KIO 884/20 WYROK dnia 15 czerwca 2020 r.

Data: 20 sierpnia 2020

Sygn. akt: KIO 884/20 

WYROK 

z dnia 15 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  czerwca  2020 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  27  kwietnia  2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  INVEST  HOUSE  Plus 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  w  Poznaniu,  ASD 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w Szczecinie  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Skarb Państwa – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Budled 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Wysogotowie,  Metrotech  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu,  Etel  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Poznaniu,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 3 ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), 

przez dokonanie wyboru oferty 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: Budled Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wysogotowie, 

Metrotech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, Etel Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu,  i  nakazuje  zamawiającemu  – 

Skarbowi  Państwa  –  Wojskowemu  Zarządowi  Infrastruktury  w  Poznaniu  – 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  unieważnienie  czynności 

oceny ofert, w tym unieważnienie czynności przyznania ofercie wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Budled  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzia

lnością  w  Wysogotowie,  Metrotech  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Poznaniu, Etel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

w  Poznaniu 

20  punktów  w  ramach  kryterium  „Doświadczenie  nabyte”  i  dokonanie 

ponownej oceny ofert. 


2.  odrzuca  zarzut  naruszenia  art.  58  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  roku 

–  Kodeks 

cywilny (Dz. U. 2019, poz. 1145 ze zm.) w zw. art. 91 ust. 3 i 2 i art. 14 ust. 1 ustawy 

– 

Prawo  zamówień  publicznych,  przez  niezastosowanie  i  dokonanie  oceny  ofert  na 

podstawie kryterium dotyczącego właściwości wykonawcy; 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 

kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: Budled Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wysogotowie, 

Metrotech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, Etel Spółka z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, i  

z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy),

uiszczoną przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  INVEST  HOUSE  Plus  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Poznaniu, ASD Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

Budled  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Wysogotowie,  Metrotech 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, Etel Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia:  INVEST  HOUSE  Plus  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  w  Poznaniu,  ASD  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Szczecinie  kwotę  13 600  zł  00  gr  (słownie: 

trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - Prawo zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), na niniejszy  wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do 

Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

……………………………….. 


Sygn. akt: KIO 884/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu – prowadzi postępowanie 

o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa i modernizacja 

budynku koszarowego nr 5 w Śremie. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  roku,  poz.  1843),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  27  kwietnia  2020  roku  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  INVEST  HOUSE  Plus  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

koman

dytowa  w  Poznaniu,  ASD  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Szczecinie 

(dalej:  odwołujący)  wnieśli  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego  i  zaniechań  przez 

niego czynności, do których był on obowiązany z mocy ustawy. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. pr

zez nieprawidłową ocenę oferty 

o

dwołującego i przyznanie zbyt małej liczby punktów w kryterium: Doświadczenie nabyte - D. 

art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  25a  ust.  3  ustawy  P.z.p.  przez  dokonanie  wyboru  oferty 

wykonawcy Konsorcjum BUDLED Sp. z o.o., ELTEL Sp. z o.o.; METROTECH Sp. z o.o. (dalej: 

Konsorcjum),  pomimo 

że nie była to oferta  najkorzystniejsza na  podstawie kryteriów  oceny 

określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zamawiający  dokonał 

nieprawidłowej  oceny  oferty  Konsorcjum,  przez  przyznanie  punktów  w  ramach  kryterium 

Doświadczenie nabyte, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełnienia ww. kryterium. 

art. 92 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. przez brak uzasadnienia 

faktycznego dla przyznanej w ramach kryteriów oceny ofert punktacji, tj. zasady przejrzystości 

i pisemności postępowania. 

art.  8  ustawy  P.z.p. 

przez  naruszenie  zasady  jawności  postępowania  poprzez 

niepoinformowanie  o  przesłankach  nieprzyznania  maksymalnej  liczby  punktów  w  kryterium 

doświadczenie nabyte. 

Alternatywnie: 

art.  58  K.c.  w  zw.  art.  91  ust.  3,  91  ust.  2  i  art.  14  ust.  1  ustawy  P.z.p.  przez 

niezastosowanie  i  dokonanie  oceny  ofert  na  podstawie  kryterium  dotyczącego  właściwości 


wykonawcy,  które  z  uwagi  na  bezwzględną  nieważność  wynikającą  z  niezgodności  z 

przepisami ustawy P.z.p. 

nie powinno być brane pod uwagę. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w 

całości oraz nakazanie zamawiającemu: 

u

nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

p

owtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

przyznania  ofercie  odwołującego  prawidłowej  liczby  punktów,  obliczonej  zgodnie  z 

odwołaniem; 

p

owtórzenie  czynności  związanych  z  badaniem  i  oceną  oferty  Konsorcjum  i  w 

konsekwencji uznanie, iż w ramach kryterium Doświadczenie nabyte oferta Konsorcjum winna 

uzyskać 0 punktów. 

Alternatywnie 

Dokonanie czynności badania i oceny ofert z pominięciem kryterium Doświadczenie nabyte. 

z

asądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego; 

Odwołujący podniósł, że w postępowaniu znajduje się na drugiej pozycji w rankingu 

punktacj

i przyznanej ofertom i posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający wskutek 

nieprawid

łowej  oceny  ofert  przyznał  punkty  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  w  sposób 

niezgodny 

z  przepisami,  co  powoduje,  iż  odwołujący  utracił  możliwość  zawarcia  umowy  i 

realizacji  zamówienia.  Interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku, 

albowiem  m

oże  ponieść  on  szkodę  w  postaci  utraconych  korzyści,  jakie  osiągnąłby  w 

przypadku  uzyskania  zamówienia  -  zysku  wkalkulowanego  w  cenę  oraz  referencji.  Gdyby 

z

amawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z ustawą, oferta odwołującego zostałaby 

uznana za najkorzystniejszą ofertę, co skutkowałoby udzieleniem odwołującemu zamówienia. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  co  wprost 

wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W uzasadnieni

u odwołania odwołujący podniósł, że istota sporu w niniejszej sprawie 

opiera się na ocenie prawidłowości dokonanej przez zamawiającego czynności polegającej na 

ocenie złożonych w postępowaniu ofert w ramach przyjętego kryterium. 

Zamawiający  w  Rozdziale  XII  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (s.i.w.z.) 

opisał  kryteria, którymi  będzie się kierował  przy  wyborze oferty.  Za  ofertę najkorzystniejszą 

postanowiono uznać ofertę zawierającą najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: 


cena ofertowa brutto 60% 

okres gwarancji 20% 

doświadczenie nabyte 20% 

W ramach 

kryterium doświadczenie nabyte zamawiający punktował odpowiednio: za 

wykonanie 1 roboty: 0 punktów, za wykonanie od 2 do 3 robót: 10 punktów, za wykonanie 4 i 

więcej  robót:  20  punktów.  Przez  doświadczenie  zamawiający  rozumiał  wykonane  roboty  w 

postaci  realizacji  budowy,  przebudowy  lub  rozbudowy  budynków  o  podobnej  specyfice  i 

zakresie co przedmiot zamówienia o wartości minimum 10 000 000 zł w ciągu ostatnich 5 lat. 

Zamawiający  wymagał  złożenia  wraz  z  ofertą  wykazu  doświadczenia  wykonawcy  z 

wyszczególnieniem: 

nazwy 

zamówienia 

zamawiającego, 

terminu 

realizacji 

(rozpoczęcie/zakończenie), opisu zamówienia z podaniem informacji o zakresie wykonanych 

prac oraz wartości robót. W opisie kryterium w s.i.w.z. zamawiający nie wskazywał, jakie środki 

dowodowe należy przedłożyć na okoliczność wykazania doświadczenia, dopiero w załączniku 

nr  2  - 

wykazie  doświadczenia,  pod  przygotowaną  tabelą  wskazano,  że  do  wszystkich 

wymienionych zadań należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że „usługi zostały wykonane 

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone".  

Odnosząc  się  do  zarzutu  nieprawidłowej  ocena  oferty  odwołującego  oraz  braku 

uzasad

nienia dla przyznanej punktacji, odwołujący podniósł, że wraz z ofertą, w załączniku nr 

2 (str. 6 - 9 oferty) 

przedłożył wykaz wykonanych robót, w którym wskazał cztery realizacje: 

1)  modernizacja  budynku  sztabowego  1  na  terenie  kompleksu  wojskowego  przy  ul. 

Zaleskiego 2 w Szczecinie, 

2)  p

rzebudowa budynku garażowego nr 40 na terenie JW. Nr SOI 8 w mieście Dziwnów, 

3)  modernizacja  budynku  technicznego  nr  27  zlokalizowanego  na  terenie  8  bsap  w 

Dziwnowie, 

roboty  budowlane  polegające  na  przebudowie  budynków  nr  31,  38  oraz  część 

pomieszczeń w budynku nr 33 zlokalizowanych na terenie kompleksu wojskowego przy 

ul. Wojska Polskiego w Szczecinie. 

Odwołujący  wskazał,  że  na  potwierdzenie  wykonania  robót  przedłożył  stosowne 

dokumenty. 

Odwołujący  podniósł,  że  z  informacji  o  wynikach  postępowania  ani  również 

przesłanego  przez  zamawiającego  protokołu  postępowania  nie  wynika,  w  jaki  sposób 

z

amawiający dokonał oceny i co było powodem przyznania 10 punktów (jak za 2 - 3 roboty), a 

nie  20  punktów,  pomimo  wykazania  realizacji  4  robót.  Odwołujący  podejrzewa,  że 


z

amawiający  mógł  nie  uznać  roboty  nr  4,  ponieważ  w  wykazie  wskazano,  że  jest  ona 

wykonywana  do  chwili  obecnej. 

Podniósł,  iż  już  w  wykazie  wyjaśnili,  a  przedłożonymi  na 

potwierdzenie należytej realizacji dokumentami wykazał, iż w zakresie wymaganym kryterium, 

zarówno co do przedmiotu zamówienia, jak i wartości, robota została zrealizowana i punkty 

powinny zostać odwołującemu przyznane. 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotem  roboty  wykazanej  w  pozycji  4  wykazu  była 

przebudowa budynków na terenie kompleksu wojskowego w Szczecinie. Prace w budynku nr 

33 zostały prawidłowo ukończone i odebrane, co potwierdzają przedłożone protokoły odbioru, 

a więc zamawiający winien przyznać punkty również i za tę wykazaną robotę. 

Odwołujący  podkreślił  że  reguły  przyjęte  dla  wykazywania  warunku  zdolności 

technicznej  i 

zawodowej,  dotyczące  doświadczenia  wykonawcy  w  wykonaniu  robót 

budowlanych  już  ukończonych  nie  mogą  mieć  zastosowania  do  oceny  realizacji  w  ramach 

kryteriów oceny ofert, ponieważ ustawa wprost zakazuje przyjmowania kryteriów odnoszących 

się do właściwości wykonawcy. Mając powyższe na uwadze, nie można przyjmować, iż – tak 

jak w przypadku warunku doświadczenia i wykazu robót na jego potwierdzenie – zamawiający 

powinien  punktować  jedynie  roboty  ukończone.  Takiej  informacji  nie  zawierała  s.i.w.z.  ani 

również  ogłoszenie o zamówieniu.  Dopisek  o dokumentach znalazł  się dopiero  w  projekcie 

wykazu,  który  ma  charakter  pomocniczy  i  samodzielnie  nie  kształtuje  uprawnień 

z

amawiającego  do  rozszerzania  wymagań  wskazanych  w  s.i.w.z.  lub  ogłoszeniu.  Takie 

działanie  stoi  również  w  sprzeczności  z  przejrzystością  postępowania  i  powoduje 

nieporównywalność ofert na etapie ich badania. 

Odwołujący  stwierdził,  że  TSUE  wskazuje,  iż  obowiązek  przejrzystości  ma  na  celu 

zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji 

zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania 

w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny 

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  tak  by,  po 

pierwsze, 

umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność 

oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, 

a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone 

przez  oferentów  odpowiadają  kryteriom  wyznaczonym  dla  danego  zamówienia  (wyrok  ETS 

324/14 z dnia 07.04.2016 r.).  

W  ocenie  odwołującego,  przejrzystość  i  pisemność  postępowania  została  również 

naruszona  przez  za

mawiającego  poprzez  brak  uzasadnienia  faktycznego  w  jaki  sposób 

przyznawano  punkty  wykonawcom  za  wykazywane  roboty.  Zgodnie  z  orzecznictwem  KIO, 

obowiązek zawiadamiania wykonawców o podejmowanych czynnościach określony w art. 92 

ust.  1  ustawy,  stanowi  real

izację  wyrażonej  w  art.  8  zasady  jawności  postępowania  o 


udzielenie  zamówienia  oraz  sformułowanej  w  art.  7  ustawy  -  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  i  zachowania  uczciwej  konkurencji  (KIO  1114/16).  Dodanie  w  art.  92  in  fine 

sformułowania „uzasadnienie faktyczne i prawne" przesądza obowiązek zamawiającego co do 

uzasadniania dokonywanych przez niego czynności, a brak informacji o powodach przyznanej 

punktacji  uniemożliwia  wykonawcom  dokonanie  weryfikacji  czynności  zamawiającego,  co  z 

kolei powoduje narus

zenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu (KIO 

1227,  1236/16).  Zdaniem  Izby,  przekazanie  informacji  w  postaci  samego  tabelarycznego 

zestawienia cyfr,  nie jest  żadną  informacją,  nie  pozwala bowiem  na stwierdzenie,  dlaczego 

jedne oferty zost

ały wyżej ocenione niż inne (KIO 84/16). 

Mając powyższe na uwadze, odwołujący wniósł o przyznanie pełnej puli 20 punktów w 

ramach kryterium doświadczenie nabyte. 

Odnosząc się do zarzut nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum BUDLED Sp. z o.o., 

ELTEL  Sp.  z  o.o.,  METROTECH  Sp.  z  o.o.,  w  kramach 

kryterium  doświadczenie  nabyte, 

odwołujący  podniósł,  że  Konsorcjum  wraz  z  ofertą,  w  załączniku  nr  2  (str.  4-5  oferty) 

przedłożyło wykaz wykonanych robót, w którym wskazano realizacje, za które zamawiający 

przyznał  maksymalną  liczbę  punktów  możliwych  do  zdobycia  w  ramach  kryterium  —  tj.  20 

punktów. 

Odwołujący  wskazał,  że  żadna  z  wykazanych  prac  nie  była  realizowana  przez 

Konsorcjum  (ani  również  poszczególnych  członków  Konsorcjum),  tylko  przez  podmiot 

wskazany  w  ofercie  j

ako  podmiot  udostępniający  zasób  doświadczenia  i  podwykonawca: 

Zakład Usług Budowlanych R.Ł.. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiłkowanie  się  zasobami  podmiotu  trzeciego  zostało  w 

ustawie  P.z.p. 

jednoznacznie  określone  w  art.  22a  ust.  1  ustawy  P.z.p.  Wykonawca  może 

dysponować  zasobami  podmiotu  trzeciego  wyłącznie  do  potwierdzenia  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu, nie zaś do uzyskiwania dodatkowych punktów w ramach kryteriów 

oceny  ofert.  Uniemożliwienie wykazywania się zasobami  podmiotu trzeciego odnosi  się nie 

tylko do kryteriów oceny ofert, ale również i do kryteriów selekcji. W art. 25a w ust. 3 ustawy 

P.z.

p we wprowadzeniu do wyliczenia oraz w art. 36b w ust. 2 skreślono wyrazy "lub kryteriów 

selekcji",  które  obowiązywały  przez  prawie  pół  roku  tj.  do  14  grudnia  2016  roku  od  czasu 

poprzedniej nowelizacji tego przepisu tj. od dnia 28 lipca 2016 roku (na podstawie art. 1 pkt 

39) ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - 

Prawo zamówień publicznych oraz 

niektórych innych ustaw Dz.U. z 2016 poz. 1020). 

Odwołujący  podniósł,  że  nawet  sama  nazwa  kryterium:  Doświadczenie  nabyte  oraz 

zdefiniowanie  go  jako  doświadczenie  wykonawcy,  wskazuje,  iż  należało  wykazać  własne, 

nabyte  doświadczenie.  W  bardzo  zbliżonym  stanie  faktycznym  wypowiedziała  się  Izba  w 

wyroku 

211/18: Izba podkreśla, że spełnienie warunków postawionych przez Zamawiającego 


pozwała  na  udział  w  postępowaniu,  natomiast  kryteria  oceny  ofert  mają  na  celu  wybór 

wykonawcy, który  przedstawia najkorzystniejszą pod  wglądami  opisanymi  w  tych kryteriach 

ofe

rtę. Są to dwie różne instytucje i nie można ich zrównywać. Ustawa Pzp nie wprowadza 

mechanizmu  pozwalającego  w  ramach  oceny  oferty  na  uzyskiwanie  punktów  za  przymioty 

podmiotu trzeciego. 

Wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów wyłącznie 

celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje przy tym, 

że  w  procedurach  dwuetapowych  np.  przetargu  ograniczonym,  wykonawcy  nie  mogą 

posługiwać się potencjałem podmiotów trzecich w celu uzyskania wyższej pozycji w rankingu 

of

ert.  Ustawodawca  usunął  z  art.  25a  ust.  3  ustawy  pzp  wyrażenie  'kryterium  selekcji"  i 

otrzymał on brzmienie: “Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu 

wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw  wykluczenia  oraz  spełniania,  w  zakresie,  w 

jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu [..]." Ograniczenie takie 

ma  na  celu  wyłonienie  wykonawców,  którzy  będą  najlepiej  przygotowani  do  realizacji 

zamówienia.  Kwalifikacja  wykonawców  jest  etapem  postępowania  niezależnym  od  oceny 

spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, opartym na niedyskryminujących 

i obiektywnych kryteriach, które są pojęciem odrębnym od warunków udziału w postępowaniu, 

opisu  sposobu  oceny  tych  warunków,  a  także  znaczenia  tych  warunków.  Najlepszym 

doświadczeniem  jest  doświadczenie  własne  wykonawcy  i  nie  można  przy  prekwalifikacjl 

preferować  doświadczenia  obcego  kosztem  wykonawców  legitymujących  się  własnym 

doświadczeniem.  Regulacje  dotyczące  kryterium  selekcji  można  w  niniejszej  sprawie 

zast

osować  per  analogiam.  Mając  na  względzie,  iż  niedopuszczalne  jest  punktowanie 

wykonawcy  za  doświadczenie  innego  podmiotu  w  świetle  zarówno  ustawy  P.z.p.,  jak  i 

postanowień s.i.w.z. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  w  ocenie  odwołującego,  Konsorcjum  winno  uzyskać  0 

punktów w kryterium doświadczenie nabyte. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 58 K.c. w zw. art. 91 ust. 3, 91 ust. 2 i art. 14 

ust. 1 ustawy P.z.p. przez niezastosowanie i dokonanie oceny ofert na podstawie kryterium 

dotyczącego właściwości wykonawcy, które z uwagi na bezwzględną nieważność wynikającą 

z  niezgodności  z  przepisami  ustawy  P.z.p.  nie  powinno  być  brane  pod  uwagę,  odwołujący 

wskazał, że zgodnie z art. 58 K.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu 

obejście  ustawy  jest  nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek,  w 

szczególności  ten,  iż  na  miejsce  nieważnych  postanowień  czynności  prawnej  wchodzą 

odpowiednie pr

zepisy ustawy. Jednakże, zgodnie z § 3, jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko 

część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części. 

W  ocenie  odwołującego,  ponad  wszelką  wątpliwość  kryterium  ustalone  przez 

z

amawiającego w niniejszym postępowaniu dotyczy właściwości wykonawcy i jako takie stoi 


w sprzeczności z art. 91 ust. 3 ustawy P.z.p. oraz z art. 91 ust. 2, który nakazuje, aby kryteria 

odnosiły się do przedmiotu zamówienia. 

Co do zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości  wykonawcy 

jest  również  zgodne  orzecznictwo  KIO.  Opinie  UZP  również  nie  pozostawiają  wątpliwości 

interpretacyjnych. 

Odwołujący powołał się na opinię UZP, zgodnie z którą, zgodnie z art. 91 ust 2 ustawy 

P.z.p. 

określone przez zamawiającego kryteria oceny ofert winny odnosić się do przedmiotu 

zamówienia. Oznacza to, iż zamawiający nie może stosować dowolnych kryteriów oceny ofert, 

lecz tylko takie, które dotyczą oferowanej usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Z powyższym 

koresponduje treść art. 91 ust 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą 

dotyczyć  właściwości  wykonawcy,  a  w  szczególności  jego  wiarygodności  ekonomicznej, 

technicznej lub finansowej. 

Z powołanego art. 91 ust 3 ustawy P.z.p. wynika zakaz stosowania przy ocenie ofert 

kryteriów o charakterze podmiotowym. Oznacza to, iż właściwości wykonawcy ubiegającego 

się  o  zamówienie  publiczne  nie  mogą  być  brane  pod  uwagę  przy  ocenie  oferty 

najkorzystniejszej. Wskazać  jednocześnie  należy,  iż  zawarte  w  art.  91  ust.  3  ustawy  P.z.p. 

wyliczenie niedopuszczalnych kryteriów ocen ma charakter przykładowy. Oznacza to, iż poza 

wiarygod

nością  ekonomiczną,  techniczną  lub  finansową  wykonawcy  ubiegającego  się  o 

zamówienie, przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie mogą być brane pod uwagę także inne 

kryteria  odnoszące  się  do  właściwości  wykonawcy.  Z  tych  względów  należy  uznać  za 

niedopuszczalne  w  świetle  art.  91  ust.  3  ustawy  P.z.p.  stosowanie  przy  wyborze 

najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert jak doświadczenie wykonawcy, czy też 

posiadanie przez wykonawcę znajomości określonej branży. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpiło  Konsorcjum 

wykonawców:  Budled  Sp.  z  o.o.,  Metrotech  Sp.  z  o.o.,  „Etel”  Sp.  z  o.o.  (dalej  także: 

„przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 czerwca 2020 roku zamawiający oświadczył, że 

uwzględnia  odwołanie  w  całości.  Zamawiający  stwierdził,  że  postąpi  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu  i  dokona  oceny  ofert  bez  uwzględnienia  kryterium  „Doświadczenie 

nabyte”. 

Pismem  z  dnia  9  czerwca  2020  roku 

przystępujący  wniósł  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Przystępujący: 

podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania, 


wniósł  o  zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  przystępującego  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  reprezentacji  według  przedstawionych  na 

rozprawie rachunków. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p., 

przystępujący wskazał, że zamawiający na potrzeby niniejszego postępowania wprowadził 3 

kryteria  oceny  ofert:  cena  ofertowa  brutto  (C) 

—  60%,  okres  gwarancji  (G)  -  20%, 

doświadczenie nabyte (D) - 20% (ust. IV.2.2. ogłoszenia o zamówieniu nr 634761-N-2018 z 

dnia 11.10.2018 r. oraz rozdz. XII ust. 2 s.i.w.z). Jak wskazano w rozdz. XII pkt. 2 lit. c s.i.w.z. 

oraz  w  rozdz.  IX  pkt.  2  lit.  c  opublikowanego  na  stronie  z

amawiającego  ogłoszenia  o 

zam

ówieniu  -  przez  doświadczenie wykonawcy  należy  rozumieć  ilości  wykonanych robót  w 

postaci  realizacji  budowy,  przebudowy  lub  rozbudowy  budynków  o  podobnej  specyfice  i 

zakresie co przedmiot zamówienia o wartości minimum 10 000,0 tys. zł w ciągu ostatnich 5 lat. 

Maksymalna  punktacja  za  to  kryterium  (20  pkt.)  miała  być  przyznana  w  przypadku 

doświadczenia  wykonawcy  obejmującego  realizację  4-ech  i  więcej  robót.  W  przypadku 

wykazania  2-

óch  do  3-ech  robót,  punktacja  była  mniejsza  i  wynosiła  10  pkt.  Natomiast 

wykaza

nie tylko jednej roboty skutkować miało brakiem przyznania wykonawcy jakiejkolwiek 

punktacji (0 pkt.). 

Przystępujący wskazał, że określone przez zamawiającego kryterium Doświadczenie 

nabyte  „D”  oceniane  miało  być  na  podstawie  załącznika  nr  2  do  s.i.w.z.  tj.  wykazu 

doświadczenia  wykonawców.  Ponadto  wymogiem  postępowania  było  załączenie  do  ww. 

w

ykazu  dokumentów  potwierdzających  wykonanie  wskazanych  w  nim  zadań  zgodnie  z 

zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ich ukończenie (informacja zawarta w uwagach w 

formularzu  w

ykazu,  stanowiącym  załącznik  nr  2  do  s.i.w.z:  UWAGA!  Do  wszystkich 

wymienionych zadań należy załączyć dokumenty potwierdzające, że usługi zostały wykonane 

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone). 

Przystępujący  zauważył,  że  w  taki  sam  sposób  zamawiający  sformułował  warunek 

udziału w postępowaniu związany ze zdolnością techniczną lub zawodową - rozdz. VI ust. 1 

pkt.  2  lit.  c 

ogłoszenia  o  zamówieniu:  Wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli  wykaże  się 

doświadczeniem w okresie ostatnich 5 lat minimum 1 roboty, stanowiącej realizację budowy, 

przebudowy  lub  rozbudowy  budynków  o  podobnej  specyfice  i  zakresie,  co  przedmiot 

zamówienia  o  wartości  minimum  10  000  000,00  zł  (każda).  Na  potwierdzenie  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu wykonawcy, zgodnie z rozdz. VII ust. 1 lit. a ogłoszenia o 

zamówieniu, mieli przedłożyć m.in. wykaz wykonanych zamówień, stanowiący załącznik nr 5 

do ogłoszenia o zamówieniu,  de facto w analogicznym brzmieniu jak wykaz doświadczenia 

wykonawców,  wymagany  przez  zamawiającego  do  oceny  oferty  w  zakresie  kryterium 

związanego z Doświadczeniem nabytym („D”), stanowiący załącznik nr 2 do s.i.w.z. 


Przystępujący  wskazał,  że  odwołującemu  w  kryterium  Doświadczenie  nabyte  („D") 

z

amawiający nie przyznał maksymalnej ilości punktów ze względu na to, że jedna spośród 4-

ech opisanych przez niego w w

ykazie doświadczenia pozycji nie spełniała wymogu kryterium, 

tj.  nie  została  ukończona  i  jako  taka  nie  mogła  zostać  przez  zamawiającego  uznana.  W 

wykazie  doświadczenia  odwołujący  wskazał  bowiem,  że  prace  związane  z  inwestycją 

realizowaną  na  rzecz  Rejonowego  Zarządu  Infrastruktury  w  Szczecinie  (roboty  budowlane 

polegające na przebudowie budynków nr 31, 38 oraz części pomieszczeń w budynku nr 33 

zlokalizowanych  na  terenie  kompleksu  wojskowego  przy  ul.  Wojska  Polskiego  250  w 

Szczecinie)  są  w  toku  na  podstawie  podpisanej  umowy  oraz  późniejszych  aneksów.  A  na 

dow

ód prawidłowego wykonania prac odwołujący przedstawił: 

-  P

rotokół  odbioru  końcowego  robót  budowlanych  i  przekazania  obiektu  administratorowi  z 

dnia  2.06.2015  r.  dot.  zadania  nr  16117  (zaprojektowanie  i  wykonania  robót  budowanych 

obejmujących część pomieszczeń w budynku nr 33 na terenie kompleksu wojskowego przy ul. 

Wojska Polskiego 250 w Szczecinie), 

Harmonogram  Rzeczowo 

—  Finansowy  (formularz  cenowy)  dot.  zaprojektowania  i 

wykonania robót budowlanych dla zadania nr 16124 (przebudowa budynku sztabowego nr 31), 

oświadczenie Inwestora z dnia 4.10.2018 r. 

Przystępujący  stwierdził,  że  odwołujący  bezpodstawnie  zarzuca  w  treści  odwołania: 

„C..) nie można przyjmować, iż tak jak w przypadku warunku doświadczenia i wykazu robót na 

jego  potwierdzenie,  Zamawiający  powinien  punktować  jedynie  roboty  ukończone.  Takiej 

informacji nie zawierała SIWZ ani również ogłoszenie o zamówieniu. Dopisek o dokumentach 

znalazł  się  dopiero  w  projekcie  wykazu,  który  ma  charakter  pomocniczy  i  samodzielnie  nie 

kształtuje  uprawnień  Zamawiającego  do  rozszerzenia  wymagań  wskazanych  w  siwz  i 

ogłoszeniu”. 

W  ocenie  przystępującego,  ze  stanowiskiem  odwołującego  nie  sposób  się  zgodzić. 

Zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  i  nie  budzący  wątpliwości  sprecyzował  wymóg,  aby 

doświadczenie  wykonawcy  podlegające  ocenie  w  ramach  zastosowanego  kryterium  oceny 

ofert „D”, obejmowało wyłącznie ukończone inwestycje. Powyższe potwierdza nie tylko użyte 

w opisie kry

terium sformułowanie „ilość wykonanych robót", wskazujące na formę dokonaną 

czasu  przeszłego,  ale  również  sformułowanie  zawarte  w  opisie  dokumentów,  wymaganych 

wraz z w

ykazem, w którym to opisie znajduje się informacja, aby dokumenty te potwierdzały, 

że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. 

Zamawiający  konsekwentnie  używał  więc  formy  czasu  przeszłego  dla  podkreślenia,  że  nie 

będą uznawane inwestycje ostatecznie nie ukończone. Opis kryterium „D”, zawarty w treści 

s.i.w.z. 

i ogłoszenia, był na tyle klarowny, że nie pozostawiał wątpliwości co do wymaganego 

statusu robót (wykonanych, nie wykonywanych). Informacja o konieczności złożenia wykazu 

doświadczenia  została  oznaczona  zarówno  w  treści  s.i.w.z.,  jak  i  ogłoszenia  pogrubioną 


cz

cionką, podobnie jak zawarty w wykazie doświadczenia wymóg przedłożenia dodatkowych 

dokumentów, potwierdzających wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz 

prawidłowe ich ukończenie.  

Przystępujący stwierdził, że nie bez znaczenia również pozostaje fakt posłużenia się 

przez z

amawiającego tymi samymi formularzami dla wykazania spełnienia warunków udziału 

w postępowaniu oraz spełnienia wymogów związanych z kryterium oceny ofert („D”), przede 

w

szystkim  zaś  postawienie  przez  zamawiającego  tego  samego  wymogu  przedłożenia 

dokumentów, potwierdzających prawidłowe wykonanie i ukończenie zawartych w wykazach 

robót. Oznaczało to, że zamawiający  zarówno w odniesieniu do spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu,  jak  również  w  odniesieniu  do  kryterium  oceny  ofert  „D”  -  będzie  stosował 

jednolite zasady dot. ocen

y statusu robót objętych danym wykazem. 

Przystępujący podniósł, że – wbrew stanowisku odwołującego – wykaz doświadczenia 

nie miał charakteru pomocniczego. Wykaz ten stanowił w niniejszym postępowaniu integralną 

część dokumentacji postępowania i merytoryczny element oferty (sensu stricto) i to w jednym 

z  jej  najistotniejszych  elementów,  bo  w  części  podlegającej  punktacji.  Nieuprawnione  jest 

zatem jakiekolwiek deprecjonowanie znaczeni

a tego dokumentu w kontekście postawionych 

wymogów, jak również nieuprawniona jest interpretacja postanowień s.i.w.z. w oderwaniu od 

tego  dokumentu. 

Przystępujący  zauważył,  że  zarówno  odwołujący,  jak  i  przystępujący 

dokonali  prawidłowej  interpretacji  dokumentacji  postępowania,  czyniąc  zadość  wymogom 

formal

nym  co  do  przedłożenia  zarówno  wykazu  doświadczenia,  jak  również  dodatkowych 

dokumentów, dotyczących objętych tym wykazem zadań. Zupełnie odrębną kwestią jest to, że 

przedłożone przez Odwołującego dokumenty w zakresie jednego z tych zadań - nie spełniały 

wymogu kryterium „D”. 

Przystępujący wskazał, że z informacji zawartych w dokumentach przedłożonych przez 

odwołującego (wykaz doświadczenia i załączone do wykazu dowody) jednoznacznie wynikało, 

że pozycja 4 w wykazie doświadczenia nie może otrzymać punktów z uwagi na brak spełnienia 

wymogów postawionych w kryterium „D”  zarówno związanych ze statusem zadania (roboty w 

trakcie,  nie  zaś  ukończone  zgodnie  z  s.i.w.z.),  jak  i  wymaganą  przez  zamawiającego 

wartością.  Protokół  odbioru  prac  na  budynku  nr  33  z  dnia  2.06.2015  r.  nie  potwierdza 

wymaganej wartości prac zrealizowanych na obiekcie. Zgodnie z treścią  protokołu, wartość 

brutto inwestycji według umowy wyniosła 1.254.086,11 zł, co powtórzone zostało w punkcie 

proto

kołu  dotyczącym  „wynagrodzenia  wykonawcy  za  przedmiot  odbioru".  Niewątpliwie 

wartość ta dalece odbiegała od wymaganej przez zamawiającego (powyżej 10.000.000,00 zł). 

W  ocenie  przystępującego,  nie mógł  zostać  uznany  za  dowód  spełnienia  wymogów 

związanych  z  kryterium  „D”  przedłożony  przez  odwołującego  Harmonogram  Rzeczowo 

Finansowy  dot.  prac  związanych z  zaprojektowaniem  i  wykonaniem  robót  budowlanych dla 

zadania związanego z przebudową budynku sztabowego nr 31. Harmonogram jest bowiem 


dokumentem 

o  charakterze  planistycznym,  dotyczącym  przewidzianej  organizacji  prac, 

objętych  przedmiotem  zamówienia,  nie  zaś  poświadczeniem  należytego  jego  wykonania  i 

ukończenia. 

Z kolei oświadczenie Inwestora z dnia 4.10.2018 r. potwierdza jedynie, że roboty objęte 

kontraktem  nr  UW/0037/WB/2014  z  dnia  3.09.2014  r.  (wraz  z  późniejszymi  aneksami)  są 

realizowane (na 

bieżąco) zgodnie z umową oraz harmonogramem i do dnia wystawienia ww. 

oświadczenia  nie  zaistniały  podstawy,  które  mogłyby  skutkować  odpowiedzialnością 

wyk

onawcy  z  gwarancji  należytego  wykonania  kontraktu.  Nie  jest  to  w  żaden  sposób 

równoznaczne  z  poświadczeniem  ze  strony  Inwestora  prawidłowego  ukończenia  robót, 

objętych danym zadaniem inwestycyjnym. 

Przystępujący  wskazał,  że  wystąpił  do  Rejonowego  Zarządu  Infrastruktury  w 

Szczecinie  - 

w  trybie  przepisów  ustawy  o  dostępie  do  informacji  publicznej  z  zapytaniem 

dotyczącym  ww.  inwestycji  realizowanej  przez  odwołującego  w  ramach  umowy 

UW/0037/WB/2014. W odpowiedzi p

rzystępujący otrzymał protokół z postępowania w trybie 

przetargu ograniczonego (nr sprawy 59/0B/RB/14) oraz pisemną informację, z której wynikało, 

że  przedmiotowa  inwestycja  obejmowała  3  zadania:  16117,  16124  oraz  16126,  z  czego 

zadanie nr 16117 (bud. 33) zostało zakończone w dn. 21 05.2015 r., natomiast zadania: 16124 

oraz 16126 (bud. nr 31 i 38) zostały zakończone dopiero 29.04.2019 r., a więc znacznie później 

niż otwarcie ofert w zaskarżonym przez odwołującego postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

co 

nastąpiło w dniu 13.12.2018 r. Siłą rzeczy odwołujący nie mógł - dla uzyskania punktów w 

kryterium „D” - wskazywać doświadczenie związane z pracami na budynkach nr 31 i 38, skoro 

na dzień otwarcia ofert w niniejszym postępowaniu zadania te nie były jeszcze zakończone. Z 

kolei  zadanie  nr  16117  (bud.  nr  33) 

w  sposób  oczywisty  nie  spełnia  wymogu  kryterium 

związanego z wartością inwestycji. 

W  ocenie  przystępującego,  nie  bez  znaczenia  w  niniejszej  sprawie  pozostaje  to,  że 

kons

ekwencją nadania wykazowi doświadczenia (wraz z wymaganymi do wykazu dowodami) 

status

u  oferty  (i  to  w  najistotniejszym  jej  zakresie  podlegającym  ocenie  merytorycznej  w 

przyjętym  kryterium  „D”),  jest  brak  możliwości  uzupełniania  ww.  dokumentów,  czy  też  ich 

doszczegółowienia.  Potwierdza to orzecznictwo,  np.  wyrok  KIO  z  dnia 14.02.2020  r.  (sygn. 

KIO 177/20), wyrok KIO z dnia 4.05.2017 r. (sygn. KIO 177/20): wyrok z dnia 30 marca 2010 

r., sygn. akt 

X Ga 7/10 Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przystępujący  stwierdził,  że  zamawiający  nie  był  uprawniony  występować  do 

o

dwołującego  w  toku  oceny  i  badania  ofert  ani  z  wezwaniem  o  uzupełnienie  dokumentów 

(w

ykazu doświadczenia lub dokumentów potwierdzających należyte ukończenie robót), ani też 

z wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty. Oferta odwołującego bowiem, w zakresie 

podlegającym  ocenie  w  ramach  zastosowanego  kryterium  „D",  była  jednoznaczna  w  tym 

sensie, że w sposób jednoznaczny poz. 4 wykazu doświadczenia nie potwierdzała spełnienia 


wymogu związanego z określonym statusem robót (roboty miały być ukończone, nie w trakcie) 

i  ich  wartością  (powyżej  10  000  000  zł).  Wobec  powyższego,  wystąpienie  przez 

z

amawiającego  z  jakimkolwiek  wezwaniem  o  złożenie  wyjaśnień  treści  oferty,  stanowiłoby 

negocjowanie z o

dwołującym jej treści. Dlatego też brak przyznania punktacji odwołującemu 

w tej sytuac

ji było prawidłowym działaniem zamawiającego. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 7 ust. 1 

ustawy  P.z.p.,  przystępujący  wskazał,  że  dla  rozstrzygnięcia  zasadności  przedmiotowego 

zarzutu istotna pozostaje ocena, czy o

dwołujący autentycznie nie ma wiedzy co do tego, która 

z pozycji wykazu nie została przez zamawiającego uznana przy punktacji w zakresie kryterium 

„D”,  czy  też  powołuje  się  na  swoją  niewiedzę  dla  pozoru.  W  ocenie  przystępującego 

o

dwołujący musiał mieć pełną świadomość (i nadal ją ma, na co wskazuje treść złożonego 

odwołania) co do zakresu nieprawidłowości w złożonym przez siebie wykazie doświadczenia 

i  znane  są  mu  przyczyny  braku  przyznania  ze  strony  zamawiającego  maksymalnej  ilości 

punktów w kryterium „D”, związane z robotami wskazanymi w pozycji nr 4 wykazu. Nie bez 

przyczyny bowiem  o

dwołujący w rozwinięciu niniejszego zarzutu odnosi się w uzasadnieniu 

odwołania  wyłącznie  do  zadania  wskazanego  w  pozycji  nr  4  wykazu  doświadczenia, 

argumentując,  że  kontynuowanie  robót  w  ramach  ww.  zadania  nie  wyklucza  możliwości 

przyznania za nie punktów. Gdyby odwołujący w rzeczywistości pozostawał zdezorientowany 

co  do  tego,  które  pozycje  w  wykazie  doświadczenia  nie  zostały  przez  zamawiającego 

punktowane, niewątpliwie w treści odwołania nie poprzestałby na przywoływaniu argumentów, 

przemawiających  za  koniecznością  uznania  przez  zamawiającego  punktów  dla  zadania 

zawartego  w  pozycji  nr  4  w

ykazu,  lecz  z  uzasadnionej  ostrożności  poszerzyłby  tę 

argumentacją  o każdą  z  zamieszczonych  pozycji.  Tymczasem  odwołujący  nieprzypadkowo 

skupił się wyłącznie na jednej z nich – tj. pozycji nr 4, która nota bene była sporna już w toku 

oceny i badania ofert (pismo Przystępującego z dnia 27.01.2020 r.). 

Przystępujący  przywołał  przepis  art.  192  ust.  2  ustawy  P.z.p.  w  brzmieniu:  Izba 

uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Przystępujący 

stwierdził, że w okolicznościach niniejszego postępowania podnoszony zarzut naruszenia art. 

92 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. 

ani nie miał, ani też nie może mieć 

żadnego wpływu na wynik postępowania. Skoro zatem odwołujący wiedział, co jest podstawą 

przyznania mu określonej ilości punktów w kryterium „D” i na tej bazie był w stanie przygotować 

szczegółowe  i  bardzo  konkretne  odwołanie,  które  nadaje  się  do  merytorycznego 

rozstrzygnięcia,  nie  ma  podstawy  do  uwzględniania  powyższego  zarzutu.  Nowa  decyzja 

z

amawiającego bowiem nie zmieni w żaden sposób sytuacji odwołującego. 

Przystępujący wskazał, że zarzut naruszenia przez zamawiającego zasady jawności 

p

ostępowania poprzez niepoinformowanie o przesłankach nieprzyznania maksymalnej liczby 


punktów w kryterium doświadczenie nabyte („D") jest ściśle powiązany z zarzutem naruszenia 

art.  92  ust.  1  w  zw.  z  art.  9  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p

.,  w  związku  z  powyższym 

p

rzystępujący w zakresie przedmiotowego zarzutu naruszenia art. 8 ustawy P.z.p. podtrzymał 

wskazan

ą tam argumentacji. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 3 ustawy P.z.p., 

przystępujący  stwierdził,  że  przywołany  przez  odwołującego  wyrok  KIO  211/18  z  dnia 

20.02.2018 r. 

zapadł na gruncie innego stanu faktycznego. Przystępujący przywołał wyrok KIO 

z dnia 26.06.2018 r. (KIO 1093/18), w którym to wyroku Izba w sposób zupełnie odmienny od 

stanowiska  przedstawionego  w  wyroku  z  dnia  20.02.2018  r.,  odniosła  się  do  możliwości 

posłużenia  się  potencjałem  podmiotu  trzeciego  dla  uzyskania  dodatkowej  punktacji  w 

kryterium  oceny  ofert  związanym  z  doświadczeniem:  W  ocenie  Izby  przepisy  krajowe  nie 

wykluczają  możliwości  powoływania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  celem  uzyskania 

punktów w kryterium oceny ofert. Ustawa P.z.p. wskazuje na osoby wyznaczone do realizacji 

zamówienia,  nie  rozstrzygając,  czy  mają  to  być  osoby  wyłącznie  jako  zasób  własny 

wykonawcy czy mogą być również zasobem udostępnionym przez podmiot trzeci. W ocenie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  również  przepisy  dyrektywy  2014/24/UE  nie  wykluczają 

możliwości  powoływania  się  na  potencjał  podmiotów  trzecich  w  ramach  tzw.  kryteriów 

udzielenia  zamówienia.  Wnioskować  zatem  należy,  że  unijny  ustawodawca  dopuszcza 

sytuację,  w  której  wykonawca  może  powołać  się  na  taki  potencjał  -  potencjał  podmiotów 

trzecic

h  w  ramach  kryteriów  udzielenia  zamówienia,  jeżeli  zamawiający  taką  możliwość 

dopuści  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  jednocześnie  określając  zasady 

przyznawania  punktacji,  dostosowując  powyższe  zasady  do  prowadzonego  postępowania 

oraz  przedmi

otu  zamówienia.  Przechodząc zatem  do  analizy  postanowień  s.i.w.z.,  Krajowa 

Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że jakkolwiek zamawiający nie określił wprost, że będzie 

punktował również zasoby podmiotu trzeciego, to sposób sformułowania zasad umieszczania 

prze

z  wykonawców  informacji,  stanowiących  podstawę  przyznania  odpowiedniej  ilości 

punktów,  na  takie  określenie  wskazuje.  Zamawiający  zrównał  niejako  informacje  w  ramach 

warunków udziału w postępowaniu, jak i dotyczące kryterium oceny ofert, z zaznaczeniem że 

d

odatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia będzie punktowane. 

Zamawiający  nie  zastrzegł  w  s.i.w.z.,  że  będzie  punktował  wyłącznie  doświadczenie  osób 

stanowiących zasób własny wykonawcy. Tym samym zamawiający nie wykluczył polegania 

na  zasobach  podmiotu  trzeciego  w  kryteriach  oceny  ofert,  a  co  istotne  o

dwołujący  nie 

skorzystał  ze  środków  ochrony  prawnej  w  ustawowym  terminie  na  etapie  ogłoszonego 

postępowania względem tak sformułowanych postanowień s.i.w.z. 

Przystępujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu zamawiający zrównał warunek 

udziału  w  postępowaniu  dot.  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  opisany  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu (rozdz. VI ust. 1 pkt. 2 lit. c) z kryterium oceny ofert związanym z Doświadczeniem 


nabytym  „D”,  co  szczegółowo przystępujący  wykazał.  Zamawiający  sprecyzował  bowiem  te 

same wymogi w zakresie warunku udziału co w zakresie kryterium „D”. Co więcej - posłużył 

się nawet tym samym wzorem formularza dla wykazania doświadczenia podlegającego ocenie 

oraz dla wykaza

nia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający 

nie  wykluczył  w  postępowaniu  możliwości  posłużenia  się  zasobami  podmiotu  trzeciego  dla 

wykazania spełnienia wymogów związanych z pozacenowym kryterium „D” w celu uzyskania 

dodatkowej  punktacji.  Brak  takiego  ograniczenia  ze  strony  z

amawiającego  i  zrównanie 

warunku udziału w postępowaniu z kryterium oceny ofert, podobnie jak w cytowanym wyżej 

orzeczeniu  KIO  1093/18,  powinno  być  podstawą  uznania,  że  w  niniejszym  postępowaniu 

zamawi

ający  słusznie  przyznał  punkty  przystępującemu.  Skoro  bowiem  przystępujący  dla 

wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  posłużył  się  zasobami  podmiotu 

trzeciego  w  trybie  art.  22a  ust.  1  ustawy  P.z.p.

, to może skutecznie posłużyć się zasobami 

tego  samego  podmiotu  w  zakresie  pozacenowego  kryterium  ocen

y  ofert  „D”  faktycznie 

zrównanego  w  postępowaniu  z  warunkiem  udziału,  zwłaszcza  jeśli  podmiot  ten  będzie 

faktycznie realizował zamówienie. 

W ocenie przystępującego, nie bez znaczenia w sprawie pozostaje, że podmiot trzeci, 

udostępniający przystępującemu swoich zdolności na zasadach określonych w art. 22a ustawy 

P.z.p.

, będzie podwykonawcą realizowanego zamówienia, co zresztą pozostaje w zgodzie z 

wymogami przepisu art. 22a ust. 4 ustawy P.z

.p. Zakładając zatem intencję zamawiającego 

co  do  przyznania  większej  ilości  punktów  w  postępowaniu  podmiotowi  bardziej 

doświadczonemu, dającemu rękojmię lepszego wykonania zamówienia, stwierdzić należy, że 

posłużenie  się  w  tym  przypadku  doświadczeniem  podmiotu  trzeciego,  który  będzie 

uczestniczył w realizacji zamówienia, czyni zadość temu założeniu.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 58 K.c. w zw. z art. 91 ust. 3, 91 ust. 2 i art. 

14  ust.  1

,  przystępujący  podniósł,  że  zarzut  ten  jest  spóźniony.  Zarzut  ten  dotyczy 

bezpośrednio  kryteriów  oceny  ofert  dla  tego  postępowania  wyartykułowanych  w 

postanowieniach  dokumentacji  przetargowej.  Zgodnie  z  art.  182  ust.  2  ustawy  P.z.p., 

o

dwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w 

trybie p

rzetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, wnosi się w terminie: C..) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  lub  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  na  stronie 

internetowej  - 

jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p. 

Przystępujący  stwierdził,  że  w  niniejszym  postępowaniu  ogłoszenie  o  zamówieniu 

ukazało  się  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  11.10.2018  r.  Skoro  żaden  z 

uczestników  postępowania  nie  zaskarżył  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  zakresie 

zastosowania  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  „D",  uznać  należy,  że  wykonawcy 


zaakceptowali przyjęte przez zamawiającego warunki postępowania i dostosowali się do nich 

w tym również odwołujący.  

Przystępujący  zauważył  również,  że  nie  jest  możliwe  nakazanie  zamawiającemu 

dokonania czynności badania i oceny oferty z pominięciem kryterium „Doświadczenie nabyte 

(„D")”  bez  uprzedniego  unieważnienia  postępowania  i  dokonania  odpowiedniej  modyfikacji 

treści s.i.w.z. w tym zakresie. Pominięcie jednego z zastosowanych kryteriów oceny ofert na 

tym  etapie  oznaczałoby  wprowadzenie  zupełnie  nowych  warunków  postępowania  i  dalsze 

procedowanie zamawiaj

ącego na zmienionych zasadach, które w sposób istotny wpływają na 

konkurencję.  W  ocenie  przystępującego  zastosowanie  takiego  mechanizmu  stanowiłoby 

naruszenie podstawowych zasad związanych z przeprowadzeniem postępowania w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami przejrzystości (art. 7 ust. 1). Nie ulega bowiem wątpliwości, że wiedza o 

zastosowanych  przez  z

amawiającego  kryteriach  oceny  ofert  ma  istotny  wpływ  na  sposób 

przygotowania oferty, je

j skalkulowanie, rozłożenie ryzyk na poszczególne kryteria oceny ofert 

itp.  Niewykluczone, 

że  wiedza  o  ograniczeniu  przez  zamawiającego  w  niniejszym 

p

ostępowaniu kryteriów oceny ofert z trzech do dwóch (cena i okres gwarancji), skutkowałaby 

innym  sposobem 

skalkulowania  oferty  przez  każdego  z  wykonawców,  biorących  udział  w 

postępowaniu. 

Przystępujący  podniósł,  że  z  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiającego  z  dnia  9 

czerwca  2020  r.  wynika,  że  do  uwzględnienia  odwołania  przekonał  zamawiającego  zarzut 

alternatywny  dot.  zastosowania  przez  z

amawiającego  wadliwego  kryterium  oceny  ofert, 

opartego  na  doświadczeniu  wykonawcy  („Wojskowy  Zarząd  Infrastruktury  (..)  uznał  za 

zasadne,  że  reguły  przyjęte  dla  wykazywania  warunku  zdolności  technicznej  i  zawodowej, 

dotyczące  doświadczenia  wykonawcy  w  wykonaniu  robót  budowlanych,  nie  mogą  mieć 

zastosowania do kryteriów oceny ofert"). Jednocześnie zamawiający zadeklarował, że postąpi 

zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  i  dokona  oceny  ofert  bez  uwzględnienia 

przedmiotowego kryterium. 

W ocenie przystępującego jest to niedopuszczalne ze względów 

wskazanych wyżej. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego 

przedmiotem jest przebudowa i modernizacja budynku koszarowego 

nr 5 w Śremie.  

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. 

Wartość  postępowania  nie  przekracza  kwoty  określonej  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p. 

Termin składania ofert – 13.12.2018 r. 


Zamawiający  w  ust.  IV.2.2.  ogłoszenia  o  zamówieniu  nr  634761-N-2018  z  dnia 

11.10.2018 r. oraz rozdz. XII ust. 2 s.i.w.z 

wprowadził 3 kryteria oceny ofert:  

cena ofertowa brutto (C) 

— 60%,  

okres gwarancji (G) - 20%, d 

oświadczenie nabyte (D) - 20% 

Zgodnie  z  rozdz.  XII  pkt. 

2  lit.  c  s.i.w.z.  oraz  w  rozdz.  IX  pkt.  2  lit.  c  ogłoszenia  o 

zamówieniu,  przez  doświadczenie  wykonawcy  należy  rozumieć  ilości  wykonanych  robót  w 

postaci  realizacji  budowy,  przebudowy  lub  rozbudowy  budynków  o  podobnej  specyfice  i 

zakresie co przedmiot zamówienia o wartości minimum 10 000,0 tys. zł w ciągu ostatnich 5 lat. 

Maksymalna  punktacja  za  to  kryterium  (20  pkt.)  miała  być  przyznana  w  przypadku 

doświadczenia  wykonawcy  obejmującego  realizację  czterech  i  więcej  robót.  W  przypadku 

wykazania dwóch do trzech robót, punktacja wynosiła 10 pkt. Natomiast wykazanie tylko jednej 

roboty skutkować miało brakiem przyznania wykonawcy jakiejkolwiek punktacji (0 pkt.). 

O

kreślone przez zamawiającego kryterium Doświadczenie nabyte „D” oceniane miało 

być na podstawie załącznika nr 2 do s.i.w.z. tj. wykazu doświadczenia wykonawców. W treści 

załącznika nr 2 wskazano, że Do wszystkich wymienionych zadań należy załączyć dokumenty 

potwierdzające,  że  usługi  zostały  wykonane  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  i 

prawidłowo ukończone. 

Zgodnie z rozdz. VI ust. 1 pkt. 2 li

t. c ogłoszenia o zamówieniu, odnoszącym się do 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, Wykonawca 

spełni warunek, jeżeli wykaże się doświadczeniem w okresie ostatnich 5 lat minimum 1 roboty, 

stanowiącej realizację budowy, przebudowy lub rozbudowy budynków o podobnej specyfice i 

zakresie,  co  przedmiot  zamówienia  o  wartości  minimum  10  000  000,00  zł  (każda).  Na 

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy, zgodnie z rozdz. VII 

ust. 1 lit. a ogłoszenia o zamówieniu, mieli przedłożyć m.in. wykaz  wykonanych zamówień, 

stanowiący załącznik nr 5 do ogłoszenia o zamówieniu. 

W postępowaniu wpłynęły 3 oferty: 

oferta odwołującego – cena: 17 990 235,17 zł, okres gwarancji – 60 miesięcy, 

oferta przystępującego – cena: 18 977 080,79 zł, okres gwarancji – 60 miesięcy, 

oferta  złożona  przez  PPUiH  AGROBEX  Sp.  z  o.o.  w  Poznaniu  –  cena: 

143,48 zł, okres gwarancji – 60 miesięcy. 

Zamawiający  poinformował,  że  kwota,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia wynosi 16 738 184,40 zł brutto. 


Odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  wykaz  wykonanych  robót,  w  których  wskazał 

następujące realizacje: 

1)  modernizacja  budynku  sztabowego  1  na  terenie  kompleksu  wojskowego  przy  ul. 

Zaleskiego  2  w  Szczecinie,  termin  realizacji:  06.06.2014-29.04.2016;  przedmiot 

zamówienia:  wykonanie  prac  modernizacyjnych  polegających  m.  in.  na  pracach 

bud

owalnych  związanych  z  izolowaniem  fundamentów,  uzupełnianiem  ubytków  w 

ścianach  zewnętrznych,  modernizacji  i  rewitalizacji  ścian,  posadzek  i  stropów 

wewnątrz  budynku  oraz  na  klatkach  schodowych,  wymianie  stolarki  okiennej  i 

drzwiowej,  modernizacji  dachu  wraz  z  kominem  i 

obróbką  blacharską,  wykonaniu 

nowych  przyłączy  sanitarnych,  CO  i  wodociągowych,  wykonaniu  nowego  przyłącza 

elektrycznego,  instalacji  teletechnicznych  w  tyra  SSWW,  KD,  SAP,  CCTV, 

domofonowej, 

powiadamiania 

głosowego 

oraz 

wykonaniu 

instalacji 

telei

nformatycznych.  Wykonanie  robót  geodezyjnych  oraz  dokumentacji  technicznej 

powykonawczej; wartość – powyżej 10 000 000 zł 

2)  p

rzebudowa budynku garażowego nr 40 na terenie JW. Nr SOI 8 w mieście Dziwnów, 

termin: 

przedmiot 

zamówienia: 

wykonanie 

prac 

modernizacyjnych  polegających  m.  in.  na  pracach  budowalnych  związanych  z 

i

zolowaniem  fundamentów,  uzupełnianiem  ubytków  w  ścianach  zewnętrznych, 

modernizacji  i  rewitalizacji 

ścian,  posadzek  i  stropów  wewnątrz  budynku  oraz  na 

klatkach schodowych, wymianie stolarki okiennej i drzwiowej, modernizacji dachu wraz 

z  kominem  i 

obróbką  blacharską,  wykonaniu  nowych  przyłączy  sanitarnych,  CO  i 

wodociągowych, 

wykonaniu 

nowego 

przyłącza 

elektrycznego, 

instalacji 

teletechnicznych  w  tyra  SSWW,  KD,  SAP,  CCTV,  domofonowej,  powiadamiania 

głosowego  oraz  wykonaniu  instalacji  teleinformatycznych.  Wykonanie  robót 

geodezyjnych  oraz  dokumentacji  technicznej  powykonawczej;  wartość  –  powyżej 

000 zł 

3)  modernizacja  budynku  technicznego  nr  27  zlokalizowanego  na  terenie  8  bsap  w 

Dziwnowie,  termin  21.05.2012-

31.07.2014,  przedmiot  zamówienia:  Wykonanie  proc 

związanych  z  przebudową  budynku  polegających  m.in.  na  pracach  budowalnych 

wykonaniu nowych przyłączy sanitarnych, CO i wodociągowych, wykonaniu nowego 

przyłącza elektrycznego, instalacji teletechnicznych w tym SSWiN i SAP. Wykonanie 

robót geodezyjnych oraz dokumentacji technicznej powykonawczej, wartość – powyżej 

000 zł 

roboty  budowlane  polegające  na  przebudowie  budynków  nr  31,  38  oraz  część 

pomieszczeń w budynku nr 33 zlokalizowanych na terenie kompleksu wojskowego przy 

ul. Wojska  Polskiego  w  Szczecinie,  termin:  03.09.2014  do chwili  obecnej;  przedmiot 

zamówienia:  Wykonanie  prac  związanych  z  przebudową  budynków  33  i  31 


polegających  m.in.  na  pracach  ziemnych,  uzupełnianiem  ubytków  w  ścianach 

zewnętrznych,  modernizacji  i  rewitalizacji  ścian,  posadzek  i  stropów  wew.  budynku 

oraz  na  klatkach  schodowych,  wymianie  stolarki  okiennej  i  drzwiowej,  modernizacji 

dachu wraz z kominem i obróbkę blacharską wykonaniu nowych przyłączy sanitarnych, 

CO  i  wodociągowych,  wykonaniu  nowego  przyłącza  elektrycznego,  instalacji 

teletechnicznych  w  tym  SSWiN,  KD,  SAP  wraz  z  systemem  oddymiania  i  gaszenia 

gazem, CCTV, Audio Video oraz nagłośnienia, wartość – powyżej 10 000 000 zł 

Do ostat

niej pozycji odwołujący dodał uwagę:  

Uwaga - 

Prace w toku na podstawie podpisanej umowy oraz późniejszych aneksów. 

Wykonawca  na  dowód  prawidłowego  wykonania  prac  przedstawia  zamawiającemu 

inne dokumenty wystawione przez podmiot, na 

rzecz którego usługi są wykonywane, 

Protokół  odbioru  prac  na  budynku  33  (roboty  zakończone),  aktualny  harmonogram 

prac  na  budynku  31  wraz  z 

oświadczeniem  o  należytym  wykonaniu  prac,  które 

zamawiający  wystawił  dla  ubezpieczyciela  w  dniu  04.10.2018  r.  w  związku  z 

przedłużeniem gwarancji w zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

Odwołujący, w celu wykazania należytego wykonania robót wskazanych w pozycji 4 

przedstawił następujące dokumenty: 

-  P

rotokół  odbioru  końcowego  robót  budowlanych  i  przekazania  obiektu  administratorowi  z 

dnia  2.06.2015  r.  dot.  zadania  nr  16117  (zaprojektowanie  i  wykonanie 

robót  budowanych 

obejmujących część pomieszczeń w budynku nr 33 na terenie kompleksu wojskowego przy ul. 

Wojska  Polskiego 250  w  Szczecinie). 

Zgodnie z treścią protokołu, wartość brutto inwestycji 

według  umowy  wyniosła  1.254.086,11  zł,  co  powtórzone  zostało  w  punkcie  protokołu 

dotyczącym „wynagrodzenia wykonawcy za przedmiot odbioru". 

Harmonogram  Rzeczowo 

—  Finansowy  (formularz  cenowy)  dot.  zaprojektowania  i 

wykonania robót budowlanych dla zadania nr 16124 (przebudowa budynku sztabowego nr 31), 

oświadczenie  inwestora  z  dnia  4.10.2018  r.,  z  którego  wynika,  że  roboty  objęte 

kontraktem  nr  UW/0037/WB/2014  z  dnia  3.09.2014  r.  (wraz  z  późniejszymi  aneksami)  są 

realizowane (na 

bieżąco) zgodnie z umową oraz harmonogramem i do dnia wystawienia ww. 

oświadczenia  nie  zaistniały  podstawy,  które  mogłyby  skutkować  odpowiedzialnością 

wykonawcy z gwarancji nal

eżytego wykonania kontraktu.  

Przystępujący  wraz  z  ofertą,  w  załączniku  nr  2  (str.  4-5  oferty)  przedłożył  wykaz 

wykonanych robót, w którym wskazano realizacje, za które zamawiający przyznał maksymalną 

liczbę punktów możliwych do zdobycia w ramach kryterium — tj. 20 punktów. Wszystkie roboty 


zostały  wykonane  przez  podmiot  wskazany  w  ofercie  jako  podmiot  udostępniający  zasób 

doświadczenia i podwykonawca: Zakład Usług Budowlanych R.Ł. 

W dniu 15 kwietnia 2020 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej 

przez przystępującego za kwotę 18 977 080,79 zł brutto z terminem gwarancji 60 m-cy. ilość 

uzyskanych punktów według kryteriów — 96,88 pkt (l miejsce). 

Uzasadnienie wyboru 

Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oferta nie podlega odrzuceniu. 

Cena  oferty  przekracza  środki,  jakie  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia, jednakże w wyniku  zatwierdzenia Il korekty „Planu Inwestycji Budowlanych na 

2020” przez Ministra Obrony Narodowej w dniu 02.04.2020 r., Zamawiający pozyskał środki 

finansowe na zabezpieczenie realizacji przedmiotowego zadania. Of

erta jest najkorzystniejszą 

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ i uzyskała największą ilość punktów. 

Jednocześnie  zamawiający  poinformował,  że  oferta  złożona  przez  odwołującego 

uzyskała 90 pkt. (cena – 60 pkt., okres gwarancji – 20 pkt, doświadczenie nabyte – 10 pkt.) i 

zajęła II miejsce. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a 

ust.  3  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 

roku, poz. 1843), przez dokonanie wyboru oferty 

przystępującego. 

Zarzut  naruszenia  art.  58  K.c.  w  zw.  art.  91  ust.  3  i  2  i  art.  14  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

podlega odrzuceniu, a w pozostałe zarzuty odwołania – oddaleniu. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje, co następuje: 

Izba  uznała  za  nieuzasadniony  zarzut  nieprawidłowej  oceny  oferty  odwołującego 

poprzez nieprzyznanie odwołującemu 20 punktów w kategorii „Doświadczenie nabyte”. 

Izba  wskazuje,  że  –  w  ramach  kryterium  doświadczenie  nabyte  –  zamawiający 

punktował odpowiednio: za wykonanie 1 roboty: 0 punktów, za wykonanie od 2 do 3 robót: 10 

punktów,  za  wykonanie  4  i  więcej  robót:  20  punktów.  Przez  doświadczenie  zamawiający 

rozumiał wykonane roboty w postaci realizacji budowy, przebudowy lub rozbudowy budynków 


o podobnej specyfice i zakresie co przedmiot zamówienia o wartości minimum 10 000 000 zł 

w ciągu ostatnich 5 lat. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wykazu doświadczenia 

wykonawcy  z  wyszczególnieniem:  nazwy  zamówienia  i  zamawiającego,  terminu  realizacji 

(rozpoczęcie/zakończenie), opisu zamówienia z podaniem informacji o zakresie wykonanych 

prac oraz wartości robót. W załączniku nr 2 - wykaz doświadczenia zamawiający wskazał , że 

do  wszystkich  wymienionych  zadań  należy  dołączyć  dokumenty  potwierdzające,  że  „usługi 

zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”. 

Izba  nie  podziela  stanowiska  odwołującego,  iż  z  dokumentacji  postępowania  nie 

wynika,  że  zamawiający  winien  przyznawać  punkty  w  ramach  przedmiotowego  kryterium 

jedynie za roboty ukończone. Stanowisko takie nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach 

s.i.w.z.,  gdzie  zamawiający  wprost  wskazał,  że  przez  „doświadczenie”  rozumie  roboty 

„wykonane”. Zastosowanie dokonanej formy imiesłowu wskazuje, że zamawiającemu chodziło 

o  te  roboty,  których  realizacja  została  zakończona  w  takim  rozumieniu,  że  wszystkie 

zaplanowane czynności zostały wykonane, a cała inwestycja – prawidłowo zakończona. 

Potwierdzeniem  powyższego  rozumowania  jest  zawarty  w  załączniku  nr  2  (wykaz 

doświadczenia) wymóg, że do wszystkich wymienionych zadań należy dołączyć dokumenty 

potwierdzające,  że  usługi  zostały  wykonane  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  i 

prawidłowo  ukończone.  Izba  nie  zgadza  się  z  odwołującym,  że  załącznik  nr  2 miał  jedynie 

charakter pomocniczy, w którym nie można ustanawiać obowiązków dla wykonawcy, o ile nie 

znalazły się one w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba podkreśla, że z żadnego 

przepisu  ustawy  P.z.p.  nie  wynika  zasada  prymatu  właściwej  części  s.i.w.z.  wobec  jej 

załączników.  Wręcz  przeciwnie  –  s.i.w.z.  wraz  z  załącznikami  stanowi  integralną  całość  i 

wszystkie  ich  postanowienia  są  obowiązujące  zarówno  wobec  zamawiającego,  jak  i 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu.  Takie  stanowisko  jest  ugruntowane  w 

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i nie występują w tym zakresie zasadnicze różnice.  

Wskazując  na  takie  rozumienie  przedmiotowego  kryterium  Izba  stwierdziła,  że 

odwołujący  nie  wykazał,  że  zadanie  wskazane  w  poz.  4  wykazu  odpowiada  wymogom 

określonym dla kryterium „Doświadczenie nabyte”. Odwołujący przedstawił inwestycję, która 

na  dzień  składania  ofert  nie  została  ukończona.  Do  dnia  składania  ofert  został  ukończony 

jedynie budynek nr 33, jednakże wartość brutto wykonanych robót według protokołu odbioru 

wynosiła  jedynie  1.254.086,11  zł  brutto.  Odwołujący  podnosił  wprawdzie,  że  kwota  ta  nie 

odpowiada rzeczywistości, jednakże nie przedłożył żadnego dowodu w celu wykazania, jaka 

była wartość przedmiotowej inwestycji. Fakt wykonania robót o wymaganej wartości nie wynika 

również z innych dowodów – oświadczenia Inwestora z dnia 4 października 2018 roku oraz 

poświadczenia  o  wykonanym  zamówieniu  z  dnia  5  marca  2020  roku,  przedłożonym  przez 

odwołującego na posiedzeniu Izby w dniu 12 czerwca 2020 roku. Z oświadczenia tego wynika 

przede wszystkim, że wartość usługi wyniosła 12.986.841,62 zł oraz że odbiór usługi nastąpił 


w dniu 29 kwietnia 2019 roku. Nie wiadomo natomiast, ile wyniosła wartość robót w grudniu 

2018 roku

, czyli wówczas, gdy został wyznaczony dzień składania ofert..  

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba doszła do przekonania, że odwołujący nie wykazał, 

że zadanie wskazane w poz. 4 odpowiada wymogom przewidzianym dla kryterium oceny ofert 

„Doświadczenie nabyte”, w związku z czym zamawiający zasadnie nie przyznał odwołującemu 

maksymalnej liczby punktów w tym kryterium. 

Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 7 ust. 1 

ustawy P.z.p. 

przez brak uzasadnienia faktycznego dla przyznanej w ramach kryteriów oceny 

ofert 

punktacji, jest co do zasady słuszny, niemniej jednak podlega oddaleniu z uwagi na fakt, 

że stwierdzone naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania. 

Zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p., z

amawiający informuje niezwłocznie wszystkich 

wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności 

wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca 

zamiesz

kania  i  adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy 

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną 

punktację, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Z powyższego wynika, ze zamawiający winien jest wskazać wykonawcy, w jaki sposób 

ocenił jego ofertę, w tym – ile punktów przyznał w danym kryterium i dlaczego. Dyspozycja 

wskazanego przepisu obejmuje również konieczność uzasadnienia nieprzyznania punktów w 

danym kryterium. Czynność oceny ofert pod względem przyjętych kryteriów oceny ofert jest 

bowiem  czynnością  podlegającą  kontroli  w  ramach  środków  ochrony  prawnej,  w  związku  z 

czym wykonawca musi wiedzieć, czym kierował się zamawiający przy ocenie jego oferty. Na 

podstawie  tej  wiedzy  wyko

nawca  podejmuje  bowiem  decyzję  w  kwestii  ewentualnego 

wniesienia  odwołania.  Brak  tych  informacji  pozbawia  wykonawcę  możliwości  właściwego 

sformułowania zarzutów.  

Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, Izba stwierdziła, że zamawiający nie 

podał  uzasadnienia  nieprzyznania  odwołującemu  maksymalnej  ilości  punktów  w  kryterium 

„doświadczenie  nabyte”,  czym  naruszył  przepis  wskazany  w  art.  92  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

Niemniej  jednak,  w  ocenie  Izby,  naruszenie  to  nie  miało  wpływu  na  wynik  postępowania. 

Odwołujący  w  sposób  właściwy  zidentyfikował  przyczyny  nieprzyznania  mu  punktów  w 

przedmiotowym  kryterium  i  na  podstawie  dokonanego  rozpoznania  sformułował  zarzuty 

odwołania. Zarzuty te zostały przez zamawiającego uwzględnione, zatem przyjąć należy, iż 

odwołujący trafnie ustalił powody takiej, a nie innej oceny jego oferty.  


W  myśl  art.  192  ust.  2  ustawy  P.z.p.  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia.  

W  świetle  powyższego  przepisu,  dla  uwzględnienia  odwołania,  konieczne  jest 

wykazanie dwóch przesłanek: 

naruszenie przepisów ustawy oraz 

wykazanie,  że  naruszenie  to  miało  lub  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania 

Z  powyższego  wynika,  że  nie  każde  naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy będzie skutkowało uwzględnieniem odwołania, ale tylko takie, które w sposób istotny 

wpłynęło  lub  może  wpłynąć  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia 

tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a ustawy P.z.p., a więc jako akt wyboru oferty 

tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. 

Innymi  słowy  –  z  wpływem  naruszenia  na  wynik  postępowania  mamy  do  czynienia 

wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi lub 

może prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. 

W rozpoznawanej sprawie taka okoliczność nie występuje. Zamawiający co prawda nie 

uczynił  zadość  obowiązkowi  wskazanemu  w  art.  92  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  niemniej  jednak 

odwołujący trafnie zidentyfikował podstawy czynności zamawiającego i podniósł wobec niej 

zarzut. Tym samym jego uprawnienie do 

skorzystania ze środka ochrony prawnej nie zostało 

naruszone, natomiast sam zarzut został oddalony jako niezasadny. Stwierdzone naruszenie 

nie miało zatem wpływu na wynik postępowania, w związku z czym zarzut należało oddalić. 

Izba  uznała za uzasadniony  zarzut  naruszenia art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  25a  ust.  3 

ustawy P.z.p. 

przez dokonanie wyboru oferty przystępującego, pomimo że nie była to oferta 

najkorzystniejsza  na  podstawie  kryteriów  oceny  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia.  

Istotą  wskazanego  zarzutu  jest  rozstrzygnięcie,  czy  przystępujący  mógł,  w  celu 

uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, posłużyć się zasobami podmiotu trzeciego. 

Zgodnie  z  art.  22a  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  w

ykonawca  może  w  celu  potwierdzenia 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu 

do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru pra

wnego łączących go z nim stosunków prawnych. 

Analiza  przytoczonej  wyżej  normy  prawnej  wskazuje,  że  możliwość  polegania  na 

zasobach  innych  podmiotów  jest  możliwa  wyłącznie  w  celu  potwierdzenia  spełniania 


warunków  udziału  w  postępowaniu.  Przepisy  ustawy  P.z.p.  nie  przewidują  możliwości 

polegania na zasobach podmiotu trzeciego w celu uzyskania lepszej oceny w kryteriach oceny 

ofert. 

Ponadto,  rozpoznając  powyższe  zagadnienie,  wskazać  należy  na  różnicę  pomiędzy 

warunkami udziału w postępowaniu a kryteriami oceny ofert. W myśl art. 22 ust. 1a ustawy 

P.z.p.  warunki  udziału  w  postepowaniu  to  minimalne  wymagania,  jakie  winien  spełnić 

wykonawca, by wziąć udział w postepowaniu. Z kolei kryteria oceny ofert, o których mowa w 

art. 91 ust. 2 ustawy P.z.p., 

to okoliczności, na podstawie których zamawiający oczekuje, iż 

otrzyma  przedmiot  zamówienia  pod  pewnymi  względami  lepszy,  bardziej  użyteczny  lub 

dogodniejszy w ek

sploatowaniu. Wymogi w zakresie kryteriów są zatem bardziej wymagające 

niż w przypadku warunków udziału w postępowaniu i – co należy podkreślić – nie są niezbędne 

do wykonania przedmiotu zamówienia. 

Ustawodawca  polski,  podobnie  zresztą  jak  i  ustawodawca  europejski  w  Dyrektywie 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień 

publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, dopuścili możliwość powołania się na zasoby 

podmiotu trzeciego jedynie w zakresie minimalnych wymagań umożliwiających wzięcie udziału 

w postępowaniu. Z treści art. 63 ust. 1 dyrektywy  wynika, że  wykonawcy mogą polegać na 

zdolności  innych  podmiotów  tylko  wtedy,  gdy  te  ostatnie  zrealizują  roboty  budowlane  lub 

usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce 

polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami,  przedstawiając  na  przykład  w  tym  celu  stosowne 

zobowiązanie takich podmiotów. 

Posłużenie  się  przez  ustawodawcę  sformułowaniem  „niezbędne”  nie  jest,  w  ocenie 

Izby, przypadkowe. Możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego dotyczy bowiem 

wykazania, że spełnia się niezbędne, tj. minimalne warunki udziału w postępowaniu. Podobny 

wniosek wynika z wyroku Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie 

C-324/14 Partner A. D. m

otyw 33, gdzie wskazano, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem 

art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 

przyznają każdemu podmiotowi gospodarczemu 

prawo  do  polegania,  w  przypadku 

konkretnego  zamówienia,  na  zdolnościach  innych 

podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań, o ile zostanie wykazane 

instytucji  zamawiającej,  że  kandydat  lub  oferent  będzie  w  rzeczywistości  dysponował 

zasobami  tych  podmiotów,  które  to  zasoby  są  niezbędne  do  wykonania  zamówienia  (zob. 

podobnie wyrok  z dnia 10 

października 2013 r. Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, C-

94/12, EU:C:2013:646, pkt 29, 33). 

Tym samym powoływanie się na takie zasoby w celu wykazania, iż spełnia się wymogi 

wyższe  niż  niezbędne  jest,  w  ocenie  Izby,  niedopuszczalne.  Brak  jest  również  możliwości 

stosowania per analogiam 

regulacji dotyczących udostępnienia zasobów do kryteriów oceny 


ofert, jako że są to dwie osobne instytucje postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

i ich rozróżnienie wynika z odmiennych celów, jakim służą.  

Izba odrzuciła zarzut naruszenia art. 58 K.c. w zw. art. 91 ust. 3, 91 ust. 2 i art. 14 ust. 

1  ustawy  P.z.p.  przez  niezastosowanie  i  dokonanie  oceny  ofert  na  podstawie  kryterium 

dotyczącego właściwości wykonawcy, które z uwagi na bezwzględną nieważność wynikającą 

z niezgodności z przepisami ustawy P.z.p. nie powinno być brane pod uwagę. 

Zarzut ten jest w istocie zarzutem dotyczącym treści ogłoszenia o zamówieniu, które 

zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 października 2018 roku. 

W  myśl  art.  182  ust.  2  pkt  2  ustawy  P.z.p.,  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu,  a  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 

5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji 

istotnych  warunków.  Oznacza  to,  że  odwołujący  winien  podnieść  przedmiotowy  zarzut  w 

terminie  5 

dni licząc od dnia 11 października 2018 roku. Podnoszenie zarzutu na obecnym 

etapie  postępowania  należy  uznać  za  spóźnione.  Zarzut  podlega  zatem  odrzuceniu  na 

podstawie art. 189 ust. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie 

w

niesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

…………………………………… 


wiper-pixel