KIO 878/20 POSTANOWIENIE dnia 13 maja 2020 r.

Sygn. akt: KIO 878/20 
 
 

POSTANOWIENIE 

z dnia 13 maja 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Irmina Pawlik 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  13  maja  2020  r. 

w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24 

kwietnia  2020  r.  przez  wykonawcę  Celmar  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza 

postanawia: 

odrzuca odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Celmar  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą  w Bytomiu  i  zalicza  w poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  10 000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jeg

o  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 878/20 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina 

Dąbrowa  Górnicza  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia 

publicznego

,  którego  przedmiotem  jest:  Zadanie  A  „Budowa  strefy  aktywności  przy  ul. 

Rudnej i Rodzinnej” Zadanie B: „Remont, modernizacja i doposażenie placu zabaw przy ul. 

Sportowej  16”    Zadanie  C:  „Remont,  modernizacja  i  doposażenie  placu  zabaw  przy  ul. 

Hetmańskiej” Zadanie D: „Budowa placu zabaw przy ul. Ordona.” Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  17  kwietnia  2020  r.  pod 

numerem 

531871-N-2020. 

Postępowanie 

prowadzone 

jest 

w trybie 

przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843,    dal

ej  „ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa 

zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w przepisach  wydanych  na podstawie  art.  11 

ust. 8 Ustawy Pzp. 

W dniu 24 kwietnia 2020 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wniesione  przez  wykonawcę  Celmar  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą 

w Bytomiu  (dalej  jako 

„Odwołujący”)  wobec  dokonania  przez  Zamawiającego  opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nierówne traktowanie 

wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  29  ust.  2  i  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję  i  wskazujący  na  rozwiązania 

konkretnych producentów; 

art. 30 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia 

w zakresie nawierzchni bezpiecznej 

za pomocą parametru grubości, który nie odnosi się 

do wydajności, funkcjonalności i nie ma o nim mowy w Polskiej Normie. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  dokonanie  wykreślenia  z  opisu 

przedmiotu zamówienia zapisu o grubości maty przerostowej i uzależnienie dopuszczalności 

produktów  od  parametru  „wysokości  upadku”  oferowanych  nawierzchni,  ewentualnie 

z 

ostrożności procesowej o dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia i dopuszczenie 

mat przerostowych o grubości 20mm.  

W  treści  uzasadnienia  odwołania  wskazano  na  wymagania  dotyczące  wykonania 

nawierzchni  bezpiecznej  placu  zabaw  opisane  w  dokumentacji  projektowej  dla  Zadania  A 

oraz  dla  pozostałych  zadań  (B,  C  i  D).  Odwołujący  wyjaśnił,  że  do  określenia 

bezpieczeństwa nawierzchni służy parametr „wysokości upadku”, który informuje, z jak dużej 

wysokości  dana  nawierzchnia  zapewnia  bezpieczny  upadek  dziecka.  Im  wyższa  wysokość 

upadku, tym bezpieczniejsza jest nawierzchnia. W zależności od użytej technologii produkcji 

oraz  jakości  użytych  materiałów,  różni  producenci  mogą  osiągać  taką  samą  wysokość 

upadku  przy  zastosowaniu  różnych  grubości  nawierzchni.  Na  rynku  są  dostępne  maty 

przerostowej  w 

grubościach  od  20mm  do  23 mm gwarantujących wysokość  upadku od  3m 

do  3,4m. 

Zdaniem  Odwołującego  opis  przedmiotu  zamówienia  był  wewnętrznie  sprzeczny, 

ponieważ Zamawiający zaznaczył, że „Grubość nawierzchni bezpiecznej uzależniona jest od 

wysokości swobodnego upadku - wynosi ona 2,3 cm dla wysokości swobodnego upadku do 

3,4 m." 

Odwołujący powołał się na treść odpowiedzi opublikowanej przez Zamawiającego w 

dniu 23 kwietnia 2020r. 

na pytanie zadane mu przez Odwołującego w dniu 22 kwietnia 2020 

r.,  w  której  Zamawiający  nie  dopuścił  możliwości  zmiany  parametrów  technicznych 

nawierzchni. Zdaniem Odwołującego Zamawiający oczekuje maty grubości min. 23mm (co w 

praktyce  oznacza,  że  maty  przerostowe  muszą  posiadać  dokładnie  23mm,  ponieważ  na 

rynku  nie  ma  dostępnych  tego  typu  nawierzchni  o  grubości  ponad  23mm),  tym  samym 

wykluczając  producentów  posiadających  maty  o grubości  20mm-22mm,  a  którzy  posiadają 

maty  o  lepszym  parametrze  bezpieczeństwa  (wysokość  upadku  3,4m)  niż  wymóg  dla 

Zadania  A  i  takim  samym  parametrze  bezpieczeństwa  jak  wymóg  zamawiającego  dla 

zadania  B,  C  i  D. 

Odwołujący  wskazał,  że  wydajność  i funkcjonalność  należy  oceniać  na 

podstawie  parametrów  bezpieczeństwa,  ponieważ  funkcją  nawierzchni  bezpiecznej  jest 

zapewnienie  bezpieczeństwa  dzieciom,  grubość  nawierzchni  nie  ma  nic  wspólnego  z 

wydajnością  i  funkcjonalnością.  Wskazał  także  na  możliwość  kierowania  się  przez 

Zamawiającego  normą  PN-EN  1177,  która  do  oceny  nawierzchni  bezpiecznych  stosuje 

współczynnik HIC, tj. współczynnik wysokości upadku. Zdaniem Odwołującego Zamawiający 

powinien uzależnić dopuszczalność stosowania mat od parametru wysokości upadku, a nie 

grubości  nawierzchni.  Grubość  nawierzchni  może  być  różna  w  zależności  od  technologii 

danego  producenta. 

Odwołujący  podkreślił  także,  że  maty  przerostowe  nawierzchni  o 

mniejszej  grubości  są  produktem  lepszym,  ponieważ  są  łatwiejsze  w  eksploatacji  i 

utrzymaniu, m

niejsza grubość maty ułatwia oczyszczanie oczek mat z liści i odpadów. 

Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zamawiający  opublikował  ogłoszenie  o  zamówieniu  w Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  z  dnia  17  kwietnia  2020  r.  (531871-N-

2020),  w  tym  samym  dniu  opublikował 

także na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ).  

W  projekcie  budowlanym  dla  Zadania  A

,  stanowiącym  załącznik  do  SIWZ,  w  pkt  3.9 

odnoszącym się do nawierzchni bezpiecznej z mat przerostowych, wskazano: „Projektuje się 

nawierzchnię  bezpieczną  amortyzującą  upadki  w  postaci  pól  z  maty  przerostowej 

wypełnionej mieszanką trawiastą, zabezpieczającą przez swobodnym upadkiem z wysokości 

HIC=3m,  zgodnie  z  wymaganiami  norm  z  grupy  PN-

EN  1176:2009  „Wyposażenie  placu 

zabaw  i 

nawierzchnie”.  Nawierzchnia  musi  posiadać  certyfikat  zgodności  z  normą  PN-EN 

1177 wydany przez jednostkę certyfikacyjną posiadającą akredytację wydaną przez Polskie 

Centrum  Akredytacji  oraz  atest  higieniczny  wydany  przez  PZH.  Maty  powinny  posiadać 

wytłoczoną  nazwę  w  celu  identyfikacji  produktu.  Nawierzchnia  wykonana  z  mat 

przerostowych grubości min. 23 mm koloru czarnego.” 

Z  kolei  w  projektach  budowlanych  dl

a  Zadań  B,  C  i  D  w  pkt  7  Charakterystyka 

nawierzchni  utwardzonej  w  odniesieniu  do  nawierzchni  bezpiecznej  z  mat  gumowych 

wskazano: „Nawierzchnia pod urządzeniami zabawowymi, zostanie wykonana z materiałów 

syntetycznych, przepuszczalnych, układanych z mat gumowych 100 cm x 150 cm grubości 

odpowiedniej do współczynnika HIC danego urządzenia – zgodnie z wymogami normy PN-

EN  1177:2009,  na  której  zostaną  zamontowane  elementy  urządzeń  zabawowych  Grubość 

nawierzchni  bezpiecznej  uzależniona  jest  od  wysokości  zamontowanego  urządzenia  oraz 

związanej  z  tym  wysokości  swobodnego  upadku  –  wynosi  ona  2,3  cm  dla  wysokości 

swobodnego upadku do 3,4 m. Kolor nawierzchni 

– czarny.” 

Odwołujący  w  dniu  22  kwietnia  2020  r.  (pismo  datowane  na  21  kwietnia  2020  r.) 

skierował  do  Zamawiającego  pytanie o treści:  „Zgodnie z  treścią dokumentacji  projektowej, 

Zamawiający  dokonał  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  mat  przerostowych  na 

podstawie produktu firmy PPE Poland i wymaga mat przerostowych o grubości 23 mm oraz 

HIC 3,4. Prosimy o 

wyjaśnienie czy Zamawiający dopuści maty przerostowe o takich samych 

parametrach bezpieczeństwa (HIC-3,4 m) i grubości 20 mm?" W odpowiedzi na  to pytanie, 

pismem  datowanym  na 

22  kwietnia  2020  r.,  Zamawiający  wyjaśnił,  iż  „nie  dopuszcza 

możliwości  zmiany  parametrów  technicznych  nawierzchni  bezpiecznych  z  mat 

przerostowych określonych w dokumentacji technicznej.” 

Odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24 

kwietnia  2020  r.,  zaś  jego  kopia  została  opublikowana  przez  Zamawiającego  wraz  z 

wezwaniem  do  zgłoszenia  przystąpienia  w  dniu  27  kwietnia  2020  r.  Izba  ustaliła,  iż  w 

terminie  wynikającym  z art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  do  postępowania  odwoławczego  nie 

zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba 

na 

posi

edzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  dokonała  czynności 

formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie 

faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 

ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem 

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie 

zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  odwołanie  zostało  wniesione  wobec  opisu 

przedmiotu zamówienia, a zatem czynność ta mieści się w zamkniętym katalogu przypadków 

określonych  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  w  którym  dopuszczono  możliwość  wniesienia 

odwołania  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia,  których  wartość  zamówienia  jest 

mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Pzp.  

Zgodnie  z  art.  182  ust.  2  pkt  2 

ustawy  Pzp,  który  to  przepis  ma  zastosowanie 

w rozpoznawanej 

sprawie,  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  a  jeżeli 

postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  także  wobec 

postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  wnosi  się  w  terminie   5  dni  od 

dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. 

Mając  na  względzie,  iż  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  (w  tym 

kwestionowany 

przez  Odwołującego  opis  przedmiotu  zamówienia)  została  opublikowana 

przez  Zamawiającego  na  stronie  internetowej  w  dniu  17  kwietnia  2020  r.,  pięciodniowy 

termin  na  wniesienie  odwołania  wobec  opisu  przedmiotu  zamówienia  upływał  w  dniu  22 

kwietnia  2020  r.  Przedmiotowe  odwołanie,  wniesione  w  dniu  24  kwietnia  2020  r.,  uchybia 

zatem ww. terminowi.  

W rozpoznawanej sprawie z

a niezasadne uznać należy liczenie terminu na wniesienie 

odwołania  od  daty  opublikowania  przez  Zamawiającego  odpowiedzi  na  pytanie 

Odwołującego, przedstawionej w piśmie datowanym na 22 kwietnia 2020 r. Udzielona przez 

Zamawiającego odpowiedź w żaden sposób nie wpływa na treść ukształtowanych pierwotnie 

wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia, zakomunikowanych wykonawcom w 

dniu 17 kwietnia 2020 r. poprzez opublikowanie SIWZ na stronie internetowej. 

Zamawiający 

jedynie  potwierdził,  iż  nie  dopuszcza  możliwości  zmiany  parametrów  technicznych 

nawierzchni  bezpiecznych  z  mat  przerostowych  określonych  w dokumentacji  technicznej, 

wskazując tym samym, że nie aprobuje rozwiązania proponowanego przez Odwołującego w 

treści  pytania  i  nie dokonuje jakichkolwiek  modyfikacji treści  SIWZ  w  omawianym  zakresie. 

Data  opublikowania  wyjaśnień  treści  SIWZ  przez  Zamawiającego  może  stanowić  początek 

biegu  terminu  do  wnie

sienia  odwołania  jedynie  w sytuacji,  gdy  na  skutek  tych  wyjaśnień 

doszło do zmiany treści SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu, przy czym termin na wniesienie 

odwołania  otwiera  się  wyłącznie  w zakresie  objętym  dokonaną  zmianą.  W  stosunku  do 

niezmienionej  treści  SIWZ  czy  ogłoszenia  o zamówieniu  ustawowy  termin  biegnie  od  dnia 

wskazanego  w  art.  182  ust.  2  pkt  1  lub  2  ustawy  Pzp

.  Przyjęcie  stanowiska  przeciwnego 

oznaczałoby  niedopuszczalne  na  gruncie  ustawy  Pzp  przywrócenie  terminu  na  wniesienie 

odwołania, pozostające w sprzeczności z ww. przepisem.  

Podkreślić  należy,  że  samo  zwrócenie  się  przez  wykonawcę  do  Zamawiającego 

o 

wyjaśnienie treści SIWZ nie wpływa na bieg terminu do wniesienia odwołania wobec treści 

ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności nie 

powoduje  jego  zawieszenia  czy  przerwania. 

Wykonawca,  który  nie  decyduje  się  na 

wniesienie  środków  ochrony  prawnej  w  terminie  ustawowym,  oczekując  na  opublikowanie 

przez  Zamawiającego  odpowiedzi  na  zadane  pytania  i  licząc,  że  dojdzie  do  modyfikacji 

postanowień  SIWZ,  czyni  to  na  własne  ryzyko.  W  ocenie  Izby  Odwołujący,  kwestionując 

zgodność z ustawą Pzp opisu przedmiotu zamówienia, nie dochował należytej staranności, 

której  miernik  w  tym  przypadku  jest  podwyższony  w  odniesieniu  do  ogólnego  miernika 

staranności, jako że określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej 

działalności  (art.  355  §  2  k.c.  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp).  Treść  zadanego  przez 

Odwołującego  pytania  jednoznacznie  wskazywała,  iż  był  on  w  pełni  świadomy,  że  opis 

przedmiotu  zamówienia  opublikowany  17  kwietnia  2020  r.  może  naruszać  przepisy  ustawy 

Pzp.  Okoliczność  nieuwzględnienia  przez  Zamawiającego  propozycji  zmiany  SIWZ 

przedstawionej  przez  Odwołującego  w  treści  pytania  nie  stanowi  nowej  okoliczności,  która 

uzasadniałaby  liczenie  terminu  do  wniesienia  odwołania  wobec  opisu  przedmiotu 

zamówienia  dopiero  od  dnia  uzyskania  odpowiedzi  na  to  pytanie  (podobnie  wskazała  Izba 

m.in.  w  wyroku  z  dnia  18  kwietnia  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  607/19).  Fakt  dokonania  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w sposób,  który  może  utrudniać  uczciwą  konkurencję  będący 

przedmiotem odwołania, był znany Odwołującemu już od dnia 17 kwietnia 2020 r. i to w tym 

właśnie dniu rozpoczął się bieg terminu na wniesienie odwołania. 

Za  niezasadne 

Izba  uznała  także  twierdzenia  Odwołującego,  iż  przyczyną  zadania 

pytania  miały  być  rzekome  sprzeczności  w  dokumentacji  przetargowej.  Po  pierwsze  

przywołane  przez  Odwołującego  postanowienia  opisu  przedmiotu  zamówienia  odnoszą  się 

do różnych zadań, a zatem już z tego względu ciężko tu mówić o istnieniu sprzeczności. Po 

drugie 

z treści zadanego pytania jednoznacznie wynika, iż jego celem było zwrócenie uwagi 

na  fakt,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  mat  przerostowych  został  oparty  na 

produkcie  jednej  firmy  oraz  doprow

adzenie  do  zmiany  postanowień  SIWZ  w  zakresie 

grubości mat przerostowych, w pytaniu tym nie zwrócono uwagi na jakąkolwiek sprzeczność 

w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołanie zostało oparte na okolicznościach faktycznych, 

które  zasygnalizowano  wprost  w  treści  pytania,  co  tylko  potwierdza,  że  już  w  dacie 

zadawania pytania Odwołujący posiadał wiedzę o tym, że opis przedmiotu zamówienia może 

naruszać  przepisy  ustawy  Pzp.  Udzielona  odpowiedź  na  pytanie  jedynie  potwierdziła  stan 

istniejący na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia opublikowanej 

17 kwietnia 2020 r.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  wniesione  zostało  z  uchybieniem 

ustawowemu  terminowi  określonemu  w  art.  182  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Izby 

dopuszczenie 

możliwości  wniesienia  odwołania  w  terminie  liczonym  od  daty  opublikowania 

przez  Zamawiającego  odpowiedzi  na  pytanie  Odwołującego  w  sytuacji,  gdy  udzielona 

odpowied

ź  w  żaden  sposób  nie  wpływa  na  treść  dotychczas  obowiązujących  postanowień 

SIWZ,  prowadziłoby  do  obejścia  art.  182  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nieuprawnionego  na  gruncie 

ustawy  Pzp  przywrócenia  terminu  do  wniesienia  odwołania.  Wykonawca  jest  związany 

ustawowym  terminem  wniesienia  odwołania,  który  ma  charakter  zawity  i  nie  podlega 

przywróceniu.  Upływ  tego  terminu  powoduje  utratę  możliwości  skorzystania  z  ww.  środka 

ochrony prawnej. 

Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. 

Zgodnie z art. 189 ust. 3 zdanie pierwsze 

ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie 

na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie 

art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 

orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 

zdanie drugie ustawy Pzp.  

O koszta

ch postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i 

10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:      ……………………………….………