KIO 882/20 WYROK dnia 9 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 882/20 

WYROK 

z dnia 9 lipca 2020 r. 

 
Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:    

Anna Packo 

Protokolant:             

Konrad 
Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7  lipca  2020 

r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Apator 

Spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Tauron  Dystrybucję  Spółkę  akcyjną  z  siedzibą  w 

Krakowie 

przy udziale wykonawców: 

A.  ZPA  S

mart  Energy  a.s.  z  siedzibą  w  Trutnovie,  Republika  Czeska  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ADD Polska Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz UAB „Elgama 

Elektronika” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wilnie, Republika 

Litewska 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Tauron  Dystrybucji  Spółce  akcyjnej  ujawnienie 

dokumentów  i  próbek  niezasadnie  zastrzeżonych  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielnie  zamówienia  ADD  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  i  UAB  „Elgama  Elektronika”  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we  wskazanym  w  odwołaniu  zakresie,  tj. 

załączników numer: 15, 16, 17, 35, 36, 37, 38, 39, 40 do oferty, 

kosztami postępowania obciąża Tauron Dystrybucję Spółkę akcyjną i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Apator 

Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania

zasądza  od  Tauron  Dystrybucji  Spółki  akcyjnej  na  rzecz  Apator  Spółki 

akcyjnej 

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1

843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu

Przewodniczący:       

……………………..… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Tauron  Dystrybucja  S.A.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  „dostawę  statycznych  bezpośrednich  1-fazowych  i  3-fazowych  liczników 

energii  elektrycznej”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  z  późn.  zm.),  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 grudnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2019/S  239-58765

2. Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I 

Stanowisko Odwołującego 

Odwołujący – Apator S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  96  ust.  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

zaniech

anie  odtajnienia  części  informacji  zastrzeżonych  w  ofercie  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielnie  zamówienia  ADD  Polska  Sp.  z  o.o.  sp.  komandytowa  i  UAB 

„Elgama-Elektronika” Sp. z o.o., wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił 

Odwołującemu tych informacji i dokumentów je zawierających, 

2.  art.  7  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  prowadzenie  postępowania  

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  odtajnienia 

dokumentów  niezasadnie  zastrzeżonych  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielnie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. sp. komandytowa i UAB „Elgama-Elektronika” 

Sp.  z  o.o.,  zwanych  dalej  także „Konsorcjum  ADD  lub  Przystępującym”  jako  zawierających 

tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. 

a)  raportów  badania  licznika  1-fazowego  i  3-fazowego  na  zgodność  z  normą  EN  62053-23 

(załącznik nr 35 i 36 do oferty) wraz z tłumaczeniem, w szczególności ich pierwszych stron, 

b)  certyfikatu  badania  projektu  UE  dla  licznika  1-fazowego  zadanie  nr  1  i  2  wraz  

z tłumaczeniem (załącznik nr 16 do oferty), 

c) certyfikat badania projektu UE dla licznika 3-fazowego zadanie 3. i 4

. wraz z tłumaczeniem 

(załącznik nr 17 do oferty), 

d) 

certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 dla licznika 

1- i 3-fazowego (zadanie nr 1-

4) wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 15 do oferty), 

e) 

próbki liczników 1- i 3-fazowego dla zadań nr 1-4 (załączniki nr 37-40) w zakresie wglądu 

lub udostępnienia zdjęć próbek bez możliwości fizycznej ingerencji. 

W  uzasadnieniu  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  8  kwietnia  2020  r.  poinformował  go  

o  zakończeniu  badania  oferty  Konsorcjum  ADD  pod  kątem  zasadności  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Dokumenty  i  oświadczenia,  które  zostały  utajnione  przez 

Konsorcjum  ADD, 

nie  zostały  udostępnione  Odwołującemu,  a  Zamawiający  uznał  je  za 

skutecznie zastrzeżone klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne,  o  czym  stanowi  wprost  art.  8  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasada ta doznaje wyjątków, ale tylko w przypadkach 

przewidzianych w ustawie (art. 8 ust. 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z art. 

8  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Jawność  i  przejrzystość  działania  zamawiających  i  wykonawców  w  postępowaniach  

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  są  sposobami  ograniczenia  zjawisk  patologicznych  

w sferze zamówień publicznych. Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 

opinie  biegłych,  oświadczenia,  informacje  z  zebrania,  zawiadomienia,  wnioski,  inne 

dokumenty  i  informacj

e  składane  przez  zamawiającego  i  wykonawców  oraz  umowa  

w  sprawie  zamówienia  publicznego  stanowią  załącznik  do  protokołu  (art.  96  ust.  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych).  Stosownie  do  treści  art.  96  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się 

po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub  unieważnieniu  postępowania,  z  tym  że 

oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Z treści cytowanych przepisów expressis verbis 

wynika,  iż  protokół,  jak  i  oferty  oraz  wszelkie  oświadczenia  i  zaświadczenia  składane  

w  trakcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  są  jawne  i  powinny  być 

udostępnione  do  wglądu  wszystkim  zainteresowanym  osobom,  bez  względu  na  posiadanie 

interesu prawnego oraz faktycznego. 

Zamawiający  nie  jest  związany  zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokonanej  przez 

wykonawcę.  Zamawiający  zobligowany  jest  bowiem  do  zweryfikowania  skuteczności 

zastrzeżenia  przez  wykonawcę  określonych  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  nie  może  przy  tym  polegać  wyłącznie  na  oświadczeniu  przedsiębiorcy,  ale 

powinien  samodzielnie  dokonać  oceny  zasadności  dokonanego  przez  wykonawcę 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zatem  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

może  stać  się  skuteczne  dopiero  w  sytuacji,  gdy  zamawiający,  po  przeprowadzeniu 

stosownego  badania,  pozytywnie  przesądzi,  że  zastrzeżone  informacje  mają  charakter 

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Zgodnie  z  brzmieniem  art.  8  ust.  3 

ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, który 

zastrzega  informacje  podane  w  ofercie 

jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

obowiązany  jest  wykazać  jednocześnie,  że  zastrzeżone  przez  niego  w  ofercie  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Aktualne  brzmienie  tego  przepisu  nie  pozostawia 

wątpliwości,  że  inicjatywa  w  powyższym  zakresie  należy  wyłącznie  do  wykonawcy,  który  

w odpowiednim momencie postępowania winien bez  wezwania udowodnić zamawiającemu 

zasadność  poczynionego  zastrzeżenia.  Brak  takich  wyjaśnień  lub  złożenie  wyjaśnień 

ogólnikowych  równoznaczne  jest  wyłącznie  z  formalnym  dopełnieniem  tego  obowiązku  

i  musi  być  traktowane  jako  rezygnacja  z  przewidzianej  przepisem  art.  8  ust.  3  ochrony,  co 

aktualizuje  po  stronie  z

amawiającego  obowiązek  ujawnienia  nieskutecznie  zastrzeżonych 

informacji (wyrok KIO 888/17). 

Konsorcjum  ADD  zastrzegło  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  szereg  dokumentów 

załączonych do oferty, w tym: 

1.  raporty  z  badania  licznika  1-fazowego  i  3-fazoweg

o na  zgodność  z  normą  EN  62053-23 

wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 35 i 36 do oferty), 

2. certyfik

at badania projektu UE (moduł H1) dla licznika 1-fazowego – zadanie nr 1 i 2 wraz 

z tłumaczeniem (załącznik nr 16 do oferty), 

3. certyfik

at badania projektu UE (moduł H1) dla licznika 3-fazowego – zadanie nr 3 i 4 wraz 

z tłumaczeniem (załącznik nr 17 do oferty), 

certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 dla licznika 

1- i 3-fazowego 

–  nr zadanie 1, 2, 3 i 4 wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 15 do oferty), 

próbki licznika 1-i 3-fazowego dla zadań nr 1 - 4 (załączniki nr 37-40 do oferty). 

Uzasadnienie  dokonanego  przez  Konsorcj

um  ADD  zastrzeżenia  jest  ogólnikowe  i  mogłoby 

zostać użyte praktycznie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co 

w  konsekwencji, 

zdaniem  Odwołującego,  dyskredytuje  możliwość  uznania,  że  powstaje 

konieczność  respektowania  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  tym  konkretnym  postępowaniu. 

O

gólnie  sformułowane  uzasadnienie  jedynie  potwierdza,  że  jedynym  celem  objęcia  tych 

informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jest  utrudnienie  weryfikacji  oferty  Konsorcjum  ADD 

przez konkur

ujących wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. 

C

ałe  uzasadnienie  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wszystkich  dokumentów  dokonane 

przez  Konsorcjum  ADD  jest  bardzo  lakoniczne,  jednakże  w  celu  ułatwienia  rozpoznania 

odwołania  i  podjęcia  decyzji  przez  Zamawiającego  co  do  ewentualnego  uwzględnienia 

odwołania,  Odwołujący  kwestionuje je tylko  w  stosunku  do  wskazanej  części  dokumentów. 

Cześć  dokumentów  zastrzegł  bowiem  sam  Odwołujący  w  swojej  ofercie.  Dokumenty  zaś, 

których  odtajnienia  domaga  się,  w  sposób  oczywisty  nie  stanowią  tajemnicy 

przed

siębiorstwa, a jednocześnie mają istotne znaczenie dla badania i oceny ofert. 

Konsorcjum  ADD, 

w  wyjaśnieniach  zasadności  zastrzeżenia  informacji  zawartych  

w  certyfikacie  zatwierdzenia  systemu  zarządzania  jakością  (załącznik  nr  15),  wskazało 

jedynie,  że  dokument  ten  nie  został  udostępniony  publicznie  oraz  opisuje  on  uprawnienia 

UAB Elgama Elektronika w zakresie certyfikacji liczników. Tym samym w ogóle nie odniosło 

się do części ustawowych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Wobec certyfikatów badania projektu UE (moduł H1) dla liczników 1- i 3-fazowych (załączniki 

nr 

16  i  17)  Konsorcjum  ADD  wyjaśniło  jedynie,  iż  nie  zostały  one  udostępnione  publicznie,  

a zawierają informacje techniczne dotyczące rozwiązań technicznych zastosowanych przez 

producenta, które zostały przygotowane specjalnie pod niniejsze postępowanie. Tymczasem 

same  certyfikaty  zawierają  jedynie  potwierdzenie  zgodności  z  odnośnymi  przepisami, 

informacje na temat producenta, skonkretyzowanie modelu objętego certyfikatem, wskazanie 

jednostki  wydającej  certyfikat,  datę  wydania  i  ważności  certyfikatu.  Pozostałe,  bardziej 

szczegółowe informacje zawarte są w załączniku do wystawionego certyfikatu, przy czym są 

to  parametry  i  funkcjonalności  charakteryzujące  licznik,  bez  jakichkolwiek  rozwiązali 

technicznych. Poz

a tym Konsorcjum ADD wskazało, że liczniki zostały stworzone specjalnie 

pod  wymagania  niniejszego  p

ostępowania,  zatem  przyznało,  że  oferowane  liczniki  nie 

stanowią dla niego wartości gospodarczej, gdyż jego ujawnienie nie spowoduje jakiejkolwiek 

szkody. 

Również  w  przypadku  raportów  badania  licznika  1-fazowego  i  3-fazowego  na  zgodność  

z  normą  EN  62053-23  (załączniki  nr  35  i  36)  Konsorcjum  ADD  nie  wyjaśniło,  dlaczego 

informacje w nich zawarte mogą posiadać wartość gospodarczą, zwłaszcza pierwsze strony 

rapor

tów  stanowiące  podsumowanie  wyników  badań,  które  zawierają  takie  informacje  jak: 

nazwa  jednostki  akredytowanej  wykonującej  badania,  przedmiot  badania  i  wynik  badania. 

Konsorcjum ADD poprzestało na wskazaniu, iż zawierają one testy wystawione przez centra 

a

kredytowane  zaangażowane  w  testy  na  zgodność  z  normą  62053-23  oraz,  że  może  to 

doprowadzić  do  ujawnienia  podmiotów  posiadających  kompetencje  w  ramach  niezbędnych 

prac  składowych.  Informacje  te  nie  posiadają  wartości  gospodarczej,  a  dokumenty  te 

przedstawia

ją  zgodność  z  normą  i  pozwalają  zbadać  przedmiot  oferty  pod  tym  kątem. 

Konkurencja  nie  zdobędzie  żadnej  dodatkowej  przewagi  konkurencyjnej  na  skutek 

ujawnienia tego dokumentu, a Konsorcjum ADD nie wykazało, aby protokoły te miały wartość 

gospodarczą. 

Konso

rcjum  ADD  nie  uzasadniło  też  w  sposób  wystarczający  zasadności  zastrzeżenia 

próbek  liczników  (załączniki  nr  38-40).  W  swoich  ogólnikowych  wyjaśnieniach  wskazało 

tylko, że ujawnienie ich może dać informacje na temat parametrów licznika oraz rozwiązań 

konstr

ukcyjnych.  Wyjaśnienia  te  są  na  tyle  lakoniczne,  że  nie  wiadomo,  w  jaki  sposób 

konkurencja  mogłaby  uzyskać  jakąkolwiek  przewagę  na  rynku.  Należy  stwierdzić,  iż 

zamawiający nie stawiał żadnych specyficznych wymagań do wyglądu licznika, a informacje 

zawarte 

na  tabliczce  znamionowej  odnośnie  parametrów  licznika  są  obligatoryjnym 

wymogiem przepisów prawa i stanowią podstawową, niezbędną dla użytkownika informację, 

do  jakich  pomiarów  przeznaczony  jest  licznik  i  w  żadnym  wypadku  nie  mogą  stanowić 

tajemnicy  przeds

iębiorstwa.  Ogólnikowe  sformułowanie  „ponadto  próbka  zawiera 

rozwiązania  konstrukcyjne  w  obudowie  licznika,  które  stanowią  o  przewadze  nad  innymi 

rozwiązaniami  dostępnymi  na  rynku  polskim”  nie  spełnia  przesłanek  wykazania  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Konsorcjum  ADD  nie  wskazało  żadnych  nowych  rozwiązań  w  obudowie, 

które zamierza np. chronić patentem lub wzorem przemysłowym lub w inny sposób i dlatego 

na  dzień  składania  ofert  objęte  są  tajemnicą.  Ponadto  sam  wgląd  do  liczników  czy  ich 

oględziny,  nie  połączone  z  ich  badaniem  nie  mogą  doprowadzić  do  ujawnienia  informacji 

konstrukcyjnych czy technicznych. 

Uznając poczynione zastrzeżenie za zasadne Zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących 

na  nim  obowiązków  w  zakresie  prawidłowej  i  rzetelnej  oceny  prawidłowości  poczynionego 

zastrzeżenia. Zgodnie z wyrokiem KIO 1542/14 „ Zamawiający powinien przyłożyć wagę do 

wyjaśnień  składanych  przez  wykonawców  odnośnie  do  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Musi ocenić, czy wykonawca faktycznie wykazał zasadność zastrzeżenia. 

Tylko  wiarygodne  wyjaśnienia  stanowią  podstawę  do  wyłączenia  zakazu  ujawniania 

zastrzeżonych informacji. Należy mieć na uwadze, iż nie uzasadnia zastrzeżenia informacji, 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  powoływanie  się  na  bliżej  niesprecyzowane  know-how  

w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot oferty został indywidualnie skalkulowany na potrzeby 

niniejszego postępowania.”; analogicznie w wyroku KIO 1715/18. 

Ogólnikowe wyjaśnienia Konsorcjum ADD nie pozwalają na uznanie ich za wystarczające dla 

skutecznego 

wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Brakuje w nich konkretów 

obrazujących, w jaki negatywny sposób na działalność wykonawcy może wpłynąć ujawnienie 

zastrzeżonych  informacji,  poza  ogólnymi  wskazaniami,  że  znacząco  pogorszy  się  jego 

pozycja  ko

nkurencyjna,  konkurenci  uzyskają  przewagę  rynkową,  poprzez  zapoznanie  się  

z  know-how  w  zakresie  sposobu  wykorzystania  t

echnologii  i  urządzeń  (tak  też  wyrok  KIO 

1884/18).  Konsorcjum  ADD  nie  wskazało  również,  jaki  konkretnie  charakter  okoliczności 

wymienion

ych  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  posiadają 

poszczególne  dokumenty,  co  prowadzi  wyłącznie  do  wniosku,  iż  nie  posiadają  one 

charakteru  technicznego,  technologicznego  ani  o

rganizacyjnego,  a  także  nie  posiadają 

wartości gospodarczej. 

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

w  świetle  którego  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  Zatem  muszą  być  spełnione 

następujące  przesłanki:  1)  muszą  to  być  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  

informacje  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  3)  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania  ich  w  poufności.  W  ocenie  Odwołującego  żadna  z  powyższych  przesłanek  nie 

została  spełniona  i  wykazana  przez  Konsorcjum  ADD.  Konsorcjum  ADD  podało  wadliwą 

podstawę  prawną  zastrzeżenia  –  art.  11  ust.  4  zamiast  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencj

i,  co  dodatkowo  świadczy  o  niejako  „machinalnym”  charakterze 

dokonanego zastrzeżenia. 

K

onieczne jest wykazanie Zamawiającemu, dlaczego w ramach konkretnego postępowania 

o  udzielnie  zamówienia  publicznego  ujawnienie  informacji,  jakie  zastrzegł  wykonawca  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  może  wyrządzić  wykonawcy  szkodę  i  w  czym  wykonawca 

upatruje  szkody,  jak  również  wykazanie  związku  przyczynowo-skutkowego  pomiędzy 

ujawnieniem  informacji  a  ewentualną  szkodą  (wyrok  KIO  888/17).  Konsorcjum  ADD 

okoliczności  tych  nie  wykazało.  W  dokonanym  zastrzeżeniu  brak  jakiejkolwiek  próby 

wykazania istnienia takiego związku. 

Przedmiot  niniejszego  p

ostępowania  został  skonkretyzowany  przez  Zamawiającego  

w  załączniku  nr  1  do  umowy  stanowiącej  załącznik  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  „Wymagania  techniczne  (specyfikacja  urządzeń)”  oraz  wyjaśnieniach  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Tym  samym  oferowane  liczniki  oraz  ich 

oprogramowanie  powinny  spełniać  parametry  określone  w  tym  załączniku.  Oznacza  to,  iż 

struktura  wewnętrzna,  parametry,  sposób  działania  czy  system  zabezpieczenia  zostały 

określone  przez  Zamawiającego  i  nie  mogą  zostać  zastrzeżone  przez  wykonawcę  jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Zamawiający  nie  pozostawił  wykonawcom  dowolności  

w zakresie parametrów przedmiotu umowy, co mogłoby zostać uznane za ewentualne know- 

-how 

wykonawcy.  Informacje  te  są  istotne  i  równocześnie  podstawowe  dla  oceny,  czy 

zaoferowane  liczniki,  modemy  i  oprogramowanie  odpowiadają  wymogom  Zamawiającego. 

Zastrzeżenie  tego  rodzaju  informacji  ma  na  celu  jedynie  uniemożliwienie  potencjalnym 

konkurentom weryfikacji, czy oferowany przedmiot spełnia wymagania specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia.  Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  2652/17:  „Zdaniem  Izby  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  stanowi  umiejętność  doboru  sprzętu  odpowiadającego  szczegółowym 

wymogom 

postawionym  przez  zamawiającego”.  Co  więcej,  Konsorcjum  ADD  przyznało  

w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  iż:  „zarówno  licznik,  jak  i  jego 

certyfikacja  (z

ałącznik  16)  zostały  zmodyfikowane  specjalnie  pod  niniejsze  postępowanie  

z  uwagi  na  specyficzne  wymagania  Zamawiającego”  –  uwagi  poczynione  w  uzasadnieniu 

dot.  z

ałącznika  nr  16  i  17,  jak  również  przy  uzasadnieniu  zastrzeżenia  instrukcji  obsługi 

załącznik nr 20 i 21): „Załącznik zawiera modyfikacje przygotowane specjalnie pod niniejsze 

postępowanie, które stanowią know-how producenta”. 

W  konsekwencji  wiedza  o  tym, 

jakie  urządzenia  dobrało  Konsorcjum  ADD,  nie  posiada 

wartości gospodarczej uzasadniającej zastrzeżenie tej informacji jako stanowiącej tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Element  indywidualnej  kreacji  miał  co  najwyżej  miejsce  przy  tworzeniu 

wymagań  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Dodatkowo,  dobór  urządzeń  

i  oprogramowania  dotyczy  tego  jednego  postępowania,  które  z  punktu  widzenia  zarówno 

Zamawiającego, jak i Konsorcjum ADD, ma indywidualny charakter. Tym samym nie istnieje 

ryzyko,  że  inni  wykonawcy  wykorzystają  przyjęte  przez  Konsorcjum  ADD  rozwiązanie. 

Wykonawcy  nie  będą  mogli  skopiować  rozwiązania  na  potrzeby  niniejszego  postępowania, 

bowiem wszyscy wykonawcy 

zainteresowani wzięciem udziału w przetargu złożyli już w nim 

oferty,  a  ofert  tych  nie  można  zmieniać.  Także  z  tego  powodu  informacja  ta  nie  posiada 

wartości gospodarczej niezbędnej do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Nie można uznać 

za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  umiejętności  doboru  przez  profesjonalnego  oferenta  sprzętu 

odpowiadającego  szczegółowym  wymaganiom  postawionym  przez  zamawiającego  (wyrok 

KIO 1829/16, KIO 1840/16). 

Konsorcjum  ADD  zastrzegło  tajemnicą  przedsiębiorstwa  także  certyfikat  zatwierdzenia 

systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 wraz z tłumaczeniem oraz certyfikaty 

bad

ania projektu UE dla liczników 1- i 3-fazowych wraz z tłumaczeniami. Takie certyfikaty nie 

stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  szczególności  nie  są  to  informacje  techniczne, 

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą. 

Dokumenty te potwierdzają jedynie, iż oferowane urządzenia spełniają wymagania dyrektyw 

UE  (podobnie  w  wyrokach  KIO  2765/12  i  KIO/UZP  772/08).  Zgodnie  z  wyrokiem  KIO 

„zastrzeżone  przez  wykonawcę  karty  katalogowe  (specyfikacje)  produktów,  

w  których  podane  są  parametry  techniczne,  służą  jedynie  potwierdzeniu  wymagań 

określonych przez Zamawiającego w SIWZ, które były jawne i z tych względów nie stanowią 

wartości  gospodarczej,  niedostępnej  innym  wykonawcom.  Samo  podanie  parametrów 

technicznych,  które  są  zawarte  w  specyfikacjach  technicznych  produktów  nie  stanowi 

jeszcze ujawnienia wiedzy na temat działalności firmy, stosowanych technologii, materiałów 

czy  rozwiązań  technicznych,  w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  parametry  te  potwierdzają 

spełnianie  wymagań  określonych  w  SIWZ”.  W  sytuacji,  gdzie  Zamawiający  przygotował 

szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  (wymagania  techniczne),  a  celem  wykonawców 

jest potwie

rdzenie spełnienia tych wymagań, dokumenty przedkładane na potwierdzenie tych 

wymagań nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Brak  podstaw  do  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynika  wyraźnie  z  uzasadnienia 

Konsorcjum  ADD.  W  odniesieniu  do  z

ałącznika  nr  15  Konsorcjum  ADD  ogranicza  się  do 

stwierdzenia,  że  opisuje  on  uprawnienia  producenta  UAB  Elgama  Elektronika  w  zakresie 

certyfikacji  liczników.  Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  wymaga,  aby  ta 

szczególna 

informacja 

p

osiadała 

wartość 

gospodarczą 

dla 

przedsiębiorstwa.  

W uzasadnieniu 

zastrzeżenia okoliczność ta w ogóle nie została poruszona. Ponadto proces 

certyfikacji jest określony w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 

26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji 

ustawodawstw państw członkowskich odnoszących 

się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (wersja przekształcona) (Dz. U. UE. 

L.  z  2014  r.  Nr  96,  str.  149  z  późn.  zm.),  więc  i  uprawnienia  podmiotu,  dla  którego 

wystawiony  jest  certyfikat, 

muszą  być  oparte  na  tej  dyrektywie.  Dla  skutecznego 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

nie 

jest 

wystarczające 

wyjaśnienie  

o  nierozpowszechnieniu  danej  informacji  lub 

że  „informacja  przedstawia  wartość 

gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna” – art. 11 ust. 2 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  wymaga  łącznego  występowania  przesłanek  

w  nim  określonych,  a  przytoczony  fragment  wyroku  KIO  2166/18  został  przez  Konsorcjum 

ADD  źle  odczytany  i  zinterpretowany.  Izba  w  wyroku  stwierdza  wręcz  odwrotnie,  że 

„informacja musi  przedstawiać  pewną  wartość gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego 

powodu, że pozostanie poufna” i wskazuje, jaka to może być wartość „taka informacja może 

być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie 

określonych kosztów”.  

N

ie  jest  prawdą,  iż  zastrzeżone  dokumenty  nie  zostały  nigdy  udostępnione  publicznie. 

Liczniki  zaoferowane  w  niniejszym  p

ostępowaniu  to  licznik  1-fazowy  typu  G1M.152  dla 

zadania nr 1 i 2 oraz licznik 3-fazowy typu G3M.144 dla zadania nr 

3 i 4. Były one oferowane 

przez  UAB  Elgama  Elektronika  w  2018  roku  w  postępowaniu  nr  2018/TD-CN/TD-

CN/02317/S  prowadzonym  przez  Tauron  Dystrybucja  S.

A.  Przedmiotem  oferty  były  m.in. 

wzory  licz

ników  typu  G1M.152  i  typu  G3M.144  oraz  certyfikaty  MID:  certyfikat  badania 

projektu UE (moduł H1) dla licznika 1-fazowego, certyfikat badania projektu UE (moduł H1) 

dla  licznika  3-

fazowego  i  certyfikat  zatwierdzenia  systemu  zarządzania  jakością  zgodnie  

z  modułem  H1  dla  licznika  1-  i  3-fazowego,  które  nie  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Wówczas  do  oferty  UAB  Elgama  Elektronika  załączone  zostały:  

certyfikat  zatwierdzenia  systemu  zarządzania  jakością  nr  SK  09-001  H  rev.15  dla 

liczników  1-i  3-fazowych  GAMA100  i  GAMA  300  ważny  do  28.06.2021  r.;  2)  certyfikat 

badania  projektu  UE  nr  SK  09-001  HD  rev.  13  dla  licznika  1-fazowego  GAMA100;  

3)  certyfikat  badania  projektu  UE  nr  SK  09-002  HD  rev.  12  dla  licznika  3-fazowego 

GAMA300.  Dokonanie  ewentualnej  aktualizacji  certyfikatu  przez  Konsorcjum  ADD  nie 

zmienia  faktu,  że  informacje  w  pozostałym  zakresie  zostały  już  ujawnione,  zaś  nowa  data 

ważności certyfikatu nie posiada żadnej wartości gospodarczej. Należy jednak zauważyć, że 

Konsorcjum  ADD  nie  podnosiło,  aby  to  te  nowe  informacje  miały  jakiekolwiek  istotne 

znaczenie. 

Ponadto  wiele  jednostek  notyfikujących  wydających  certyfikaty  zarządzania 

jakością  prowadzi  na  swoich  stronach  internetowych  jawne  rejestry  certyfikatów  wraz  

z certyfikatami. 

W zakresie 

załączników nr 16 i 17 Konsorcjum ADD wskazało w uzasadnieniu zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  że  „zawiera  informacje  techniczne  odnośnie  oferowanego  

w niniejszym postępowaniu licznika i zastosowanych przez producenta rozwiązań. Zarówno 

licznik  jak  i  jego  certyfikacja  (z

ałącznik  16)  zostały  zmodyfikowane specjalnie pod  niniejsze 

postępowanie  z  uwagi  na  specyficzne  wymagania  Zamawiającego”.  Zastrzeżenie  to  jest 

niewystarczające,  a  Zamawiający  powinien  był  odtajnić  te  dokumenty.  Konsorcjum  ADD 

poprzestało  na  ogólnym  sformułowaniu  o  jakichś  informacjach  technicznych.  Certyfikat 

zawiera szereg różnych informacji, które musi posiadać zgodnie z przepisami wspomnianej 

dyrektywy  nr  2014/32/UE.  Zgodnie  z  załącznikiem  nr  2  Moduł  H1  ust.  4.3  certyfikat  ten 

zawiera  nazwę  i  adres  producenta,  wnioski  z  badań,  ewentualne  warunki  jego  ważności  

i  dane  niezbędne  do  identyfikacji  zatwierdzonego  projektu.  Do  certyfikatu  tego  może  być 

dołączony  jeden  lub  większa  liczba  załączników.  Certyfikat  i  załączniki  do  niego  zawierają 

wszystkie  istotne  informacje  um

ożliwiające  ocenę  zgodności  wytwarzanych  przyrządów 

pomiarowych z badanym projektem.  Tym samym 

certyfikat i jego część opisowa zawierają 

wszystkie  istotne  informacje 

umożliwiające  nabywcy  licznika  ocenę,  czy  zaoferowany  mu 

przyrząd jest zgodny z przyrządem, na który został wydany certyfikat badania projektu, bo do 

pomiarów  i  rozliczeń  może  być  stosowany  tylko  taki  przyrząd,  który  posiada  certyfikat 

zgodności  i  jest  zgodny  z  tym  certyfikatem,  tzn.  posiada  takie  parametry  i  funkcjonalność, 

jakie zostały wskazane w certyfikacie. Takie certyfikaty nie zawierają informacji stanowiących 

szczegółowy  opis  zastosowanej  technologii,  oprogramowania,  konstrukcji,  pozwalających 

konkurencji  „skopiować”  produkt.  Dokumenty  zawierające  dokumentację  techniczną 

załączane są przez wnioskodawcę do wniosku o badanie projektu, zgłaszanego do jednostki 

notyfikowanej.  Dokumentacja  ta  jest  zdeponowana  w  jednostce  notyfikowanej  i  nie  jest 

załączana  do  certyfikatu  (dyrektywa  2014/32/UE  w  załączniku  nr  2  Moduł  H1  ust.  4.5  i  4.6 

wskazuje

,  że  dokumentację  techniczną  przechowują  jedynie  producent  i  jednostka 

notyfikowana,  aby  na  żądanie  Komisji  lub  państw  członkowskich  móc  ją  im  przekazać). 

Z

akwestionowane  certyfikaty  nie  posiadają  zatem  informacji  technicznych  mających 

jakąkolwiek  wartość  gospodarczą.  Potwierdza  to  Konsorcjum  ADD,  które  nie  sprostało 

wymogom  ustawowym  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  nie  wykazało  istnienia 

konkretnych  informacji, które  zawierają przedmiotowe certyfikaty, które stanowią informacje 

techniczne posiada

jące wartość gospodarczą dla Konsorcjum ADD. 

Co  do 

załączników  nr  35  i  36  do  oferty  Konsorcjum  ADD  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  wskazało,  że  „wyniki  tych  testów,  stanowiły  o  przewadze 

konkurencyjnej  i  ich  udostępnienie  mogłoby  skutkować  utrudnieniem  budowania  przewagi 

konku

rencyjnej,  jak  również  ujawniłoby  informację  na  temat  podmiotów  posiadających 

odpowiednie  kompetencje  w  ramach  niezbędnych  prac  składowych  potrzebnych  do 

uzyskania  certyfikacji  na  zgodność  z  normą  62053-23”,  Informacje  zawarte  w  tych 

dokumentach  nie  posiadają  takiego  waloru,  aby  zachować  je  w  poufności,  a  Konsorcjum 

ADD nie wykazało ich istnienia, ograniczyło się do przedstawienia dwóch okoliczności, które 

jego  zdaniem  świadczą  o  wartości  gospodarczej  informacji  zawartych  w  tych  raportach,  tj. 

zawierają  wyniki  testów  na  zgodność  z  normą  62053-23  i  zawierają  informację  na  temat 

podmiotów  posiadających  odpowiednie  kompetencje  w  ramach  niezbędnych  prac 

składowych  potrzebnych  do  uzyskania  certyfikacji  za  zgodność  z  ww.  normą.  Poza  tym 

Konsorcjum  ADD  ogólnikowo odniosło się  o  hipotetycznej możliwości  utraty  lub  utrudnienia 

uzyskania przewagi rynkowej, wskutek ujawnienia tych informacji. 

Raporty badań liczników muszą potwierdzać zgodność z normą EN 62053-23, a Konsorcjum 

ADD nie powinno było oferować liczników, które nie byłyby z nią zgodne. Wynik badań, czyli 

stwierdzenie zgodności z przywołaną normą nie stanowi żadnej wartości gospodarczej, lecz 

stanowi  jedynie  potwierdzenie,  iż  liczniki  są  zgodne  z  wymaganiami  Zamawiającego 

(z

ałącznik  nr  1  do  umowy  –  wymagania  techniczne  ust.  1.1).  Raport  badań nie może mieć 

innego brzmienia i dlatego nie może zostać utajniony. Nie zawiera informacji, które mogłyby 

udzielić  konkurentom  informacji  zapewniających  przewagę  konkurencyjną.  Samo 

Konsorcjum  ADD  nie  wykazało  żadnego  związku  przyczynowo-skutkowego  pomiędzy 

ujawnieniem  informacji  na  temat  wyniku  testu  a  uzyskaniem  przewagi  konkurencyjnej. 

Niemniej jednak Odwołujący żąda jedynie wglądu lub udostępnienia tytułowej strony raportu 

zawi

erającej  takie  informacje  jak:  nazwa  jednostki  akredytowanej  wykonującej  badania, 

przedmiot  badania  i  wynik  badania  w  celu  możliwości  weryfikacji  spełniania  warunków 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Co  do  informacji  na  temat  podmi

otów  posiadających  odpowiednie  kompetencje  w  ramach 

składowych  potrzebnych  do  uzyskania  certyfikacji  za  zgodność  z  przywołaną  normą 

Konsorcjum  ADD  nie  wskazało,  jaki  ma  związek  ta  informacja  z  działalnością  członków 

konsorcjum,  w  jaki  sposób  informacje  te  mogłyby  zostać  wykorzystane  przez  konkurencję  

i  dlaczego  mogłoby  to  spowodować  szkodę  po  stronie  Konsorcjum  ADD.  Odwołujący 

wska

zuje  dodatkowo,  że  jeśli  Konsorcjum  ADD  chodziło  o  podmiot,  który  wykonał  badanie  

i  sporządził  raport, to  informacja  ta  nie  może być  przedmiotem  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  

a  informacje  o  jednostkach  wykonujących  badania  w  tym  zakresie  są  informacjami  

o podmiotach komercyjnych,  do których mają dostęp  wszyscy  zainteresowani.  Zaniechanie 

odtajnienia tych raportów  ma  na  celu  jedynie  ograniczenie  możliwości  ich  weryfikacji  przez 

konkur

ujących wykonawców. 

Podobnie bezzasadne było zaniechanie odtajnienia próbek  liczników  (załączniki  nr  37-  40). 

Konsorcjum AD

D w uzasadnieniu wskazało, iż „informacje zawarte na tabliczce znamionowej 

próbki  mogą  dać  informacje  innym  potencjalnym  wykonawcom  na  temat  parametrów 

licznika,  ponadto  próbka  zawiera  rozwiązania  konstrukcyjne  w  obudowie  licznika,  które 

stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są 

podatne 

na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do 

produkcji obudów licznika”. Według Odwołującego informacje, które znajdują się na tabliczce 

znamionowej,  nie  mog

ą  dać  konkurencji  przewagi  lub  umożliwić  poznania  rozwiązań 

konstrukcyjnych  w  obudowie  licznika.  I

nformacje,  które  znajdują  się  na  tabliczce 

znamionowej, 

zawierają  jedynie  najbardziej  podstawowe  informacje  wskazujące  na 

przeznaczenie licznika. Nadto liczniki są publicznie eksponowane, a więc każdy, kto będzie 

w pomieszczeniu z zainstalowanym licznikiem, 

będzie mógł się zapoznać z jego wyglądem, 

w  tym  z  tabliczką  znamionową.  Liczniki  te  stanowią  wyrób  powszechnego  użytku,  od  lat 

oferowany przez producenta na wielu rynkach i nadal dostępny w miejscach zainstalowania. 

Jego  wy

gląd  nie  stanowi  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wzory  liczników  GAMA  100  typ 

G1M.152  i  GAMA  300  typ  G3M.144  dostępne  są  również  do  wglądu  w  postępowaniach 

przetargowych,  w  których  nie  zostały  objęte  tajemnicą,  w  tym  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  pod  numerem  2018/TD-CN/TD-CN/02317/S,  jak  również  u  innych 

zamawiających,  co  potwierdzają  załączone  do  odwołania  zdjęcia  próbek  liczników. 

Konsorcjum  ADD  nie  wykazało  także,  że  posiadają  one  dla  niego  wartość  gospodarczą, 

którą  należy  chronić  poprzez  zastrzeżenie  ich  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Dodatkowo  nie 

wskazało,  że  nie  zostały  one  udostępnione  do  wiadomości  publicznej,  prawdopodobnie 

dlatego,  iż  liczniki  o  tej  konstrukcji  są  obecnie  wykorzystywane  przez  użytkowników 

końcowych,  a  więc  są  rozpowszechnione  do  wiadomości  publicznej.  Odwołujący  żąda 

jedynie  wglądu  lub  udostępnienia  zdjęć  próbek,  w  celu  możliwości  weryfikacji  spełniania 

warunków  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  nie  jest  intencją 

Odwołującego dokonywanie fizycznej ingerencji w próbki. 

Odwołujący  zakwestionował  także  walor  dowodowy  umowy  o  zachowaniu  poufności  

z 10 czerwca 2019 r. zawartej pomiędzy UAB Elgama-Elektronika a ADD Polska sp.  z o.o. 

sp.  k.  w  kontekście  wyżej  wymienionych  dokumentów.  Po  pierwsze  umowa  jest 

niekompletna,  zatem  nie  wiadomo, 

czy  strony  nie  przewidziały  wyjątków  od  zachowania 

poufności  informacji.  Umowa  ta  reguluje  m.in.  wzajemne  obowiązki  stron  w  zakresie 

zachowania  w  poufności  przekazywanych  informacji,  jednakże  informacje  znajdujące  się  

w  kwestionowanyc

h  dokumentach  nie  pochodzą  od  żadnego  z  konsorcjantów,  lecz  od 

jednostek notyfikowanych, których umowa ta nie dotyczy (por. wyrok KIO 13/20). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  wyrażała  dezaprobatę  wobec  bezkrytycznego 

przyjmowania  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  akcentując,  iż  może  być  ono 

dokonane w sytuacjach zupełnie wyjątkowych, w których ciężar udowodnienia konkretnych, 

zindywidualizowanych okoliczności ciąży wówczas na wykonawcy (KIO 1535/14). 

W  ocenie  Odwołującego  brak  jest  dostatecznych  podstaw,  które  mogłyby  wskazywać  na 

spełnienie przez Konsorcjum ADD wymogów formalnych wynikających z art. 8 ust. 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  a  ocena  tych  zastrzeżeń  dokonana  przez  Zamawiającego  

w istocie była automatyczna i oderwana od okoliczności faktycznych tej konkretnej sprawy. 

Zastrzeżone informacje nie mają wartości gospodarczej, a ich utajnienie ma służyć wyłącznie 

uniemożliwieniu  konkurującym  wykonawcom  weryfikacji  oferty  Konsorcjum  ADD.  Zgodnie  

z  wyrokiem  KIO  1185/15 

„Zamawiający  przychylając  się  do  wniosku  danego  wykonawcy  

o  zastrzeżeniu  określonych  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  winien  dokonać 

weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. 

Weryfikacja  prawdziwości  stanowiska  oferenta  nie  może  odbyć  się  wyłącznie  poprzez 

bezrefleksyjne  zaaprobowanie  wyjaśnień  danego  wykonawcy,  ale  winna  być  oparta 

obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość 

subiektywnych twierdzeń wykonawcy.” 

Korzystanie 

przez  wykonawcę  z  prawa  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może  być 

nadużywane i mieć jedynie na celu ograniczenia innym wykonawcom możliwości weryfikacji 

poprawności  czynności  podmiotu  zamawiającego.  Zastrzeżenie  winno  odnosić  się  tylko  do 

tych  eleme

ntów  oferty,  które  rzeczywiście  posiadają  walor  tajemnicy,  ale  nie  oznacza  to 

możliwości zastrzeżenia całego dokumentu, w którym takie informacje się znajdują. Zgodnie 

z  wyrokiem  KIO  2932/13 

„zastrzeżeniu,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  może  podlegać 

cały  dokument  lub  tylko  niezbędne  fragmenty  tych  wyjaśnień,  czy  nawet  określone 

postanowienie w nim zawarte, chyba, że ujawnienie takiego fragmentu (element) informacji 

stanowiłoby podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  jednakże  ten  fakt  to  wykonawca,  powinien  wykazać.  Ocenie  zatem 

powinien  podlegać  każdy  zastrzeżony  dokument,  w  tym  przypadku  pismo  oraz  jego 

załączniki. (...). Ochronie w myśl art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (...)  podlegają  wyłącznie  informacje,  których  ujawnienie  godzi  

w  obiektywne  interesy  przedsiębiorcy,  przekraczające  ramy  danego  postępowania.  Tym 

samym skorzystanie z instytucji zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie 

może  stanowić  metody  na  uniemożliwianie  dostępu  do  treści  oferty  konkurującym 

wykonawcom,  celem  uniemożliwienia  zapoznania  się  z  treścią  oferty  i  oceny  jej  zgodności  

z  wymaganiami  ogłoszenia  oraz  specyfikacji,  albowiem  takie  korzystanie  z  uprawnień 

zmierzałoby  do  nieuzasadnionego  ograniczenia  jawności  postępowania”.  Wobec 

powyższego  Odwołujący  „z  ostrożności”  podniósł,  że  powinny  zostać  odtajnione  te  części 

dokumentów,  które  nie  zawierają  informacji  stanowiącej  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Utajnieni

e całych dokumentów i próbek pozbawione jest podstaw. 

II Stanowisko Zamawiającego  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  

i 

zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  zastępstwa  prawnego  

w postępowaniu odwoławczym zgodnie z przedstawionym rachunkiem oraz o dopuszczenie  

i  przeprowadzenie  dowodów  z  następujących  dokumentów:  1)  uzasadnienia  objęcia 

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa złożonego przez Konsorcjum ADD jako załącznik nr 13 

do  oferty,  dalej  jako 

„Wniosek  o  utajnienie”,  2)  wyjaśnienia  Odwołującego  stanowiącego 

załącznik  do  oferty,  zawierającego  uzasadnienie  objęcia  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  3)  pisma  Odwołującego  z  17  marca  2020  r.,  4)  pisma  Odwołującego  

z 19 marca 2020 r., 5) odpowiedzi 

Zamawiającego na ww. pisma z 8 kwietnia 2020 r.  

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że w postępowaniu oferty złożyli obaj Przystępujący, 

Odwołujący oraz Foxytech Sp. z o.o.  

Składając ofertę Konsorcjum ADD zastrzegło w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień 

publicznych

, że niektóre informacje zawarte w określonych załącznikach do oferty nie mogą 

być  ujawnione,  stanowią  bowiem  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (załącznik  nr  13  do  oferty 

Konsorcjum  ADD 

–  wniosek  o  utajnienie).  Zamawiający  przeprowadził  rzetelne  badanie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  dokonał  wnikliwej  oceny  skuteczności 

zastrzeżenia  i  w  wyniku tych czynności  stwierdził,  że Konsorcjum  ADD  w  istocie  wykazało, 

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i  zastrzegło  je  prawidłowo,  w  tym  w  terminie 

określonym w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z oceną tą nie zgodził się 

Odwołujący, który w pismach z 17 i 19 marca 2020 r. przedstawił swoje racje w tej sprawie. 

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko co do objęcia tych informacji tajemnicą, o czym 

poinformował Odwołującego w wiadomości z 8 kwietnia 2020 r. 

W  ocenie 

Zamawiającego  wszystkie  czynności  przez  niego  podjęte  odznaczały  się 

zgodnością  z  ustawą  Prawo  zamówień  publicznych,  Zamawiający  nie  dopuścił  się  również 

żadnego zaniechania czynności, do której zobowiązany był na podstawie ww. ustawy, swoje 

obowiązki  wykonał  rzetelnie  i  w  niedyskryminujący  sposób.  W  konsekwencji  odwołanie 

uznać należy za niezasadne, a jako takie winno podlegać oddaleniu w całości. 

Po 

zapoznaniu się z wnioskiem o utajnienie Zamawiający przystąpił do drobiazgowej analizy 

tego  wniosku,  mając  na  uwadze  dokumenty,  względem  których  tajemnica  została 

zastrzeżona. Wszystkie czynności  w  ramach  powyższego  badania  wykonywane  były  przez 

osoby  uprawnione,  zapewniające  bezstronność,  rzetelność  i  obiektywizm.  Takie  same 

czynności,  przy  zachowaniu  takich  samych  standardów  oraz  stopnia  staranności,  podjęte 

zostały  w  odniesieniu  do  ofert  innych  wykonawców,  którzy  dokonali  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Analizując  wniosek  o  utajnienie  Zamawiający  stwierdził,  iż  złożony  został  on  przez 

Konsorcjum ADD 

wraz ze złożeniem oferty, a zatem z zachowaniem terminu, o którym mowa 

w  art.  8  ust.  3 

ustawy  Prawo zamówień  publicznych.  Następnie  Zamawiający  stwierdził,  że 

dla każdego z dokumentów wymienionych we wniosku o utajnienie wskazano jego tytuł, jakie 

informacje  zawiera,  a  także  szczegółowe  uzasadnienie,  dlaczego  dany  dokument  stanowi 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Dalej  znalazło  się  zapewnienie,  że  dokumenty  zawierają 

nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje,  posiadające  wartość  gospodarczą  oraz 

uzasadnienie, jakie czynności Konsorcjum ADD podjęło względem ww. dokumentów w celu 

zachowania  ich  w  poufności.  Wprawdzie  Konsorcjum  ADD  powołało  się  nieprawidłowo  na 

art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji

,  niemniej  jednak  Zamawiający 

ocenił,  że  błąd  ten  stanowi  jedynie  oczywistą  omyłkę  pisarską.  Zamawiający  stwierdził  też, 

że  zastrzeżenie  zostało  dokonane  w  dozwolonym  ustawą  zakresie,  bowiem  nie  dotyczyło 

żadnego z elementów wyłączonych od utajnienia na mocy art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Zamawiający  uznał  za  przekonującą  argumentację 

Konsorcjum  ADD 

dotyczącą  spełnienia  poszczególnych  przesłanek  objęcia  ich  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. 

Jeśli  chodzi  o  rodzaj  informacji  posiadających  wartość  gospodarczą,  w  ocenie 

Zamawiającego  Konsorcjum  ADD  wykazało,  że  informacje  taką  wartość  posiadają.  We 

w

niosku  o  utajnienie  wskazano,  że  zastrzeżone  dokumenty  zawierają  informacje  na  temat 

m.in. specyfiki, konstrukcji i właściwości zaoferowanych urządzeń. Konsorcjum przedstawiło 

w odniesieniu do kwestionowanych dokumentów następującą argumentację:1) w odniesieniu 

do certyfikatu stanowi

ącego załącznik nr 15 do oferty Konsorcjum ADD podało, że jego treść 

nie  została  podana  do  publicznej  wiadomości,  a  nadto  opisuje  on  uprawnienia  producenta  

w z

akresie certyfikacji liczników, 2) w odniesieniu do certyfikatów stanowiących załączniki nr 

16 i 17 do oferty Konsorcjum ADD 

podało, że zawierają one informacje techniczne dotyczące 

liczników i zastosowanych przez producenta rozwiązań; zarówno liczniki, jak i ich certyfikacja 

zostały  zmodyfikowane  specjalnie  na  potrzeby  postępowania  z  uwagi  na  specyficzne 

wymagania  Zamawiającego;  ponadto  certyfikaty  badania  projektu  UE  nie  zostały 

udostępnione  publicznie,  a  dostęp  do  ww.  dokumentów  ma  jedynie  wąskie  grono 

pracowników  producenta  oraz  wyznaczone  przez  lidera  konsorcjum  osoby  zaangażowane  

w  p

rzygotowanie  dokumentacji  dotyczącej  postępowania,  3)  w  odniesieniu  do  raportów 

stanowiących  załączniki  nr  35  i  36  do  oferty  Konsorcjum  ADD  wskazało,  iż  wyniki 

przeprowadzonych  testów  zawarte  w  treści  dokumentów  stanowią  o  przewadze 

konkurencyjnej,  a  ich  udostępnienie  mogłoby  skutkować  utrudnieniem  jej  budowania,  jak 

również ujawniłoby informację na temat podmiotów posiadających odpowiednie kompetencje 

w ramach niezbędnych prac składowych potrzebnych do uzyskania certyfikacji na zgodność 

z  normą  62053-23,  4)  w  odniesieniu  do  próbek  liczników  Konsorcjum  ADD  wskazało,  że 

informacje  zawarte  na  tabliczce  znamionowej  próbki  mogą  dać  informacje  innym 

potencjalnym  wykonawcom  na  temat  parametrów  licznika,  ponadto  próbka  zawiera 

rozwiązania  konstrukcyjne  w  obudowie  licznika,  które  stanowią  o  przewadze  nad  innymi 

rozwiązaniami  dostępnymi  na  rynku  polskim,  które  nie  są  podatne  na  modyfikacje  bez 

dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do produkcji obudów licznika . 

Ponadto 

wskazano,  że  dokumenty  zastrzeżone  bez  wątpienia  zawierają  informacje  istotne  

z  punktu  widzenia  Konsorcjum  ADD

,  posiadające wartość gospodarczą, których ujawnienie 

mogłoby  wyrządzić  szkodę  Konsorcjum,  jak  również  każdemu  z  jego  członków  z  osobna. 

P

odkreślenia  wymaga,  iż  informacja  przedstawia  wartość  gospodarczą  dla  Konsorcjum 

właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna. W zakresie przesłanki nieujawnienia informacji 

do wiadomości publicznej Konsorcjum ADD złożyło zapewnienie, że wiadomości zawarte we 

wskazanych wyżej dokumentach nie zostały ujawnione publicznie . 

W  doktrynie  oraz  orzecznictwie  KIO 

podkreśla  się,  że  obowiązek  wyrażony  w  art.  8  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  „wykazania”,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie tylko złożenie oświadczenia w tym zakresie, ale również 

przedstawienie  stosownych  dowodów  na  jego  potwierdzenie,  niemniej  jednak  nie  można  

w  tym  upatrywać  bezwzględnego  obowiązku  dowiedzenia  zaistnienia  każdej  z  przesłanek 

wymienionych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Trudno bowiem 

wyobrazić  sobie  wykazanie  technologicznego  charakteru  zastrzeżonych  informacji,  wobec 

czego  w  tym  zakresie  zasadniczo  wystarczające  jest  złożenie  przez  wykonawcę 

oświadczenia  (z  zastrzeżeniem,  że  może  ono  podlegać  weryfikacji  zamawiającego).  Także 

poszukiwanie  dowodów  potwierdzających  okoliczność  negatywną,  tj.  nieujawnienia 

informacji  do 

publicznej  wiadomości  wydaje  się  problematyczne.  Inaczej  oceniać  należy 

kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, 

które  przybierają  najczęściej  materialną  postać  (wprowadzanie  polityk  bezpieczeństwa 

informacji,  zawieranie  odpowiednich  klauzul  w  umowach  z  pracownikami  lub kontrahentami 

wykonawcy  etc.).  Prz

y  wykazywaniu  przez  wykonawcę  spełnienia  tych  przesłanek,  to  od 

charakteru  i  rodzaju  informacji  zależy,  czy  wystarczającym  będzie  jedynie  przedstawienie 

stosownego  wyjaśnienia  z  powołaniem  się  na  określone  uwarunkowania  gospodarcze, 

zasady działania na danym rynku, czy też niezbędne będzie przedstawienie dowodów. 

Konsorcjum  ADD 

złożyło  oświadczenie,  zgodnie  z  którym  względem  zastrzeżonych 

informacji  zostały  podjęte  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności,  ponieważ 

dostęp  do  informacji  posiada  zaledwie  kilka  osób,  tj.  osoby  zajmujące  się  produkcją, 

rozwojem  oraz  osoby  wyznaczone  do  przy

gotowania oferty.  Osoby  te  zostały  zobowiązane 

do zachowania poufności w związku z podpisaniem umów o zachowaniu poufności, a zatem 

Konsorcjum  jest  w  stanie  zidenty

fikować  osoby  odpowiedzialne  za  przetwarzanie  tych 

informacji.  Ponadto  Konsorcjum  ADD 

zostało  zobowiązane  przez  uczestnika  konsorcjum  –

UAB  „Elgama-Elektronika”  Sp.  z  o.o.  do  zachowania  w  poufności  informacji  na  temat 

informacji technicznych.  

Powyższe  oświadczenia  i  dowody  przedłożone  przez  Konsorcjum  ADD  skłoniły 

Zamawiającego do przychylenia się do wniosku i nieujawniania dokumentów, co do których 

zastrzeżona  została  tajemnica  przedsiębiorstwa,  mając  na  uwadze  również  sankcje  za 

naruszenie tajemnicy przed

siębiorstwa, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Zamawiający  dochował  należytej  staranności  przystępując  do  badania  złożonego 

zastrzeżenia i dokonał weryfikacji spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 8 ust. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych 

w takim zakresie, w jakim było to adekwatne i możliwe.  

W  ocenie  Zamawiającego  wyjaśnienia  zaprezentowane  przez  Konsorcjum  ADD  były 

konkretne,  odnosiły  się  do  zawartości  każdego  z  dokumentów  zawierających  zastrzegane 

informacje,  a  także  wpływu  ewentualnego  ujawnienia  informacji  na  podmioty  wchodzące  

w skład Konsorcjum. 

Co  do  wskazania  przez  Konsorcjum  ADD 

na  fakt,  że  informacja  przedstawia  wartość 

gospodarczą  właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostaje  poufna  i  próby  dowiedzenia,  że  wynika 

ono  z  nieprawidłowej  interpretacji  jednego  z  orzeczeń  KIO  –  S.  Sołtysiński  i  S.  Gogulski 

wskazują,  że  sam  fakt  traktowania  przez  przedsiębiorcę  określonych  informacji  jako 

poufnych  może  potwierdzać  ich  wartość  gospodarczą;  tę  myśl  w  sposób  pozornie 

zawierający błąd logiczny zdaje się wyrażać druga przesłanka definicyjna ujęta w art. 2 pkt 1 

lit.  b  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  2016/943  z  dnia  8  czerwca  2016  r.  

w  sprawie  ochrony  niejawnego  know-how  i  niejawnych  informacji  handlowych  (tajemnic 

przedsiębiorstwa)  przed  ich  bezprawnym  pozyskiwaniem,  wykorzystywaniem  i  ujawnianiem 

– tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające „wartość handlową dlatego, że są objęte 

tajemni

cą”.  We  wniosku  o  utajnienie  podano,  że  zawarte  w  zastrzeżonych  dokumentach 

informacje nie zostały podane do publicznej wiadomości oraz że informacje w nich zawarte 

mają wartość handlową właśnie dlatego, że są objęte tajemnicą. W świetle przedstawionego 

wy

żej  poglądu,  a  także  literalnego  brzmienia  dyrektywy,  Zamawiający  uznał,  że  wartość 

handlowa  informacji  może  wynikać  z  tego,  że jest  ona  objęta  tajemnicą.  Zamawiający  miał 

prawo  oprzeć  się  na  oświadczeniu  wykonawcy  co  do  tego,  że  informacje  zawarte  

w doku

mentach, co do których zastrzeżona została tajemnica przedsiębiorstwa, w całości lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. 

Co 

do  zarzutu  dotyczącego  ujawnienia  na  stronie  internetowej  podmiotu  certyfikującego 

certyfikatów  wydanych  dla  UAB  „Elgama  Elektronika”  oraz  dołączonych  do  ofert  w  innych 

prowadzonych  przez  Zamawiającego  postępowaniach  Zamawiający  podzielił  pogląd 

wyrażony w doktrynie, zgodnie z którym możliwe jest utajnienie całych dokumentów, nawet 

gdy  niektóre  zawarte  w  nich  informacje  nie  spełniają  przesłanek  pozwalających  na 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jeżeli  ujawnienie  tej  części  informacji,  która 

samod

zielnie nie podlega ochronie,  mogłoby  stanowić  podstawę do  skutecznej  dedukcji  na 

temat  całości  informacji  objętych  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  uznał,  że  taka 

sytuacja zaistniała w tym przypadku. 

Co  do  zarzutu

,  że  liczniki  oferowane  przez  Konsorcjum  ADD  w  obecnym  postępowaniu 

zostały  udostępnione  w  poprzednich  postępowaniach  prowadzonych  przez  Zamawiającego 

to 

fakt, że oznaczenia typu tych liczników są tożsame z licznikami przedstawionymi w innym 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, nie oznacza, że są one ze sobą zgodne 

w  pełni  w  detalach  konstrukcyjnych,  które  nierzadko  mogą  mieć  ogromny  wpływ  na 

funkcjonalność  urządzenia  i  że  są  to  te  same  liczniki.  Podczas  badania  informacji 

zastrzeżonych przez Konsorcjum ADD Zamawiający wziął pod uwagę, że producenci mogą 

dokonywać  racjonalizatorskich  zmian  w  zakresie  oferowanych  przez  siebie  urządzeń,  które 

wpływają na  ich innowacyjność  na rynku. W przypadku dokonania takiej  zmiany  konieczne 

jest  wystąpienie  do  jednostki  notyfikowanej,  która  wystawiała  certyfikat  badania 

typu/projektu,  decydując,  czy  dana  zmiana  wymaga  wystawienia  rewizji/aneksu  do 

istniejącego  certyfikatu.  Zamawiający  nie  zajmuje  się  jednak  porównywaniem  zmian  

w  dokumentach  certyfikujących  dane  urządzenie  związane  z  rozwojem  technologicznym 

kolejnych  jego  wersji,  a  wymaganie  od  niego  takiego  działania  byłoby  nadmiarowe. 

Twierdzenia 

Odwołującego  o  konstrukcji  liczników  zaoferowanych  przez  Konsorcjum  ADD  

w  niniejszym  postępowaniu  mogą  stanowić  jedynie  przypuszczenia,  bowiem  są  czynione 

wyłącznie  na  podstawie  innych  próbek,  stosowanych  w  innych,  wcześniejszych 

postępowaniach.  Ponadto  nawet  gdyby  elementy  próbek  liczników  były  zbieżne  z  tymi 

przedstawionymi  w  innych  postępowaniach  (czego  Zamawiający  nie  jest  w  stanie 

zweryfikować w pełnym zakresie), nie wyklucza to możliwości objęcia całej próbki tajemnicą 

przedsiębiorstwa. Taki wniosek wypływa m.in. z treści art. 39 ust. 2 porozumienia w sprawie 

handlowych aspektów praw własności intelektualnej (tzw. „TRIPS”), na co zwrócił uwagę Sąd 

Naj

wyższy  w  wyroku  z  28  lutego  2007  r.,  podkreślając  m.in.  fakt,  że  informacje  dotyczące 

poszczególnych  elementów  urządzenia  są  jawne,  nie  decyduje  o  odebraniu  zespołowi 

wiadomości o produkcie przymiotu poufności. 

Do Wniosku o utajnienie dołączone zostały również liczne dokumenty: 

N

iesłusznie  wskazuje  Odwołujący,  iż  Konsorcjum  ADD  nie  przedstawiło  wystarczających 

argumentów  pozwalających  przyjąć,  iż  wykazany  został  związek  przyczynowo-skutkowy 

pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą, jaką Konsorcjum ADD może ponieść  

w wyniku takiego ujawnienia. W ocenie Zamawiającego, we wniosku o utajnienie znalazło się 

uzasadnienie, dlaczego ujawnienie informacji może wyrządzić Konsorcjum szkodę i w czym 

Konsorcjum  tej  szkody  upatruje,  wskazano  bo

wiem,  że  zastrzeżone  informacje  pozostają  

w  kręgu  zainteresowania  przedsiębiorców  prowadzących  działalność  konkurencyjną  wobec 

Konsorcjum, 

jak  i  każdego  z  jego  członków  z  osobna  i  zawierają  one  w  sobie  dane,  które 

mogą  służyć  konkurencji  do  kształtowania  własnej  strategii  działania  ze  szkodą  dla 

Konsorcjum,  a  także,  że  uzyskane  przez  podmioty  konkurencyjne  informacje  na  temat 

kontrahentów,  jednostek  niezależnych  oraz  akredytowanych  wykonujących  i  wydających 

stosowne  certyfikaty,  raporty  jak  również  pozostałe  dokumenty  wymagane  w  niniejszym 

postępowaniu,  sposobu  przeprowadzania  testów  urządzeń  oraz  specyfiki  i  funkcjonalności 

oferowanych  urządzeń,  jak  również  oprogramowań,  mogłyby  zostać  wykorzystane  celem 

osłabienia  pozycji  rynkowej  Konsorcjum,  ale  także  uczestnika  Konsorcjum,  co  miałoby 

negatywny wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania, także w toku ubiegania 

się  o  udzielenie  innych  zamówień  obejmujących  taki  sam  tub  zbliżony  przedmiot.  Ponadto 

we w

niosku wskazano, że ujawnienie danych zawartych w zastrzeganych przez Konsorcjum 

ADD  dokumentach 

mogłoby  w  istotny  sposób  wpłynąć  na  możliwość  uzyskania  kolejnych 

zamówień, czy możliwość uczestniczenia w nich w charakterze podwykonawcy, a w dalszej 

perspektywie  na  rentowność  jej  działalności.  Nie  powinno  być  więc  wątpliwości,  że 

ujawnienie  tego  rodzaju  informacji  mogłoby  wyrządzić  Konsorcjum  ADD  i  uczestnikowi 

k

onsorcjum  nieodwracalną  szkodę,  a przede wszystkim  wpłynąć  negatywnie na  jej  pozycję 

na rynku. 

Jeśli chodzi o załącznik nr 15, nie jest prawdą, iż Konsorcjum ADD nie odniosło się do części 

ustawowych  przesłanek  warunkujących  uznanie  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  

W  części  szczegółowej  opisu  poszczególnych  załączników  we  wniosku  o  utajnienie 

wskazano,  że  informacje  zawarte  w  tym  załączniku  nie  zostały  udostępnione  publicznie. 

Wyka

zanie pozostałych przesłanek, tj. faktu, że informacja stanowi dla Konsorcjum wartość 

właśnie  dlatego,  że  jest  poufna,  a  także  wykazanie,  że  podjęto  działania  mające  na  celu 

zachowanie informacji w tajemnicy, zostały przedstawione w części ogólnej wniosku. 

Jeśli  chodzi  o  załączniki  nr  16  i  17,  nie  można  przyznać  racji  argumentom  Odwołującego, 

jakoby certyfikaty te nie mogły jako takie zawierać informacji o rozwiązaniach o charakterze 

technicznym,  a  także  co  do  możliwej  z  góry  do  przewidzenia  zawartości  certyfikatów.  Nie 

istnieje  wyłącznie  jeden  ustalony  wzór  dokumentów  certyfikujących  liczniki,  a  certyfikaty 

wydawane przez różne jednostki różnią się pod względem układu, treści i zawartości; także 

certyfikat

y  wydawane  przez  tę  samą  jednostkę  mogą  się  między  sobą  różnić.  W  związku  

z  tym  nie  można  z  całą  pewnością  stwierdzić,  że  w  każdym  przypadku  informacje 

technologiczne  będą  znajdować  się  akurat  w  załączniku  do  certyfikatu,  a  w  związku  z  tym 

decyzja Zamawia

jącego co do ich nieujawniania w całości była uzasadniona. 

Jednocześnie  z  cytowanego  przez  Odwołującego  załącznika  nr  2  moduł  H1  ust.  4.3 

d

yrektywy w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do 

udostępniania  na  rynku  przyrządów  pomiarowych  nie  wynika,  że  certyfikat  nie  może 

zawierać innych elementów niż określone w tym przepisie. Wytyczne te należy interpretować 

jako minimalną zawartość certyfikatu, a zatem nie świadczy to o tym, że certyfikat nie może 

zawierać  innych  elementów,  w  tym  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ani  że  te 

niezbędne elementy takiej tajemnicy nie mogą stanowić. 

Jeśli  chodzi  o  załączniki  nr  35  i  36,  to  Odwołujący  sam  zastrzegł  analogiczny  raport  

z  badania  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  podobnego  zastrzeżenia  dokonali  także  inni 

wykonawcy, co 

świadczy, że Zamawiający miał prawo uznać, że raporty te mają szczególnie 

newralgiczny  dla  wykonawców  charakter,  skoro  tak  powszechnie  zostały  one  oznaczone 

jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Co  do 

załączników  nr  37-40  Zamawiający  przychylił  się  do  argumentacji  Konsorcjum  ADD 

stwierdzając,  że  choć  wymagania  odnośnie  tego,  jakie  informacje  muszą  znaleźć  się  na 

tabliczce  znamionowej  licznika 

określa  punkt  5.12.1  normy  PN  EN  50470-1  –  oprócz 

wymienionych  w  normie  param

etrów  na  obudowie  licznika  mogą  znajdować  się  inne 

informacje  istotne  dla  producenta  lub  wymagane  przez  Zamawiającego.  W  przypadku 

zaoferowanej  przez  Konsorcjum  ADD 

próbki  w  ocenie  Zamawiającego  należało  się 

przychylić do twierdzenia, że konkretne rozwiązania w tym zakresie mogą stanowić wartość 

dodaną i elementy innowacyjne wprowadzone przez producenta. 

F

akt,  iż  urządzenie  zostało  przygotowane  zgodnie  z  wymaganiami  postępowania  i  na 

potrzeby tego postępowania, nie przesądza o tym, że nie może posiadać ono dla wykonawcy 

wartości gospodarczej, a jego ujawnienie nie mogłoby spowodować dla wykonawcy szkody. 

Zamawiający  wskazał  w załączniku nr 1 do  umowy szczegółowe parametry oczekiwane od 

liczników  oraz  oprogramowania,  ale  nie  narzucił,  w  jaki  sposób  ani  z  użyciem  jakich 

technologii  czy 

rozwiązań  technicznych,  mają  zostać  wykonane.  W  związku  z  tym 

wykonawcy  posiadali  duży  zakres  swobody  w  ich  opracowaniu,  pozostawiające  pole  do 

zaprezentowania  nowatorskich  rozwiązań.  Wyczerpującej  argumentacji  w  tym  zakresie 

dos

tarcza  sam  Odwołujący  w  złożonym  przez  siebie  uzasadnieniu  objęcia  informacji 

tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Absurdalne  jest  również  wnioskowanie  Odwołującego,  że  z  faktu,  iż  wykonawcy  złożyli  już 

swoje oferty i nie będą mogli skopiować rozwiązania na potrzeby niniejszego postępowania, 

miałoby  wynikać,  że  informacja  nie  może  posiadać  wartości  gospodarczej  niezbędnej  do 

skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy.  Okoliczność  ta  nie  świadczy  bowiem  o  tym,  że 

rozwiązania  techniczne  przyjęte  przez  Konsorcjum  ADD  nie  będą  mogły  być  zastosowane  

w  inny

ch  postępowaniach  o  podobnym  przedmiocie.  Na  zagrożenie  takie  wskazało 

Konsorcjum  we  w

niosku  o  utajnienie:  będąc  w  posiadaniu  informacji  na  temat  naszych 

kontrahentów,  jednostek  niezależnych  oraz  akredytowanych  wykonujących  i  wydających 

stosowne  certyfikaty,  raporty  jak  również  pozostałe  dokumenty  wymagane  w  niniejszym 

postępowaniu,  sposobu  przeprowadzania  testów  urządzeń  oraz  specyfiki  i  funkcjonalności 

oferowanych urządzeń jak również oprogramowań, konkurenci mogliby je wykorzystać celem 

osłabienia  pozycji  rynkowej  Konsorcjum,  ale  także  uczestnika  Konsorcjum,  co  miałoby 

negatywny wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania, także w toku ubiegania 

się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam łub zbliżony przedmiot. 

Zamawiający nie podzielił przy tym argumentów Odwołującego w zakresie żądania oględzin 

próbek liczników dostarczonych przez Konsorcjum ADD, ponieważ zastrzeżone rozwiązania 

techniczne  zastosowane  przez  każdego  oferenta  mogą  dotyczyć  zarówno  elementów 

konstrukcyjnych,  jak  i  zastosowanych  materiałów  oraz  ich  budowy  przestrzennej, 

wykonanych  w  sposób  wpływający  na  poprawę  parametrów  urządzenia  lub  podwyższenia 

jego  funkcjonalności.  Dlatego,  według  Zamawiającego,  nie  jest  praktycznie  możliwe 

określenie  zakresu  oględzin,  które  nie  mogłyby  ujawnić  rozwiązań  uznanych  przez 

wykonawcę za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Nie  zasługuje  również  na  uznanie  argumentacja  Odwołującego,  w  świetle  której 

niewskazanie  wprost,  jaki  charakter  mają  poszczególne  dokumenty,  co  do  których 

zastrzeżono tajemnicę przedsiębiorstwa, miałoby prowadzić do wniosku, iż nie posiadają one 

charakteru  technicznego,  technologicznego,  organizacyjnego 

ani  wartości  gospodarczej. 

Zgodnie  z  brzmieniem  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przez 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą. 

Ustawa  nie  tylko  nie  nakłada  na  wykonawcę  obowiązku  nazwania  wprost,  jakiego  rodzaju 

jest  zastrzeżona  informacja,  ale  też  stanowi  wprost,  że  może  być  to  informacją  inna  niż  

o  charakterze  technicznym,  technologicznym  czy  organizacyjnym,  o 

ile  posiada  wartość 

gospodarczą i spełnione zostaną pozostałe przesłanki, o których mowa w ustawie. 

Wszystkie  powyższe  argumenty  skłoniły  Zamawiającego  do  uznania,  że  wyłączenie 

oznaczonych przez Konsorcjum dokumentów od ujawnienia jest uzasadnione. 

III Stanowisko przystępującego ZPA Smart Energy a.s. 

Przystąpienie  po  stronie  odwołującego  zgłosił  wykonawca  ZPA  Smart  Energy  a.s. 

Wykonawca ten nie przedstawił uzasadnienia merytorycznego swojego stanowiska. 

IV Stanowisko przystępującego Konsorcjum ADD 

Przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  zgłosili  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  

o udzielnie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. sp. komandytowa i UAB „Elgama-Elektornika” 

Sp. z o.o. 

Przystępujący wniósł o uznanie zarzutów za bezzasadne i oddalenie odwołania. 

Wskazał,  że  choć  zasada  jawności  jest  jedną  z  zasad  udzielania  zamówień  publicznych  

i daje wykonawcom prawo do informacji, to jednak ni

e jest ono bezwzględne, a ograniczenia, 

które wynikają z przepisów są nie mniej istotne. Zamawiający nie może zatem pozwolić na 

to,  aby  w  imię  bezwzględnej  jawności  doszło  do  naruszenia  konkurencyjności  oraz 

nierównego  traktowania  konkurujących  ze  sobą  wykonawców.  Bezwzględna  jawność  nie 

może  prowadzić  do  pozbawienia  przewagi  konkurencyjnej  jednego  wykonawcy  w  stosunku 

do drugiego 

w wyniku bezprawnego i stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji ujawnienia 

informacji  sta

nowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Każdy  z  wykonawców  ma  prawo 

chronić każdą informację dla niego cenną gospodarczo, dzięki której będzie mógł zdobywać 

rynek i nowe zamówienia, także zamówienia publiczne. Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień 

publicznych 

aktualnie  wskazuje  na  jedyny  zakres  informacji,  który  nie  może  podlegać 

zastrzeżeniu,  tj.  informacje,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

W pozostałych przypadkach, to ocena wykonawcy i podejmowane przez niego 

środki  przesądzają  o  zakresie  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Jak  zauważył  NSA  

w wyroku z 17 lipca 2013 r. (I OSK 608/13) 

skutkiem objęcia oferty złożonej w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  klauzulą  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  związanie  tą  klauzulą 

zamawiającego,  który  działając  w  charakterze  podmiotu  zobowiązanego  do  udzielenia 

informacji publicznej 

nie ma innej możliwości niż odmówić udostępnienia dokumentów. 

Odwołujący  z  jednej  strony  kwestionuje  zastrzeżenie  informacji  przez  Przystępującego,  

a  z  drugiej 

zastrzega  własne  informacje  w  podobny,  a  miejscami  analogiczny  sposób.  Nie 

może  zatem  oczekiwać  nierównego  traktowania  Przystępującego  oraz  Odwołującego. 

Odwołujący  próbuje  też  obniżyć  rangę  tych  dokumentów,  jednakże  dokumenty  te,  jako 

bardzo istotne, nie 

bez powodu zostały zastrzeżone. 

Certyfikat badania projektu UE zawiera informacje dotyczące w szczególności takich kwestii 

jak:  zgodn

ość  z  przepisami,  informacje  na  temat  producenta,  model  licznika,  którego 

dotyczy,  wskazanie  jednostki  certyfikującej,  datę  wydania  i  datę  ważności  certyfikatu. 

Prawdą  jest  także,  że  pozostałe  szczegóły  dotyczące  m.in.  zastosowanych  rozwiązań 

technologicznych,  parametrów  licznika  energii  elektrycznej,  innowacyjnych  rozwiązań  są 

zawa

rte  w  tzw.  „załączniku  opisowym”.  Ponieważ  jeden  i  drugi  dokument  stanowi  całość, 

złożone są one jako jeden załącznik (plik). Tym samym Zamawiający otrzymał pełen zakres 

dokumentacji  MI

D,  której  wymagał  zgodnie  z  punktem  3.7.2.1.  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  gdzie  kluczowe  jest  sformułowanie,  że  certyfikaty  badania  typu 

(moduł  B)  oraz  badania  projektu  (moduł  H1)  muszą  być  przedłożone:  „wraz  z  aneksami  

i załącznikami”. Ze względu na powyższe Przystępujący musiał udostępnić Zamawiającemu 

pełną  dokumentację,  co  też  uczynił.  Załączniki  zawierają  szczegółowe  informacje 

techniczne, jak również np. rysunki techniczne rozwiązań sprzętowych (np. zaciski klatkowe), 

które stanowią o myśli technicznej Przystępującego. Inaczej wykonała je firma Apator S.A., 

inaczej firma ZPA Smart Energy a.s. 

Różni producenci stosują różne rozwiązania, przy czym 

z  uwagi  na  małą  liczbę  podmiotów  oferujących  swoje  rozwiązania  na  rynku  zastosowane 

przez  ka

żdego  z  producentów  rozwiązanie  stanowi  jego  know-how,  nad  którym  pracują 

zespoły  ds.  rozwoju,  a  przede  wszystkim  dają  przewagę  konkurencyjną  w  stosunku  do 

pozostałych wykonawców. Jest to o tyle istotne, że od tych różnic zależy to, czy dane liczniki 

energii  elektrycznej  działają  zgodnie  z  oczekiwaniem  Zamawiającego,  czy  też  zostają 

odrzucone  na  etapie  badania  próbki  licznika.  Sam  MID  nie  opisuje  tylko  „parametrów  

i  funkc

jonalności  opisujących  liczniki”,  ale  również  przyjęte  rozwiązania  techniczne  i  ich 

sposoby użycia. Wiedza o rozwiązaniach konkurencji na ten temat stanowi istotną przewagę 

handlową i konkurencyjną. 

W p

rzypadku raportów badania licznika 1-fazowego i 3-fazowego na zgodność z normą EN 

23  (załącznik  nr  35  i  36)  Przystępujący  opisał,  dlaczego  zastrzegł  konkretne 

dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wśród nich, jako istotne w treści raportu, należy 

wskazać:  opis  technologii  zastosowanych  w  liczniku  do  osiągnięcia  wysokiej  odporności 

przed  warunkami  środowiskowymi  (jak  np.  korozja  czy  przenikanie  pyłu  i  wody)  oraz 

kompatybilności  elektromagnetycznej  (jak  np.  wyładowania  elektrostatyczne,  szybkie  stany 

przejściowe,  udary,  zewnętrzne  pole  magnetyczne)  –  wraz  ze  zdjęciami  licznika  podczas 

ww. 

badań i ich szczegółowymi wynikami. 

Wartość  gospodarcza  nie  musi  być  przedstawiana  przez  wskazanie  konkretnej  czy 

przybliżonej kwoty wyrażonej za pomocą ogólnie przyjętego miernika wartości, co oznacza, 

że nie zawsze da się wyrazić w pieniądzu, gdyż dotyczy okoliczności, których nie można na 

takowy  przeliczyć.  W  związku  z  tym  może  ona  odnosić  się  do  szczególnych  okoliczności, 

informacji, wiedzy, które mają dla wykonawcy szczególne znaczenie. 

Przepis  art.  8  ust. 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi  o konieczności  wykazania 

stosowności 

zastrzeżenia. 

Wykazania 

nie 

należy 

jednoznacznie 

utożsamiać  

z  udowodnieniem,  gdyż  sama  ustawa  posługuje  się  tymi  dwoma  określeniami  i  należy 

przyjąć,  że  na  potrzeby  stosowania  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  można  założyć 

podobieństwo  tych  określeń,  ale  nie  można  ich  używać  zamiennie.  Samo  natomiast 

wykazanie może wyniknąć z samej argumentacji zawartej w wyjaśnieniach, szczególnie, że 

przedstawie

nie dowodów może być niemożliwe (wyrok KIO 330/20). 

Co 

do  certyfikatu  zatwierdzenia  systemu  zarządzania  jakością  oraz  certyfikatów  badania 

projektu UE (moduł H1) Przystępujący wskazał, że certyfikaty badania projektu UE zrobione 

są  dla  całej  rodziny  liczników  Gama  100  i  Gama  300,  a  nie  dla  konkretnego  typu  licznika 

energii  elektrycznej.  Jest  to  kluczowe  dla  zdobywania  przewagi  rynkowej  przez  danego 

wykonawcę,  np.  certyfikat  badania  projektu  UE  (moduł  H1)  dla  liczników  3-fazowych, 

obejmuje  li

czniki  G3B  oferowane  ostatnio  w  postępowaniu  w  PGE  Dystrybucja  S.A.,  G3G 

oferowane wszystkim operatorom w Polsce i dostarczane do Tauron Dystrybucja S.A., PGE 

Dystrybucja  S.A.,  Innogy  Stoen  Operator  Sp.  z  o.o.  oraz  Enea  Operator  Sp.  z  o.o.,  jak 

również liczniki serii G3M oferowane w tym postępowaniu.  

Odwołujący  stwierdził,  że  nie  jest  prawdą,  iż  zastrzeżone  dokumenty  nie  zostały  nigdy 

udostępnione  publicznie.  Od  2002  roku  do  końca  2018  roku  wykonawca  UAB  „Elgama-

Elektronika”  startował  w  postępowaniach  ze  swoim  dotychczasowym  partnerem  Elgama 

Systemy  Pomiarowe  Sp.  z  o.o.  ze  Świdnicy.  W  tym  czasie  większość  postępowań 

przetargowych  przegrywał.  Od  czerwca  2019  r.,  od  kiedy  UAB  Elgama-Elektronika  zaczęła 

współpracować z ADD Polska Sp. Z o.o. sp. k. zaczęła wygrywać postępowania. W każdym 

z 

tych postępowań modyfikowana była dokumentacja, przede wszystkim techniczna. Zmiany 

zostały  wykonane  również  na  poziomie  certyfikatów  MID,  które  były  poprawiane, 

modyfikowane i 

dopracowywane przed każdym postępowaniem. Liczniki, pomimo że noszą 

to  samo  oznaczenie,  stanowią  zmodyfikowany  produkty,  o  czym  świadczy  m.in  tzw.  kod 

zamówienia  (szerzej  opisany  w  MID).  W  zdjęciach  przesłanych  przez  Odwołującego  kod 

zamówienia jest zupełnie inny. Wraz z modyfikacjami liczników od czerwca 2019 r. zmieniała 

się również dokumentacja techniczna dotycząca oferowanych liczników energii elektrycznej. 

To pozwala Przystępującemu przejść etap formalny oraz etap techniczny  weryfikacji oferty, 

na  którym  to  etapie  wcześniej  zamawiający  wielokrotnie  kwestionowali  rozwiązania 

oferowane przez UAB Elgama Elektronika (Tauron, Energa, 

Innogy), z uwagi na „techniczne” 

ni

edopracowanie składanych ofert. 

Nie  jest  prawdą  również,  że  badania  mające  na  celu  potwierdzenie  zgodności  

z  wymaganiami  Zamawiającego  stanowią  „jedynie  potwierdzenie”.  Raport  z  badania  na 

zgodność  z  normą  62053-23  opisany  jest  na  około  170  stronach  (i  to  tylko  dla  jednego 

rodzaju  licznika).  Jest  to  spowodowane  tym,  że  norma  przewiduje  szereg  testów,  gdzie 

odkrywane  są  walory  danego  licznika,  w  sposób  mocno  techniczny.  Opisane  są  krok  po 

kroku warunki wejściowe podczas testów, jak również wyniki każdego z poszczególnych z 75 

testów przeprowadzonych na liczniku energii elektrycznej. Zamawiający to rozumie i dobrze 

interpretuje.  

Dla  podkreślenia  uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

znajdujących się w raporcie, a w tym także na pierwszej stronie raportu, należy wyjaśnić, że 

są  tam  m.in.  informacje  o  nazwie  jednostki  akredytowanej  wykonującej  badania.  Jest  to 

istotn

e z tego powodu, że raport z badań może mieć inne brzmienie w zależności od tego, 

jaka  jednostka  akredytowana  przygotowuje  raport.  To,  jaka  jednostka  akredytowana 

wykonała  dane  badanie,  to  decyzja  biznesowa  Przystępującego  i  związana  jest  z  jego 

relacjami 

handlowymi. Zbiór podmiotów jest zamknięty i można zobaczyć, jakie podmioty na 

świecie  mają  uprawnienia  do  przeprowadzenia  przedmiotowych  raportów.  Nie  leży  zatem  

w interesie Przystępującego ujawnienie takich informacji, bo w przyszłości może się okazać, 

że np. Odwołujący będzie tam zlecał setki testów tylko po to, żeby utrudnić Przystępującemu 

certyfikację na przyszłe postępowania. Takie działanie może bardzo istotnie osłabić pozycję 

konkurencyjną Przystępującego. Skoro ugruntowana linia orzecznictwa przesądziła o tym, że 

skład  zespołu  wykonującego  zamówienie  publiczne  może  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  to  także  nie  ma  powodu,  żeby  kwestionować  to  uprawnienie  w  stosunku 

do  jednostki  akredytującej,  w  wyniku  której  badania  i  pracy  powstaje  raport,  który  może 

podbudować  albo  osłabić  przewagę  konkurencyjną  Przystępującego,  czy  innego  podmiotu. 

W 

przywołanym  przez  Odwołującego  wyroku  KIO  2765/12  Izba  wskazała,  że  zarówno 

informacja, kto posiada certyfikat 

lub wystawił deklarację CE, mogłyby być nieznane ogółowi, 

a stąd stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Co  do 

próbek  liczników  Przystępujący  wskazał,  że  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

nie  uzależnia  skuteczności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  od  ochrony  patentem  lub  rejestracji  wzoru  przemysłowego.  Przystępujący 

wyjaśnił  przyczyny  ich  zastrzeżenia  w  przedłożonym  Zamawiającemu  uzasadnieniu. 

R

ozwiązania konstrukcyjne to np. konstrukcja osłony skrzynki zaciskowej, której konstrukcja 

uniemożliwia odkształcenia w celu dostępu do przewodów fazowych licznika, czy konstrukcja 

rozwiązania  zacisków  klatkowych  w  liczniku  itp.  Przystępujący  nie  opisywał  osobno  każdej  

z  części,  bo  nie  wymagają  tego  przepisy,  ale  także  dlatego  że  zbyt  konkretne  opisanie 

szczegółów,  które  chciałby  poznać  Odwołujący,  prowadziłoby  do  uchylenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  aspektów  technicznych  i  konstrukcyjnych  licznika 

oferowanego przez Przystępującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego już same oględziny 

działania mechanizmu klatkowego i podejrzenie, jak jest zbudowany, nawet bez rozbierania 

licznika, zdradza know-how 

Przystępującego oraz stanowi o jego przewadze. 

Co  do  zarzutu,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  (załącznik  nr  1  do  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  –  „Wymagania  techniczne  (specyfikacja  urządzeń)”  określają 

wymagania co do liczników oraz oprogramowania. Nie jest jednak prawdą, że „Zamawiający 

nie  pozostawił  Wykonawcom  dowolności  w  zakresie  parametrów  przedmiotu  umowy,  co 

mogłoby  zostać  uznane  za  ewentualne  know-how  wykonawcy”.  Wymagania  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  są  znane,  ale  metody,  rozwiązania  techniczne  i  sposoby 

dojścia  do  efektu,  który  wypełnia  wymagania  Zamawiającego,  stanowią  o  sile  danego 

przedsiębiorstwa, jego know-how. Liczniki energii elektrycznej to skomplikowane urządzenia 

elektroniczne. Zbudowane są z układów elektronicznych oraz oprogramowania wgranego do 

ich pamięci. Pewna optymalizacja, dobór komponentów powodują, że pożądane rozwiązanie 

można zaoferować danemu klientowi taniej niż inni oferenci. Ta wiedza jest cenna. 

Potwierdza  to  w  swo

im  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  sam 

Odwołujący  twierdząc,  że  „zaoferowane  urządzenia  nie  są  standardowymi  urządzeniami. 

Mamy do czynienia zarówno z dostosowaniem do wymogów Zamawiającego, jak i kosztów 

wytwarzania.  Wiedza  na  temat  konfiguracji  sprzętu,  jak  również  oprogramowania  stanowi 

know-how 

Wykonawcy. Co więcej  –  know-how Wykonawcy  nie ogranicza się wyłącznie do 

poszczególnych  urządzeń.  Rozciąga  się  ono  także  na  sposób  budowy  rozwiązania 

komponentów.  (...) Wskazane  dokumenty  zawierają  dokładne  informacje  konstrukcyjne,  na 

temat  osiągów  i  nieznanych  powszechnie  parametrów  urządzenia,  a  nie  tylko  zgodności 

parametrów z przedziałem określanym w odnośnych normach”. 

Odwołujący  stwierdził,  że  wiedza  o  tym,  jakie  urządzenia  dobrało  Konsorcjum  ADD,  nie 

posiada  wartości  gospodarczej  uzasadniającej  zastrzeżenie  tej  informacji  jako  stanowiącej 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Nie  jest  to  prawdą,  ponieważ,  np.  prawie  takie  same  liczniki, 

różniące  się kilkoma  detalami,  zostały  złożone  w  innym  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Innogy  Stoen  Operator  Sp.  z  o.o., 

gdzie  zaczerpnięte  rozwiązania  z  liczników  złożonych 

przez  ADD  w  tym  postępowaniu  zostały  wykorzystane  i  Konsorcjum  ADD  Polska  i  Elgama 

Elektronika 

to  postępowanie  wygrało.  Jedynym  wykonawcą  poza  Przystępującym,  który 

uczestniczył  w  tym  postępowaniu,  był  Odwołujący  i  tam  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie 

kwestionował. Postępowanie to Zamawiający rozstrzygnął na korzyść konsorcjum ADD. Do 

tego jednak dos

zło w sytuacji, w której można właśnie powiedzieć, że zadecydowały detale 

obecnie 

marginalizowane przez Odwołującego. Dlatego wiedza na temat takich szczegółów 

ma  walor  „posiadania  wartości  gospodarczej”,  musi  pozostać  poufna,  bo  taka  informacja 

może być dla wykonawcy źródłem zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych 

kosztów (por. wyrok KIO 2691/19). 

L

iczniki  G3M  i  G1M  oferowane  już  były  w  innych  postępowaniach.  Jednak  od  momentu, 

kiedy  zespół  pracowników  Przystępującego  dokonał  modyfikacji  w  tych  licznikach  (m.in. 

zmodyfikował złącza klatkowe), co miało miejsce w okolicach lipca  – sierpnia 2019, nigdzie 

takie  liczniki  nie  były  eksponowane  do  publicznej  wiadomości.  Konsekwentnie  są 

zastrzegane  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  w  ramach  wygranych  postępowań  nie 

wykonano  jeszcze  żadnych  dostaw.  Dodatkowo  liczniki  posiadają  odmienny  kod 

zamówienia, który wskazuje, co znajduje się wewnątrz obudowy. Typ licznika może być ten 

sam,  jednak  rozwiązania w  podobnej  obudowie  mogą być  diametralnie inne. Tym  się różni 

Konsorcjum  ADD 

od  Odwołującego,  który  liczniki  typu  Norax  1  lub  Norax  3,  zaoferowane  

w tym postępowaniu, oferuje takie same w każdym innym postępowaniu. 

Co  do 

umowy  o  zachowaniu  poufności  z  10  czerwca  2019  r.  –  zarzut,  że  informacje 

znajdujące się w kwestionowanych dokumentach nie pochodzą od żadnego z konsorcjantów, 

lecz  od  jednostek  notyfikowanych,  których  umowa  ta  nie  dotyczy,  nie  ma  uzasadnienia  

i 

chronione  są  także  informacje  dotyczące  innych  podmiotów,  umowy  te  zawierają  bardzo 

szerokie  definicje  i 

zakresy  informacji  chronionych,  w  tym  także  dotyczących  podmiotów 

trzecich. 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  9/20 

„z  przepisu  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  wynika,  iż  podmiot 

uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi, przy  zachowaniu należytej 

staranności,  ma  podjąć  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  Z  ww.  przepisu,  jak  

i  z  treści  art.  8  ust.  3  p.z.p.  nie  wynika,  iż  wykonawca  obowiązany  jest  wykazać 

zamawiającemu  wszystkie  stosowane  środki  gwarantujące  poufność,  ale  takie,  które 

stan

owią  realną  gwarancję  utrzymania  danych  informacji  w  poufności”.  Podjęte  przez 

Przystępującego  środki  stanowią  o  spełnieniu  ww.  wymogów,  co  potwierdzają  kopie 

dokumentów. 

Wobec  braku  naruszeń,  o których mowa  w  stawianych  przez  Odwołującego  zarzutach,  nie 

m

ógł  potwierdzić  się  także  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

V Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania  w  rozumieniu art.  179 ust.  1 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych. 

Izba  ustaliła  także,  iż  stan  faktyczny  postępowania  w  zakresie  postawionych  zarzutów 

(zakres  utajnionych  dokumentów  oraz  próbek)  nie  jest  sporny  między  Stronami  

i Przystępującym. Izba uznała go za ustalony i nie będzie powtarzała. 

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron  i  Przystępującego,  

w  oparciu  o  stan  faktyczny  ustalony  na  podstawie  przedstawionych 

dokumentów  oraz 

stanowisk Stron Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  96  ust.  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

zaniechanie odtajnienia części informacji zastrzeżonych w ofercie Konsorcjum ADD, 

2.  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  prowadzenie  postępowania  

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

w

ykonawców. 

Wskazane przepisy brzmią następująco: 

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych). 

Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert l

ub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. 

Przepis 

stosuje  się  odpowiednio  do  konkursu.  (art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych). 

Protokół  wraz  z  załącznikami  jest  jawny.  Załączniki  do  protokołu  udostępnia  się  po 

dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty 

udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, 

a  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  od  dnia  poinformowania  o  wynikach 

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. (art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień 

publicznych). 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  i 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie 

zamówienia  jest  jawne,  z  zastrzeżeniem,  że  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

pod  warunkiem,  że  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie mogą  być  one  udostępniane 

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji złożonym wraz z ofertą Konsorcjum ADD  wskazało 

na  treść  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  art.  11  ust.  4  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  wyjaśniło,  że  wymienione  dokumenty  stanowią 

tajemnicę Konsorcjum, a w szczególności firmy UAB „Elgama-Elektronika” w rozumieniu art. 

11  ust.  4  ustawy  o  zwa

lczaniu  nieuczciwej  konkurencji  stwierdzając,  że  zastrzeżone 

dokumenty  zawierają  informacje  na  temat  m.in.  specyfiki,  konstrukcji  i  właściwości 

zaoferowa

nych  urządzeń  oraz  oprogramowań.  Wykonawca  wymienił  zastrzeżone 

dokumenty, w tym sporne, z następującym uzasadnieniem: 

Załącznik nr 15 – Certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem 

H1  dla  zadan

ia  nr  1,  nr  2,  nr  3,  nr  4  wraz  z  tłumaczeniem.  Treść  załącznika  nie  została 

podana  do  publicznej  wiadomości,  opisując  uprawnienia  producenta  UAB  Elgama 

Elektronika  w  zakresie  certyfikacji  liczników.  Dokument  ten  nie  został  udostępniony 

publicznie; 

Załącznik nr 16 – Certyfikat badania projektu UE dla licznika 1f wraz z decyzją dla zadania nr 

1  i  nr  2  wraz  z  tłumaczeniem.  Treść  załącznika  zawiera  informacje  techniczne  odnośnie 

oferowanego  w  niniejszym  postępowaniu  licznika  i  zastosowanych  przez  producenta 

roz

wiązań.  Zarówno  licznik  jak  i  jego  certyfikacja  zostały  zmodyfikowane  specjalnie  pod 

niniejsze  postępowanie  z  uwagi  na  specyficzne  wymagania  Zamawiającego.  Certyfikat 

badania  projektu  UE  nie  został  udostępniony  publicznie,  dostęp  do  ww.  dokumentu  ma 

jedyni

e  wąskie  grono  pracowników  producenta  oraz  wyznaczone  przez  lidera  Konsorcjum 

osoby zaangażowane w przygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie; 

Załącznik nr 17 – Certyfikat badania projektu UE dla licznika 3f wraz z decyzją dla zadania nr 

3  i  nr 

4  wraz  z  tłumaczeniem.  Treść  załącznika  zawiera  informacje  techniczne  odnośnie 

oferowanego  w  niniejszym  postępowaniu  licznika  i  zastosowanych  przez  producenta 

rozwiązań.  Zarówno  licznik  jak  i  jego  certyfikacja  zostały  zmodyfikowane  specjalnie  pod 

niniejsze 

postępowanie  z  uwagi  na  specyficzne  wymagania  Zamawiającego.  Certyfikat 

badania  projektu  UE  nie  został  udostępniony  publicznie,  dostęp  do  ww.  dokumentu  ma 

jedynie  wąskie  grono  pracowników  producenta  oraz  wyznaczone  przez  lidera  Konsorcjum 

osoby zaangażowane w przygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie; 

Załącznik  nr  35  –  Raport  z  badania  na  zgodność  z  normą  EN  62053-23  licznika  1f  wraz  

z tłumaczeniem. Treść załącznika zawiera załączniki wystawione przez centra akredytowane 

zaangażowane  w  precyzyjne  testy  na  zgodność  z  normą  62053-23.  Wyniki  tych  testów 

stanowią o przewadze konkurencyjnej i ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem 

budowania przewagi konku

rencyjnej, jak również ujawniłoby informację na temat podmiotów 

posiadających  odpowiednie  kompetencje  w  ramach  niezbędnych  prac  składowych 

potrzebnych  do  uzyskania  certyfikacji  na  zgodność  z  normą  62053-23.  Informacje  zawarte  

w  raporcie  nie  zostały  ujawnione  do  informacji  publicznej,  raport  ten  został  stworzony  na 

zlecenie wykonawcy; 

Załącznik  nr  36  –  Raport  z  badania  na  zgodność  z  normą  EN  62053-23  licznika  3f  wraz  

z tłumaczeniem. Treść załącznika zawiera załączniki wystawione przez centra akredytowane 

zaangażowane  w  precyzyjne  testy  na  zgodność  z  normą  62053-23.  Wyniki  tych  testów 

stanow

ią o przewadze konkurencyjnej i ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem 

budowania przewagi konku

rencyjnej, jak również ujawniłoby informację na temat podmiotów 

posiadających  odpowiednie  kompetencje  w  ramach  niezbędnych  prac  składowych 

potrzebnych 

do  uzyskania  certyfikacji  na  zgodność  z  normą  62053-23.  Informacje  zawarte  

w  raporcie  nie  zostały  ujawnione  do  informacji  publicznej,  raport  ten  został  stworzony  na 

zlecenie wykonawcy; 

Załącznik  nr  37  –  Próbka  licznika  1f  G1M  02473046  dla  zadania  nr  1  +  nośnik  pamięci 

Pendrive  z  nagranym  oprogramowaniem  narzędziowym  „Gamalink”,  oprogramowaniem 

serwisowym  „GamaLink  Mobile”  oraz  „OrigAMI  Mobile”  +  karta  MicroSD  z  licencją  do 

oprogramowania  „GamaLink Mobile”  +  konwerter  RS485 <->  USB  została dostosowana  do 

sp

ecyficznych  wymagań  Zamawiającego  zawartych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu.  Informacje  zawarte  na  tabliczce  znamionowej 

próbki  mogą  dać  informacje  innym  potencjalnym  wykonawcom  na  temat  parametrów 

licznika,  ponadto  p

róbka  zawiera  rozwiązania  konstrukcyjne  w  obudowie  licznika,  które 

stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są 

podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do 

produkcji obudów licznika; 

Załącznik  nr  38  –  Próbka  licznika  1f  G1M  02473047  dla  zadania  nr  2  +  nośnik  pamięci 

Pendrive  z  nagranym  oprogramowaniem  narzędziowym  „Gamalink”,  oprogramowaniem 

serwisowym  „GamaLink  Mobile”  oraz  „OrigAMI  Mobile”  +  karta  MicroSD  z  licencją  do 

opr

ogramowania  „GamaLink Mobile”  +  konwerter  RS485 <->  USB  została dostosowana  do 

specyficznych  wymagań  Zamawiającego  zawartych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu.  Informacje  zawarte  na  tabliczce  znamionowej 

próbki  mogą  dać  informacje  innym  potencjalnym  wykonawcom  na  temat  parametrów 

licznika,  ponadto  próbka  zawiera  rozwiązania  konstrukcyjne  w  obudowie  licznika,  które 

stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są 

podatne na modyfikac

je bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do 

produkcji obudów licznika; 

Załącznik  nr  39  –  Próbka  licznika  3f  G3M  02473044  dla  zadania  nr  3  +  nośnik  pamięci 

Pendrive  z  nagranym  oprogramowaniem  narzędziowym  „Gamalink”,  oprogramowaniem 

ser

wisowym  „GamaLink  Mobile”  oraz  „OrigAMI  Mobile”  +  karta  MicroSD  z  licencją  do 

oprogramowania  „GamaLink Mobile”  +  konwerter  RS485 <->  USB  została dostosowana  do 

specyficznych  wymagań  Zamawiającego  zawartych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu.  Informacje  zawarte  na  tabliczce  znamionowej 

próbki  mogą  dać  informacje  innym  potencjalnym  wykonawcom  na  temat  parametrów 

licznika,  ponadto  próbka  zawiera  rozwiązania  konstrukcyjne  w  obudowie  licznika,  które 

stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są 

podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do 

produkcji obudów licznika. 

Załącznik  nr  40  –  Próbka  licznika  3f  G3M  02473045  dla  zadania  nr  4  +  nośnik  pamięci 

Pendrive  z  nagranym  oprogramowaniem  narzędziowym  „Gamalink”,  oprogramowaniem 

serwisowym  „GamaLink  Mobile”  oraz  „OrigAMI  Mobile”  +  karta  MicroSD  z  licencją  do 

oprogramowania  „GamaLink Mobile”  +  konwerter  RS485 <->  USB  została dostosowana  do 

specyficznych  w

ymagań  Zamawiającego  zawartych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu.  Informacje  zawarte  na  tabliczce  znamionowej 

próbki  mogą  dać  informacje  innym  potencjalnym  wykonawcom  na  temat  parametrów 

licznika,  ponadto  próbka  zawiera  rozwiązania  konstrukcyjne  w  obudowie  licznika,  które 

stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są 

podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do 

produkcji obudów licznika. 

Wy

żej wymienione dokumenty zawierają nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, 

posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których  Konsorcjum  podjęło  niezbędne  działania  

w  celu  zachowania  ich  poufności,  ponieważ  dostęp  do  informacji  powołanych  powyżej, 

p

osiada  w  Konsorcjum  zaledwie  kilka  osób,  tj.  osoby  zajmujące  się  produkcją,  rozwojem 

oraz  osoby  wyznaczone  do  przegotowania  oferty.  Osoby  te  zostały  zobowiązane  do 

zachowania  poufności  w  związku  z  podpisaniem  umów  o  zachowaniu  poufności,  a  zatem 

Konsorcjum 

jest w stanie zidentyfikować osoby odpowiedzialne  za przetwarzanie informacji 

wskazanych powyżej. Fakt, że dostęp do informacji zawartych w dokumentach wskazanych 

powyżej ma zaledwie kilka osób, które to osoby można szybko zidentyfikować powoduje, iż 

info

rmacje  te  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jako  dowód  Konsorcjum  ADD 

przedstawiło umowę o zachowaniu poufności z 10 czerwca 2019 r. zawartą pomiędzy ADD 

Polska Sp

. z o.o. sp. k. a UAB „Elgama-Elektronika”, regulamin pracy dla pracowników ADD 

Polska Sp. z o.o. sp. k. 

i oświadczenie UAB „Elgama-Elektronika”. 

Dokumenty  zastrzeżone  bez  wątpienia  zawierają  informacje  istotne  z  punktu  widzenia 

Konsorcjum,  posiadające  wartość  gospodarczą,  których  ujawnienie  mogłoby  wyrządzić 

szkodę Konsorcjum jak również każdemu z jego członków z osobna. Informacja przedstawia 

wartość gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna. 

Zastrzeżone  informacje bezsprzecznie  posiadają  wartość  gospodarczą  i  pozostają  w  kręgu 

zainteresowania  przedsiębiorców  prowadzących  działalność  konkurencyjną  wobec 

Konsorcjum, 

jak i każdego z jego członków z osobna i zawierają w sobie dane, które mogą 

służyć  konkurencji  do  kształtowania  własnej  strategii  działania  ze  szkodą  dla  Konsorcjum. 

Będąc w posiadaniu informacji na temat naszych kontrahentów, jednostek niezależnych oraz 

akredytowanych  wykonujących  i  wydających  stosowne  certyfikaty,  raporty  jak  również 

pozostałe  dokumenty  wymagane  w  niniejszym  postępowaniu,  sposobu  przeprowadzania 

testów  urządzeń  oraz  specyfiki  i  funkcjonalności  oferowanych  urządzeń,  jak  również 

oprogramowań,  konkurenci  mogliby  je  wykorzystać  celem  osłabienia  pozycji  rynkowej 

Konsorcjum  lub  u

czestnika  Konsorcjum,  co  miałoby  negatywny  wpływ  na  możliwość 

realnego  i  uczciwego  konkurowania,  także  w  toku  ubiegania  się  o  udzielenie  innych 

zamówień  obejmujących  taki  sam  lub  zbliżony  przedmiot.  Wobec  powyższego,  ujawnienie 

danych  zawartych  w  zastrzeganych  przez  Konsorcjum  dokumentach,  mogłoby  w  istotny 

sposób  wpłynąć  na  możliwość  uzyskania  kolejnych  zamówień  przez  naszą  firmę  (czy 

możliwość  uczestniczenia w  nich w  charakterze  podwykonawcy),  a  w  dalszej  perspektywie 

na rentowność jej działalności. Nie powinno być więc wątpliwości, że ujawnienie tego rodzaju 

informacji mogłoby wyrządzić Konsorcjum i uczestnikowi Konsorcjum nieodwracalną szkodę, 

a przede wszystkim wpłynąć negatywnie na jej pozycję na rynku. 

Następnie  wykonawca  powołał  się  na  wyrok  KIO  532/19:  „Informacja  ma  charakter 

techniczny,  technologiczny,  kiedy  dotyczy  najogólniej  rozumianych  sposobów  wytwarzania, 

f

ormuł  chemicznych,  wzorów  i  metod  działania.  Informacja  organizacyjna  obejmuje, 

najogólniej  ujmując,  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia 

przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja staje się 

<<

tajemnicą przedsiębiorstwa>>, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą 

dla  pewnych  kręgów  odbiorców,  konkurentów  i  wola  ta  dla  innych  osób  musi  być 

rozpoznawalna.

”  oraz  wyroki  KIO  148/19  i  KIO  2325/18  w  zakresie  obowiązku  wykazania 

zamawiaj

ącemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Wskazał  także,  że  Konsorcjum  zostało  zobowiązane  przez  uczestnika  Konsorcjum  do 

zachowania  w  poufności  informacji  na  temat  informacji  technicznych,  co  stanowi  argument  

o  konieczności  zachowania  ich  w  tajemnicy.  Obowiązek  ten  dotyczy  oczywiście 

wyznaczonych  pracowników  Konsorcjum.  Wiedzę  na  temat  omawianych  warunków 

technicznych  ma wąskie  grono  osób,  które  zostały  zobowiązane  do  zachowania tajemnicy. 

W świetle powyższego nie budzi  zatem wątpliwości, że informacje zawarte w dokumentach 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Konsorcjum  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  odsyła  do  przepisów  o  zwalczaniu 

nieucz

ciwej konkurencji, przez które należy rozumieć w szczególności ustawę z 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010)

, której art. 11 ust. 2 

zawiera definicję tajemnicy przedsiębiorstwa: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  

i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” 

Aby  więc  dana  informacja  mogła  być  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  musi  przede  wszystkim 

posiadać  stosowny  charakter,  tj.:  1)  być  informacją  techniczną,  technologiczną, 

organizac

yjną przedsiębiorstwa – posiadającą wartość gospodarczą lub też inną informacją 

posiadającą wartość gospodarczą, 2) nie być informacją powszechnie znaną osobom zwykle 

zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  lub  nie  być  informacją  łatwo  dostępną  dla  takich 

osób, 3) co do której uprawniony podmiot podjął działania w celu utrzymania jej w poufności. 

Jeśli  zaś  chodzi  o  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  występują  tu 

dodatkowe  wymogi  zawarte  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  4)  jeśli 

dotyczy  informacji  zawartej  w  ofercie 

–  została  ona  zastrzeżona  jako tajemnica  nie  później 

niż  w  terminie  składania  oraz  5)  zastrzegający  ją  wykonawca  –  w  momencie  tego 

zastrzegania 

– wykazał, iż zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zgodnie  z 

zawartą  w  Słowniku  języka  polskiego  PWN  (www.sjp.pwn.pl)  definicją  wyrazów 

„wykazywać/wykazywać  się”  oznaczają  one:  1.  „uzewnętrznić  coś”,  2.  „ujawnić  istnienie 

czegoś”,  3.  „przedstawić  coś  w  sposób  przekonujący”,  4.  „udowodnić,  że ma  się  określone 

kwalifikacje, 

umiejętności, cechy charakteru”, 5. „okazać dokumenty potwierdzające coś”.  

Ozn

acza to więc tyle samo, co „udowodnić” – przy czym w zależności od rodzaju informacji  

i okoliczności, za dowód może być uznane samo oświadczenie wykonawcy, lub też poparte 

innymi  dowodami,  np.  dokumentami. 

Niewątpliwie  jednak  w  każdym  przypadku,  aby 

okoli

czność  została  uznana  za  „wykazaną”,  musi  być  „przedstawiona  w  sposób 

przekonujący”  oraz  musi  zostać  „udowodnione,  że  ma  ona  określone  cechy”  (tutaj:  cechy 

tajemnicy, charakter odpowiadający tajemnicy, kwalifikuje się na tajemnicę). 

Rzeczone  „wykazanie”  jest  warunkiem  sine  qua  non,  bez  którego  nie  ma  zastosowania 

odstępstwo od zasady jawności postępowania przetargowego. 

W ocenie Izby Konsorcjum ADD w przygotowanym przez siebie uzasadnieniu nie wykazało, 

że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, co już samo w sobie 

powoduje,  że  kwestionowane  informacje  nie  mogą  pozostać  utajnione,  a  przywołane 

argumenty w najmniejszym stopniu nie są przekonujące.  

Jak  wynika  z  zacytowanego  powyżej  uzasadnienia  Przystępujący  skupił  się  na  wykazaniu 

chęci  utajnienia  danych  informacji,  a  nie  ich  cechach  wymienionych  w  pierwszych  dwóch 

przesłankach  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  tj.  że  jest  to 

informacja  techniczna,  technologiczna,  organizacyjna 

przedsiębiorstwa  –  posiadającą 

wartość gospodarczą lub  też  inna informacja posiadająca  wartość gospodarczą  –  i,  przede 

wszystkim,  nie  jest  to  informacja  powszechnie  znana 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem informacji 

lub nie jest informacją łatwo dostępną dla takich osób (chodzi tu głównie 

o budowę licznika jako takiego).  

Przystępujący  stosuje  jedynie  nic  nie  wnoszące  ogólniki  typu:  bez  wątpienia  zawierają 

informacje istotne z punktu widzenia Konsorcjum, posiadające wartość gospodarczą, których 

ujawnienie  mogłoby  wyrządzić  szkodę;  Wyniki  tych  testów  stanowią  o  przewadze 

konkurencyjnej  i  ich  udostępnienie  mogłoby  skutkować  utrudnieniem  budowania  przewagi 

konkurencyjnej; informacja przedstawia wartość gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego 

powodu,  że  pozostaje  poufna;  zawierają  w  sobie  dane,  które  mogą  służyć  konkurencji  do 

kształtowania  własnej  strategii  działania  ze  szkodą  dla  Konsorcjum;  miałoby  negatywny 

wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania etc. 

Na powyższe wskazuje też odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający 

kilkukrotnie  wraca  do  samej  chęci  zastrzeżenia  i  zachowania  poufności,  przemykając  się  

i  pomijając  pozostałe  przesłanki.  A  przy  tym  dodatkowo  wskazuje,  że  zasadniczo  to  nie 

badał, czy te informacje zostały już wcześniej ujawnione – nawet w jego własnym, wcześniej 

prowadzonym  postępowaniu.  Zasadniczo  każdy  z  argumentów  czy  to  Zamawiającego,  czy 

Przystępującego  potwierdza,  że  brak  jest  w  danych  informacjach  cech,  którymi  powinna 

odznaczać się tajemnica. 

W  ocenie  Izby  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  może  być  bowiem  informacja,  którą  może 

uzyskać  każda  osoba  posiadająca  zdrowy  wzrok  i  stosowną  wiedzę  techniczną,  w  tym 

ewentualnie  narzędzie  w  postaci  śrubokrętu,  zatem  zdobyć  ją  poprzez  zwykłe  oględziny 

przedmiotu  wprowadzonego  do  obrotu.  Przy 

czym  zaoferowanie  Zamawiającemu  danych 

liczników  –  nawet  jeśli  nie  zostały  one  jeszcze  wyprodukowane  seryjnie  i  dostarczone  – 

należy już uznać za wprowadzenie do obrotu (bowiem wraz ze złożoną ofertą pojawiły się już 

one na rynku 

dla nich właściwym). Zgodnie z art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.  

o  systemie  oceny  zgodności  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  155)  przez  wprowadzenie  do  obrotu 

należy  rozumieć  udostępnienie  przez  producenta,  jego  upoważnionego  przedstawiciela  lub 

importera,  nieodpłatnie  albo  za  opłatą,  po  raz  pierwszy  na  terytorium  państwa 

członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia 

o Wolnym Handlu (EFTA) 

– strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym wyrobu 

w celu jego używania lub dystrybucji. Zgodnie z wyrokiem WSA w Warszawie z 24 kwietnia 

2007  r.,  sygn.  VI  SA/Wa  2306/06  wprowadzeniem  do  obrotu  jest  przekazanie  po  raz 

pierwszy  produktu  jego  użytkownikowi,  konsumentowi  bądź  sprzedawcy.  Na  gruncie 

zamówień publicznych za takowe można uznać już złożenie oferty na dany produkt. 

Zresztą należy zauważyć, że tą samą zasadą kierował się ustawodawca nawet w stosunku 

do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa: „Pozyskanie informacji stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  stanowi  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  nastąpiło  

w  wyniku  niezależnego  odkrycia  lub  wytworzenia  albo  obserwacji,  badania,  rozłożenia  na 

części,  testowania  przedmiotu  dostępnego  publicznie  lub  posiadanego  zgodnie  z  prawem 

przez  osobę,  która  pozyskała  informacje  i  której  uprawnienie  do  pozyskania  informacji  nie 

było  ograniczone  w  chwili  ich  pozyskania.”  (art.  11  ust.  7  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji). 

Co  do  budowania  przewagi  konkurencyjnej  i  zdobywania  zamówień  –  nie  było  sporne,  że 

nabywcami  przedmiotowych  liczników  są  wyłącznie  lub  prawie  wyłącznie  operatorzy 

systemów  dystrybucyjnych  energii  elektrycznej,  a  zamówienia  na  tym  rynku  zdobywa  się  

w  wyniku  wygranych  przetargów  publicznych  (lub  innych  trybów  udzielania  zamówień 

publicznych).  Zatem  wygrana  zależy  od  po  pierwsze  tego,  czy  dany  licznik  spełnia 

wymagania  specyfikacji  ist

otnych  warunków  zamówienia  przygotowanej  przez  danego 

zamawiającego  –  przede  wszystkim  obligatoryjne,  po  drugie  –  na  ile  spełni  wymagania 

fakultatywne  zawarte  w  kryteriach  oceny  ofert  oraz 

–  od  ceny  licznika.  Przy  czym  różni 

zamawiający stawiają odmienne wymagania szczegółowe wymagające częstych modyfikacji 

liczników, zmieniają się też przepisy, pojawiają nowinki techniczne, zatem produkty cały czas 

się  rozwijają.  Konsorcjum  ADD  czy  też  jego  członkowie  dotychczas  często  składali  oferty, 

które zamawiający odrzucali jako niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia 

lub  też  uznawali  za  niespełniające  wymagań  fakultatywnych.  Zatem  była  to  wyłącznie 

kwestia cech danych liczników, a nie jakiejkolwiek know-how nieznane innym wykonawcom 

lub  przewagi  konku

rencyjnej  wynikającej  z  rozwiązań  technicznych  zastosowanych  

w  licznikach 

–  wręcz  przeciwnie,  to  konkurenci  (jak  Odwołujący)  już  wcześniej  posiadali 

liczniki, które spełniały wymagania zamawiających. Zatem to oni raczej posiadają przewagę 

konkurencyjną i to oni mogliby się spodziewać kopiowania swoich rozwiązań. Poza tym, jak 

wskazywał  sam  Zamawiający  –  z  czym  się  zgadzali  Odwołujący  i  Przystępujący  – 

producenci liczników co do zasady nie kopiują cudzych rozwiązań – albo tworząc własne, jak 

Przystępujący, 

albo  wybierając  opcję  tańszego  produktu,  nie  posiadającego 

nieobowiązkowych funkcji. 

Zatem  „negatywnie  na  pozycję  danego  wykonawcy  na  rynku”  wpływają  głównie  nie 

konkurenci 

–  bo  istnienie  konkurentów  śledzących  kierunki  rozwoju  i  osiągnięcia  innych 

produce

ntów  to  cecha  większości  rynków  –  lecz  niespełnianie  wymogów  zamawiających 

zawartych w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia. 

Co  zaś  do  możliwości  wygranej  w  kolejnym  przetargu  –  wszyscy  zainteresowani  nim 

wykonawcy  każdorazowo  będą  kalkulować  koszt  wytworzenia  licznika  o  danych  funkcjach  

i  parametrach 

jak  wymagane  w  danej  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz 

przewidywać  ruchy  konkurentów,  w  tym  na  podstawie  uzasadnienia  zamawiających  

w zakresie badania i oceny ofert w poszczególnych przetargach (przyczyny odrzucenia danej 

oferty  i  przyznana  punktacja  za  funkcje/parametry  dodatkowe)  oraz  zaoferowanych  cen  

i  w  oparciu  o  to  kalkulować  swoje  oferty  –  to  z  kolei  cecha  wszystkich  przetargów  we 

wszystkich  dziedzinach. 

Zatem  nie  jest  tak,  że  dane  o  produkcie  konkurenta  z  jednego 

przetargu 

bezpośrednio decydują o kolejnych wygranych. 

Nie może być też tajemnicą przed konkurentami, czy dany wykonawca (tutaj: Przystępujący) 

spełnił wymagania obligatoryjne specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak też, na ile 

spełnił  wymogi  w  zakresie  kryteriów  oceny  ofert.  Zatem  nie  może  być  tajemnicą  wygląd 

obudowy  licznika,  bo 

–  jak  wskazał  Zamawiający  podczas  rozprawy  –  widać  na  niej 

elementy, które świadczą o tym, czy wykonawca zaoferował spełnienie wymogów z danego 

kryterium  oceny  ofert.  Jest  to  wręcz  informacja,  którą  Zamawiający  musi  podać  zgodnie  

z  dyspozycją  art.  92  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  punktację 

przyznaną  oferentom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  wraz  z  uzasadnieniem  faktycznym  

i prawnym. Z założenia nie jest to więc tajemnica. 

Poza  tym  już  samo  wskazanie  ustawodawcy  w  art.  96  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, że oferty są jawne już od chwili ich otwarcia – powinno dać do myślenia, jaki był 

cel ustawodawcy, że ustanowił taki wyjątek co do ofert. 

Z kolei inne informacje 

– jak np. dotyczące uprawnienia producenta UAB Elgama Elektronika 

w  zakresie  certyfikacji  liczników  –  z  niewiadomych  przyczyn  miałyby  stanowić  tajemnicę, 

skoro po pierwsze uprawnienia wszystkich p

roducentów budowane są w oparciu o te same 

przepisy  prawa,  a  każdy  z  nich  wybiera  sobie  model  działania  stosowny  do  przedmiotu  

i najbardziej mu odpowiadający, a sam wykonawca wielokrotnie odwoływał się do modułu H1 

(jeśli to o te uprawnienia chodziło, bo wykonawca tej kwestii nie wyjaśnił). 

Tak  samo  niewiadome  jest,  czemu  informacje  o 

wynikach  testów  miałyby  stanowić  

o  przewadze  konkurencyjnej  wykonawcy  i  ich  udostępnienie  mogłoby  skutkować 

utrudnieniem  budowania  przewagi  konkurencyjnej, 

skoro  są  to  testy  wymagane  normami  

i prowadzone według norm i zgodnie z wymogami produkty każdego wykonawcy po prostu 

muszą je przejść. 

Podobnie nie jest przekonujące logicznie i ekonomicznie twierdzenie Przystępującego, że po 

poznaniu  nazwy  jednostki

,  z  której  korzysta,  konkurenci  mieliby  zacząć  zlecać  temu 

podmiotowi 

dziesiątki  czy  setki  badań,  aby  uniemożliwić  Przystępującemu  korzystanie  

z  usług  tego  podmiotu.  Poza  tym,  owszem,  dany  przedsiębiorca  może  chcieć  zachować  

w poufności dane kontrahentów, ale podmioty tego typu nie są zwykłymi kontrahentami, lecz 

podmiotami,  którym  zezwolono  na  wykonywanie  pewnych  zadań  nadzorowanych  czy  to 

przez  państwo  członkowskie,  czy  UE  –  z  tego  powodu  muszą  być  to  podmioty  z  listy 

podmiotów notyfikowanych, których lista jest jawna. Nie ma więc powodu, by konkurent nie 

mógł  zweryfikować,  czy  dane  certyfikaty  lub  przeprowadzone  badania  zostały  wydane/ 

przeprowadzone  przez  podmiot  do  tego  uprawniony 

i  we  właściwy  sposób  (zgodnie  

z odpowiednią normą). 

Tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  mogą  też  być  dane  zawarte  na  tabliczkach  znamionowych 

czy  w  inny  sposób  uzewnętrznione  na  obudowie  lub  w  standardowej  dokumentacji  danego 

urządzenia,  w  tym  instrukcji  obsługi.  Przede  wszystkim  te,  które  są  wymagane  przepisami 

prawa

. Po drugie te, które stanowią o zwykłych parametrach danego urządzenia – zwłaszcza 

że  najczęściej  są  to  parametry  charakterystyczne  dla  danej  sieci  albo  dla  urządzenia: 

napięcie  natężenie,  częstotliwość,  odporność  na  temperaturę  otoczenia,  palność  itd.  Po 

trzecie 

–  jeśli  producent  na  obudowie  (w  dokumentacji  produktu  lub  w  innym  miejscu) 

zawiera  informacje,  które  nie  są  obowiązkowe,  to  należy  uznać,  że  wręcz  nimi  epatuje, 

zamiast je chronić – zatem już z zasady nie stanowią tajemnicy (w szczególności a propos 

standardu komunikacji wskazanego na obudowie licznika). 

Poza  tym  każdy  produkt  charakteryzuje  się  jakimiś  parametrami,  funkcjami,  cechami  

i  rozwiązaniami  –  lepszymi  lub  gorszymi  niż  produkty  konkurencji  –  i  same  informacje 

techniczne  w  tym  zakresie jeszcze nie mają  charakteru tajemnicy, gdyż  istotne  jest  przede 

wszystkim  to, jak  dany producent  swoje parametry,  cechy, funkcje,  rozwiązania,  lepsze niż 

konkurencja, osiągnął (gorsze nikogo nie interesują).  

Co zaś do samej treści załączników: 

1) załącznik nr 15, tj. certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością, zawiera numer 

certyfikatu, 

nazwę wydającego, nazwę producenta, odniesienia prawne, kategorię przyrządu 

pomiarowego,  potwierdzenie,  czy  system  zarządzania  jakością  systemu  produkcji 

producenta spełnia wymogi prawne, datę wydania i datę ważności, zakres certyfikatu (rodzaj 

liczników), postać i wymiary znaków plombowych, osoby odpowiedzialne i uwagi formalne co 

do ważności certyfikatu, 

2)  załączniki  nr  16  i  17,  tj.  certyfikaty  badania  projektu  UE,  zawierają  numer  certyfikatu, 

nazwę  wydającego,  nazwę  producenta,  odniesienia  prawne,  kategorię  przyrządu 

pomiarowego,  opis  jego  przeznaczenia,  ogólny  opis,  w  tym  ogólne  wskazanie  funkcji 

metrologicznych  i  oprogramowania,  ogólne  dane  techniczne  i  metrologiczne  (typu: 

podłączenie,  klasa  dokładności,  napięcie,  prąd,  częstotliwość,  zakres  temperatur,  poziom 

mocy,  izolacja

,  palność,  środowisko  elektromagnetyczne,  wymiary  itd.),  interfejsy  i  warunki 

kompatybilności,  znakowania  i  napisy,  środki  bezpieczeństwa,  wymagania  co  do  produkcji  

i w

prowadzenia do użytkowania i utylizacji, normy i przepisy stosowane w celu oceny, ogólne 

rysunki  i  schematy,  współczynniki  wpływające  zależnie  od  temperatury  oraz  decyzję  

o certyfikacji, 

3)  załączniki  nr  35  i  36,  tj.  ocena  zgodności  liczników  z  normą  IEC  62053-23,  zawierają 

wskazanie,  jakie  elementy  testowano,  a  jakich  nie  (

np.  standardowe  wartości  elektryczne, 

tes

ty wytrzymałości mechanicznej obudowy, test młotkiem, test wibracji, odporność na ciepło 

i  ogień,  ochrona  przed  wnikaniem  pyłu  i  wody,  warunki  klimatyczne,  pobór  energii,  test 

napięcia  itd.)  oraz  deklarację  spełniania  poszczególnych  podpunktów  normy,  oznaczenie 

kategorii  palności  materiałów  itd.,  w  tym  opisy  sposobu  przeprowadzania  prób  (co  jest  już 

kwestią dotyczącą nie samego produktu, lecz sposobu działania badającego),  

4) próbki liczników. 

W  stosunku  do  żadnego  z  tych  dokumentów  oraz  próbek  (poza  odniesieniem  do  tabliczki 

znamionowej)  Przystępujący  nie  wskazał,  co  konkretnie  w  treści  jest  tajemnicą  i  dlaczego. 

Jakkolwiek  co  do  tabliczki  znamio

nowej  również  nie  wskazał,  które  parametry  i  dlaczego 

miałyby  ową  tajemnicę  stanowić.  Co  do  możliwości  zastrzeżenia  tabliczki  znamionowej  

i wyglądu próbek Izba odniosła się już powyżej. 

Izba  stanowczo  nie  zgadza  się  z  twierdzeniem  Przystępującego  i  Zamawiającego,  że 

wykonawca  dowolnie  może  sobie  zastrzegać  całość  dokumentu.  Orzecznictwo  Izby 

wskazuje  tu  wprost  na  zasadę  minimalizacji,  tj.  zastrzegać  należy  jedynie  samą  informację 

stanowiącą tajemnicę: jedną liczbę lub wyraz, jeden wers, jedno zdanie, jeden akapit, jedną 

stronę itd. – lub wręcz ich część. I co do każdej z tych informacji wykonawca powinien móc 

potrafić wskazać konkretne uzasadnienie zastrzeżenia.  

Nie  jest  też  tak,  że  jeśli  inni  wykonawcy  przedstawili  „jeszcze  gorsze”  uzasadnienia 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy,  to  „wygrywa”  ten,  który  przedstawił  uzasadnienie 

„najmniej gorsze”. 

Nie ma znaczenia też, co w danym dokumencie teoretycznie mogłoby się znajdować, lecz to, 

co się w nim znajduje. 

Każdy  wykonawca,  decydując  się  na  wzięcie  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jednocześnie  musi  zdecydować  się  na  poddanie  się  regułom 

transparentności (przejrzystości), które nie obowiązują w zwykłym niepublicznym obrocie lub 

jego  stosunkach  wewnętrznych.  Zatem  na  gruncie  zamówień  publicznych  nie  jest 

wystarczająca  jego  chęć  zachowania  oferty  lub  jej  elementów  w  poufności,  przeczy  to 

bowiem  konieczności  zachowania  uczciwej  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami,  której 

bezpośrednio  służy  jawność  postępowania,  w  tym  ofert  konkurentów.  Jak  już  wskazano 

powyżej,  ustawodawca  nie  bez  przyczyny  bowiem  wskazał  na  jawność  ofert  wobec 

wszyst

kich  wykonawców  już  od  momentu  ich  złożenia,  a  nie  dopiero  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  (jak  przy  innych  dokumentach).  Wykonawca 

–  i  Zamawiający  –  muszą 

zatem  pogodzić  się  z  tym,  że  również  konkurujący  wykonawcy  mogą  kwestionować 

oferowane produkty. 

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że działanie Zamawiającego nie było prawidłowe, 

dlatego orzekła jak w sentencji, nakazując Zamawiającemu ujawnienie dokumentów i próbek 

niezasadnie  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  ADD  we  wskazanym  w  odwołaniu  zakresie  

(w tym 

dokumentów stanowiących załączniki nr 35 i 36 w całości, a nie jedynie pierwszych 

stron) oraz 

umożliwienie wglądu do fizycznych próbek liczników. Przy tym Izba nie odnosiła 

się do zakresu oferty zastrzeżonego przez tego wykonawcę, co do którego Odwołujący nie 

wyraził żądań w odwołaniu, w tym całości próbek w postaci oprogramowania. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  zgodnie  z  §  1  ust.  1  

pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

uwzględniając  poniesione  przez  Odwołującego  koszty  wpisu  w  wysokości  15.000  złotych  

i koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. 

Przewodniczący:      ……………………..…