KIO 880/20 WYROK dnia 30 czerwca 2020 roku

Sygn. akt: KIO 880/20  

WYROK 

z dnia 30 czerwca 2020 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:  

Przewodnicz

ący:      Katarzyna Poprawa    

Protokolant:          

Rafał Komoń   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 

2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2020 roku przez wykonawcę Ekoserwis Bp 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Al. Tysiąclecia 20/1 21-500 Biała Podlaska  

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Powiat  Sejneński,  Starostwo 

Powiatowe w Sejnach ul. 1 Maja 1 16-500 Sejny 

przy udziale wykonawcy P. B. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Red Alert P. B. 

ul. 

Wyzwolenia 

Lublin 

z

głaszającego 

przystąpienie  

do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 880/20 po stronie zamawiającego 

orzeka  

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego

Ekoserwis  Bp  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością Al. Tysiąclecia 20/1 21-500 Biała Podlaska  i: 

zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 

gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  Ekoserwis  Bp  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Al. Tysiąclecia 20/1 21-500 Biała Podlaska  na rzecz 

zamawiającego Powiat Sejneński, Starostwo Powiatowe w Sejnach ul. 1 

Maja 1 16-

500 Sejny kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.7 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Suwałkach. 

Przewodniczący:    ……………………..…………. 

Sygn. akt KIO 880/20  

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Powiat  Sejneński  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  przedmiocie 

„Dostawa  i  montaż  instalacji  fotowoltaicznych  na  terenie 

Powiatu Sejneńskiego w ramach projektu Dostawa i montaż instalacji OZE dla obiektów  

użyteczności  publicznych  na  terenie  Powiatu  Sejneńskiego”  zwane  dalej 

„Postępowaniem".  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

z  dnia  26  marca  2020  r.  pod  numerem  527163-N-2020. 

Postępowanie  prowadzone  

jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. 

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych  w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ww. ustawy. 

W dniu 24 kwietnia 

2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

odwołanie przez wykonawcę Ekoserwis Bp Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Podlaskiej (zwanego 
dalej Odwołujący).  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

nieprawidłowe  przyznanie  punktacji  w  kryterium:  Moduły  o  współczynniku  temperatury 

mocy Pmax (ozn

. w tabeli moduły 2);  

brak  unieważnienia  postępowania,  w  sytuacji  gdy  postępowanie  obarczone  jest  wadą   

uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  

i  w  konsekwencji  naruszenie  przepisu  art.  91  ust.  1  oraz  ust.  2  pkt.  1  ustawy  Pzp  

oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  

i nakazanie 

zamawiającemu powtórzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego  

pn.: 

„Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Powiatu Sejneńskiego w ramach 

projektu „Dostawa i montaż instalacji OZE dla obiektów użyteczności publicznych na terenie 

Powiatu Sejneńskiego” lub jego unieważnienie. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia dla przedmiotowego Postępowania, zamawiający określił kryterium ceny (rozdz. 

XIII pkt. 4, str. 10-12) WT

— współczynnik temperaturowy mocy modułów [WT]10% (max. 10 

pkt)  i  zapisał,  że:  WT  -  liczba  punktów  przyznanych  ocenianej  ofercie  w  kryterium 

„współczynnik  temperaturowy  mocy  Pmax”  gdzie  punkty  wyliczane  są  wg  następujących 

zasad:  

•  współczynnik Pmax o wartości równej „- 0,36 %/

C

” lub większy - 0 pkt,  

•  współczynnik Pmax o wartości „- 0,35 0%/

C

” lub mniejszy - 10 pkt.  

Na początek należy stwierdzić, że matematycznie ppkt a) i b) wzajemnie się wykluczają, bo: 

liczba - 

0,35 jest większa od liczby - 0,36, a tym samym liczba - 0,36 jest mniejsza od liczby  

0,35. Tak więc według ppkt a) współczynnik o wartości - 0,35 %/

C powinie

n mieć przyznane 

0  pkt  bo  -  0,35  >  - 

0,36,  natomiast  według  ppkt  b)  powinien  mieć  przyznane  10  pkt  . 

Analogicznie, współczynnik o wartości - 0,36 %/

C  

według ppkt a) powinien mieć przyznane 

0 pkt, a 

według ppkt b) powinien mieć przyznane 10 pkt, bo - 0,36 < -0,35. Tymczasem, przy 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  Zamawiający  nieprawidłowo  przyznał  za  ww.  kryterium 

następującą punktację:  

za współczynnik o wartości - 0,35%/

C  

— 10 pkt (uzasadnienie wyżej)  

za współczynnik o wartości - 0,29 %/

C 

(Ciepły Dom sp. z o. o.) 10 pkt, kiedy - 0,29 > - 0,36, 

więc powinno być 0 pkt  

za  współczynnik  o  wartości  -  0,34  %/

C    (4  Technology  sp.  z  o.  o.)  -  10  pkt,  kiedy  

- 0,34 > -0,36, 

więc powinno być 0 pkt. 

Ponadto wyniki w podpunktach 

a i b nakładają się na siebie, istnieje zbiór wspólny.  

Reasumując należy stwierdzić, że:  

1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający nieprawidłowo przyznał za kryterium: 

Moduły o współczynniku temperatury mocy Pmax (ozn. w tabeli moduły 2) punktację:  

  za  współczynnik  o  wartości  -  0,29  %/

C    (Oferta  nr  3) 

—  10  pkt,  a  wg  zapisanego 

kryterium powinno być 0 pkt,  

  za współczynnik o wartości - 0,34 %/

C (Oferta nr 11 - 4 ) 

— 10 pkt, a wg zapisanego 

kryterium powinno być 0 pkt.  

Zgodnie  z  przyjętym  kryterium  współczynnik  Pmax  o  wartości  równej  -  0,35  mieści  

się w dwóch kryteriach, zatem wszystkie oferty mogłyby dostać za to kryterium  zarówno 0 

pkt  jak  i  10  pkt.  Jednocześnie  zgodnie  z  przyjętym  kryterium  oferta  nr  3  i  oferta  nr  11 

powinna mieć 0 pkt.  

Inaczej mówiąc występuje tu kryterium oceny pozwalające na zastosowanie niejednolitego 

wzorca  oceny  liczenia  punktów.  Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  zachodzi  co  najmniej 

jedna z przesłanek uzasadniających unieważnienie niniejszego postępowania np. określona  

z art. 93 ust. 1 pkt. 7. Wielokrotnie art. 93 ust. 1 pkt. 

7 był przedmiotem interpretacji zespołów 

arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych. 

Szczególnie warto zwrócić uwagę na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 6 lutego 2006 r. 

(UZP/ZO/0-

286/06), którego teza brzmi  następująco:  „Jeżeli  w  wyniku spełnienia wymogów 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  można  zaoferować  towar  niespełniający 

wymagań Zamawiającego, a tym samym towar dla niego nieprzydatny (czego potwierdzeniem 

jest przyznanie 10 - 

pkt. ofertom nr 3 i nr 11), to podstawą prawną unieważnienia postępowania 

jest  przepis  art.  93  ust.  1  pkt  7 ustawy  PZP,  ponieważ  postępowanie  obarczone jest  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.”  

W  rozstrzyganej  sprawie  zamawiający  na  skutek  niedokładnego  określenia  przedmiotu 

zamówienia w SIWZ, byłby zobowiązany do zawarcia umowy na towar dla niego nieprzydatny. 

Obowiązkiem zamawiającego jest w takiej sytuacji niedopuszczenie do zawarcia takiej umowy, 

czyli unieważnienie przetargu w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt. 7 

Do  postępowania  odwoławczego  28  kwietnia  2020  zgłosił  przystąpienie  po  stronie 

zamawiającego wykonawca P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Red Alert 

P. B. w Lublinie 

(dalej Przystępujący).  

Dnia  5  maja  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęła  odpowiedź  

na odwołanie, w której zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego 

kosztami  postępowania.  Ponadto  zamawiający  przedstawił  swoje  stanowisko  w  zakresie 

sposobu przyznawania punktacji kwestionowanej przez odwołującego. Zamawiający wyjaśnił, 

iż  w  Rozdziale XIII  pkt 2 ppkt  4  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia zawierającym 

opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty wraz z podaniem 

wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert wskazano: 

„WT- współczynnik temperaturowy mocy modułów ( WT) 10% ( max. 10 pkt). 

WT- 

liczba  punktów  przyznanych  ocenianej  ofercie  w  kryterium  „  współczynnik 

temperaturowy mocy P max” gdzie punkty wyliczane są wg następujących zasad: 

a) 

współczynnik Pmax o wartości równej „ -0,36 %/

C

” lub większy -0 pkt, 

b)  

współczynnik Pmax o wartości „-0,35 %/

C” lub mniejszy-10 pkt. 

Jeżeli  współczynnik  temperaturowy  mocy  Pmax  będzie  podany  w  wartości  do  3  cyfr  

po  przecinku  to  do  oceny  Zamawiający  zaokrągli  wartość  współczynnika  do  2  cyfr  

po przecinku.    

Przyjęte  kryterium,  wbrew  twierdzeniom  odwołującego,  opisane  zostało  w  sposób 

właściwy.  Po  zapoznaniu  się  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  żaden  

z wykonawców nie zwracał się w zakresie opisanego wyżej kryterium o udzielenie wyjaśnień, 

nie zgłaszał również zapytań, czy też jakichkolwiek wątpliwości. 

Zamawiający przywołał opinię autora projektu instalacji fotowoltaicznej, zgodnie z którą: 

„Współczynnik temperaturowy mocy określa spadek mocy modułu w funkcji temperatury 

i  zgodnie  z  definicją,  oznacza  obniżenie  mocy  modułu  w  procentach  na  stopień  Celsjusza 

podwyższenia temperatury  modułu. Im  niższy  temperaturowy  współczynnik  mocy  wyrażony  

w %/

C, tym wydaj

ność modułu fotowoltaicznego będzie większa. 

Zważywszy na powyższą definicję współczynnika temperaturowego mocy, jasnym jest 

dla  profesjonalistów  branży  fotowoltaicznej,  do  których  skierowane  było  postępowanie 

przetargowe, że znak minus przy współczynniku oznacza tyle, że przy wzroście temperatury 

następuje obniżenie/utrata mocy modułu. Tak więc nieuprawnione jest twierdzenie, że wartość 

współczynnika  mocy  należy  traktować  jako  liczbę  w  rozumieniu  wartości  matematycznej. 

Wartość współczynnika jest wartością fizyczną mającą określoną jednostkę miary tj.  %/

C  . 

Tak więc obniżenie mocy modułu dla współczynnika -0,36%/0C będzie większe niż obniżenie 

mocy modułu dla współczynnika -0,35%/

C. 

Bezsprzecznym jest, że współczynnik -0,36%/

C  

oznacza  obniżenie  mocy  modułu  o  0,36  %  na  1

o

C 

podwyższenia  jego  temperatury  

a współczynnik -0,35%/

C 

oznacza obniżenie mocy modułu o 0,35% na 1

o

C 

podwyższenia 

jego  temperatury.  Znak  minus  we  współczynniku  oznacza  jedynie  to,  że  każda  wartość 

współczynnika określa utratę mocy, tym większą im większy jest procent zmiany w odniesieniu 

na stopień Celsjusza. Analizując dalej, im mniejszy procent obniżenia mocy modułu w funkcji 

temperatury,  tym  wydajność  modułu  jest  większa,  a  co  za  tym  idzie  moduł  jest 

lepszy/

wydajniejszy,  produkuje  więcej  energii.  Z  tego  jasno  wynika,  że  współczynnik  -0,36 

C   

jest  większy  (określający  większą  utratę  mocy  modułu  w  funkcji  temperatury)  

niż współczynnik -0,35%/

C 

(określający mniejszą utratę mocy modułu w funkcji temperatury). 

Analogicznie  należy  traktować  słowa  „lub  większy”  w  kryterium  ocen  oznaczający  wprost 

współczynnik  -0,37  %/

C,  -  0,38  %/

C 

itd.  i  słowa  „lub  mniejszy”  oznaczający  wprost 

współczynnik -0,34 %/0C, -0,33%/

C 

itd. Stąd też bezsprzecznym jest, że kryterium zostało 

określone  prawidłowo  i  odzwierciedla  wymagania  Zamawiającego  dotyczące  jakości 

proponowanych materiałów, w tym przypadku modułów fotowoltaicznych. " 

Dokonując oceny ofert w zakresie współczynnika temperaturowego mocy Zamawiający 

wszystkim ofertom wsk

azującym współczynnik (oferty nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13 lub 

mniejszy  - 

oferta nr 3 ; oferta nr 11)  prawidłowo zatem przyznał 10 pkt. Tym samym, zarzut 

odwołującego w tym zakresie jest nieuzasadniony. 

Postępowanie  nie  jest  zatem  obarczone  wadą  określoną  w  art.  93  ust.  1  pkt  7 

nakładającą na Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania. 

Najkorzystniejsza oferta nr 7 (100 pkt) wykonawcy- Red Alert P. B. 

z ceną brutto - 397 

905 zł. ( najniższą) za którą przyznano 60 pkt, wskazywała współczynnik temperatury mocy 

Pmax- 0,35%/

C 

za który otrzymała 10 pkt, okres gwarancji udzielonej  

na  wykonany  przedmiot  zamówienia  z  wyłączeniem  falowników  (10  lat)-  10  pkt.,  okres 

gwarancji na falowniki (12 lat) - 

10 pkt oraz moduły o współczynniku wypełnienia (-70%) 10 

pkt.  ,wybrana 

została  zgodnie  z  art.  91  ust.1  oraz  ust.  2  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwo

ławczego,  na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  

oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego 

złożonych  pisemnie  oraz  ustnie  do  protokołu,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła   

co następuje: 

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba  stwierdziła  skuteczność  zgłoszonego  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy 

Pzp  i  dopuściła  ww.  wykonawcę  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

Uczestnika 

postępowania.  

Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których 

mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  środki  ochrony  prawnej 

określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu 

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  w  ocenie  Izby 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia 

czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez 

wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie  czynności  

do  których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy  prawa 

zamówień publicznych.  

W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów 

prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nieprawidłowego  przyznania  punktacji  w  kryterium:  Moduły  

o współczynniku temperatury mocy Pmax i w konsekwencji naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 

oraz  ust.  2  pkt.  1  ustawy  Pzp 

wskazać należy,  że  zgodnie  z  zapisami  SIWZ  Zamawiający 

ustanowił następujący sposób przyznania punktacji w ramach tego kryterium: 

WT 

– współczynnik temperaturowy mocy modułów [WT] 10% (max. 10 pkt)  

WT  -   

liczba  punktów  przyznanych  ocenianej  ofercie  w  kryterium  „współczynnik 

temperaturowy mocy Pmax” gdzie punkty wyliczane są wg następujących zasad:  

a) współczynnik Pmax o wartości równej „- 0,36 %/°C” lub większy - 0 pkt,  

b) współczynnik Pmax o wartości „- 0,35 %/°C” lub mniejszy - 10 pkt. 

Jeżeli  współczynnik  temperaturowy  mocy  Pmax  będzie  podany  w  wartości  do  3  cyfr  

po  przecinku  to  do  o

ceny  Zamawiający  zaokrągli  wartość  współczynnika  do  2  cyfr  

po przecinku. 

W  postępowaniu  złożono  13  ofert,  w  których  zaoferowano  moduły  o  współczynniku 

temperaturowym 

– 0,35%/

C, -  0,34%/0C,  -0,29%/

C 

za które Zamawiający przyznał po 10 

pkt. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  Pzp 

Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp 

Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne 

kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 

1)  jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 

2)    aspekty  społeczne,  w  tym  integracja  zawodowa  i  społeczna  osób,  o  których  mowa  

w  art.  22  ust.  2,  do

stępność  dla  osób  niepełnosprawnych  lub  uwzględnianie  potrzeb 

użytkowników; 

3)  aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 

4)  aspekty innowacyjne; 

5)    organizacja,  kwalifikacje  zawodowe  i  doświadczenie  osób  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 

6)  serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, 

sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. 

Istotą  sporu  w  niniejszym  odwołaniu  jest  ustalenie,  jaka  wartość  współczynnika 

temperaturowego należy do katalogu większy od „- 0,36%/°C”, a jaka do katalogu mniejszy  

od  „-0,35  %/°C”,  oraz  czy  zamawiający  dokonał  oceny  ofert  zgodnie  z  kryterium 

temperaturowym określonym w SIWZ. 

Po  analizie  materiału  zgromadzonego  w  sprawie,  przede  wszystkim  opinii  autora 

projektu  instalacji  fotowoltaicznej,  w  ocenie  Izby 

Odwołujący  nieprawidłowo  utożsamia 

wskaźniki  temperatury  z  liczbami  matematycznymi,  w  oderwaniu  od  jednostki  w  jakiej 

wskaźnik  został  wyrażony,  twierdząc  że  liczba  -  0,35  jest  większa  od  liczby  -  0,36,  a  tym 

samym liczba - 0,36 jest mniejsza od liczby - 0,35. 

Zdaniem Odwołującego za współczynnik  

o wartości -  0,35 %/

C  wykonawca  powinien 

otrzymać    0  pkt  bo  -  0,35 > -  0,36,  natomiast  

za 

współczynnik o wartości - 0,36 %/

C  powinien 

otrzymać 10 pkt, bo - 0,36 < - 0,35. 

Zdaniem Izby 

powyższy zarzut należy uznać chybiony.  

Przede wszystkim wskazać należy, że wskaźnika temperaturowego wyrażonego w  - …%/

C 

nie  należy  utożsamiać  z  liczbami  matematycznymi.  Wartości  wyrażone  wskaźnikiem 

określonym  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  oznaczają  obniżoną  moc  modułu,  

co  ma  przełożenie  na  przyznawaną  ilość  punktów.  Za  wartość  oznaczającą  mniejszą 

sprawność, wyrażoną wskaźnikiem: -0,36%/

C lub -0,37%/

C lub -0,38%/

C 

itd. Zamawiający 

przyzna 0 pkt, natomiast za wartość oznaczoną wskaźnikiem: -0,35%/

C lub  -0,34%/

C lub -

C  itd. 

Zamawiający  przyzna  10  pkt,  ponieważ  urządzenia  o  takich  wskaźnikach 

temperaturowych  mają  wyższą  sprawność.  Ma  to  jednocześnie  bezpośrednie  przełożenie  

na cenę modułów, bowiem te, o wyższej sprawności są droższe od tych o niższej sprawności. 

Zależność  taką  potwierdza  dowód  złożony  przez  Odwołującego,  wskazujący,  że  system 

fotowoltaiczny o mniej

szej sprawności jest tańszy od systemu o wyższej sprawności. Dowód 

ten,  w  ocenie  Izby  stanowi 

również  potwierdzenie  co  do  prawidłowości  przyjętych  przez 

Zamawiającego zasad przyznawania punktów w kryterium Pmax. 

W

skazać  należy  że  zarzut,  iż  Zamawiający  przyznał  nieprawidłowo  punkty  w  ramach  

ww. kryterium jest nieuzasadniony. 

Każdy z wykonawców zaoferował urządzenia  o współczynniku Pmax należącym do przedziału 

wartości równej -0,35/

C, lub mniejszy

, dlatego zgodnie z SIWZ każdy otrzymał w ramach tego 

kryterium 10 pkt. 

Reasumując, zarzut należy uznać za niezasadny. 

Izba  nie  podzieliła  również  stanowiska  Odwołującego  w  zakresie  zarzutu  braku 

unieważnienia  postępowania,  w  sytuacji  gdy  postępowanie  obarczone  jest  wadą   

uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  

czym Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp.  

Zgodnie  z  art. 

93  ust.  1  pkt.  7  Pzp  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uni

emożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp  

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani 

wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  

na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy 

postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. 

Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, żadnego dowodu wskazującego że wystąpiły 

okoliczności  skutkujące  koniecznością  unieważnienia  postępowania,  a  dokumentacja 

postępowania nie potwierdza wystąpienia żadnej z okoliczności, do której odnosi się art. 93 

ust. 1 pkt 7. 

Nie  można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  można 

zaoferować  towar  niespełniający  wymagań  Zamawiającego,  czyli  nieprzydatny,  któremu 

przyznano 10 pkt w ramach kryterium Pmax (oferta 3 i 11), co stanowi podstawę unieważnienia 

postępowania.  

W ocenie Izby, powyższe oferty w ramach kryterium Pmax, zostały oceniane zgodnie  

z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w SIWZ.  

Podczas  rozprawy  Odw

ołujący  podniósł  dodatkowo,  że  Zamawiający  nieprawidłowo 

posłużył się określeniem mniejszy/większy w stosunku do współczynnika temperaturowego, 

natomiast  prawid

łowym  określeniem  winno  być  posłużenie  się  zwrotami  niższy/wyższy 

temperaturowy  współczynnik  mocy,  ponieważ  takie  określenie  ma  również  przełożenie  

na  wskazanie  prawidłowego  określenia  utraty  mocy  modułu  w  funkcji  temperatury,  gdzie 

wyższy współczynnik określa większą utratę mocy w funkcji temperatury i odwrotnie.  

Izba  wskazuje  że  zarzut  ten  nie  został  podniesiony  w  odwołaniu,  zatem  nie  został 

rozpoznany przez Izbę, ponieważ zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp  Izba nie może orzekać co do 

zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Ponadto  dotyczy  on  postanowień  SIWZ  

i zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp 

winien był wniesiony w terminie właściwym na składanie 

odwołania wobec postanowień SIWZ.  

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1) i pkt 2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  spo

sobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ……………………………….………