KIO 875/20 WYROK dnia 6 lipca 2020 r.

Sygn. akt KIO 875/20 

WYROK 

  z dnia 6 lipca 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:      Anna Osiecka  

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1  lipca  2020  r. 

w Warszawie  odwołania  wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Doosan 

Babcock  Energy  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Rybniku  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  PGE  Energia  Ciepła  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Warszawie 

przy udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Usług Naukowo-Technicznych „Pro Novum” 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru 

najkorzystniejszej oferty oraz 

dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, 

w  tym  odrzucenie  oferty  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Usług  Naukowo-

Technicznych  „Pro  Novum”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  PGE  Energia  Ciepła  Spółka  Akcyjna  

z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Doosan Babcock Energy Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku, tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  PGE  Energia  Ciepła  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy 

Doosan  Babcock  Energy  Polska  Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą  w  Rybniku  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 875/20 

U z a s a d n i e n i e  

PGE  Energia  Ci

epła  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  przeprowadzający 

postępowanie  dla  Zamawiających:  PGE  Energia  Ciepła  S.A.,  Zespołu  Elektrociepłowni 

Wrocławskich Kogeneracja S.A.,  Elektrociepłowni  Zielona Góra  S.A.  oraz  PGE  Toruń  S.A., 

dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o 

udzie

lenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług eksperckich na rzecz PGE Energia 

Ciepła  S.A.,  Zespołu  Elektrociepłowni  Wrocławskich  Kogeneracja  S.A.,  Elektrociepłowni 

Zielo

na  Góra  S.A.  oraz  PGE  Toruń  S.A.  Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie 

przepis

ów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 

r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 25 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 227-558210. 

W  dniu  24  kwietnia  2020  r.  wykonawca  Doosan  Babcock  Energy  Po

lska  Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą  w  Rybniku,  dalej  „Odwołujący”,  wniósł  odwołanie,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  82  ust.  3  oraz  art.  38  ust.  1,  2  i  4  PZP  z  uwagi  na 

zaniechanie odrzucenia oferty Pro Novum pomimo jej sprzeczności ze Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  z  uwagi  na  zawarcie  w  pkt  IV.1.7  oferty  odmiennych  warunków 

gwarancji  od  określonych  przez  Zamawiającego  w  §7  załącznika  nr  2  do  SIWZ  (projektu 

umowy)  wskazując  sposób  rozumienia  gwarancji,  jej  zakres  i  nakładając  obowiązki  na 

Zamawiającego  pomimo,  że  Zamawiający  dokonując  wyjaśnień  SIWZ  pismem  z  dnia  8 

stycznia 2020 r. odpowiadając na pytanie nr 1 nie zezwolił na zmianę umowy w sposób w jaki 

Pro Novum ujęło gwarancję w złożonej ofercie, a tym samym Zamawiający odrzucił możliwość 

rozumienia gwarancji w taki sposób jako niezgodny z SIWZ. 

art. 87 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie przez Zamawiającego i Pro Novum negocjacji 

dotyczących treści złożonej przez Pro Novum oferty oraz zmiany oferty przez Pro Novum w 

ramach pisma z dnia 10 lutego 2020 r. 

art. 7 ust. 1 PZP z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu:  

unieważnienia  czynności  wyboru najkorzystniejszej  oferty,  powtórzenia czynności  badania i 

oceny ofert, 

odrzucenia lub uznania za podlegającą odrzuceniu oferty Pro Novum z przyczyn 

szczegółowo opisanych w treści uzasadnienia odwołania oraz przeprowadzenia ponownego 

wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący wskazywał, że Zamawiający sformułował wymagania dotyczące gwarancji 

na zrealizowane usługi w § 7 załącznika nr 2 do SIWZ (Projekt umowy). Zamawiający w treści 

załącznika  nr  4  do  SIWZ  (Formularz  oferty)  zawarł  oświadczenie  o  akceptacji  warunków  i 

okresu  gwarancji  określonych  w  SIWZ  (pkt.  IV  ppkt.  1.7),  nie  pozostawiając  możliwości 

samodzielnego określenia warunków ani okresu gwarancji przez wykonawców. Zamawiający 

wymagał złożenia oferty na formularzu zgodnym ze wzorem znajdującym się w załączniku nr 

4 do SIWZ. 

Zamawiający  w  dniu  8  stycznia  2020  r.  odpowiadając  na  pytania  wykonawców,  w 

ramach odpowiedzi na pytanie 1 wskazał, że nie wyraża zgody na zmianę §7 ust. 2 projektu 

umowy 

poprzez dodanie sformułowania: Przez gwarancję na badania i prace o charakterze 

ekspe

rckim  rozumie  się  uzupełnienie  w  terminie  uzgodnionym  przez  Strony  i  na  koszt 

Wykonawcy  fragmentów  dokumentacji  powykonawczej  zakwestionowanych  z  powodu 

wykonania  prac  niezgodnie  z  przepisami,  normami  i  standardami  obowiązującymi  w  dniu 

końcowego odbioru prac. Gwarancja obejmuje nieprawidłowości zgłoszone (z uzasadnieniem) 

na  piśmie  w  terminie  wskazanym  powyżej.  W  razie  zgłoszenia  roszczenia  z  gwarancji 

Zamawiający  udostępni  zestaw  informacji  o  historii  i  warunkach  eksploatacji  urządzenia  w 

postaci  czasowyc

h  zapisów  wybranych  parametrów  pracy  od  daty  jego  pierwszego 

uruchomienia po postoju podczas którego wykonywane były badania do momentu zgłoszenia 

reklamacji (obejmujące również istotne informacje remontowe). Listę i format zapisu danych 

procesowych  oraz  i

nformacji  dotyczących  historii  eksploatacji  określimy  w  przypadku 

otrzymania konkretnych zastrzeżeń dot. jakości wykonanych przez nas prac.  

Zamawiający w ten sposób wykluczył zaprezentowany w pytaniu sposób rozumienia 

gwarancji i możliwość zaciągnięcia zobowiązań określonych w propozycji (w szczególności w 

zakresie terminu i formy zgłaszania reklamacji i obowiązku przekazywania danych). Pomimo 

tego,  że  wyjaśnienia  Zamawiającego  z  dnia  8  stycznia  2020  r.  były  jasne  i  nie  powinny 

pozostawiać  wątpliwości,  co  do  gwarancji,  która  ma  zostać  udzielona  na  przedmiot 

zamówienia,  Pro  Novum  w  pkt  IV.1.7  formularza  oferty  zamieściło  treść  identyczną  z 

propozycją zmiany zawartą w pytaniu nr 1 do SIWZ. 

W ocenie Odwołującego zamieszczenie przez Pro Novum w pkt IV.1.7 złożonej oferty 

takiego  zastrzeżenia  sprawia,  że  oferta  jest  niezgodna  z  SIWZ.  Abstrahując  od  wyjaśnień 

Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2020 r., oferta Pro Novum z uwagi na treść pkt. IV ppkt. 1.7. 

nie  odpowiada  warunkom  określonym  w  załączniku  nr  2  SIWZ  określając  w  inny  sposób 

obowiązki gwarancyjne wykonawcy i nakładając nieprzewidziane projektem umowy obowiązki 

na Zamawiającego. 

Odwołujący  zwracał  uwagę,  że  w  orzecznictwie  Izby  ugruntowany  jest  pogląd,  że 

zgodności oferty z SIWZ nie można wywodzić z ogólnych oświadczeń zawartych w formularzu 

ofertowym  ani  składanych  po  terminie  składania  ofert.  Bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia 

sprawy powinno być zatem oświadczenie o akceptacji warunków gwarancji znajdujące się w 

pkt  IV.1.7 

oferty  Pro  Novum  zwłaszcza,  że  zaraz  po  nim  znajduje  się  treść  zaprzeczająca 

takiemu oświadczeniu oraz wyjaśnienia oferty złożone przez Pro Novum w piśmie z dnia 10 

lutego 2020 r. 

W  ocenie  Odwołującego  korespondencja  między  Zamawiającym  i  Pro  Novum 

przeprowadzona  pismami  z  dnia  4  lutego  2020 

r.  (Zamawiający)  i  10  lutego  2020  r.  (Pro 

Novum) w istocie stanowiła niedopuszczalne negocjacje treści oferty prowadzące ostatecznie 

do jej zmiany przez Pro Novum. Zamawiający w swoim piśmie nie prosił o wyjaśnienie żadnych 

wątpliwości  dotyczących  oferty,  a  jedynie  chciał  „potwierdzenia",  że  wykonawca  akceptuje 

okres  i  warunki  gwarancji  określone  w  SIWZ.  Odpowiedź  Pro  Novum  ograniczająca  się  do 

oświadczenia  o  akceptacji  okresu  i  warunków  gwarancji  określonych  w  SIWZ  bez 

jakiegokolwiek  odniesienia  do  pierwo

tnej  treści  pkt  IV.1.7  oferty  również  musi  być 

zinterpretowana  jako  potwierdzenie,  że  oferta  takiej  akceptacji  nie  zawierała.  Tym  samym 

akceptacja  warunków  gwarancji  złożona  w  piśmie  z  dnia  10  lutego  2020  r.  stanowiła 

niedopuszczalną zmianę pierwotnej oferty, która zawierała warunki i zakres określone w pkt 

IV.1.7 

oferty i pozostawała sprzeczna z SIWZ.  

Pomimo  określenia  przez  Pro  Novum  własnych  warunków  i  zakresu  gwarancji 

odbiegającego do postanowień SIWZ, Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty Pro Novum 

i  wybrał  ją  jako  najkorzystniejszą.  Tym  samym  Pro  Novum  przez  specjalne  traktowanie 

posiadał  nieuzasadnioną  przewagę  nad  innymi  wykonawcami  biorącymi  udział  w 

postępowaniu. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  w  ustawowym  terminie 

przys

tąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Naukowo-Technicznych „Pro Novum” Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach,  dalej  także  „Przystępujący”, 

wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Wskazywał,  że  czynności  podjęte  przez 

Zamawiającego były nie tylko zgodne z przepisami Pzp, w szczególności z art. 87 ust. 1, który 

umożliwia Zamawiającemu żądanie wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, ale wręcz 

konieczne z punktu widzenia interesu publicznego i dyscypliny finansów publicznych. Warunki 

gwarancji zostały podane przez Przystępującego w ofercie, gdzie zaakceptował on gwarancję 

zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ  oraz  dodał  neutralny  zapis  odnoszący  się  do  jego 

rozumienia  gwarancji,  niei

ngerujący  w  żaden  sposób  w  warunki  określone  przez 

Zamawiającego. W wyniku wyjaśnień Przystępujący potwierdził, że oferuje warunki gwarancji 

zgodne z SI

WZ nie dokonując w żaden sposób zmiany oferty. Złożone wyjaśnienia treści oferty 

mieściły  się  w  granicach  merytorycznych  treści  oferty,  zawartych  w  niej  oświadczeń  i 

informacji, albowiem polegały one na potwierdzeniu oświadczenia zawartego w ofercie przy 

uwzględnieniu  faktu,  iż  dodana  w  ofercie  treść  nie  ingerowała  w  żaden  sposób  w  warunki 

gwarancji postawione przez Zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  30  czerwca  2020 

r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o jego oddalenie w całości. Podkreślał, że analiza odwołania nie uszczegóławia na 

czym  polega  niezgodność  z  SIWZ  w  ofercie  Pro  Novum.  Wykonawca  nie  zwrócił  się  z 

wnioskiem  o  wyjaśnienie  SIWZ,  a  jedynie  zaproponował  dodanie  zapisu  mające  na  celu 

doprecyzowanie umieszczonego tam zobowiązania. Wykonawca nie miał wątpliwości co do 

rozumienia 

postanowień  umowy,  a  jedynie  wnosił  o  dodanie  określonego  sformułowania. 

D

odane przez Przystępującego sformułowanie nie jest niczym nowym, nie zawęża uprawnień 

Zamawiającego  w  ramach  gwarancji  jak  również  nie  nakłada  dodatkowych  obowiązków. 

Stanowi  jedynie  krótkie  podsumowanie  praktyk  stosowanych  w  ramach  wykonywania 

świadczeń  gwarancyjnych.  Zdaniem  Zamawiającego  oferta  złożona  przez  Pro  Novum  jest 

zgodna z treścią SIWZ i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Skoro 

zaś  Pro  Novum  wiedząc,  że  obowiązek  złożenia  oferty  zgodnej  z  treścią  SIWZ 

spoczywa na wykonawcy, a wybór jego oferty skutkować będzie zawarciem umowy o treści i 

na  warunkach  określonych  przez  Zamawiającego,  złożył  dwukrotnie  oświadczenie  woli  o 

akceptacji tego stanu rzeczy, to p

oczyniony przezeń dopisek w pkt 1.7 formularza ofertowego 

odczytywać należy w duchu złożonych oświadczeń, a nie w sprzeczności z nimi. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, 

odpowiedzi  na  pytania, 

ofert  wykonawców,  korespondencji  prowadzonej  między 

Zamawiającym  a  Przystępującym, 

informacji  Zamawiającego  o wyborze  oferty 

najkorzystniejszej

.  Izba  wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i 

stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażone ustnie do protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 6 lipca 2020 r. 

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  przez  wybranego  wykonawcę  usług  z 

zakresu  szeroko  rozumianych  ekspertyz  technicznych  dla  sektora  elektroenergetycznego  i 

ciepłowniczego,  specjalistycznych  pomiarów,  usług  naukowo  badawczych,  projektowania  i 

doradztwa, analizowanie przyczyn awarii, ryzyka, wraz z zakresem niezbędnym do spełnienia 

celu, prac diagnostycznych. 

Zgodnie  z  pkt  20.2.1  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia,  dalej  „SIWZ”, 

Zamawiający  wymagał,  aby  oferta  zawierała  min.  wypełniony  i  podpisany  Formularz  Oferty 

wraz z załącznikami, którego wzór stanowi Załącznik Nr 4 do SIWZ. 

Izba ustaliła, że w załączniku nr 4 - Formularz Oferty wykonawcy zobligowani zostali 

do złożenia oświadczeń, m.in. w pkt IV.1.7 o następującej treści: Akceptujemy okres i warunki 

gwarancji określone przez Zamawiającego w SIWZ. Warunki gwarancji zostały szczegółowo 

określone we wzorze umowy. 

Zgodnie z postanowi

eniami §7 wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ): 7.1 Wykonawca 

gwarantuje, że przedmiot Umowy będzie wolny od Wad. 7.2. Na wykonane Prace Wykonawca 

udziela  12  miesięcznej  gwarancji  oraz  12  miesięcznej  rękojmi.  Okres  Gwarancji  i  Rękojmi 

będzie  liczony  od  daty  podpisania  Protokołu  Odbioru  tych  Prac.  (…)  7.5  Termin  usunięcia 

Wady  zostanie  wyznaczony  przez  Zamawiającego,  z  uwzględnieniem  możliwości 

technicznych i organizacyjnych, przy czym Wykonawca zobowiązuje się być przygotowanym 

do  usuwania  Wad  tak,  aby  nast

ąpiło  to  niezwłocznie,  mając  na  względzie  maksymalne 

ograniczenie szkód Zamawiającego. Wykonawca przystąpi do usuwania Wad w Pracach nie 

później  niż  w  ciągu  24  godzin  od  godziny  ich  zgłoszenia  przez  Zamawiającego.  Koszt 

usunięcia Wady w całości pokrywa Wykonawca. (…) 7.7.  Zgłaszania Wad należy dokonywać: 

7.7.1 telefonicznie, na numer: ……………, (a następnie potwierdzić w terminie do 2 dni pocztą 

elektroniczną), lub 7.7.2 pocztą elektroniczną, na adres: …………….  

W odpowiedzi na pytania zadane w trybie art. 38 u

st. 1 ustawy Pzp, Zamawiający w 

dniu  8  stycznia  2020  r.  opublikował  pismo  z  wyjaśnieniami  treści  SIWZ.  W  odpowiedzi  na 

pytanie nr 1 

Zamawiający wskazał, że nie wyraża zgody na zmianę § 7 ust. 2 projektu umowy, 

czyli załącznika nr 2 do SIWZ poprzez dodanie sformułowania: Przez gwarancję na badania i 

prace  o  charakterze  eksperckim  rozumie  się  uzupełnienie  w  terminie  uzgodnionym  przez 

Strony i na koszt Wykonawcy fragmentów dokumentacji powykonawczej zakwestionowanych 

z powodu wykonania prac niezgodnie z przepi

sami, normami i standardami obowiązującymi w 

dniu  końcowego  odbioru  prac.  Gwarancja  obejmuje  nieprawidłowości  zgłoszone  (z 

uzasadnieniem) na piśmie w terminie wskazanym powyżej. W razie zgłoszenia roszczenia z 

gwarancji  Zamawiający  udostępni  zestaw  informacji  o  historii  i  warunkach  eksploatacji 

urządzenia  w  postaci  czasowych  zapisów  wybranych  parametrów  pracy  od  daty  jego 

pierwszego uruchomienia po postoju podczas którego wykonywane były badania do momentu 

zgłoszenia  reklamacji  (obejmujące  również  istotne  informacje  remontowe).  Listę  i  format 

zapisu  danych  procesowych  oraz  informacji  dotyczących  historii  eksploatacji  określimy  w 

przypadku otrzymania konkretnych zastrzeżeń dot. jakości wykonanych przez nas prac. 

Do terminu składania ofert, tj. do 15 stycznia 2020 r., oferty złożyło trzech wykonawców, 

z  czego  ceny  dwóch  ofert  przekraczały  budżet  Zamawiającego  przeznaczony  na  realizację 

zamówienia. 

Izba  ustaliła,  że  Przystępujący  w  formularzu  ofertowym  w  pkt  IV.1.7  zamieścił 

dodatkową  treść,  tożsamą  z  propozycją  zmiany  zawartą  w  pytaniu  nr  1  do  SIWZ,  tj.  Przez 

gwarancję na badania i prace o charakterze eksperckim rozumie się uzupełnienie w terminie 

uzgodnionym przez Strony i na koszt Wykonawcy fragmentów dokumentacji powykonawczej 

zakwestionowanych  z  powodu  wykonania  prac  niezgodnie  z  przepisami,  normami  i 

standardami  obowiązującymi  w  dniu  końcowego  odbioru  prac.  Gwarancja  obejmuje 

nieprawidłowości zgłoszone (z uzasadnieniem) na piśmie w terminie wskazanym powyżej. W 

razie zgłoszenia roszczenia z gwarancji Zamawiający udostępni zestaw informacji o historii i 

warunkach  eksploatacji  urządzenia  w  postaci  czasowych  zapisów  wybranych  parametrów 

pracy od daty jego pierwszego uruchomienia po postoju podczas którego wykonywane były 

badania  do  momentu  zgłoszenia  reklamacji  (obejmujące  również  istotne  informacje 

remontowe).  Listę  i  format  zapisu  danych  procesowych  oraz  informacji  dotyczących  historii 

eksploatacji  określimy  w  przypadku  otrzymania  konkretnych  zastrzeżeń  dot.  jakości 

wykonanych przez nas prac. 

Pisme

m z dnia 4 lutego 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego w trybie 

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

o potwierdzenie, że wykonawca akceptuje okres i warunki gwarancji 

określone w SIWZ. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący, pismem z dnia 10 lutego 2020 

r.,  poinformowa

ł, że akceptuje okres i warunki gwarancji określone przez Zamawiającego w 

SIWZ. 

W  dniu  15  kwietnia  2020 

r.  Zamawiający  zawiadomił  o  wyborze  oferty  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Usług  Naukowo-Technicznych  „Pro  Novum”  Spółka  z  ograniczoną 

odpow

iedzialnością z siedzibą w Katowicach jako najkorzystniejszej. 

Izba zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych 

przy  procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną  w 

przepisach wyd

anych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  co  uprawniało  go  do  złożenia  odwołania.  Izba  nie  podzieliła 

argumentacji  Zamawiającego  co do  braku  wykazania interesu  Odwołującego  do  wniesienia 

odwołania. Zamawiający wskazywał, że cena oferty złożonej przez Odwołującego przekracza 

kwotę,  którą  Zamawiający  może  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia,  zatem  szanse  na 

uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia  pozostaną  niepewne,  bowiem  w  głównej  mierze 

zależą od możliwości zwiększenia finansowania zamówienia przez Zamawiających. Podnosił, 

że  oferta  Odwołującego  przekracza  o  ponad  4  000  000,00  zł  budżet  przeznaczony  na 

realizację zamówienia, a Odwołujący liczy na wyeliminowanie z postępowania jedynej oferty, 

której wartość mieści się w budżecie, po to, aby doprowadzić do unieważnienia postępowania, 

wobec  braku  możliwości  zwiększenia kwoty  przeznaczonej  na  realizację zamówienia  przez 

Zamawiającego. Takie działanie można uznać za noszące znamiona nieuczciwej konkurencji 

i  dążenia  do  nieuprawnionego  uprzywilejowania  Odwołującego,  pozbawione  poszanowania 

dla racjonalnego wydatkowania środków publicznych przez Zamawiającego.  

Izba wskazuje, że interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty wniesienia odwołania, 

zatem  dalsze  hipotetyczne  cz

ynności  zamawiającego,  zmierzające  do  unieważnienia 

postępowania, w przypadku ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą 

ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może zwiększyć (zresztą Zamawiający złożył 

jedynie oświadczenie, nie poparte żadnymi dowodami), nie pozbawiają wykonawcy środków 

ochrony  prawnej. 

Pojęcie  interesu  należy  traktować  co  do  zasady  szeroko,  a  działanie 

podmiotu  kwestionującego  wybór  oferty,  nawet  w  przypadku  gdy  oferta  Odwołującego 

przekracza  budżet  Zamawiającego,  prowadzi  do  zapewnienia  prawidłowego  przebiegu 

postępowania, a nie do dążenia do nieuprawnionego uprzywilejowania Odwołującego. 

Skoro oferta Odwołującego nie jest odrzucona, to Odwołujący cały czas ma szansę na 

uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia  i  może  ponieść  szkodę  na  skutek  niezgodnych  z 

ustawą  Pzp  decyzji  zamawiającego,  a  tym  samym  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w 

rozumieniu art. 179 ustawy Pzp. W wyroku w sprawie C-

110/12 Fastweb Trybunał wskazał, że 

każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert 

innych wykonawców, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności 

dokonania wyboru prawidłowej oferty (pkt 33). W wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie 

C-

689/13 PFE, Trybunał potwierdził ww. stanowisko i ponownie orzekł, że w sytuacji, w której 

dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego wykluczenia, każdy z tych 

oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia.  

Po  pierwsze,  zdaniem  TSUE,  wykluczenie  jednego  z  oferentów  może  bowiem 

doprowadzić  do  tego,  że  drugi  uzyska  zamówienie  bezpośrednio  w  ramach  tego  samego 

postępowania.  Po  drugie,  jeśli  miałoby  nastąpić  wykluczenie  obu  oferentów  i  wszczęcie 

nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z nich mógłby 

wziąć  w  nim  udział  i  w  ten  sposób  pośrednio  otrzymać  zamówienie.  Tym  samym,  TSUE 

wprowadził  rozróżnienie  między  możliwością  bezpośredniego  a  pośredniego  uzyskania 

danego zamówienia, przy czym i w pierwszym i w drugim przypadku mamy do czynienia ze 

spełnieniem przesłanki interesu, o której mowa w art. 179 ust 1 ustawy Pzp. Zatem, interesu 

wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania", ale do 

„danego zamówienia". Pojęcie „danego zamówienia” jest więc pojęciem szerszym od pojęcia 

samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia bowiem można udzielić nie tylko 

w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, ale tych postępowań może być więcej.  

Dodatkowo,  wbrew  argumentacji  prezentowanej  przez  zarówno  Zamawiającego,  jak  i 

Przystępującego,  Izba  bada  wyłącznie  legalność  postępowania  zamawiającego,  a  nie 

gospodarność, racjonalne wydatkowanie środków publicznych przez Zamawiającego czy też 

kwestie  związane  z  dyscypliną  finansów  publicznych.  Izba  zatem  nie  może  wkraczać  w 

kompetencje organów administracyjnych, którym taką kontrolę przypisano. 

Następnie,  Izba  stwierdziła,  że  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  Odwołujący 

wskazał na czym polega niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ. Izba podziela pogląd, 

że  o  ile  wskazanie  zarzucanych przepisów  nie  jest  bez  znaczenia,  o  tyle  dla  skuteczności 

zarzutu kluczowe znaczenie ma sprecyzowanie, na czym polega ich naruszenie w konkretnym 

przypadku,  co  wymaga 

szczegółowego  opisania  działania  lub  zaniechania  zamawiającego. 

Izba  stwierdziła,  że  na  podstawie  sprecyzowanego  przez  Odwołującego  zarzutu  można 

stwierdzić, że Odwołujący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ upatruje 

w modyfikacji oświadczenia znajdującego się w formularzu oferty, a dotyczącego warunków 

gwarancji określonych w §7 wzoru umowy, na których zmianę nie zgodził się Zamawiający, 

udzielając negatywnej odpowiedzi na pytanie nr 1 w dniu 8 stycznia 2020 r. 

W dalszej kolejności Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 

pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty Przystępującego, której treść jest 

niezgodna  z  treścią  SIWZ.  Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp,  zamawiający  ma 

obowiązek  odrzucić  ofertę,  której  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  tj.  jeżeli  oferta  została 

sporządzona niezgodnie z postanowieniami SIWZ, a niezgodność ta nie może być usunięta w 

trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. 

Powyższe przepisy odnoszą się do zasady związania 

wykonawcy oświadczeniami zawartymi w ofercie oraz do zasady niezmienności oferty. Zasady 

t

e odnoszą się do elementów, które treścią oferty zostały objęte i w niej wyrażone.  

Izba  podzieliła  stanowisko  Odwołującego,  że  oferta  Przystępującego  została 

przygotowana  niezgodnie  z 

udzieloną  odpowiedzią  na  pytanie  do  SIWZ.  Zamawiający  w 

odpowiedzi na pytanie nr 1 w dniu 8 stycznia 2020 r. wprost wskaza

ł, że nie wyraża zgody na 

dodanie  treści  dotyczącej  gwarancji.  Ww.  wyjaśnienie,  udzielone  przez  Zamawiającego, 

zostało zamieszczone na stronie internetowej i stało się integralną częścią SIWZ oraz na równi 

z  jej  pozostałymi  postanowieniami  obowiązywało  wszystkich  wykonawców.  Odpowiedzi  na 

pytania  wykonawców  są  uznawane  za  rodzaj  wykładni  autentycznej,  wiążącej  zarówno 

zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 roku, sygn. akt 

KIO 2412/15). Biorąc powyższe pod uwagę, nie podzielono stanowiska Zamawiającego, który 

zdawał się nie dostrzegać faktu udzielenia takiej odpowiedzi w toku postępowania, akcentując 

w sposób nieuprawniony, że wykonawca nie miał wątpliwości co do rozumienia postanowień 

umownych, a 

wnosił jedynie o dodanie określonego sformułowania.  

Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, winien przestrzegać 

naczelnych  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  zwłaszcza  zasady  równego 

traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  wynikającej  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu do udzielanych 

mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że zastosowanie się do 

n

ich nie będzie się wiązało dla niego z ujemnymi skutkami (tak np. w wyroku KIO z dnia 14 

sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18). Treść odpowiedzi na pytanie dotyczące postanowień 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  jest  jedną  z  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego  w  toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,  wobec których 

wykonawcom przysługuje uprawnienie do wniesienia środka ochrony prawnej, tak samo jak w 

przypadku postanowień treści SIWZ. Przystępujący nie kwestionował na odpowiednim etapie 

treści  wzoru  umowy  w  zakresie gwarancji.  Skoro  tego  nie  uczynił,  a  odpowiedź  na  pytanie 

Zamawiającego  podtrzymywała  dotychczasową  treść  postanowień  umownych,  to  stała  się 

obowiązująca i skuteczna wobec wszystkich uczestników postępowania. 

O

dnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że formularz ofertowy 

Przystępującego  zawierał  dodatkowe  sformułowania  dotyczące  gwarancji,  których 

Zamawiający nie dopuścił wobec jednoznacznie udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 1 w dniu 

8 stycznia 2020 r. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 573/19 

ze 

stanem niezgodności oferty z SIWZ, stanowiącym podstawę odrzucenia oferty na zasadzie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

, mamy do czynienia co do zasady (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 

2  pkt  3  ustawy  Pzp

)  w  sytuacji,  w  której  oferowane  przez  wykonawcę  świadczenie  nie 

odpowiada  wymogom  zamawiającego  charakteryzującym  przedmiot  zamówienia,  opisanym 

postanowieniami SIWZ i wynika

jącym z udzielonych odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie jej 

treści. 

Skład orzekający stoi na stanowisku, że zgodność treści oferty z treścią specyfikacji 

nie  jest  okolicznością,  którą  można  domniemywać  lub  zakładać  na  podstawie  ogólnego 

oświadczenia wykonawcy wówczas, gdy postanowienia SIWZ precyzyjnie określają wymogi 

gwarancji

.  Skoro  Zamawiający  w  sposób  jasny  określił  ww.  warunki,  to  wykonawcy  byli 

zobowiązani się do nich zastosować i ponieść wszelkie konsekwencji związane z udzieloną 

odpowiedzią  na  pytanie.  Obowiązkiem  wykonawcy  jest  dochowanie  należytej  staranności  i 

p

ostępowanie  zgodnie  z  procedurą  określoną  przez  Zamawiającego.  W  tej  sytuacji  Izba 

stwierdziła,  że  oferta  Odwołującego  jest  niezgodna  z  postanowieniami  SIWZ  z 

uwzględnieniem  odpowiedzi  na  pytanie  dotyczące  możliwości  uzupełnienia  postanowień 

umownych. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia oferty 

Przystępującego należy uznać za zasadny.  

Z tych samy

ch przesłanek Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 

ustawy  Pzp.  W  rozpoznawanej  przez  Izbę  sprawie  nie  było  sporu  między  stronami  oraz 

uczestnikiem  postępowania  odwoławczego,  iż  oświadczenia  dotyczące  gwarancji  stanowiły 

treść oferty. Przystępujący złożył oświadczenie w zakresie akceptacji warunków gwarancji i 

uzupełnił je o sformułowanie, na które Zamawiający nie wyraził zgody. Zamawiający nie miał 

podstaw do wzywania Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie 

Izby,  wobec postanowień SIWZ  i  jednoznacznej  odpowiedzi  na  pytanie,  takie wezwanie do 

potwierdzenia akceptacji 

warunków gwarancji, było naruszeniem nie tylko art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp, lecz również zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

Nawet jeśli, jak twierdzi Zamawiający, sformułowanie dodane przez Przystępującego w 

treści formularza ofertowego, jest zgodne z jego dotychczasową praktyką, należało dać temu 

wyraz w dokumentacji przetargowej, tak aby wszyscy wykonawcy na etapie 

składania oferty 

posiedli  w

iedzę  co  do  praktyk  stosowanych  przez  Zamawiającego  w  ramach  wykonywania 

świadczeń gwarancyjnych. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  

na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  1

0  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  

§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:      ………………………………