realizacja  tego  zadania  inwestycyjnego  zostanie  przeprowadzona  za 

pomocą urządzeń będących w posiadaniu JSW. 

P

rzywołana  podstawa  unieważnienia  postępowania  ukierunkowana  jest  na  ochronę 

interesu p

ublicznego. Powołując się na tę przesłankę unieważnienia, Zamawiający powinien 

wskazać,  jaki  interes  publiczny  wymaga  dokonania  przez  niego  unieważnienia 

postępowania.  Tylko  w  ten  sposób  będzie  bowiem  w  stanie  udowodnić,  że  przesłanka  ta 

rzeczywiście wystąpiła. W piśmie z dnia 16 kwietnia 2020 r. Zamawiający nie odwołuje się do 

jakiegokolwiek  interesu  publicznego.  Jedyny  interes  na  jaki  wskazuje,  to  jest  prywatny 

interes Zamawiającego sprowadzający się do jego sytuacji ekonomicznej. 

Sąd  Okręgowy  w Warszawie  w  wyroku  z  10.07.2002  r.,  V  Ca  960/02,  ZPO  2002/1, 

poz.  140,  uznał,  że  nie  można  postawić  znaku  równości  pomiędzy  interesem  publicznym  

a  brakiem  środków  na  realizację  przedsięwzięcia  objętego  postępowaniem  o  udzielenie 

zamówienia.  Należy  więc  przyjąć,  że  inne  niż  wynikające  z  ogłoszonego  postępowania 

potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków 

na  nabycie  przedmiotu  zamówienia  nie  mogą  być  samoistną  przyczyną  unieważnienia 

postępowania.  Dopiero  wykazanie,  że  wykonanie  zamówienia  będzie  godzić  w  interes 

publiczny,  może  powodować,  iż  środki  nań  przeznaczone  nie  powinny  zostać  wydane,  

a  zamówienie  nie  powinno  zostać  udzielone.  Ponadto  nie  zawsze  interes  publiczny  musi 

przeważać nad interesem indywidualnym. Aby taka sytuacja miała miejsce, interes publiczny 

musi być na tyle istotny, że niezbędne jest jego postawienie przed indywidualnym interesem 

uczestników postępowania. 

W postępowaniu Zamawiający wskazał jedynie na konieczność ograniczenia środków 

na  realizację przedsięwzięcia,  nie wskazał  natomiast  w  jaki sposób  wydatkowanie środków 

na przedmiotowe przedsięwzięcie będzie godzić w interes publiczny. 

Wśród  przedstawicieli  doktryny  podkreśla  się,  że  o  wpływie  realizacji  umowy  na 

naruszenie  interesu  publicznego  można  mówić,  gdy  zostanie  wykazane,  że  w  przypadku 


udzielenia  zamówienia  w  zamierzonym  kształcie  Zamawiający  musiałby  np.  likwidować 

miejsca  pracy,  co  wiąże  się  ze  skutkiem  dla  rodzin,  regionu,  spokoju  społecznego, 

zagrożeniem strajkowym lub podobnymi konsekwencjami o znacznym wymiarze. To można 

dopiero  uznać  za wpływ  realizacji  umowy  na  interes publiczny. W postępowaniu o żadnym 

takim  wpływie  nie  ma  mowy  i  być  nie  może  uwzględniając  co  jest  przedmiotem 

postępowania, jaki jest zakres przedmiotu postępowania na działalność Zamawiającego oraz 

jaki  jest  zakres  środków,  które  mają  być  wydatkowane  na  realizację  przedmiotu 

postępowania w całej działalności Zamawiającego. Natomiast interes publiczny to nie interes 

ekonomiczny Zamawiającego. Wskazuje na to orzecznictwo, chociażby wyrok SO w Nowym 

Sączu  z  dnia  22  września  2009  r.,  III  CA  418/09,  LEX  nr  532695  195.  Podobnie  Sąd 

Okręgowy  w  Gliwicach  (wyr.  z  10.11.2005  r.,  III  Ca  855/05,  niepubl.)  zgodnie,  z  którym 

„interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem firmy (tj. zamawiającego). Nie jest 

też jednoznaczny z brakiem środków na realizację przedsięwzięcia”

Na uwagę zasługuje także wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 11 kwietnia 

2008 (X Ga 45/08 r., LEX nr 1713164), który dotyczył sytuacji unieważnienia postępowania  

z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP w okolicznościach, gdy umowa „stała się 

zbędna”  ze  względu  na  pogorszenie  sytuacji  finansowej  podmiotu  z  branży  górniczej 

wskutek akcji strajkowej. Zdaniem Sądu Okręgowego sam fakt wybuchu akcji protestacyjnej  

i  strajku  w  kopalni  nie  stanowią  istotnej  zmiany  okoliczności  powodującej,  że  prowadzenie 

postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym.  Taką  zmianę 

okoliczności  mogłyby  dopiero  stanowić  skutki  strajku  np.  w  postaci  strat  finansowych. 

Skarżąca  w  żaden  sposób  jednak  nie  wykazała,  iż  zamawiająca  poniosła  straty  finansowe  

w  wyniku  strajku,  nie  wskazała  również  wysokości  ewentualnych  strat,  lub  sposobu  ich 

wyliczenia. Nie ma więc żadnych przesłanek które pozwoliłyby ocenić, czy i jaki wpływ miały 

te straty na możliwość zawarcia umowy i to czy jej wykonanie leży w interesie publicznym. 

W  tej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  nieco  podobnym  stanem  faktycznym,  gdzie 

jedynie  zamiast  akcji  protestacyjnej  i  strajkowej  występuje  pandemia  COVID-I9.  To  nie 

powoduje jednak, że nie jest aktualne, że Zamawiający był zobowiązany wykazać czy i jakie 

straty  finansowe  pandemia  spowodowała  po  jego  stronie  (związek  przyczynowy)  oraz,  że 

straty  te  powodują,  że  niecelowe  z  punktu  widzenia  interesu  publicznego  byłoby 

zrealizowanie przedmiotu niniejszego postępowania. 

Posłużenie  się  przez  Zamawiającego  jedynie  ogólnymi  stwierdzeniami  mającymi 

wykazywać istnienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie zamówienia nie 

leży w interesie publicznym, bez odwołania się w ogóle do konkretnego interesu publicznego 

powoduje,  że  należy  uznać,  że  Zamawiający  w  ogóle  nie  wykazał  związku  przyczynowego 

pomiędzy  pandemią  COVID-19  (która  zgodnie  z  uzasadnieniem  Zamawiającego  stanowi 


istotną  zmianę  okoliczności)  i  wynikającymi  z  niej  ograniczeniami,  a  ich  wpływem  na  brak 

możliwości wykonania niniejszego zamówienia ze względu na ochronę interesu publicznego. 

Po  analizie  pisma  z  dnia  16  kwietnia  2020  r.  wręcz  nasuwa  się  wniosek,  że  Zamawiający 

próbuje wykorzystać zaistniałą w kraju sytuację epidemiologiczną w celu nie doprowadzanie 

do  zawarcia  umowy  na  warunkach  niekorzystnych  dla  Zamawiającego.  Na  uwagę  bowiem 

zasługuje fakt, że w postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie na zapisy SIWZ w zakresie 

przewidzianego 

w  projekcie  umowy  terminu  płatności  należności  wynikających  z  umowy.  

W  dniu  13  marca  2020  r.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wydała  wyrok  (sygn.  KIO  465/20),  

w którym nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SIWZ w zakresie terminów płatności, co 

oznaczało dla Zamawiającego konieczność skrócenia terminu płatności z 90 dni na 60 dni. I 

to ta okoliczność ma dla Zamawiającego kluczowe znaczenie. Wspomina o tym zresztą sam 

Zamawiający w piśmie z dnia 16 kwietnia 2020 r., gdzie napisano, że „realizacja zamówienia 

na  waru

nkach  wynikających  z  wyroku  KIO,  tj.  przy  zastosowaniu  60-dniowego  terminu 

zapłaty, wiązać się będzie z daleko idącymi negatywnymi konsekwencjami finansowymi dla 

JSW,  a  obecna  i  prognozowana  sytuacja  JSW  będąca  również  efektem  wpływu  epidemii 

COVID-19  na  s

ytuację  finansową  JSW,  sprawia,  że  JSW  nie  jest  gotowa  do  udzielenia 

zamówienia  na  obecnych  warunkach”.  Zamawiający  nie  dostrzega  jednak,  że  konieczność 

zmiany  terminu  płatności  w  wyniku  wydanego  wyroku  KIO  nie  stanowi  z  całą  pewnością 

„istotnej zmiany okoliczności”, a próba doprowadzenia do nie zawarcia umowy na warunkach 

wynikających z wyroku KIO poprzez próbę unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 

ust. 1 pkt 6 ustawy PZP z całą pewnością nie może zasługiwać na ochronę prawną. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  odwołanie  jest  w  ocenie  Odwołującego  uzasadnione  

i wnoszono 

o jego uwzględnienie w całości. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia 

i stanowiska 

zawarte 

SIWZ, 

złożonych 

postępowaniu  

o udzieleni

e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie  

i  pisemnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w 

protokole,  Izba  ustaliła  i zważyła,  co 

następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę. 


Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  p

rzedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy 

c

zynności  badania i  oceny  ofert,  w  tym  ostatecznie decyzja o unieważnieniu postępowania 

pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, którego oferta zajmuje pierwsze 

miejsce  w  rankingu  pod  względem  kryteriów  oceny  ofert.  Wypełnione  zostały  zatem 

materialnoprawne 

przesłanki  do  rozpoznania  odwołania,  wynikające  z  treści  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp.  

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron. 

Na  podstawie  przesłanej  przez  Zamawiającego  dokumentacji  postępowania  Izba 

ustaliła,  że  w  Informacji  o  unieważnieniu  postępowania  przekazano  stanowisko 

Zamawiającego,  że  postępowanie  podlega  unieważnieniu  na  podstawie  art.  93  ust  1  pkt  6 

PZP,  ze  względu  na  fakt,  że  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że 

prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym, 

czego nie m

ożna było wcześniej przewidzieć. 

uzasadnieniu  Informacji  Zamawiający  powołał  na  następujące  orzecznictwo 

do

tyczące  unieważnienia  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  

w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP: 

wyrok  KIO  z  dnia  03.09.2013  r.,  KIO  2006/13, 

„Nawet  niewielka  zmiana  przedmiotu 

zamówienia, która ma wymierne znaczenie dla zamawiającego, może wywołać uzasadnione 

podstawy  do 

unieważnienia  postępowania,  a  także  niezasadnym  byłoby  nakazywanie 

zamawiającemu  nabycia  określonych  dóbr,  które  będzie  posiadał  w  wyniku  pozyskania  

z  realizacji  innej  umowy  (

przesłanka  związana  z  interesem  publicznym,  rozumianym  jako 

ograniczenie 

bądź  uniknięcie  wydatkowania  środków  publicznych  w  zakresie,  w  jakim  nie 

jest  to  ni

ezbędne)  oraz  że  wydatkowanie  środków  publicznych  powinno  następować  przy 

opty

malnym  doborze  metod  i  środków  służących  osiągnięciu  założonych  celów,  co  z  kolei 

gwarantuje  efektywność  i  uzyskanie  jak  najlepszych    rezultatów  przy  określonych 

nakładach",  zaś  żądania  odwołującego  sprowadzające  się  do  próby  kontynuowania 

postępowania  w  kształcie  dotychczasowym,  niewątpliwie  musiałyby  doprowadzić  do 

znacznych szkód majątkowych ze wszystkimi tego konsekwencjami dla zamawiającego", 

wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  07.07.2009  r.,  sygn.  akt  V  Ca  1187/09,  

w  którym  wskazano,  iż  sformułowanie  treści  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  PZP,  

którym mowa o zmianie okoliczności  „należy rozumieć jako  zaistnienie pewnych  zdarzeń 


faktycznych,  których  konsekwencją  jest  przyjęcie,  że  kontynuowanie  postępowania 

przetargowego  nie  le

ży  w  interesie  publicznym.  Za  takle  zdarzenie  należy  bez  wątpienia 

uzna

ć blokadę środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia. Przepis art. 93 ust. 1 

pkt  6  nie  wymaga  zaistnienia 

okoliczności  „potwierdzonych  urzędowo",  ale  okoliczności, 

które  z  obiektywnego  punktu  widzenia  należy  ocenić  jako  uzasadniające  tezę,  że  "dalsza 

procedura przetargowa nie le

ży w interesie publicznym", 

wyrok  KIO  2104/13,  zgodnie 

z  którym  „wdrożenie  u  zamawiającego  programu 

oszczędnościowego,  a  co  za  tym  idzie,  wykonanie  zamówienia  siłami  własnymi,  stanowi 

istotną  zmianę  okoliczności,  która  przesądza,  że  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  nie  leży  w  interesie  publicznym,  a  jednocześnie  nie  można  było 

tego 

przewidzieć", 

wyrok  KIO  506/16  oraz  wyrok  KIO  428/16  (ten  ostatni  wydany  w  związku  

z  odwołaniem  dotyczącym  postępowania  przetargowego  prowadzonego  przez  JSW),  

w  których  KIO  wskazała:  „Interes  publiczny  w  ujęciu  zadań  zamawiającego  to  realizacja 

zadań  ustawowych  (statutowych),  dla  których  realizacji  podmiot  został  utworzony.  Zatem, 

interes  publiczny  w  badanej  sprawie  w

inien  być  oceniany  z  uwzględnieniem  potencjału 

kadrowego,  sytuacji  finansowej  i  uwarunkowanej  nimi 

możliwości  realizacji  zamówienia. 

Prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sytuacji,  w  której  pracownicy 

Zamawiającego  ze  względu  na  zmianę  sposobu  realizacji  zadań,  są  w  stanie  zrealizować 

przedmio

t zamówienia, przeczy interesowi publicznemu. Udzielnie zamówienia oznaczałoby 

konieczność  redukcji  zatrudnienia,  ewentualnie  wydatkowania  środków  w  nieuzasadniony 

sposób”. 

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.02.2019 r., sygn. akt IV Ca 1430/18, 

oddalający  skargę  na  orzeczenie  KIO  267/18,  w  którym  uznano  za  zgodne  z  przepisami 

ustawy  PZP  działanie  zamawiającego  będącego  spółką  Skarbu  Państwa,  polegające  na 

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, już po terminie składania 

ofert,  na  podstawie 

art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  PZP  z  uwagi  na  fakt  sporządzenia  opisu 

przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  nieprzystający  do  faktycznych  potrzeb  zamawiającego 

oraz na brak możliwości skoordynowania realizacji inwestycji z innymi planowanymi i ściśle 

ze  sobą  powiązanymi  przedsięwzięciami  oraz  ze  względu  na  to,  że  udzielenie  umówienia 

publicznego  w  pierwotnie 

opisanym  kształcie  i  zakresie  będzie  generowało  dodatkowe  

i nieuzasadnione koszty 

— które to okoliczności pojawiły się już po wszczęciu postępowania 

w  sprawie 

udzielenia  zamówienia.  Sąd  Okręgowy  zgodził  się  ze  stanowiskiem 

zamawiającego,  który  w  toku postępowania  wskazywał,  że  utożsamia  interes  publiczny  nie 

jako  same 

oszczędności  w  budżecie  Skarbu  Państwa,  ale  jako  nieczynienie  nakładów 

finansowych  na  poczet  (

przedsiębiorstwa,  potencjału  technicznego  przedsiębiorcy) 


wykonawcy,  który  uzyska  zamówienie  publiczne  oraz  pogląd  zamawiającego,  zgodnie  

z  którym  interes  publiczny  należy  rozumieć  jako  nieczynienie  podwójnych,  wręcz 

nieuzasadnionych nakładów finansowych". 

Zamawiający wskazał, że uwzględnił aktualny stan faktyczny, a w szczególności: 

W dniu  20.03.2020  r.  weszło w  życie Rozporządzenie  w  sprawie epidemii,  na  mocy 

którego  od  dnia  20.03.2020  r.  do  odwołania  na  obszarze  Rzeczypospolitej  Polskiej 

ogłoszony został stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. 

W  dniu  31.03.2020  r.  weszło  w  życie  Rozporządzenie  w  sprawie  ograniczeń  

w związku z epidemią, natomiast w dniu 01.04.2020 r. weszła w życie Ustawa zmieniająca 

ustawę o szczególnych rozwiązaniach w związku z COVID-19. 

Na  mocy 

przywołanych  aktów  prawnych  wprowadzone  zostały  daleko  idące 

obostrzenia,  mające  istotny  wpływ  na  funkcjonowanie  przedsiębiorstw  prowadzących 

działalność gospodarczą na terytorium RP, w tym na działalność gospodarczą prowadzoną 

przez  JSW.  Obostrzenie  pierwotnie  miały  obowiązywać  do  dnia  11.04.2020  r.,  niemniej 

zgodnie z informacjami podanymi do publicznej wiadomości przez Prezesa Rady Ministrów 

w  dniu  09

.04.2020  r.  okres  obowiązywania  przedmiotowych  obostrzeń  został  przedłużony. 

Co więcej, restrykcje wpływające w podobny sposób na możliwość prowadzenia działalności 

gospodarczej wprowadzone zostały przez większość Państw Członkowskich UE. 

W  związku  z  ogłoszeniem  na  terytorium  Rzeczpospolitej  Polskiej  stanu  epidemii  

w  zakładach  górniczych  JSW  wprowadzono  ograniczenia  w  zakresie  działalności 

wydobywczej, tj. JSW wprowadziła od 23.03.2020 r. pracę na trzy sześciogodzinne zmiany. 

Zarząd  JSW  podjął  w  dniu  02.04.2020  r.  uchwałę  o  wystąpieniu  siły  wyższej  

w  Jastrzębskiej  Spółce  Węglowej  oraz  o  poinformowaniu  kontrahentów  Spółki  o  jej 

wystąpieniu  oraz  konsekwencjach  dla  części  zobowiązań  wynikających  z  zawartych  umów 

handlowych. Uchwala ta została podjęta w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-

CoV-

2  oraz  związanymi  z  tym  ograniczeniami,  działaniami  rządów  i  przedsiębiorstw  na 

świecie, co może mieć bezpośredni wpływ na sytuację finansową Spółki i Grupy JSW. 

W  związku  z  sytuacją  finansową  JSW  oraz  wpływem  okoliczności  wskazanych  

w  punktach  1 

—  5  na  ewentualne  wykonywanie  zamówienia,  zamierzenie  inwestycyjne, 

którego  realizacji  miały  służyć  urządzenia  będące  przedmiotem  zamówienia,  zostanie 

realizowane z wykorzystaniem i

nnych urządzeń tego typu będących już w posiadaniu JSW. 

Decyzją Zarządu JSW, realizacja zamówienia na warunkach wynikających z wyroku 

KIO,  przy  zastosowaniu  60-

dniowego  terminu  zapłaty,  wiązać  się  będzie  z  daleko  idącymi 

negatywnymi  konsekwencjami  finansowymi  dla  JSW,  a  obecna  i  prognozowana  sytuacja 

JSW  będąca  również  efektem  wpływu  epidemii  COVID-19  na  sytuację  finansową  JSW, 

sprawia, ze JSW nie jest gotowa do udzielenia 

zamówienia na obecnych warunkach. 


Konsekwencje  wprowadzenia  na  terytorium  Rzeczpospolitej  Polskiej  stanu  epidemii 

COVID-19 dla 

działalności gospodarczej prowadzonej przez JSW uzasadniają unieważnienie 

p

ostępowania przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. Epidemia COVID-

19 oraz związane z nią konsekwencje realizują przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 

pkt  6  ustawy  PZP:  są  to  okoliczności  zewnętrzne  w  stosunku  do  JSW,  które  wystąpiły  po 

wszczęciu  postępowania  przetargowego  i  których  JSW  przy  dochowaniu  należytej 

staranności  nie  mogła  przewidzieć  w  dacie  wszczęcie  postępowania  przetargowego. 

Epidemia  COVID-19  oraz  j

ej  negatywne  konsekwencje  dla  finansów  JSW  oraz  jej  planów 

i

nwestycyjnych są również okolicznościami istotnymi, które — wedle stanu wiedzy bazującej 

na źródłach powszechnie dostępnych na dzień sporządzenia niniejszej opinii — utrzymywać 

się będę przez dłuższy, trudny do sprecyzowania okres czasu.  

Ewentualna 

realizacja zamówienia w obecnym stanie rzeczy skutkowałaby nabyciem 

przez  JSW  dóbr,  które  nie  są  już  niezbędne  dla  efektywnego  i  racjonalnego  prowadzenia 

działalności  gospodarczej,  a  tym  samym  —  prowadziłaby  do  wydatkowania  przez  JSW 

środków  w  sposób  nieuzasadniony,  co  w  dalszej  kolejności  musiałoby  doprowadzić  do 

znacznych  szkód  majątkowych  po  stronie  JSW,  ze  wszystkimi  tego  konsekwencjami  

(np.  ograniczenie 

możliwości  realizacji  zadań  statutowych,  dla  których  JSW  została 

utworzona, redukcja zatrudnienia). 

Odwołujący  we  wniosku  z  dnia  3/04/2020  r.  o  udzielenie  informacji  czy  aktualna 

sytuacja  spowodowana  pandemią  może  mieć  wpływ  na  umowy  zawarte  między 

Zamawiającym  a  FAMUR,  prosił  o  wskazanie  wpływu  na  te  umowy,  sprecyzowanie  jakich 

umów może to dotyczyć, w jakim zakresie i w jaki sposób stan pandemii może mieć wpływ 

na  należyte  wykonanie  przez  JSW  zobowiązań  wynikających  z  umów.  Jednocześnie 

zaznaczono, 

że  zgodnie  z  art.  15r  ustawy  z  dnia  31  marca  2020  o  zmianie  ustawy  

o  szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem,  przeciwdziałaniem  

i  zwalczaniem  COVI-

19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych  nimi  sytuacji 

kryzysowych  oraz  niektórych  innych  ustaw:  strony  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  w  rozumieniu  ustawy  Pzp,  niezwłocznie,  wzajemnie  informują  się  o  wpływie 

okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile 

taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do 

informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty. Prosił również 

o odniesienie się do treści Raportu o stanie Spółki z dnia 2 kwietnia 2020 roku.  

Tym  samym 

zdaniem  Odwołującego  samo  wystąpienie  pandemii  nie  jest 

w

ystarczające,  a  konieczne  jest  wskazanie  za  pomocą  dokumentów  i  oświadczeń  w  jaki 


sposób ten stan wpływa na należyte wykonanie przez stronę powołującą się na siłę wyższą 

zobowiązań wynikających z zawartych umów.  

W  piśmie  z  dnia  6  kwietnia  2020  roku  odpowiadając  na  stanowisko  Odwołującego, 

Zamawiający  poinformował,  że  przedmiotem  raportu  bieżącego  nr  13/2020  JSW  S.A.  

z  2/042020  r. 

było  ogłoszenie  wystąpienia  po  stronie  JSW  siły  wyższej,  mogącej  mieć 

bezpośredni wpływ na sytuację finansową JSW oraz Grupy Kapitałowej JSW. Jak wskazano 

w Raporcie, aktualnie nie jest możliwy do precyzyjnego określenia wpływ zaistnienia tej siły 

wyższej na działalność i szeroko pojętą sytuację rynkową JSW. Służby Spółki w sposób stały 

zaangażowane  są  w  proces  identyfikacji  i  należytej  oceny  wszelkich  następstw  trwającego 

stanu epidemii. Aktualnie służby techniczne JSW prowadzą analizę zawartych przez Spółkę 

stosunków  zobowiązaniowych  w  kontekście  ewentualnej  potrzeby  ich  zmodyfikowania  

z  uwagi  na  wystąpienie  siły  wyższej,  związanej  z  rozprzestrzenieniem  się  wirusa  

SARS-CoV-2. 

Biorąc  powyższe  ustalenia  pode  uwagę,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  odwołanie 

nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości. 

Dostrzeżenia  w  pierwszej  kolejności  wymaga,  że  czynność  unieważnienia 

postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia 

umowy  z  wykonawcą,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę.  Zgodnie  ze  stanowiskiem 

doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega 

regułom wykładni rozszerzającej.  

Zgodnie  z  treścią  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  zamawiający  unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jeżeli  wystąpiła  istotna  zmiana 

okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży 

w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć.  Możliwość 

zastosowania powyższej regulacji przez zamawiającego wymaga zatem łącznego spełnienia 

trzech  warunków,  tj.:  (i)  zmiana  okoliczności  musi  być  istotna;  (ii)  dalsze  prowadzenie 

postępowania nie leży w interesie publicznym; (iii) okoliczności tej nie można było wcześniej 

przewidzieć. 

Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 

93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  musi  udowo

dnić,  że  wcześniej,  czyli  w  momencie  wszczęcia 

postępowania,  nie  można  było  przy  zachowaniu  odpowiedniej  staranności  przewidzieć,  iż 


nastąpi  istotna  zmienia  okoliczności,  w  wyniku  której  -  kontynuowanie  postępowania  i 

udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym.  

W  prawie  polskim  nie 

występuje  legalna  i  jednolita  definicji  interesu  publicznego.  

orzecznictwie  i  doktrynie  przyjmuje  się,  że  w  systemie  zamówień  publicznych  interes 

publiczny  należy  wiązać  z  funkcjami  i  zadaniami  jakie  ustawodawca  stawia  podmiotom 

wydatkujących  środki  publiczne.  Należą  do  nich  racjonalne,  efektywne  i  skuteczne 

wydatkowanie  środków  publicznych  na  zadania  publiczne,  zagwarantowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  na  rynku,  zapobieganie  korupcji  

w  zamówieniach  publicznych,  zwiększanie  konkurencyjności  na  rynku,  kształtowanie 

właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno przez wykonawców jak i zamawiających, 

w  tym  ustalenie  zasad  równowagi  kontraktowej,  ochrona  podmiotów  działających  na  rynku 

zamówień  publicznych  poprzez  przyjmowanie  przez  instytucje  zamawiającego  jasnych  

i  przejrzystych  zasad  udzielania  zamówień  publicznych.  Realizacja  powyższych  funkcji 

systemu zamówień publicznych to realizacja interesu publicznego.  

System za

mówień publicznych nie może być traktowany przez podmioty wydatkujące 

środki publiczne wyłącznie jako instrumentalne narzędzie do realizacji zmiennych interesów 

zamawiających.  Stabilność  decyzji  podmiotów  realizujących  zadania  publiczne  w  trybie 

ustawy  Pzp 

sprzyja  rozwojowi  współpracy  z  podmiotami  prywatnymi  przy  realizacji  zadań 

publicznych,  a  tym  samym  przekłada  się  na  konkurencyjność  i  stymulacje  rozwój 

gospodarczy.  

Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu doszło do istotnej zmiany okoliczności, 

której  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć.  Faktu  tego  nie  negował  sam  Odwołujący. 

Wystąpienie na skalę globalną epidemii wirusa SARS-CoV-2, a przede wszystkim zaś zakres 

środków i działań, które podjąć musiały poszczególne państwa celem powstrzymania wirusa 

przeciwdziałania skutkom jego rozprzestrzeniania się jest zjawiskiem, z którym dotychczas 

nie mieliśmy do czynienia. Okoliczności, na które powołuje się w tym zakresie Zamawiający 

nie 

są  konsekwencją  jego  własnych  decyzji,  są  to  elementy  niezależne  od  samego 

Zamawiającego,  odnoszą  się  do  decyzji  podejmowanych  na  szczeblu  krajowym  

i  międzynarodowym.  Natomiast  niewątpliwie  te  decyzje  i  okoliczności  przekładają  się  na 

sytuację  samego  Zamawiającego  i  jego  przedsiębiorstwa.  Faktem  notoryjnym  jest  trudna 

sytuac

ja epidemiologiczna panująca w rejonie województwa śląskiego i zamknięcie bądź też 

ograniczenie  działalności  poszczególnych  spółek  zajmujących  się  wydobyciem  surowców.  

W  chwili  obecnej  trudno  także  przewidzieć  jak  długo  to  zjawisko  będzie  się  utrzymywało  


i  jakie  ostatecznie  będą  jego  konsekwencje,  tak  w  wymiarze  finansowym,  osobowym  czy 

gospodarczym.  

Izba zgadza się również z argumentacją Zamawiającego, iż w tym momencie nabycie 

określonych dóbr będących przedmiotem prowadzonego postępowania, mogłoby prowadzić 

do  wydatkow

ania  przez  JSW  środków  w  sposób  nieuzasadniony,  co  w  dalszej  kolejności 

m

ogłoby  doprowadzić  do  znacznych  szkód  majątkowych.  Może  okazać  się,  że  wywiązanie 

się z dotychczasowych zobowiązań umownych będzie niemożliwe lub znacząco utrudnione, 

w  trudnym  do  przewidzenia  czasookresie, 

co  niewątpliwie  przekłada  się  na  sytuację 

finansową  i  ekonomiczną  Zamawiającego.  Nawet  jeżeli  nabywane  dobra  nie  są  związane  

z  działalnością  wydobywczą,  to  z  powszechnie  dostępnych  źródeł  wiadomym  jest,  że 

działalność  Zamawiającego  jako  całokształt  działań  została  decyzją  odgórną  w  znaczącym 

stopniu wstrzymana i nie jest wiadomym kiedy zostanie podjęta na nowo, co w ocenie Izby 

przekłada  się  na  wszystkie  zobowiązania  umowne  Zamawiającego,  a  nie  tylko  niektóre  

z  nich. 

Dla  Izby  wpływ  przedstawionych  okoliczności  na  sytuację  Zamawiającego  jest 

oczywisty  i  nie  wymaga  dodatkowego  dowodzenia.  Z  tego  powodu  Izba  nie  podziela 

stanowiska  Odwołującego,  że  Zamawiający  nie  przedstawił  w  jaki  sposób  stan  pandemii 

wpływa  na  należyte  wykonanie  przez  stronę  powołującą  się  na  siłę  wyższą  zobowiązań 

wynikających z zawartych umów. Jeżeli w zdecydowanym i szerokim zakresie podstawowa 

działalność  gospodarcza  nie  jest  przez  dany  podmiot  prowadzona  lub  została  znacząco 

ograniczona,  zredu

kowana  do  czynności  podstawowych,  trudno  wymagać  dodatkowych 

dowodów  potwierdzających  wpływ  na  funkcjonowanie  na  rynku  takiego  podmiotu.  Brak 

realizacji  celów  statutowych,  do  wykonywania  których  dany  podmiot  został  powołany  

w  wymiarze  materialnym  negatywn

ie  wpływa  lub  wpłynąć  może  na  ocenę  gospodarczych 

zdolności takiego podmiotu. Może okazać się, że celem chociażby utrzymania zatrudnienia 

konieczne  jest  znaczne  ograniczenie  zadań  o  charakterze  inwestycyjnym.  Zamawiający 

przedstawił  swoje  powiązania  gospodarcze  i  sytuację  na  rynkach  zbytu,  z  którymi  ma 

powiązanie,  co  niewątpliwie  przekłada  się  na  wpływy  finansowe  oraz  wolumen  zamówień. 

Taka sytuacja ma również wydźwięk globalny. Nie ulega wątpliwości, że epidemia wystąpiła 

wcześniej na świecie, więc wystąpienie jej w terminie późniejszym w Polsce tylko pogłębiło 

tylko  problemy  Zamawiającego  (spadek  przychodów  ze  sprzedaży  węgla),  które 

zapoczątkowane zostały przed ogłoszeniem przedmiotowego postępowania.  

W  kwestii  przesłanki  interesu  publicznego,  Izba  również  nie  zgadza  się  

z  twierdzeniami  odwołania,  że  Zamawiający  nie  odwołuje  się  do  jakiegokolwiek  interesu 


publicznego 

w  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania,  a  jedyny  interes  na  jaki  wskazuje,  

to 

prywatny interes Zamawiającego sprowadzający się do jego sytuacji ekonomicznej.  

Odnośnie do przesłanki interesu publicznego, w doktrynie wskazuje się, że kategoria 

interesu 

publicznego  jest  pojęciem  nieostrym,  niedookreślonym.  Trybunał  Konstytucyjny  

w  uchwale 

z  12  marca  1997  r.,  sygn.  akt  W  8/96,  wskazał  pojęcie  interesu  publicznego 

uznając,  że  za  interes  publiczny  należy  bez  wątpienia  uznawać  korzyści  uzyskiwane  

w  wyniku  realizacji 

przedsięwzięć  służących  ogółowi  w  zakresie  zadań  ciążących  na 

administracji  rządowej  oraz  samorządowej,  realizowanych  w  drodze  świadczenia  usług 

powszechnie  dostępnych,  związanych  np.  z  ochroną  zdrowia,  oświaty,  kultury,  porządku 

publicznego. 

Interes publiczny powinien być postrzegany jako cel, dla którego zaspokojenia 

miało  być  realizowane  zamówienie,  który  to  cel  zaspokaja  konkretnie  wskazane  potrzeby 

społeczne  (wyrok  KIO  z  29  marca  2011  r.,  sygn.  akt  KIO  601/11).  Interes  publiczny  jest 

potrzebą  ogółu,  określonej  społeczności  czy  grupy  mieszkańców,  grupy  zawodowej, 

charakteryzującej  się  wspólną  cechą  (wyrok  KIO  z  8  kwietnia  2008  r.,  sygn.  akt  KIO/UZP 

Izba  podziela  i  przyjmuje  ze  własne  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 428/16, że „Interes publiczny w ujęciu 

zadań  zamawiającego,  to realizacja  zadań  ustawowych  (statutowych),  dla których realizacji 

został utworzony podmiot. Zatem, interes publiczny w badanej sprawie winien być oceniany 

z  uwzględnieniem  potencjału  kadrowego,  sytuacji  finansowej  i  uwarunkowanej  nimi 

możliwości realizacji usługi.” Interes publiczny może być również odczytywany jako potrzeba 

ogółu,  określonej  społeczności  czy  grupy  mieszkańców,  zawodowej,  charakteryzującej  się 

wspólną cechą (wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08). 

W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający, ze względu na swoje usytuowanie 

w  regionie  i  znaczenie  prowadzonego  przedsiębiorstwa  dla  społeczności  nie  tylko  lokalnej, 

jako  jeden  z  pracodawców  dających  zatrudnienie,  a  także  w  elementach  dotyczących 

gospodarki  krajowej, 

taki  wpływ  na  sytuację  finansową,  gospodarczą,  kadrową,  wykazał  

w  związku  z  wystąpieniem  nadzwyczajnych  okoliczności,  których  w  momencie  wszczęcia 

postępowania nie można było przewidzieć.  

Konkludując,  Izba  uznała  za  niezasadne  zarzuty  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  wymienionych  w  petitum  odwołania.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  

że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter 

świadomy i celowy. 


Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak 

w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  spo

sobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w tym w szczególności § 5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

……………………………… 


wiper-pixel