KIO 871/20 WYROK dnia 8 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 871/20 

WYROK

z dnia 8 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Klaudia  J. Ceyrowska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

3 lipca 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:    Konsorcjum:  VISIMIND  ltd  Sp.  z  o.o.  (lider 

pełnomocnik)  ;  PRIMIS  spol.  s  r.o.;  GEOREAL  spol.  s  r.o.,  z  siedzibą  lidera  ul.  W. 

Trylińskiego  10,  10-683  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez    Główny  Urząd 

Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa  

przy udziale: 

A. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum: 

OPEGIEK

A  Sp.  z  o.o.,  Gispro  Sp.  z  o.o.,  Al.  Tysiąclecia  11,  82-300  Elbląg 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

B.  wykonawcy  MGGP  Aero  Sp.  z  o.o.,  ul.  Kaczkowskiego  6,  33-

100  Tarnów 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: VISIMIND ltd Sp. z o.o.; PRIMIS 

spol. s r.o.; GEOREAL spol. s r.o., ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Warszawa i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00    gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  tytułem  wpisu  od 

odwołania.  

2.1.  zasądza  od  Konsorcjum:  VISIMIND  ltd  Sp.  z  o.o.;  PRIMIS  spol.  s  r.o.; 

GEOREAL  spol.  s 

r.o.,  ul.  W.  Trylińskiego  10,  10-683  Warszawa  na  rzecz 

Konsorcjum: OPEGIEKA Sp. z o.o., Gispro Sp. z o.o., Al. Tysiąclecia 11, 82-

300  Elbląg  kwotę  3 594  zł  37  gr  (słownie:  trzy  tysiące  pięćset  dziewięćdziesiąt 

cztery złote trzydzieści siedem groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 871/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający: Główny Urząd Geodezji i Kartografii ul. Wspólna 2, 00-926 prowadzi w trybie 

przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.: 

„Opracowanie  cyfrowej  ortofotomapy”  nr  ref.  BGD-ZP.2610.3.2020.GI.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S 015-031366, 

wywieszone w miejsc

u publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego i umieszczone na 

stronie internetowej Zamawiającego; www.gugik.gov.nl. 

Odwołujący  (Konsorcjum):  VISIMIND  Ltd  Sp.  z  o.o.  ul. W.  Trylińskiego  10,  10-683  Olsztyn 

(pełnomocnik wykonawców),   PRIMIS spol. s r.o. ul. Slavickova 827/la, 638-00 Brno   oraz 

GEOREAL  spol.  s  r.o.  ul.  Halkova  12,  30100  Plzen  wniósł  odwołanie    od  wykluczenia  z 

postępowania.  

Zamawiającemu w związku z wykluczeniem zarzucił naruszenie przepisów: 

1.   art. 10 ust. 4 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz.U. z 

2020 r. poz. 276), dalej zwanej ustawą PGiK w zw. art. 2 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 

2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. z 2019 poz. 742 dalej ustawa o OIN) 

oraz § 2 

i  3  rozporządzenia  Ministra  Administracji  i  Cyfryzacji  z  dnia  22  grudnia  2011  r.  w  sprawie 

rodzajów  materiałów  geodezyjnych  i  kartograficznych,  które  podlegają  ochronie  zgodnie  z 

przepisami  o  ochronie  informacji  niejawnych  (Dz.U.  nr  299.  poz.  1777)  dalej  zwanym 

rozporządzeniem w zw. z art. 54 ust. 1 i 2 i art. 10 pkt 1 i 3 ustawy o OIN w zw. z art. 24 ust. 1 

pkt. 12 Pzp poprzez; 

dokonanie  przez  Zamawiającego  błędnej  interpretacji  pojęcia  „dokumenty”  i  „materiały 

niejawne” podlegające ochronie zgodnie z przepisami ustawy o OIN na gruncie art. 10 ust. 4 

ustawy  PGiK  oraz  §  2  i  3  rozporządzenia,  poprzez  przyjęcie,  że  członek  Konsorcjum  firma 

Primis  spoi.  S.r.o.  dostarczająca  (użyczająca)  statek  powietrzny,  specjalistyczny  sprzęt  w 

postaci kamery do zdjęć, zatrudniająca pilota w celu dokonania nalotu nad teren zamknięty, 

nie wykonująca zdjęć lotniczych i nie mająca do nich dostępu na żadnym etapie ich wykonania 

i  przetwarzania,  powinna  legitymować  się  odpowiednią  zdolnością  do  ochrony  informacji 

niejawnych  tj. 

świadectwem  bezpieczeństwa  przemysłowego  oraz  poświadczeniem 

bezpieczeństwa  i  zaświadczeniem  o  odbytym  szkoleniu  z  zakresu  ochrony  informacji 

niejawnych, 

a zatem wobec braku przedstawienia, na żądanie Zamawiającego, wymienionych 

dokumentów przez tę firmę, członka Konsorcjum, podlega wykluczeniu, podczas gdy w świetle 

§ 3 rozporządzenia w zw. z art. 2 pkt 2 i 3 ustawy o OIN, „materiałem niejawnym” jest obraz 

terenów zamkniętych lub obiektów dopiero od momentu ich utrwalenia (w dowolnej postaci), 

za  które  miała  odpowiadać  w  ramach  Konsorcjum,  firma  Visimind  Ltd  Sp.  z  o.o.,  będąca 

Liderem  Konsorcjum,  legitymująca  się  świadectwem  bezpieczeństwa  przemysłowego  I 

stopnia do klauzuli „TAJNE”, co oznacza, że Zamawiający bezprawnie zażądał przedstawienia 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  przez  firmę  Primis  spolk,  s.r.o.  oraz 

poświadczenia bezpieczeństwa od pilota statku powietrznego, a wobec braku ich okazania, 

bezpodstawnie zastosował art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp, wykluczając Odwołującego się - 

Konsorcjum 

firm z postępowania, 

pominięcie przy  dokonanej  przez  Zamawiającego interpretacji  pojęcia „materiały  niejawne 

podlegające ochronie na podstawie przepisów ustawy o OIN” na gruncie ustawy PGiK oraz 

rozporządzenia, stanowiska Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego będącej służbą właściwą 

do  nadzorowania  funkcjonowania  systemu  ochrony  informacji  niejawnych  w  Polsce,  której 

interpretacja winna być wiążąca dla Zamawiającego, zgodnie z którą materiałami niejawnymi, 

w świetle wskazanych wyżej przepisów PGiK oraz rozporządzenia podlegającymi ochronie, są 

obrazy  niejawnych  terenów  zamkniętych  lub  niejawnych  obiektów,  o  których  mowa  w  §  3 

rozporządzenia  pod  warunkiem  nadania  im  klauzuli  tajności,  od  momentu  ich  utrwalenia 

(niezależnie od formy) co oznacza, iż dopiero te czynności powinny być wykonywane przez 

podmioty  posiadające  odpowiednią  zdolność  do  ochrony  informacji  niejawnych,  a  zatem 

podmiot  odpowiedzialny  za  dostarczenie  w  ramach  Konsorcjum  firm,  w  celu  realizacji 

zamówienia, jedynie statku powietrznego z pilotem i kamerą, nie wykonujący fizycznie zdjęć i 

nie mający dostępu do nośników danych zawierających utrwalone materiały niejawne, nie jest 

zobligowany  do  legitymowania  się  świadectwem  bezpieczeństwa  przemysłowego,  którego 

brak  spowodowało  bezpodstawne  wykluczenie  Odwołującego  się  -  Konsorcjum  firm  z 

postępowania. 

art. 54 ust. 1 i 2 oraz art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o OIN w zw. z § 2 i 3 rozporządzenia w 

zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  przez  przyjęcie  przez  Zamawiającego,  iż  brak 

legitymowania się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego przez członka Konsorcjum 

firmę Primis spoi. s.r.o. odpowiedzianą, zgodnie z Umową Konsorcjum za organizację lotu oraz 

poświadczeniem  bezpieczeństwa  przez  pilota  będącego  pracownikiem  ww.  członka 

Konsorcjum, odpowiedzialne

go za wykonanie nalotu, przekreśla zdolność Odwołującego się - 

Konsorcjum firm do ochrony informacji niejawnych, o których mowa w art. 10 ust. 4 ustawy 

PGiK,  a co za tym  idzie stanowi  podstawę jego wykluczenia  z  postępowania,  podczas gdy 

wskazane  przepisy 

nie wymagają od firm będących członkami konsorcjum, którzy w swoim 

zakresie nie realizują umowy lub zadań związanych z dostępem do informacji niejawnych o 

klauzuli „poufne” i wyżej, posiadania zdolności do ochrony informacji niejawnych (świadectwa 

bezpiecz

eństwa  przemysłowego)  oraz  od  pracowników  tej  firmy  poświadczeń 

bezpieczeństwa,  w  sytuacji  kiedy,  w  ramach  wykonania  umowy,  nie  realizują  oni  zadań 

związanych z dostępem do informacji niejawnych, co ma miejsce w rozpatrywanej sprawie. 

art. 24 ust, 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1

b pkt 3 Pzp, przez przyjęcie, iż Odwołujący - 

Konsorcjum  firm  nie  spełniło  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej, albowiem na dzień złożenia załącznika do oferty w postaci oświadczenia w formie 

JEDZ,  nie 

dokonało  zakupu  informatycznych  nośników  danych  -  macierzy  dyskowych,  na 

których  miały  być  rejestrowane  (utrwalane)  obrazy  terenów  zamkniętych,  informując  w 

przedstawionych  wyjaśnieniach  z  dnia  25  marca  2020  r.,  że  Lider  Konsorcjum  dokona  ich 

zakupu  na  po

trzeby  realizacji  zadania  objętego  postępowaniem  po  podpisaniu  umowy, 

podczas gdy, z dostarczonej przez Odwołującego dokumentacji, w tym z załącznika nr 1 do 

Umowy  Konsorcjum  „Szczegółowy  podział  zakresu  prac  w  ramach  realizacji  zamówienia” 

wynika,  że  Odwołujący  spełnia  warunki  techniczne  określone  w  SIWZ,  zgodnie  z  którym 

dysponuje  narzędziami  do  realizacji  zamówienia  tj.  statkiem  powietrznym  wyposażonym  w 

odpowiednią  kamerę  do  wykonywana  zdjęć,  a  materiał  eksploatacyjny  w  postaci  macierzy 

dyskowych znajdu

je się w dyspozycji wchodzącej w skład Konsorcjum fumy Primis spoi. S.r.o., 

których  formalne  nabycie  przez  Lidera  Konsorcjum  po  przystąpieniu  do  realizacji  zadania, 

miało na celu podkreślenie przekazania nośników na rzecz fumy odpowiedzialnej w ramach 

Kons

orcjum za wykonanie zdjęć, czyli realizację części zadania, z którą wiąże się dostęp do 

informacji  niejawnych  i  posiadającej  odpowiednie  świadectwo  bezpieczeństwa 

przemysłowego,  tym  samym  uznanie  przez  Zamawiającego,  iż  Odwołujący  nie  spełnia 

warunków technicznych postawionych w SIWZ było bezpodstawne, zatem nie mogło stanowić 

podstawy do wykluczenia Odwołującego się z postępowania. 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 54 ust. 1 i 2 oraz art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o OIN 

w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pz

p,  poprzez  przeprowadzenie  przez  Zamawiającego 

postępowania  w  sposób  powodujący  naruszenie  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji 

oraz równego traktowania, poprzez nieuzasadnione żądanie od Odwołującego dodatkowych 

dokumentów w postaci świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego w rozumieniu art. 54 ust. 

1  oraz  poświadczenia  bezpieczeństwa  w  rozumieniu  art.  21  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  OIN,  od 

członka Konsorcjum firmy Primis spoi. s.r.o. oraz od pilota będącego pracownikiem tejże firmy, 

która to firma w zakresie przypisanej jej do realizacji części zamówienia nie miała dostępu do 

informacji  niejawnych,  w  sytuacji  kiedy  Zamawiający  w  SIWZ  wymagał  świadectwa 

bezpieczeństwa przemysł owego oraz poświadczenia bezpieczeństwa jedynie od tego członka 

Konsorcjum, który w ramach realizacji zamówienia będzie wykonywał zdjęcia lotnicze terenów 

zamkniętych tj.  firmy  Visimind  Ltd  Sp,  z  o.o.,  co  stanowi  faktyczne  rozszerzenie  warunków 

wynikających  z  SIWZ,  po  złożeniu  ofert  w  stosunku  do  Odwołującego  i  naruszenie  zasady 

równego traktowania wszystkich oferentów w postępowaniu, które to naruszenie miało istotny 

wpływ na wynik postępowania, skutkując wykluczeniem Odwołującego.  

Wniósł o:  

uwzględnienie odwołania, 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: 

pisma firmy Visimind LTD Sp. z o.o. Lidera Konsorcjum z dnia 30 marca 2020 r. do Agencji 

Bezpieczeństwa  Wewnętrznego  -  w  celu  wyjaśnienia  wątpliwości  dotyczącej  zasadności 

żądania  przez  Zamawiającego  przedstawienia  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego 

przez  jed

nego  z  członków  Konsorcjum  firmę  Primis  odpowiedzialną,  za  dostarczenie, 

zabezpieczenie  sprzętu  wymaganego  w  SIWZ  oraz  zatrudnienie  pilota  i  nie  realizującej 

zadania wymagającego dostępu do informacji niejawnych w rozumieniu ustawy o OIN, 

-  pisma  ABW  z  10  kwietnia  2020  r.  nr  D-

3  6440/2020  na  okoliczność  interpretacji  pojęcia 

materiałów  niejawnych  na  gruncie  ustawy  PGiK  oraz  rozporządzenia  i  związanych  z  nimi 

wymagań stawianych podmiotom, w tym działającym w ramach Konsorcjum, co do posiadania 

zdolności do ochrony informacji niejawnych - odpowiedzialnych za część realizacji zamówienia 

niezwiązanego  z  dostępem  do  informacji  niejawnych,  w  tym  w  przypadku  pilotów  statków 

powietrznych  odpowiedzialnych  jedynie  za  dokonanie  nalotu  nad  teren  zamknięty,  w 

kontekście  konieczności  legitymowania  się  przez  nie  świadectwem  bezpieczeństwa 

przemysłowego oraz poświadczeniem bezpieczeństwa, 

umowy Konsorcjum zawartej pomiędzy firmami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia  

pn.: „Opracowanie cyfrowej ortofotomapy” zawartej 21 lutego 2020 r. z załącznikiem nr 1 - na 

okoliczność podziału zadań pomiędzy uczestników w zakresie realizacji zamówienia, 

dokumentów postępowania, na okoliczność spełnienia przez Odwołującego warunków SIWZ 

i braku podstaw do 

wykluczenia z postępowania,  

unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, 

nakazanie ponowne zbadanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

unieważnienie wyboru oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. 

Do 

realizacji części 5 zamówienia zgłosiły się 3 firmy, w tym Odwołujący. Z zestawienia wynika, 

że oferta  Odwołującego była najkorzystniejsza cenowo. 

W  dniu  20  marca  2020  r.  Konsorcjum  otrzymało  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień,  który  z 

członków  konsorcjum  będzie  wykonywał  zdjęcia  lotnicze  terenów  zamkniętych,  a  w 

szczególności  kto  jest  właścicielem  samolotu,  kamery  cyfrowej  przeznaczonej  do 

wykonywania  zdjęć  lotniczych  oraz  nośników  danych,  na  których  zapisane  zostaną  zdjęcia 

lotnicze  terenów  zamkniętych,  a  także,  pracownikiem,  którego  z  członków  konsorcjum, 

ubiegających  się  o  realizację  zamówienia,  jest  personel  pilotujący  samolot  oraz  personel 

obsługujący kamerę cyfrową do wykonywania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych? 

Odwołujący  25.03.2020  r.  przesłał  wyjaśnienie  uwzględniające  odpowiedzi  na  zadane  w 

wezwaniu  pytania.  W

skazano,  iż  w  ramach  realizacji  zamówienia,  zdjęcia  lotnicze  terenów 

zamkniętych będzie wykonywał pracownik Lidera Konsorcjum Yisimind, co oznacza, że za tę 

część zadania, która związana jest z dostępem do informacji niejawnych, odpowiadać będzie 

ten  właśnie  członek  Konsorcjum.  Wskazano,  że  oprócz  zdjęć  lotniczych  Lider  odpowiada 

również  za  przetworzenie  ich  do  postaci  jawnej,  co  jednoznacznie  określono  w  Umowie 

Konsorcjum, w której ustalono zakres i podział tak, aby bezpieczeństwo informacji niejawnych 

było zachowane i zgodne z ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. 

Odwołujący wyjaśnił, iż samolot oraz kamera cyfrowa, przeznaczona do wykonywania zdjęć 

lotniczych,  j

est własnością jednego z partnerów konsorcjum Spółki Primis, a dysponowanie 

tym sprzętem przez Lidera podczas realizacji przedmiotowego zamówienia, na mocy umowy 

Konsorcjum, nie stoi w sprzeczności z obowiązującym prawem. W tej sytuacji personel, który 

rea

lizuje  czynność  wykonania  fotogrametrycznych  zdjęć  terenów  zamkniętych  oraz 

przetworzenia ich do postaci jawnej winien być zatrudniony przez Lidera, odpowiedzialnego 

za realizację przedmiotu zamówienia w części związanej z dostępem do informacji niejawnych, 

Konsorcjum wyjaśniło, że właścicielem nośników danych, na których zapisane zostaną zdjęcia 

lotnicze terenów  zamkniętych będzie Lider  (nośniki  danych zostaną zakupione na  potrzeby 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  po  podpisaniu  umowy).  Ponadto  pilotem  statku 

powietrznego  będzie  pracownik  firmy  Primis,  a  personel  obsługujący  kamerę  cyfrową,  do 

wykonywania  zdjęć  terenów  zamkniętych,  są  pracownicy  Lidera,  legitymujący  się  

poświadczeniem bezpieczeństwa i przeszkoleniem z zakresu ochrony informacji niejawnych. 

31 marca 2020 r. Odwołujący otrzymał  pismo wzywające, do złożenia przez Partnera firmę 

Primis, świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia uprawniającego do dostępu do 

informacji niejawnych o klauzuli „TAJNE” (z tłumaczeniem). 

Odwołujący  przesłał  wyjaśnienie,  tłumacząc,  iż  błędne  jest  założenie  Zamawiającego,  że 

Partner Primis będzie realizował część zadania, która jest związana z dostępem do informacji 

niejawnych, 

ponieważ od samego początku wskazywano, że część, która wymaga uprawnień 

do dostępu do informacji niejawnych, czyli wykonania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych 

oraz przetworzenia ich do postaci jawnej będzie realizowana przez Lidera legitymującego się 

świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego i akredytowanym systemem bezpieczeństwa 

teleinformatycznego. P

onownie załączono kopię wyżej wspomnianego dokumentu. 

Odwołujący  zarzucił  też  Zamawiającemu  działanie  na  obecnym  etapie  postępowania  jako 

zmianę warunków SIWZ poprzez rozszerzenie wymagań względem Wykonawcy. 

P

oinformował o przesłaniu zapytania do ABW, organu odpowiedzialnego za przestrzeganie 

zapisów  ustawy  o  ochronie  informacji  niejawnych  w  Polsce  co  do  interpretacji  przez 

Zamawiającego  kwestii  pilotowania  statkiem  powietrznym  i  wykonywania  nalotu,  w  ramach 

którego  wykonywane  będą  zdjęcia  lotnicze  terenów  zamkniętych,  a  w  szczególności 

konieczności posiadania przez pilota poświadczenia bezpieczeństwa oraz właściciela statku 

powietrznego,  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  I  stopnia  uprawniającego  do 

dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „TAJNE”. 

Odwołującego 15.04. 2020 r. zawiadomiono o wyborze oferty cz. 5 zamówienia, a w nim, iż 

oferta 

Odwołującego się została wykluczona na podstawie art. 24 ust. 12 ustawy Pzp, 

W  uzasadnieniu  wskazano

,  iż  Zamawiający  nie  otrzymał  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego od członka Konsorcjum firmy Primis spoi. s r.o. z siedzibą w Brnie. 

Dodatkowo, powołując się na stanowisko ABW z dnia 31 lipca 2018 r. nr D-75283/2018/V/7205 

własną interpretację co do wykonywania zobrazowań lotniczych podczas nalotu nad terenami 

zamkniętymi,  iż  z  uwagi  na  to,  że  czynność  przedmiotowego  nalotu  związana  jest  z 

pilotowaniem samolotu, którego właścicielem jest członek konsorcjum firma Primis spoi. s r.o. 

w wyniku czego, zdaniem Zamawiającego, podmiot czeski będzie miał bezpośredni dostęp do 

zdjęć  lotniczych  o  wysokiej  rozdzielczości  terenów  zamkniętych,  zawierających  informacje 

niejawne  o  obiektach  położonych  na  tych  terenach,  dlatego  też  powinien  legitymować  się 

odpowiednim świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego. 

Poza  tym  podniesiono,  że  Zamawiający  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu wymagał m. in. załączenia do oferty oświadczenia JEDZ, którego zadaniem jest 

potwierdzenie stanu faktycznego na dzień składania ofert. Konsorcjum z liderem Visimind Ltd 

Sp.  z  o.o.  wykazało  spełnienie  warunków,  jednakże  w  złożonych  wyjaśnieniach  z  dnia 

25.03.2020  r.  Wykonawca  zawarł  informację,  iż  Lider  Konsorcjum  na  potrzeby  realizacji 

przedmiotowego  zadania  dokona  zakupu  nośników  danych  (macierzy  dyskowych),  które 

zostaną użyte wyłącznie na potrzeby realizacji tego zamówienia po podpisaniu umowy. 

Zamawiający  uznał,  że  Lider  Konsorcjum  nie  posiada  fizycznie  zakupionych  macierzy 

dyskowych, co uniemożliwia zapis obrazu zawierającego informacje niejawne, nie biorąc pod 

uwagę faktu, że nośniki danych znajdują się na wyposażeniu użyczanego samolotu wraz  z 

pozostałym wymaganym sprzętem, który jest własnością firmy Priinis spoi. s r.o. 

W  związku  z  wyżej  opisanymi  zarzutami,  Zamawiający  dokonał  wykluczenia  Wykonawcy 

powo

łując się przy tym na art. 24 ust. 12 Pzp. 

W ocenie Odwołującego nie można podzielić rozstrzygnięcia wobec poniższej argumentacji. 

Ad. 1. 

Kluczowym elementem rozważań jest ustalenie relacji pomiędzy ustawą z dnia 17 maja 1989 

r.  Prawo  geodezyjne  i  kartograficzne 

oraz  ustawą  z  dnia  5  sierpnia  2010  r.  o  ochronie 

informacji niejawnych, a także aktem wykonawczym do PGiK, czyli rozporządzeniem Ministra 

Administracji  i  Cyfryzacji  z  dnia  22  grudnia  2011  r.  w  sprawie  rodzajów  materiałów 

geodezyjnych  i kartograficzn

ych, które podlegają ochronie zgodnie z przepisami o ochronie 

informacji niejawnych, w zakresie ustalenia jednolitej definicji pojęcia „materiały niejawne”. 

Podkreślenia wymaga fakt, iż ustawa OIN jest aktem Iex specialis na gruncie innych przepisów 

posiłkujących  się  zasadami  określonymi  w  ustawie  OIN  w  tym  między  innymi  pojęciem 

„materiał niejawny”. 

N

adzór  nad  funkcjonowaniem  systemu  ochrony  informacji  sprawuje  ABW  -  organ  pełniący 

funkcję  Krajowej  Władzy  Bezpieczeństwa  w  stosunkach  RP  w  innymi  państwami  lub 

organizacjami międzynarodowymi. 

W 

przypadku rozbieżności interpretacyjnych w rozumieniu pojęć, czy zasad, które wyznacza 

ustawa  o  OIN  w  stosunku  do  organów,  czy  podmiotów  realizujących  zadania  związane  z 

dostępem do informacji niejawnych, znaczenie ma stanowisko właśnie ABW we wszystkich 

obszarach, które posługują się nazewnictwem i pojęciami wskazanymi w rzeczonej ustawie. 

I

stotą ustawy  z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych było unormowanie 

systemu  ochrony  informacji  niejawnych,  aby 

były  one  efektywne  w  sferze  krajowej,  jak  i 

zagranicznej przy jednoczesnej prostocie i elastyczności funkcjonowania, ale bez uszczerbku 

dla bezpieczeństwa informacji niejawnych. Ustawa o OIN definiuje podstawowe pojęcia oraz 

wskazuje na najważniejsze zasady regulujące udostępnianie informacji niejawnych. 

Na  gruncie 

rozpatrywanej  sprawy  należy  wskazać,  iż  Zamawiający  w  uzasadnieniu  o 

wykluczeniu  Odwołującego  powołał  się  na  pismo  z  dnia  31.07.2018  r.  ABW  do  Głównego 

Geodety Kraju, w którym organ przedstawił analizę opartą na zasadach opisanych w Ustawie 

o OIN, co do interpretacji zagadnień, które porusza Ustawa PGiK oraz § 2 i 3 rozporządzenia, 

oraz pozostałych aspektów, związanych z wykonywaniem zobrazowań lotniczych niejawnych 

terenów zamkniętych, która wypracowała stanowisko, które zdaniem ABW jest optymalne dla 

bezpieczeństwa przetwarzanych informacji niejawnych. 

W ocenie Odwołującego interpretacja Zamawiającego daleko odbiega od tej, która przekazana 

jest w przez ABW Głównemu Geodecie Kraju, w piśmie z dnia 31.07.2018 r., zważywszy na 

to,  że  zgodnie  z  wykładnią  organu  „materiałem  niejawnym”  w  aspekcie  związanym  z 

wykonywaniem zobrazowań lotniczych niejawnych terenów zamkniętych jest dopiero obraz od 

momentu jego utrwalenia (w dowolnej postaci i formie), cz

yli pomimo tego, że immanentnym 

elementem wykonania tych zdjęć jest nalot nad właściwy teren, dopiero czynność zachowania 

w pamięci obrazu za pomocą informatycznego nośnika danych stanowi informację, która wiąże 

się z ochroną zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych. 

Z definicji zawartej w art. 2 pkt 3 i 4 ustawy o OIN wprost wynika, że w celu zdefiniowania 

pojęcia „dokumentu” przyjęto bardzo ogólną i pojemną formułę, iż jest to utrwalona informacja 

niejawna, ponieważ wg ustawodawcy nie ma znaczenia forma utrwalenia informacji niejawnej, 

ale sam fakt  jej  utrwalenia natomiast  „materiałem  niejawnym”  jest  zarówno  dokument, jak  i 

przedmiot,  albo  dowolna  ich  część  a  o  uznaniu  je  za  materiał  niejawny  decyduje  treść 

przekazu, gdy chodzi o dokumenty, al

bo spełnienie kryteriów uznania za informacje niejawne. 

Dlatego  też  nie  można  zgodzić  się  z  interpretacją  Zamawiającego,  która  daleka  jest  od 

przekazu,  który  niesie  ustawa  o  OIN,  twierdzącego,  że  czynność  użyczenia  statku 

powietrznego i specjalistycznej ka

mery cyfrowej przeznaczonej do wykonania zdjęć lotniczych 

terenów zamkniętych, a także nalot nad teren zamknięty, dokonany przez pilota, spełnia zapisy 

definicji pojęć „dokumenty” i „materiały niejawne” podlegające ochronie zgodnie z przepisami 

ustawy o OI

N wobec czego członek Konsorcjum firma Primis spoi. S r.o. winna legitymować 

się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego, a pilot poświadczeniem bezpieczeństwa. 

ABW  na  wniosek  Lidera  Konsorcjum 

przesł0ała,  za  pismem  Nr  D-36440/2020  z  dnia 

10.04.2020  r., 

swoją  interpretację  dotyczącą  zagadnienia  konieczności  legitymowania  się 

świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego przez firmę, która dostarcza statek powietrzny 

oraz  kamerę  firmie,  która  będzie  realizować  zadania  związane  z  dostępem  do  informacji 

niejawnych. Analogicznie przed

stawia się sytuacja w przypadku pilota, który dokonuje nalotu 

nad teren zamknięty i w trakcie tej czynności nie korzysta ze sprzętu umożliwiającego dostęp 

do  materiałów  kartograficznych  a  także  do  zapisu  zawartego  na  wymiennych  nośnikach 

danych, ponieważ nie ma takiego wymogu, aby osoba ta legitymowała się poświadczeniem 

bezpieczeństwa. 

W oparciu o stanowisko należy stwierdzić, że podmiot dostarczający jedynie samolot z pilotem 

oraz kamerę, nie wykonujący zdjęć i nie mający dostępu do nośników danych zawierających 

utrwalone  informacje  niejawne,  nie  musi  legitymować  się  świadectwem  bezpieczeństwa 

przemysłowego,  a  zatem  mając  na  względzie,  iż  Odwołujący  się  -  Konsorcjum  firm  został 

wykluczony  z  postępowania  na  tej  podstawie,  naruszenie  to  miało  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania, 

Ad. 2. 

Zgodnie  z  art.  54  ust,  1  i  2  ustawy  o  OIN  warunkiem  dostępu  przedsiębiorcy  do  informacji 

niejawnych w związku z wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa, 

zwanych  dalej  „umowami”,  jest  zdolność  do  ochrony  informacji  niejawnych.  Dokumentem 

potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej 

jest  świadectwo  bezpieczeństwa  przemysłowego,  (...)  wydawane  przez  ABW  albo  SKW  po 

przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. 

Z kolej § 2 i 3 rozporządzenia stanowi, że przepisy rozporządzenia stosuje się do materiałów 

geodezyjnych  i  kartograficznych  utrwalonych  w  dowolnej  postaci  i  formie,  w  tym  na 

informatycznym  nośniku  danych,  zawierających  informacje  o  obiektach  położonych  na 

terenach zamkniętych, jeżeli informacjom o tych obiektach nadano klauzulę tajności. 

Rodzajami materiałów, o których mowa w § 1, są: 

zobrazowania o geometrycznej zdolności rozdzielczej (terenowej odległości próbkowania) 

0,5 m 

lub wyższej, wykonane w dowolnym zakresie promieniowania elektromagnetycznego; 

materiały  powstałe  w  wyniku  skaningu  laserowego,  jeżeli  gęstość  punktów 

zarejestrowanych przez urządzenie skanujące ma wartość 8 punktów na metr kwadratowy lub 

większą, badaną w obszarze próbkowania 10mx 10 m; 

materiały  zawierające  rysunek,  obraz  lub  rezultaty  pomiarów  pozwalające  na 

określenie współrzędnych z dokładnością właściwą dla map w skali 1:5000 lub większą; 

materiały  oraz  bazy  danych,  zawierające  informację  opisową  lub  w  postaci  znaku 

graficznego  o  przeznaczeniu  obiektów  położonych  na  terenach  zamkniętych,  jeżeli 

informacjom o tych obiektach nadano klauzulę tajności. 

Zamawiający  w  SIWZ  pn:  „Opracowanie  cyfrowej  ortofotomapy”  nr  referencyjny  BGD-

ZP.2610.32020.GI,  dopuścił  możliwość  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  przez  kilku 

Wykonawców wspólnie, w oparciu o art. 23 Pzp wskazując, iż w takim przypadku, warunek 

określony w ust. 2 pkt 1 ppkt. i - części 5 SIWZ tj.: posiadanie świadectwa bezpieczeństwa 

przemysłowego I stopnia, w rozumieniu ustawy o OIN potwierdzającego zdolność do ochrony 

informacji  niejawnych  o  klauzuli  POUFNE/TAJNE  winien  spełniać  samodzielnie  każdy  z 

Wykonawców,  który  w  ramach  realizacji  zamówienia,  będzie  wykonywał  zdjęcia  lotnicze 

terenów zamkniętych. 

Z kolei z Umowy Konsorcjum zawartej przez wszystkich jego członków w dniu 21 lutego 2020 

r. i załącznika nr l, jak również z treści złożonych Zamawiającemu na etapie składania oferty, 

dokumentów w postaci JEDZ, przez każdą z firm, jednoznacznie wynika, że wykonanie zdjęć 

lotniczych terenów zamkniętych oraz przetwarzanie ich do postaci jawnej stanowi wyłącznie 

zadanie Lidera Konsorcjum firmy Visimind Ltd Sp. z o.o., który legitymuje się wymaganym, 

zgodnie z SIWZ, świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia do klauzuli „TAJNE”. 

Dowód: Umowa Konsorcjum z 21.02.2020 r., dokumenty JEDZ członków Konsorcjum, SIWZ. 

P

recyzyjny podział zadań pomiędzy poszczególne firmy wchodzące w skład Konsorcjum był 

wyraźny od momentu zawarcia Umowy Konsorcjum oraz złożenia Zamawiającemu oferty w 

dniu  24  lutego  2020  r.,  w  przeciwieństwie  do  przywołanego  przez  Zamawiającego,  w 

uzasadnieniu zawiadomienia o wyborze oferty dla części 5 z dnia 15 kwietnia 2020 r., stanu 

faktycznego opisanego w wyroku z 10 maja 2018 r. akt KIO 784/18. 

Dodatkowo Odwołujący udzielając wyjaśnień, co do wskazania, który z członków konsorcjum 

w ramach realizacji zamówienia będzie wykonywał zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych, w 

piśmie z 25 marca 2020 r. jednoznacznie wskazał na Lidera Konsorcjum firmę Visimind Ltd 

Sp. z o,o., odnosząc się do przy wołanych powyżej dokumentów. 

Dowód: pismo Odwołującego z dnia 25 marca 2020 r. 

Z przedstawionych dowodów, iż jedynym podmiotem, w ramach Konsorcjum, wykonującym 

zdjęcia  lotnicze  terenów  zamkniętych,  o  których  mowa  w  §  2  rozporządzenia,  jest  firma 

Yisimind  Ltd  Sp  z  o.o.,  legitymująca  się  świadectwem  bezpieczeństwa  przemysłowego  I 

stopnia,  a  tym  samym  posiadająca  zdolność  do  ochrony  informacji  niejawnych.  Pozostali 

członkowie  Konsorcjum,  w  tym  firma  Primis  spoi.  s.r.o.,  odpowiedzialna  za  udostępnienie 

sprzętu w postaci statku powietrznego oraz specjalistycznej kamery z miejscem na wymienne 

dyski  do  utrwalenia  obrazu,  które  zostaną  w  niej  umieszczone  w  momencie  rozpoczęcia 

czynności realizacji umowy, a także zatrudniająca pilota, nie wykonująca zdjęć, a jedynie nalot 

z  dużej  wysokości  na  tereny  zamknięte  i  nieprzetwarzająca  informacji  niejawnych,  nie  byli 

zobowiązani,  w  świetle  SIWZ  do  legitymowania  się  świadectwem  bezpieczeństwa 

przemysłowego. Tym samym, żądanie okazania przedmiotowego dokumentu przez tę firmę 

narusza wskazane w pkt. 2 petitum odwołania przepisy, a także pozostaje w sprzeczności z 

warunkami  SIWZ,  a  mając  na  względzie,  iż  Odwołujący  został  wykluczony  tej  podstawie, 

naruszenie to miało istotny wpływ na wynik postępowania. 

Ad. 3 

Zgodnie z  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp z  postępowania o udzielenie  zamówienia  wyklucza się 

wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  został 

zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku 

podstaw wykluczenia. 

Z kolei, w świetle art. 22 ust. 1 b pkt 3 Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć 

zdolności technicznej lub zawodowej. Przepis art. 22 ust. 1b Pzp określa tylko ogólne ramy 

merytoryczne  warunków  udziału  w  postępowaniu,  natomiast  ich  konkretne  sformułowanie 

następuje przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do udziału w 

postępowaniu.  Z przepisu wynika jednoznacznie,  iż  jednym  z  obszarów,  w  ramach którego 

może  poruszać  się  zamawiający  formułując  konkretne  pozytywne  warunki  udziału  w 

postępowaniu  oprócz  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności 

zawodowej  oraz  sytuacji  e

konomicznej  lub  finansowej,  jest  zdolność  techniczna  lub 

zawodowa. 

Zamawiający  nie  musi  formułować  konkretnych  warunków  we  wszystkich  dziedzinach 

wymienionych w art. 22 ust. 1b, a co za tym idzie - 

nie ma podstaw do żądania dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  w  tych  dziedzinach,  w  których  nie  sformułował 

konkretnych warunków (Komentarz do ustaw Pzp J. Piróg 2019 Wydanie 15. 

Zgodnie z r. 

VI SIWZ, w części stanowiącej o potencjale technicznym, Zamawiający zastrzegł, 

że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek 

określony  w  ust.  2  pkt  3  ppkt  iu-vii  SIWZ  zostanie  spełniony,  jeśli  Wykonawcy  wspólnie 

ubiegający się o zamówienie będą je spełniać łącznie. Zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 3 

ppkt  vi  i  vii  SIWZ  do  wy

maganego  potencjału  technicznego  Wykonawców  zaliczono 

dysponowanie przez nich wspólnie 1 (jednym) samolotem przeznaczonym do wykonania zdjęć 

fotometrycznych, posiadającym możliwość zamontowania kamery pomiarowej oraz 1 (jedną) 

wieloformatową, pomiarową kamerą cyfrową na stabilizowanym zawieszeniu, wyposażoną w 

elektroniczny  system  kompensacji  rozmazania  obrazu,  umożliwiającą  wykonanie  zdjęć 

barwnych RGB. 

Nadto, z zapisów, iż wskazanym potencjałem technicznym Wykonawcy powinni dysponować 

dopiero na etapie realizacji umowy, a zatem po podpisaniu umowy. 

Analiza  SIWZ  wskazuje,  iż  w  ramach  wymagań  technicznych  nie  wymieniono  nośników 

danych - 

macierzy dyskowych, jako narzędzi będących w rzeczywistości jedynie materiałem 

eksploatacyjnym  (np,  kasety,  płyty  CD,  wymienne  dyski),  a  oświadczenie,  że  zostaną  one 

zakupione  po  zawarciu  umowy  nie  pozostaje  w  sprzeczności  z  zapisami  SIWZ,  które 

wymagają,  aby  były  one  dostępne  po  podpisaniu  umowy,  która  w  momencie  złożenia  tych 

wyjaśnień nie została podpisana. 

Dla zrozumienia

, koniecznym jest wyjaśnienie, co zostało przedstawione przez Odwołującego 

w piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 r., iż w związku z tym, że zdjęcia terenów zamkniętych nie są 

utrwalane i rejestrowane na kamerze lecz na informatycznych nośnikach danych (macierzach 

dyskowych),  które  uprzednio,  przed  ich  wykorzystaniem,  podlegają  zarejestrowaniu  w 

kancelarii tajnej, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o OIN i aktów wykonawczych, 

a następnie zostają pobrane z kancelarii, przez uprawnioną osobę, celem wykonania zlecenia. 

Wobec  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień,  Zamawiający  błędnie  uznał,  że  Lider 

Konsorcjum  nie  posiada fizycznie zakupionych macierzy  dyskowych,  co  uniemożliwia zapis 

obrazu  zawierającego  informacje  niejawne,  nie  biorąc  pod  uwagę faktu,  że  nośniki  danych 

znajdują się na wyposażeniu użyczanego samolotu wraz z pozostałym wymaganym sprzętem, 

który  jest  własnością  firmy  Primis  -  członka  Konsorcjum  i  zostaną  przekazane,  zgodnie  z 

umową Konsorcjum, do dyspozycji Lidera Konsorcjum, po zawarciu umowy z Zamawiającym. 

W 

przeciwieństwie do stanu faktycznego wynikającego z wyroku KIO 784/18, w którego treści 

Zamawiający upatruje argumentów, w niniejszej sprawie nie ma żadnych wątpliwości, co do 

podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków Konsorcjum firm, albowiem już na etapie 

zawarcia umowy Konsorcjum, a następnie składaniu oferty - ustalono podział zadań pomiędzy 

poszczególne  firmy  wchodzące  w  skład  Konsorcjum,  w  zakresie  realizacji  zamówienia,  z 

uwzględnieniem zadań do wykonania, których niezbędny był dostęp do informacji niejawnych. 

Odnosząc się z wyroku w zakresie w jakim uznaje on, że wykonując wspólnie lot zarówno pilot 

jak i operator kamery będą mieli dostęp do zdjęć terenów zamkniętych, należy  wskazać, iż 

niewątpliwie  zarówno  pilot  jak  i  operator  taką  wiedze  posiądą,  niemniej  jednak  położenie 

terenu  zamkniętego  samo  w  sobie  nie  stanowi  informacji  niejawnej,  co  potwierdziła 

jednoznacznie również ABW w piśmie z 10 kwietnia 2020 r. Materiałem niejawnym jest dopiero 

zobrazowanie terenów i obiektów, co może nastąpić przy użyciu specjalistycznej kamery, za 

obsługę  której  odpowiada  operator  kamery,  w  niniejszej  sprawie  zatrudniony  przez  firmę 

posiadającą wymagane świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. 

Przyjęcie stanowiska, iż w takim samym zakresie pilot jak i operator kamery bierze udział w 

wykonaniu zobrazowań i ich ochronie, jest błędne, choćby brak faktycznych możliwości obsługi 

kamery cyfrowej podczas lotu, które to urządzenia pozwala na zbliżenie terenu lub obiektu, 

których ze znacznej wysokości, na której obywa się lot, nie można dostrzec gołym okiem. 

P

ilot  kierujący  statkiem  powietrznym,  nie  ma  możliwości  zapoznania  się  z  utrwalonymi 

materiałami  niejawnymi  w  postaci  zobrazowań,  zapisanych  na  dyskach  wymiennych, 

umieszczonych  w  kamerze,  w  sytua

cji,  kiedy  sama  kamera  nie  jest  wyposażona  w  dysk 

stacjonarny, na którym dodatkowo następowałaby rejestracja materiału. 

Powyższe wskazuje, iż pilot obiektywnie nie ma dostępu do informacji niejawnych w związku 

z czym nie ma obowiązku legitymowania się poświadczeniem bezpieczeństwa. 

A  zatem  nie  można  przyjąć,  że  Odwołujący  się  -  Konsorcjum  firm  nie  spełnił  warunków 

określonych w SIWZ związanych z dysponowaniem odpowiednim potencjałem technicznym, 

o którym  mowa  w  art.  22  ust.  1b  pkt  3  ustawy  Pzp,  czyli,  że  zachodziła  podstawa  do  jego 

wykluczenia,  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp.  Przedmiotowe  naruszenie  w 

ocenie strony odwołującej się miało istotny wpływ na wynik postępowania. 

Ad. 4 

Zgodnie  z 

zasadą  zawartą  w  art.  7  ust.  1  Pzp  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Z  zasady  wynika,  że  od  wszystkich  wykonawców  należy  egzekwować  wymagania  na  tych 

samych warunkach i w fen sam sposób. Zasada nie pozwala faworyzować ani dyskryminować 

wykonawców  z  jakiegokolwiek  powodu,  poza  rygorami  przewidzianymi  dla  zapewnienia 

uczciwej konkurencji. Zamawiający jest związany wymaganiami postawionymi wykonawcom i 

przy ocenie musi stosować te same kryteria wobec nich.  

W

arunkiem należytego wykonania zadania przez Wykonawcę, było legitymowanie się przez 

firmę  odpowiedzialną,  w  ramach  konsorcjum  za  realizację  umowy  w  zakresie  dostępu  do 

informacji  niejawnych,  czyli  w 

tym  przypadku  do  wykonania  zdjęć  terenów  zamkniętych  i 

obiektów  na  nich  się  znajdujących,  w  rozumieniu  §  2  rozporządzenia,  świadectwem 

bezpieczeństwa przemysłowego, o którym mowa w art. 54 ust. 2 ustawy o OIN. 

Firmą  odpowiedzialną  za  tę  część  realizacji  zamówienia  w  ramach  Odwołującego  się  - 

Konsorcjum firm, co wynika z dokumentów załączonych do oferty przesianej Zamawiającemu, 

w tym JEDZ, jak również Umowy Konsorcjum, była firma Visimind Ltd Sp. z o.o. legitymująca 

się  odpowiednim  świadectwem  bezpieczeństwa  przemysłowego,  czego  nie  kwestionował 

Zamawiający. Na tle przedstawionych w toku postępowania, dokumentów, w tym wyjaśnień 

wynika, iż członek Konsorcjum, firma Primis spoi. s.r.o. w ramach realizacji zamówienia była 

odpowiedzialna  za  zabezpieczenie  zaplecza  technicznego  w  postaci  statku  powietrznego, 

specjalistycznej  kamery  z  wymiennymi  dyskami  umożliwiającej  wykonanie  zdjęć  terenów  i 

obiektów zamkniętych, a także za zatrudnienie licencjonowanego pilota - odpowiedzialnego 

jedynie za dokonanie nalotu nad wskazane tereny, 

który to nie miał bezpośredniego dostępu 

do  kamery  cyfrowej  i  zamontowanych  w  niej  nośników  danych  cyfrowych,  którą  miał 

obsługiwać operator będący pracownikiem firmy Yisimind Ltd Sp. z o.o. 

L

okalizacja  terenów  zamkniętych,  z  którą  musiałby  zapoznać  się  pilot,  zgodnie  ze 

stanowiskiem ABW, nie stanowi informacji niejawnej w rozumieniu ustawy o OIN. Z kolei pilot 

kierujący jedynie statkiem powietrznym (szczególnie na dużej wysokości), bez korzystania ze 

specjalistycznego sprzętu zapewniającego jakość obrazu porównywalną z jakością oferowaną 

przez  sprzęt  wykorzystywany  do  prac  kartograficznych,  nie  ma,  wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego,  możliwości  zapoznania  się  z  obiektami  niejawnymi  znajdującymi  się  na 

terenie zamkniętym. 

Dowód: pismo ABW z 10.04.2020 r.D-36440/2020, pismo Odwołującego z 25 marca 2020 r. 

Dokonując oceny czynności wykonywanych w ramach realizacji samego nalotu, w kontekście 

konieczności  legitymowania  się  przez  podmiot  realizujący  ten  zakres  zamówienia, 

świadectwem  bezpieczeństwa  przemysłowego,  warto  dokonać  również  analizy  pkt.  14 

Instrukcji  Bezpieczeństwa  Przemysłowego  (IBP)  stanowiącej  załącznik  do  umowy, 

przewidującego  sytuację  awaryjnego  lądowania  statku  powietrznego  w  miejscu 

nieprzewidzianym w planie nalotu w aspekcie osób odpowiedzialnych za zapewnienie ochrony 

materiałów  niejawnych  do  czasu  przybycia  Pełnomocnika  Ochrony  Informacji  Niejawnych 

Lidera  Konsorcjum  - 

firmy  Visimind  Ltd  Sp.  z  o,o. W świetle  zapisu IBP  personel  samolotu 

odpowiada za zabezpieczenie materiałów niejawnych. Na wstępie należy wskazać, iż opisana 

sytuacja ma charakter wyjątkowy i szczegółu)'. Użyte w pkt. 14 IBP sformułowanie „personel 

samolotu”, ma charakter uniwersalny. Każdy z członków personelu w samolocie odpowiada 

za  realizacje  przydzielonego  mu  z

akresu  zadań.  W  rozpatrywanym  przypadku  za 

zabezpieczenie informacji niejawnych znajdujących się na dyskach wymiennych w kamerze 

cyfrowej, w sytuacji nadzwyczajnej, opisanej w pkt. 14 IBP odpowiadałby operator kamery — 

pracownik  firmy  Visimind  LTD  Sp.  z  o,

o.  legitymujący  się  odpowiednim  poświadczeniem 

bezpieczeństwa.  Należy  dodatkowo  podkreślić,  iż  w  pkt.  14  IBP  użyto  sformułowania 

„organizuje ochronę materiałów niejawnych”, co wskazuje jedynie na aspekt organizacyjny, a 

nie związany z zapewnieniem ochrony materiałów niejawnych w rozumieniu ustawy o OIN i 

sprowadzający się generalnie do zabezpieczenia statku, w którym zamontowana jest kamera 

cyfrowa np.: przed pożarem czy zalaniem. 

Tym samym, również w takim przypadku, brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż w 

ramach  spełnienia  wymagań  stawianych  Wykonawcy  w  SIWZ  i  IBP,  koniecznym  jest 

legitymowanie  się  przez  firmę  Primis  spoi.  s  r.o.  świadectwem  bezpieczeństwa 

przemysłowego. 

Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 4 

i  4a  Pzp  poprzez  rozszerzenia  przez  niego  SIWZ,  już  po  złożeniu  ofert,  poprzez  żądanie 

złożenia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego przez członka Konsorcjum - firmę Primis 

spoi.  s  r.o.,  mimo,  iż  w  ramach  realizacji  zamówienia  nie  miała  odpowiadać  za  jego  część 

związaną z dostępem do informacji niejawnych, a z zapisu SIWZ jednoznacznie wynikało, iż 

w  przypadku  Konsorcjum,  tylko  podmiot  wykonujący  zdjęcia  terenów  zamkniętych  winien 

legitymować  się  odpowiednim  świadectwem  bezpieczeństwa  przemysłowego,  należy 

wskazać,  iż  z  materiałów  postępowania nie wynika,  aby  Zamawiający  dokonał  wyjaśnienia, 

czy doprecyzowania SIWZ w toku postępowania, tak jak ma to miejsce w stanie faktycznym 

opisanym w wyroku KIO 369/17, 

który Zamawiający powołuje w piśmie o wyborze oferty. 

Co więcej, w niniejszej sprawie, z zapisów SIWZ jednoznacznie wynika, iż tylko ten członek 

Konsorcjum  ma  posiadać  świadectwo  bezpieczeństwa  przemysłowego,  który  wykonuje 

zdjęcia  terenów  zamkniętych,  a  nie  jak  miało  to  miejsce  w  przywołanym  wyroku  KIO  - 

odpowiedzialny  za  przygotowanie  i  wykonanie  nalotów,  w  ramach  których  pozyskiwane  są 

zdjęcia lotnicze oraz za przetworzenie zdjęć lotniczych do postaci jawnej. 

Na marginesie, warto również zaznaczyć, iż inaczej niż to wynikało ze stanu faktycznego w 

przywołanej powyżej sprawie, w przypadku Odwołującego się - Konsorcjum firm, od momentu 

zawarcia umowy konsorcjum i złożenia oferty wraz z załącznikami, w tym dokumentów JEDZ, 

jednoznacznie  zostały  określone  zakresy  zadań  realizowanych  przez  poszczególnych 

członków Konsorcjum i związanego z tym dostępu do informacji niejawnych, który to podział 

zadań,  na  żadnym  etapie  postępowania  nie  uległ  jakiejkolwiek  modyfikacji,  czego  nie 

kwestionował Zamawiający. 

Przedstawiony  powyżej  stan  faktyczny  wprost  wskazuje,  iż  powołanie  się  przez 

Zamawiającego na  wyrok  KIO  we wskazanej  wyżej  sprawie,  powierzchownie tożsamej,  nie 

jest trafne, albowiem jak powyżej przedstawiono, stan. faktyczny obu spraw wyraźnie od siebie 

odbiega  w  jego  kluczowych  aspektach,  a  miano

wicie  kwestii  wymagań  SIWZ  w  zakresie 

zakresu  zamówienia  wymagającego  legitymowania  się  świadectwem  bezpieczeństwa 

przemysłowego,  jednoznacznego  określenia  podziału  zadań  między  poszczególnych 

członków  konsorcjum  oraz  sytuacji doprecyzowania przez  Zamawiającego  warunków  SIWZ 

po  złożeniu  ofert.  Tym  samym,  przywołane  orzeczenie,  nie  może  stanowić  argumentów 

potwierdzających  zasadność  podjętej  przez  Zamawiającego  decyzji  o  wykluczeniu 

Odwołującego się - Konsorcjum firm z postępowania o udzielenie zamówienia. 

P

owyższe oznacza, iż postępowanie Zamawiającego, polegające na żądaniu, mimo braku ku 

temu podstaw prawnych, świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego od członka konsorcjum 

firmy Primis spoi. s r.o.m jest de facto nielegalnym rozszerzeniem warunków określonych w 

SIWZ,  mając  na  względzie,  iż  nastąpiło  po  złożeniu  ofert  i  bez  zachowania  wymogów 

formalnych,  a  w  konsekwencji  naruszeniem  fundamentalnej  zasady  ustawy  Pzp  uczciwej 

konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 54 ust. 2 ustawy o OIN, a także art. 38 ust. 4 i 4a 

Pzp), które to naruszenia mogły mieć wpływ na wynik postępowania. 

Wobec powyższego wnosi jak na wstępie. 

Załączono:  Umowa  konsorcjum  z  21.02.2020  r.,,  Pismo  firmy  VISIMIND  Ltd  Sp.  z  o.o. 

skierowane do ABW oraz odpowiedź z dnia 10 kwietnia 2020 r.  

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy 

wskazani w sentencji niniejszego orzeczenia. 

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, jak niżej. 

„Na  podstawie  przepisu  art.  186  ust.  2  Pzp,  Zamawiający,  ze  względów  ekonomicznych 

uwzględnia Odwołanie w całości. 

Jednocześnie  wyrażając  merytoryczne  stanowisko  w  sprawie,  Zamawiający  wnosi  o 

oddalenie Odw

ołania w całości - co do zasady.” 

Uzasadniając stanowisko, zamawiający wskazał, co następuje. 

Na  wstępie  Zamawiający  wskazał,  że  oświadczenie  o  uwzględnieniu  Odwołania,  złożone 

przez niego na początku odpowiedzi na odwołanie, stanowi jedynie wyraz dbałości o interesy 

Zamawiającego, który jako rozsądny dysponent środków publicznych, nie chce narażać się na 

r

yzyko  poniesienia  ewentualnych  kosztów  związanych  z  przeprowadzeniem  postępowania 

przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Powyższe, jak stwierdzono, nie pozbawia możliwości zajęcia stanowiska meriti, co prezentuje, 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Przedmiotowe  p

ostępowanie,  nie  jest  pierwszym  postępowaniem  tego  typu  ogłaszanym  i 

przeprowadzanym 

przez Zamawiającego. Dotychczasowe prowadzone były  na tych samych 

warunkach,  które  obecnie  kwestionowane  są  przez  Odwołującego.  Warunki  te  nie  budziły 

wątpliwości  wśród  podmiotów  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

poprzednich postępowaniach. 

Na  dowód  wskazano  na  dokumentacje  z  poprzednich  kilku  postępowań  z  analogicznymi 

warunkami  podmiotowymi,  w  tym  warunkiem  posiadania 

świadectwa  bezpieczeństwa 

p

rzemysłowego I stopnia w rozumieniu ustawy potwierdzające pełną zdolność Wykonawcy do 

ochrony informacji niejawnych.   

Odnosząc się do pierwszego z zarzutów zamawiający wskazał, że Regulacje przepisu art. 10 

ust.  4  PGiK

,  w  szczególności  2—4,  dotyczą  zagadnienia  związanego  z  wykonywaniem 

materiałów  geodezyjnych  lub  kartograficznych,  o  których  mowa  w  treści  rozporządzenia 

Ministra  Administracji  i  Cyfryzacji  z  22  grudnia  2011 

r.  w  sprawie  rodzajów  materiałów 

geodezyjnych i kartograficznych, które podlegają ochronie zgodnie z przepisami o ochronie 

informacji  niejawnych.  W treści  art.  10  ust.  2  PGiK  uregulowano zastrzeżenie,  że materiały 

takie mogą  wykonywać  wyłącznie  podmioty  posiadające  odpowiednią  zdolność  do  ochrony 

informacji niejawnych w rozumieniu pr

zepisów wspomnianej Uoin  Przepisy art. 10 ust. 3 i 4 

PGiK  zobowiązują  natomiast  Głównego  Geodetę  Kraju  do  przekazania  podmiotowi 

planującemu wykonywanie dla jasno sprecyzowanego obszaru (w terminie 7 dni roboczych) 

informacji, czy w granicach tego obszaru 

znajdują się tereny zamknięte, zawierające obiekty, 

o których informacje są objęte klauzulą tajności. 

W 

zakresie  obowiązków  określonych  wymienionymi  przepisami,  Główny  Geodeta  Kraju 

udziela podmiotowi posiadającemu odpowiednią zdolność do ochrony informacji niejawnych 

informacji o granicach terenów zamkniętych, jak również przekazuje mu wytyczne określające 

zasady przetwarzania zobrazowań lotniczych zawierających informacje niejawne do postaci 

jawnej.  Wszystkie  te  informacje  Główny  Geodeta  Kraju  przekazuje  na  wniosek 

zainteresowanego  podmiotu  (tak:  J.  Lang  J.  Maćkowiak,  T.  Myśliński,  E.  Stefańska,  Prawo 

geodezyjne i kartograficzne, 2018, LEX/el.). 

Wydaje się, że  udzielenie takich informacji na wniosek podmiotu wykonującego odpowiednie 

zobrazowania lotnicze 

terenów zamkniętych, nie dotyczy przypadków, gdy czynności te będą 

wykonywane w rzeczywistości na zlecenie Głównego Geodety Kraju, w związku z realizacją 

umowy zawartą w wyniku przeprowadzonego przez ten podmiot postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego, z którego treści dokumentacji postępowania ( m.in. z treści SIWZ) 

wynika,  że  wykonanie  przedmiotu  umowy  będzie  wiązało  się  z  koniecznością  udzielenia 

Wykonawcy informacji o granicach terenów zamkniętych. Jednakże, wymaganie określone w 

treści przepisu art. 10 ust. 4 PGiK, dotyczące podmiotu planującego wykonać zobrazowania 

lotnicze,  polegające  na  legitymowaniu  się  przez  ten  podmiot  odpowiednimi  dokumentami 

potwierdzającymi  posiadanie  przez  niego  zdolności  do  ochrony  informacji  niejawnych, 

zrównuje de facto informację o granicach terenów zamkniętych z informacjami o charakterze 

niejawnym. Z uwagi na racjonalność ustawodawcy, że zastrzeżenie dotyczące posiadania i 

wykazania przez wskazany w treści przepisu art. 10 ust. 3 PGIK podmiot, zdolności do ochrony 

informacji niejawnych, było zabiegiem celowym i miało na celu także roztoczenie ochrony nad 

informacjami  dotyczącymi  granic  terenów  zamkniętych,  przy  jednoczesnym  podwyższeniu 

stopnia tej ochrony. Nie ulega  wątpliwości, że pilot kierujący statkiem powietrznym, na skutek 

przeprowadzenia lotu nad określonym terytorium zamkniętym, byłby w stanie, w późniejszym 

okresie, dokonać np. jego lokalizacji. 

Nawiązując  do  opinii  ABW  —  Departamentu  Ochrony  Informacji  Niejawnych  podkreślić 

należy,  że  opinia  nie stanowi  „audytu”  prowadzenia  przez  Zamawiającego  postępowania  w 

zakresie  zgodn

ości  z  regulacjami  określonymi  przepisami  i  ochrony  informacji  niejawnych. 

Odnosząc  się  do  zakresu  obowiązków  pilota,  jakie  zostały  nałożone  na  niego  przepisami 

prawa  w związku z wykonywaniem czynności związanych z nalotem nad terenem, którego 

obraz ma być utrwalany, wskazać należy, że wbrew stanowisku   Odwołującego, niektóre z 

obowiązków nałożonych na osobę pilota, generują po jego stronie bezpośrednią styczność z 

już utrwalonymi informacjami o charakterze niejawnym. 

Pilot w czasie nalotu, w sytuacji awaryjnej, jak również w sytuacji wystąpienia innego rodzaju 

«zagrożenia,  jest  zobowiązany  do  podjęcia  takich  czynności,  których  celem  jest 

zabezpieczenie  sprzętu  i  zrealizowanej  na  nim  usługi  wykorzystywanego  do  utrwalania  w 

formie  zdjęciowej  elementów  środowiska,  w  tym  również  do  obsługi  takiego  sprzętu,  a  w 

konsekwencji do ochrony  danych zapisanych na umieszczonych tam nośnikach,  

Zgodnie z treścią pkt 14 Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego, stanowiącej załącznik nr 

3  do  umowy,  w  przypadku  awaryjnego  lądowania  samolotu  w  miejscu  nieprzewidzianym  w 

planie  nalotu,  personel  samolotu  organizuje  ochronę  materiałów  niejawnych  do  czasu 

przybycia Pełnomocnika Wykonawcy.  Nośniki  danych (macierze dyskowe) kamery  cyfrowej 

nie mogą pozostawać bez ochrony w samolocie, na lotnisku, ani w żadnym innym miejscu i 

czasie 

— tym samym fragmentaryczne pojmowanie roli i obowiązków wynikających z umowy 

dla  poszczególnych  ról  osób  uczestniczących  w  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  umowy 

należy    uznać  za  niewłaściwe  —  a  sam  sposób  doboru  argumentacji  za fragmentaryczny  i 

obliczony w  całości na efekt procesowy, a nie kompleksowe ujęcie obowiązków umownych 

— co stawia  dodatkowo pod znakiem zapytania zgodność treści oferty z treścią siwz — w 

zakresie nie ujętym w ofercie do realizacji mimo wyrażonego obowiązku w ww. punkcie. 

Odwołujący podnosi, że z uwagi na podział zadań (związanych z przeprowadzeniem nalotu, a 

w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  wynikający  także  z  umowy  Konsorcjum),  dokonany 

pomiędzy członkami personelu samolotu, zabezpieczenie informacji niejawnych znajdujących 

się  na  dyskach  wymiennych  w  kamerze  cyfrowej,  w  przypadku  wystąpienia  sytuacji 

nadzwyczajnej,  byłoby  obowiązkiem  operatora  kamery,  legitymującym  się  odpowiednim 

poświadczeniem bezpieczeństwa. Pozostaje jednak odpowiedź na pytanie, kto odpowiadałby 

za  zabezpieczenie  tych  materiałów,  w  sytuacji,  gdyby  operator  kamery,  z  jakichkolwiek 

przyczyn,  znajdowałby  się w  takim stanie fizycznym  lub  psychicznym  (np.  na  skutek  awarii 

samolotu,  której  skutkiem  byłoby  poniesienie  przez  niego  ciężkich  obrażeń  ciała),  który 

uniemożliwiałby  mu  realizację  przez  niego  tego  obowiązku.  Wówczas,  obowiązek  ten 

uaktywniłby się również po stronie pilota, który doraźnie powinien podjąć się zabezpieczenia 

danych. Argument Odwołującego, wskazujący, że opisane powyżej przypadki mają charakter 

wyjątkowy, jest bez znaczenia, gdyż zawsze istnieje prawdopodobieństwo ich wystąpienia, a 

Wykonawca,  nawet  w  tak  rzadkich  przypa

dkach,  powinien  dawać  rękojmię  należytego 

wykonania umowy, w szczególności zakresie ochrony informacji niejawnych, które w sposób 

bezpowrotny utraciłyby swoje walory. 

Tok  rozumowania  Odwołującego  jest  nie  do  przyjęcia  a  opierający  się  wyłącznie  o  stopień 

p

rawdopodobieństwa  —  co  do  zasady  również  kary  umowne  są  (przynajmniej  przez 

Zamawiającego) - traktowane jako ewentualność i najbardziej pożądanym modelu, która się 

nie ziści — co nie wyłącza ich ujęcia w warunkach realizacyjnych postępowania. 

Mając na względzie, że zgodnie z treścią pkt 14) Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego, 

w opisanych tam sytuacjach, pilot niewątpliwie miałby styczność z materiałami o charakterze 

niejawnym  znajdującymi  się  na  kamerze  cyfrowej  i  jej  dyskach  wymiennych,  bardziej 

szcze

gółowe odniesienie się do sformułowanego w treści Odwołania zarzutu nr 1 w zakresie 

błędnego rozumienia przez Zamawiającego pojęcia „informacji niejawnych”, jest bezcelowe. 

Pilot,  w  opisanych  powyżej  sytuacjach,  niewątpliwie  miałby  bezpośredni  dostęp  do  zdjęć 

różnych  obszarów  haju,  a  w  przypadku,  gdy  zdjęcia  te  zawierałyby  utrwalenie  terenów 

zamkniętych  -  także  do  informacji  niejawnych,  wobec  czego,  należy  dojść  do  konkluzji,  że 

wymaganie  dotyczące  obowiązku  przedstawienia  przez  Primis  społ.  z  r.o.  świadectwa 

bezpieczeństwa  przemysłowego,  jak  również  obowiązku  przedstawienia  poświadczenia 

bezpieczeństwa  przez  pilota  statku  powietrznego,  kłów  kierowałby  nim  podczas  nalotu  i 

uczestniczył  w  ewentualnych  czynnościach  dalszych  -  należy  uznać  za  całkowicie 

uzasadnione, 

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu  także  przeprowadzenie  postępowania  z  naruszeniem 

zasady  określonej  w  treści  przepisu  art.  7  ust.  1  Pzp,  tj.  zasady  uczciwej  konkurencji. 

Przywołany  powyżej  przepis  Pzp  wskazuje,  że  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym,  na  żadnym  etapie  postępowania,  nie  doszło  do 

naruszenia  przez  Zamawiającego  zasady  uczciwej  konkurencji,  zaś  wszyscy  wykonawcy, 

traktowani  byli  na  tych  samych  warunkach  i  w  ten  sam  sposób.  Wymagania,  w  zakresie 

kompetencji  i  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności,  zostały  uregulowane  w 

rozdziale  VI  ust.  2  pkt  1 

treści  SIWZ,  gdzie  wskazano,  że  o  udzielenie  zamówienia  mogą  

ubiegać się Wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust. 1 b Pzp, spełniają warunki udziału  w 

postępowaniu,  w  zakresie  wskazywanych  wcześniej  kompetencji  lub  uprawnień  do  

prowadzenia  działalności.  Rzeczone  warunki,  określone  zostały  jako  wymóg  posiadania  

świadectwa przemysłowego I stopnia w rozumieniu U.o.i.n., potwierdzające pełną zdolność do 

ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne/tajne”, przy czym klauzula „tajne” lub wyższa 

dotyczyła wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w części 5 oraz 6, natomiast 

klauzula „poufne”, odnosiła się do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w 

części 1 i 4. 

Wymagania  dotyczące  legitymowaniem  się  odpowiednim  świadectwem  przemysłowym 

dotyczyły  na  równych  zasadach  wszystkich  Wykonawców,  także  wszystkich  członków 

wchodzących  w  skład  Konsorcjum.  Takie  zastrzeżenie  zostało  wyraźnie  określone  w  treści 

rozdziału  VI  SIWZ,  gdzie  w  pkt  2)  fragmentu  tego  dokumentu  odnoszącego  się  do 

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (str. 6 SIWZ), 

powołując się na treść przepisu art. 23 Pzp, Zamawiający wskazał, że warunek określony w 

ust. 2 pkt 1 ppkt i(części 5 oraz 6) oraz ppkt ii- (części 1 oraz 4) niniejszego rozdziału winien 

spełniać samodzielnie każdy  z Wykonawców,  który  w  ramach realizacji zamówienia będzie 

wykonywał  zdjęcia  lotnicze  terenów  zamkniętych,  przy  czym  przez  słowo  „każdy”,  należy 

rozumieć również Odwołującego w odniesieniu do osoby pilota. 

Nie ulega wątpliwości,  że określając warunki  udziału w  postępowaniu  w  określony  powyżej 

sposób, Zamawiający skorzystał ze swojego uprawnienia określonego w treści przepisu art. 

23  ust.  5  Pzp,  który  wskazuje,  że:  Zamawiający  może  określić  szczególny,  obiektywnie 

uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1 (tj. ubiegających 

się o zamówienie w formie Konsorcjum — przypis autora), warunków udziału w postępowaniu, 

o  których  mowa  w  art.  22  ust.  lb,  jeżeli  jest  to  uzasadnione  charakterem  zamówienia  i 

proporcjonalne.  Powyższe    uprawnienie  Zamawiającego  zostało  potwierdzone  także  w 

orzecznictwie KIO

, która m. in w wyroku KIO 269/19, wskazała, że: W tych przypadkach, gdy 

jest to uzasadnione charakterem zamówienia, zamawiający uprawniony jest do zastosowania 

regulacji art. 23 ust. 5 pzp., tj. może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób 

spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia.  Korzystając  z  ww.  uprawnienia  zamawiający  obowiązany  jest  do 

przestrzegania zasady proporcjonalności.  

S

zczególny  charakter  podmiotu,  jakim  jest  Zamawiający,  uprawnia  go  do  takiego 

ukształtowania  nie  tylko  przedmiotu  zamówienia,  ale  również  warunków  udziału  w 

postępowaniu, które odpowiadają jego potrzebom, na co wskazała KIO w wyroku KIO 2351/19, 

w którym stanęła na stanowisku, że: warunek udziału w postępowaniu winien odnosić się do 

obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. 

To  zamawiający,  będąc  gospodarzem  postępowania,  formułuje  warunki  udziału  w 

postępowaniu, celem wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania. umowy.. 

Podobnie Izba wypowiedziała się także w wyroku z dnia 1 sierpnia 2018 r.: To zamawiający. 

będąc gospodarzem postępowania, formułuje warunki udziału w postępowaniu, celem wyboru 

wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy (tak:  KIO 1413/18). 

Warunki udziału w postępowaniu, w treści rozdziału VI SIWZ, uregulowane w taki sposób, aby 

w wyn

iku wykonania przedmiotu umowy, jego interesy zostały należycie zabezpieczone. 

Wobec niespełnienia przez Odwołującego warunków, czynności  na wykluczenia Konsorcjum 

z  postępowania,  a  w  konsekwencji  odrzucenie  złożonej  przez  Odwołującego  oferty,  były 

uzasadnione  i  zgodne  z  przepisami  Pzp. 

Odwołujący  nie  tylko  nie  kwestionował  warunku 

udziału  w  drodze  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  i  nie  kierował  pytań,  na  które 

odpowiedzi 

—  wobec  tak  zasadniczo  odmiennego  odczytywania  treści  warunku  (co 

zamawiający  odczytuje jako  wyłącznie na  potrzeby  toczonego sporu)  — staranne  działanie 

profesjonalisty winno - 

wobec zarówno obecnego brzmienia jak i w branży doskonale znanych 

dotychczasowych  zamówień  publicznych  na  tożsamy  przedmiot  były  jednoznacznie 

odczytywane 

— skłaniać do skierowania pytań do Zamawiającego w tym przedmiocie, a takiej 

staranności Odwołujący nie dochował. 

Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w treści zarzutów, nie miało miejsca 

wobec czego wniosek Zamawiającego o oddalenie Odwołania   jest całkowicie uzasadniony. 

Załączniki:  dokumentacja poprzednich postępowań prowadzonych przez zamawiającego.  

Przystępujący działający przez pełnomocnika – OPEGIEKA sp. z o.o. w Elblągu uzasadniając 

wniosek o oddalenie odwołania wskazał na rozdział VI siwz - warunki udziału w postępowaniu, 

gdzie użyto określenia, że „warunek określony w ust. 2 pkt 1 ppkt i-(część 5 oraz 6) oraz ppkt 

ii (części 1 oraz 4) niniejszego rozdziału   winien spełniać samodzielnie każdy z wykonawców, 

który w ramach realizacji zamówienia będzie wykonywał zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych.  

Ponadto w Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego (zał 3 do umowy) napisano: 

W pkt 

„15. Wykonawca realizuje cały proces technologiczny związany z przetwarzaniem do 

postaci jawnej zdjęć lotniczych oraz z tworzeniem cyfrowej ortofotomapy wykorzystując własny 

system teleinformatyczny. 

Pkt  16  Czynności,  o  których  mowa  w  pkt  2.2  mogą  być  wykonywane  jednie  przy  użyciu 

przeznaczonego  do  tego  celu  systemu  teleinformatycznego  z  aktualnym  świadectwem 

akredytacji  bezpieczeństwa  teleinformatycznego,  o  którym  mowa  w  art.  48  ust.  5  ustawy. 

Osoby wykonujące te czynności muszą posiadać stosowne poświadczenia bezpieczeństwa 

oraz zaświadczenia o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych.” 

Zarzuty opierające się postanowieniach siwz przystępujący ocenia jako spóźnione. Wskazuje 

na konkretne opisanie sposobu potwierdzenia 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

w  szczególności  w  zakresie  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej 

działalności zgodnie z r. VIII ust. 4 tj. złożenie w trybie art. 26 ust. 1: 

1/  świadectwo  bezpieczeństwa  przemysłowego  I  stopnia  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  5 

sie

rpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych potwierdzające pełna zdolność do ochrony 

informacji niejawnych o klauzuli „poufne/tajne” a) o klauzuli „tajne” lub wyższej w przypadku 

ubiegania się o udzielenie zamówienia w części 5, 6; 

b) o klauzuli „poufne” lub wyższej w przypadku.. zamówienia w części 1,4.” 

Zamawiający  dnia  20.03.2020  r.  wezwał  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  powołując 

postanowienia  siwz  i  Instrukcję  Bezpieczeństwa    przypominając  wymogi  w  zakresie 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  i  wskazanie,  kto  jest  właścicielem  samolotu, 

kamery    oraz  nośników  danych  przeznaczonych  do  wykonywania  zdjęć  lotniczych  terenów 

zamkniętych i zapisania zdjęć z terenów zamkniętych.  

Z 

przedstawionych  dokumentów  wynikało,  że  firma  Visimind  jako  jedyna  w  konsorcjum 

posiadająca  wymagane świadectwo  bezpieczeństwa  przemysłowego  I  stopnia,  nie  posiada 

akredytowanego  systemu  teleinformatycznego  z  oprogramowaniem  umożliwiającym 

przetworzenie  zdjęć  do  postaci  jawnej  w  celu  wykonania  cyfrowej  ortofotomapy.  Lider 

ko

nsorcjum  chcąc  wykorzystać  oprogramowanie,  którym  dysponują  jego  partnerzy  nie 

posiadający  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego,  musiałby  zmodyfikować 

akredytowany 

system informatyczny, zaktualizować dokumentację i uzyskać akceptację ABW 

zgodnie  z  par. 

18  ust.  5  pkt  4  rozporządzenia  PRM  z  dnia  20  lipca  2011  r  w  sprawie 

podstawowych  wymagań bezpieczeństwa teleinformatycznego.  Dopiero po  akceptacji  ABW 

konsorcjum spełniałoby warunki udziału w postępowaniu. 

Lider  konsorcjum  zwrócił  się  do  ABW  (załączniki  do  odwołania)  i  uzyskał  odpowiedź  z 

akceptowalną  dla  niego  informacją  w  wyniku  przedstawionych  własnych  wybiórczych 

okoliczności.  Przystępujący  przedstawił  zasady  przetwarzania  informacji  niejawnych  

uzyskanych  z  użyciem  kamery  ultracam  planowanej  przez  odwołującego  uwzględniając 

specyfikację  i  proces  obsługi  kamery  w  zakresie  ochrony  danych  niejawnych  i  certyfikacji 

systemu teleinformatycznego w obrębie bezpiecznego systemu zgodnie z akredytacją Agencji 

Bezpieczeństwa Wewnętrznego.  

1. Elementy hardware 

niezbędne do pracy na zdjęciach wykonanych kamerą Vecxel UltraCam 

Mark 3 zawierających informacje niejawne w kancelarii tajnej: 

a.  Jednostka  desktop  akredytowana  przez  ABW  zgodna  z  zaleceniami  producenta  kamery 

odnośnie  komputera  wykorzystywanego  do  przetwarzania  zdjęć  pochodzących  z  kamer 

producenta Vexcel Imaging GmbH w oprogramowaniu UltraMap 

b.  Zainstalowany  oraz  skonfigurowany  desktop  kontroler  w  postaci  karty  LSI,  SAS2  2116 

Meteor ROD(E) niezbędnej do zgrywania danych z macierzy dyskowej - File Data Unit (FDU), 

c. File Data Unit Station (FDU Station)

— stacja dokująca, z komputerem za pośrednictwem 

kontrolera 1-

SI, producenta kamery firmę Vexcel jedyna rekomendowana do zastosowania, 

d.  FDU  -

macierz  dyskowa  zawierająca  nieprzetworzone zdjęcia z  informacjami  niejawnymi, 

dostarczona przez producenta kamery firmę Vexcel jedyna rekomendowana do zastosowania 

e. 

Klucz  sprzętowy  do  oprogramowania  UltraMap  producenta  Vexcel  Imaging  GmbH 

niezbędny do wykonania processingu zdjęć. 

f. 

Szafa ekranująca  z klawiaturą, monitorem  i  myszą Środek Ochrony  Elektromagnetycznej 

posiada Certyfikat Ochrony Elektromagnetycznej 

Zgrywanie danych zawierających informacje niejawne /…/ 

Przetwarzanie danych niejawnych 

/…/ 

Eksport oraz kompresja

/…/ 

Oprogramowanie  musi  być  elementem  BST.  W  dokumencie  Szczególnych  Wymagań 

Bezpieczeństwa  (SWB)  musi  być  zamieszczona  informacja  o  jego  instalacji  w  systemie, 

wykazana jego legalność (nr licencji). Podmiot, który posiada ŚBP st. I i akredytację BST musi 

być  właścicielem  takiego  oprogramowania  i  na  dzień  złożenia  oświadczenia  o  spełnieniu 

wymagań  w  tym  postępowaniu  musi  mieć  gotowy  do  realizacji  zadań  związanych  z 

przetwarzaniem zdjęć lotniczych obiektów niejawnych Bezpieczny System Teleinformatyczny, 

w  szczególności  wpisane  do  SWB  niezbędne  oprogramowanie  oraz  jednoznacznie 

identyfikowalną oryginalną macierz dyskową FDU oraz File Data Unit Station, stanowiący jego 

własność. 

Z powyższego opisu przystępujący  wywodzi wniosek, że środowisko BST jest o wiele bardziej 

złożone niż opisuje to firma Visimind i powinno być w całości certyfikowane przed złożeniem 

oferty. Firma Visimind deklaruje jedynie zakup nowych nośników na potrzeby realizacji. Nie 

będzie  posiadała  więc  kompletu  oprogramowania  i  urządzeń  wymaganych  do  ochrony 

informacji niejawnych, co potwierdza w swoich 

wyjaśnieniach z 25.03.2020: 

„Lider Konsorcjum na potrzeby realizacji przedmiotowego zadania dokona zakupu nośników 

danych  (macierze  dyskowe),  które  zostaną  użyte  wyłącznie  na  potrzeby  realizacji 

przedmiotowego zadania.  

Zachodzi wi

ec uzasadnione podejrzenie, że może nie uzyskać akredytacji ABW i nie będzie 

zdolna do wykonania zamówienia. 

Dodatkowo  zarzut  Odwołującego  wskazujący  wadliwą  interpretację  pojęć  „dokumenty”  i 

„materiały niejawne” użyte w ustawie PGiK oraz ww. rozporządzeniu oraz zarzut, iż członek 

Konsorcjum  Primis  spol s.r.o  nie musi  posiadać wymaganego  świadectwa  bezpieczeństwa, 

gdyż nie będzie wykonywał zdjęć, jest sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa. 

P

odmiot, który posiada pilota, statek powietrzny, oprogramowanie służące opracowaniu zdjęć 

do postaci jawnej z postaci niejawnej, specjalistyczny sprzęt w postaci kamery musi zostać 

uznany  za  Wykonawcę  zobligowanego  do  posiadania  ww.  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego  oraz  zdolność  do  ochrony  informacji  niejawnych,  jako  podmiot  wykonujący 

czynności  polegające  na  nalocie  nad  terenem  zamkniętym,  który  ma  zostać  utrwalony, 

zobrazowany,  statkiem  powietrznym  z  zainstalowanym  urządzeniem  przeznaczonym  do 

pozyskania informacji obrazowej. Dla bezpieczeństwa przetwarzania informacji niejawnych i 

zgodnie  z  przepisami  o  ochronie  informacji  niejawnych,  obraz  niejawnych  terenów 

zamkniętych i niejawnych obiektów, o których mowa w ww. rozporządzeniu z 22 grudnia 2011 

roku , jest materiałem niejawnym, co oznacza , że podlega ochronie zgodnie z ww. przepisami. 

Wykonywanie więc umowy, która wiąże się z dostępem do informacji niejawnych oraz dostęp 

do tych informacji może być realizowana wyłącznie przez Wykonawcę mającego odpowiednie 

świadectwo  bezpieczeństwa  przemysłowego,  a  dostęp  do  tych  materiałów  mogą  mieć 

wyłącznie  osoby  uprawnione  tj.  legitymujące  się  odpowiednio  do  klauzuli,  upoważnieniem 

wydanym  w  trybie  art.  21  ust.  4  ustawy  OIN  lub  odpowiednim  poświadczeniem 

bezpieczeństwa oraz zaświadczeniem potwierdzającym odbycie szkolenia w zakresie ochrony 

informacji niejawnych. 

W ramach zawartego konsorcjum Odwołującego, dostęp do informacji niejawnych w skutek 

wykonywania Umowy miałby także bezspornie także Członek Konsorcjum Primis spol s.r.o. 

Zgodnie z art. 2 pkt. 1 lit. B ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne do prac geodezyjnych 

zalicza  się  projektowanie  i  wykonywanie  zobrazowań  lotniczych.  Elementem  wykonywania 

zobrazowań lotniczych jest jak wskazano powyżej nalot, który dokonywany będzie przez pilota, 

statek  powietrzny  oraz  sp

rzęt  w  postaci kamery,  należących do  członka konsorcjum  Primis 

spol s.r.o, a ponadto ten właśnie członek Konsorcjum opracowuje plan nalotów oraz zapewnia 

oprogramowanie  do  przetworzenia  informacji  niejawnych  do  postaci  jawnej.  Wszystko  to 

wskazuje,  iż  stanowisko Zamawiającego  jest  w  pełni  prawidłowe i  zgodne  ze stanowiskiem 

ABW wyrażonym w piśmie do Głównego Geodety Kraju z dnia 31.07.2018 roku. 

W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. 

Przystępujący  konsorcjum  oświadczył,  że  wobec  oświadczenia  Zamawiającego  o 

uwzględnieniu odwołania, wnosi sprzeciw co do uwzględnienia zarzutów odwołania. 

Odwołujący w związku ze stanowiskami pisemnymi Zamawiającego i Przystępującego złożył 

dokumenty  potwierdz

ające  fakt,  iż  lider  konsorcjum  Visimind  dysponuje  akredytowanym 

systemem  teleinformatycznym  niezbędnym  do  przetwarzania  informacji  niejawnych,  oprócz 

sytemu dysponuje również programem dopuszczonym przez ABW do przetwarzania informacji 

niejawnych  na  jawne.  Fir

ma  dysponuje  oprzyrządowania  systemowym,  programowym  do 

przetwarzania  informacji,  przewidziany  w  ramach  realizacji  zamówienia  publicznego.  . 

Przypom

niał, że w specyfikacji na str. 5 określono wymogi co do potencjału technicznego ze 

wskazaniem  potrzeby  dysponowania  nim  na  etapie  realizacji  umowy.  Wskaz

ał  na  relacje 

ustawy OIN i PGIK. Przypom

niał pojęcie informacji niejawnych, co do których nie stosuje się 

informacji  o  lokalizacjach  terenów  zamkniętych.  Z  treści  specyfikacji  nie  wynika  obowiązek 

legitymowania 

się przez wszystkich konsorcjantów świadectwem bezpieczeństwa. Wskazał na 

procedurę użycia macierzy w toku realizacji umowy po uprzedniej ich rejestracji, a następnie 

w czasie nalot

u i sporządzania zdjęć (nagrań) i ich opracowania. Podkreślił brak udziału pilota 

w dostępie do informacji niejawnych także w sytuacjach szczególnych np. awarii. Przypomniał 

stanowisko  ABW  w  piśmie  z  10.04.2020  przedstawione  w  odniesieniu  do  konkretnej,  tu 

rozpatrywanej sprawy. 

Zamawiający wniósł  o oddalenie odwołania z argumentacją zawartą w odpowiedzi. 

Przypom

niał  art.  10  ust 4  PGiK  o  udzielaniu informacji  wyłącznie podmiotom  posiadającym 

p

oświadczenie  bezpieczeństwa.  Uznał,  że  pilot  uczestniczący  w  nalocie  nad  obiektami 

zamkniętymi  bierze  udział  w  uzyskiwaniu  zdjęć.  Bez  takiego  poświadczenia  nie  uzyskałby 

informacji i zgody dot. terenów zamkniętych. Wskazał na pkt 14 instrukcji bezpieczeństwa zał. 

do umowy o obowiązkach personelu w razie awarii i lądowania w miejscu nieprzewidzianym 

w  zakresie  ochrony.  Wskaz

ał  na  art.  114  ust.  3  prawa  lotniczego  opisujący  obowiązki 

personelu  lotniczego  transportu  oraz  art.  115  dot.  praw  i  obowiązków  dowódcy  i  załogi. 

Przypom

niał,  że  Odwołujący  w  ramach  wyjaśnień  do  oferty  informował,  że  nie  posiada 

macierzy,  co  oznacza  w  ocenie  Zamawiającego,  że  potwierdził,  iż  nie  spełnia  warunku 

technicznego.  Także  w  odwołaniu  wskazał,  iż  własność  należy  do  konsorcjanta, 

nieposiadającego poświadczenia, a jest to miejsce przewidziane do zapisu zdjęć. 

Przypomniał, że przedmiotem sporu jest brak określonych  uprawnień przez konsorcjanta, a 

nie procedura sporządzania zdjęć i wewnętrzny podział kompetencji wykonawców. 

Podkreślił wymóg szczególnej staranności przy wykonywaniu prac dot. obiektów chronionych, 

zamkniętych, obejmującym dane wrażliwe. Stwierdził, że wykonywanie zdjęć lotniczych to nie 

jest wyłącznie obsługa kamery cyfrowej. Wykonywanie prac wymaga znajomości terenów, w 

tym  tych, 

co  do  których  należy  mieć  legalny  dostęp.  Stwierdził,  że  niezbędne  zasoby 

techniczne  i  osoby  będą  należały  do  partnera  czeskiego.  Podał  w  wątpliwość  możliwość 

obsługiwania  urządzeń  przez  lidera,  który  dysponuje  świadectwem  bezpieczeństwa  i  nie 

wykazał  dysponowania  osobami  mogącymi  obsłużyć  takie  urządzenia.  Przypomniał  art.  4 

prawa geodezyjnego 

i przebieg procedury sporządzenia ortofotomapy, która się nie ogranicza 

do wykonania zdjęć, a wymagania czynności uprzednich i następczych. 

Wskaz

ał na art. 10 ust 4 prawa geodezyjnego jako lex specialis, z czego wywodzi, iż pomimo 

powszechności informacji o rynek zamknięty, informacje o granicach tych terenów udzielane 

są  wyłącznie  podmiotowi  legitymującemu  się  świadectwem  bezpieczeństwa.  Stwierdził,  że 

pismo ABW z 10.04 stanowi odpowiedź na stan faktyczny subiektywnie przedstawiony przez 

Odwołującego. Wskazał na wymogi sprzętowe i specyfikację.  

Oceni

ł, że zdjęcia w zakresie wchodzącym w realizację zamówienia będą wykonywać osoby 

zarówno wykonujące nalot, jak i bezpośrednio obsługujące kamerę, w tym pilot. Wskazał na 

ryzyko udziału w wykonaniu zadania podmiotu niepoddanego weryfikacji przez właściwy organ 

państwa. 

Przystępujący   zakwestionował wnioski dowodowe odwołującego ze złożonych dokumentów. 

Wskaz

ał  na  własny  dowód,  którym  zawarte  jest  pismo  ABW  z  dn.  01.06.2020r.  opisane  w 

przedłożonym  piśmie.  Powołał  się na  istotne  znaczenie stanowisk  ABW,  na jakie  wskazuje 

również Odwołujący.  Stwierdził, że pismo ABW z 10.04 ma charakter warunkowy, a procedura 

uruchomienia systemu teleinformatycznego może być złożona.  

Wskazał na treść pisma ABW z 1 czerwca 2020 r., gdzie stwierdzono:  

 Ustawa o PGiK w art. 2 pkt 1 lit. b zalicza do prac geodezyjnych projektowanie i wykonywanie 

zobrazowań lotniczych, ale nie precyzuje pojęć „projektowanie" i „ wykonywanie", Oczywiste 

jest jednak, że immanentnym elementem wykonywania zobrazowań lotniczych jest nalot nad 

teren, który ma zostać zobrazowany, statkiem powietrznym z zainstalowanymi urządzeniami 

przeznaczonymi  do  pozyskiwania  informacji  obrazowej.  W  związku  z  tym  przedsiębiorca 

dokonujący  takiego  nalotu,  nawet  jeśli  nie  obsługuje  urządzenia  do  pozyskiwania  obrazu, 

bierze  udział  w  wykonaniu  zobrazowania  lotniczego,  a  więc  jeśli  zobrazowanie  to  dotyczy 

terenów  zamkniętych,  musi  posiadać  zdolność  do  ochrony  informacji  niejawnych,  a  tym 

samym odpowiednie świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. 

W  związku  z  powyższym  przedsiębiorca  wykonujący  zobrazowania  lotnicze  terenów 

zamkniętych  musi  pamiętać,  iż  jego  kontrahent  dokonujący  nalotu  swoim  statkiem 

powietrznym  również  powinien  posiadać  odpowiednie  świadectwo  bezpieczeństwa 

przemysłowego.  Zrealizowanie  umowy  bez  dotrzymania  tego  warunku  może  być 

przyczynkiem  do  dokonania  przez  ABW  oceny  dalszej  zdolności  tego  przedsiębiorcy  do 

ochrony informacji niejawnych

.” 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone 

odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym 

dokumentację  postępowania,  jak    również  stanowiska  stron  i  uczestnika  przedstawione  na 

piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp.  Zarzut,  w  sytuacji  potwierdzenia, 

wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji przez odwołującego, a tym 

samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie  wymiernej  szkody  w  sytuacji  udzielenia  przez 

zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy. 

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  w  nim  zarzutów  w  ustalonym  w 

postępowaniu stanie faktycznym,  Izba uznała, że odwołanie nie podlega ono uwzględnieniu. 

Spełnianie warunków udziału określono w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia niespornie.  

W  zawiadomieniu  o  wyborze  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  wykluczeniu  z 

postępowania odwołującego zamawiający wskazał na okoliczności wykluczenia  konsorcjum  

na  podstawie  art.  92  ust.  1 

pkt  2  w  związku  z  art.  24  ust.  12  ustawy  Pzp.  Uzasadniając 

stanowisko  wskazał,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  26.ust.  3  Pzp  nie  otrzymał 

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego od członka Konsorcjum firmy: Primis społ. S r.o. 

co  

miało na celu ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie kompetencji 

lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej.  Zamawiający powołał się 

w swojej decyzji ma stanowisko 

Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 3 1.07.2018 r. 

nr D-

75283/2018/V/7205 cyt:”... immanentnym elementem wykonania zobrazowań lotniczych 

jest  nalot  nad  teren,  który  ma  zostać  utrwalony  (zobrazowany),  dokonany  statkiem 

powietrznym  z  zainstalowanymi 

urządzeniami  przeznaczonymi  do  pozyskania  informacji 

obrazowej.. ". Czynność nalotu związana jest z pilotowaniem samolotu, którego właścicielem 

jest  Primis  społ.  S  r.o  i  wykonywanym  przez  personel  pilotujący,  zatrudniony  przez  tego 

Wykonawcę.  Do  niego  należy  też  kamera  cyfrowa  wykazana  w  przedłożonym  przez 

Wykonawcę  wykazie  narzędzi.  Podmiot  czeski  wykonując  nalot  będzie  miał  bezpośredni 

dostęp do materiałów, które podlegają ochronie zgodnie z przepisami o ochronie  informacji 

niejawnych (Dz. U Nr 299, poz. 1772) tj. zdjęć lotniczych o wysokiej rozdzielczości terenów 

zamkniętych, zawierających informacje niejawne o obiektach położonych na tych terenach. W 

myśl  stanowiska  ABW  dostęp  do  tych  materiałów  mogą  mieć  wyłącznie  przez  podmioty 

posiadające  odpowiednia  zdolność  do  ochrony  informacji  niejawnej.  Ponadto  zamawiający 

wskazał na Wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.05.2018 r. sygn. akt: K10784/18 i 

13.03.2017 r. sygn. akt: KIO/369/17 gdzie orzeczono

, że wykonawcy którzy będą wykonywać 

prace  fotolotnicze  - 

odpowiedzialni  za  loty  mające  związek  z  dostępem  do  informacji 

niejawnych  muszą  się  legitymować  zdolnością  do  ochrony  tych  informacji.  KIO  uznała,  że 

wykonanie zdjęć lotniczych to praca zarówno pilota, jak i operatora kamery. Wyrok z 2018 r. 

odniósł się również do procedury awaryjnego lądowania samolotu i obowiązkach personelu w 

takiej sytuacji polegających na zapewnieniu ochrony informacji niejawnych. Dalej wskazano, 

że w ocenie ABW informacja o lokalizacji terenów zamkniętych nie jest informacją niejawną, 

ale zgodnie z art. 10 ust.4 ustawy-Prawo geodezyjne i karto

graficzne może być udostępnione 

podmiotowi,  który  posiada  odpowiednią  zdolność  do  ochrony  informacji  niejawnych.  Brak 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  członka  Konsorcjum  firmy:  Primis  społ.  S  r.o. 

odpowiedzialnego  za  organizację  i  wykonanie  lotu  tą  zdolność  przekreśla.  Ust.  7  Instrukcji 

Bezpieczeństwa Przemysłowego - załącznika nr 3 do umowy określa: „Informację o położeniu 

terenów  zamkniętych,  o  których  mowa  w  pkt.  2.1  oraz  o  sposobie  przetworzenia  zdjęć 

lotniczych  do  postaci  jawnej  Wykonawca  wymieniony  w  pkt.  3  uzyskuje  na  wniosek  z 

Departamentu  Spraw 

Obronnych  oraz  Ochrony  Informacji  Niejawnych  Głównego  Urzędu 

Geodezji  i  Kartografii,  po  przedsta

wieniu uwierzytelnionej kopii świadectwa bezpieczeństwa 

przemysłowego  ".  Ponadto,  zgodnie  z  treścią  ust.  19  Instrukcji  Bezpieczeństwa 

Przemysłowego  wykonawca  jest  zobowiązany  do  spełnienia  wymagań  określonych  w  tej 

instrukcji,  a  brak  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  przez  Primis  S  r.o.  to 

uniemożliwia.  Podsumowując,  zamawiając  stwierdził,  że  „stawiając  warunek  w  zakresie 

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym zgodnie z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy 

Pzp  liczy  na  wybór  wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia. 

Stawianie warunków w postępowaniu ma pozwolić Zamawiającemu na ograniczenie ryzyka 

wyboru  wykonawcy  niezdolnego  do  wykonania  zamówienia  publicznego.  Na  potwierdzenie 

spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał m.in załączenia do oferty 

oświadczenia w formie JEDZ, które ma potwierdzać stan faktyczny na dzień składania ofert. 

W tym dokumencie jak i później w uzupełnionym wykazie narzędzi, Konsorcjum firm z liderem 

Visimind  Ltd  Sp.  z  o.o.  wykazywało  spełnienie  warunków,  jednakże  w  wyjaśnieniach  z 

25.03.2020  r.  Wykonawca  stwierdza  cyt.:  „Lider  Konsorcjum  na  potrzeby  realizacji 

przedmiotowego zadania dokona zakupu nośników danych (macierze dyskowe), które zostaną 

użyte wyłącznie na potrzeby realizacji przedmiotowego zadania ". Brak macierzy dyskowych 

przeznaczonych  do  rejestrowania  danych  niejawnych  uniemożliwia  zapis  obrazu 

zawierającego  takie  dane,  a  zatem  Wykonawca  nie  spełnia  warunków  postawionych  przez 

Zamawiającego w SI WZ. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie może uzależniać zakupu 

urządzeń  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia  od  pozytywnego  rozstrzygnięcia 

postępowania  przetargowego.  Już  w  chwili  składania  oferty  powinien  spełniać  wymagania 

Zamawiającego. Konieczność wykluczenia wykonawcy wynika z braku spełnienia warunków 

udziału w postępowaniu zgodnie z art. 24 ust. 12 Pzp. 

Skład orzekający zasadniczo podziela stanowisko przedstawione przez zamawiającego, w tym 

powołaną  argumentację  autorstwa  Agencji  Bezpieczeństwa  Wewnętrznego  i  ujętą  w 

cytowanych wy

rokach Krajowej Izby Odwoławczej. Zauważając jednak, że są to stanowiska 

oparte  na  różnych  od  rozpatrywanego  obecnie  stanu  faktycznego,  a  zatem  nie  mogą  być 

wprost adekwatne do przedmiotowej sprawy, Izba wskazuje nadto i w szczególności na pogląd 

wyrażony  w  piśmie  Agencji  Bezpieczeństwa  Wewnętrznego  nr  D-36440/2020  z  dnia  10 

kwietnia 2020 r. otrzymanym przez odwołującego na jego wniosek, w którym przedstawiono 

zasadniczo stan faktyczny mający miejsce w niniejszej sprawie.  

W piśmie tym stwierdzono m. in.: /…/ ”Lokalizacja terenów zamkniętych nie jest informacją 

niejawną.  Wykazy  działek  składających  się  na  te  tereny  publikowane  są  w  powszechnie 

dostępnych  aktach  prawnych  wydawanych  przez  ministrów  właściwych  dla  danego  działu 

administracji  (np.  ministra  obron

y  narodowej).  Ochronie  przewidzianej  dla  materiałów 

podlegają jedynie materiały geodezyjne lub kartograficzne zawierające informacje dotyczące 

obiektów znajdujących się na terenach zamkniętych, jeżeli informacjom tym nadano klauzule 

tajności.  Stanowi  o rozporządzeniem  (?  –  KIO) Ministra Administracji  i Cyfryzacji  z  dnia 22 

gr

udnia  2011  r.  w  sprawie  rodzajów  materiałów  geodezyjnych  i  kartograficznych,  które 

podlegają ochronie zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2011 r. 

Nr 299 poz. 1772). 

Opierając się na cytowanym wyżej rozporządzeniu trzeba przyjąć, że cechy 

decydujące  o  niejawności  obiektu  zlokalizowanego  na  terenie  zamkniętym  mogą  być 

uwidocznione  w  materiałach  kartograficznych,  co  przesądza  o  objęciu  takich  materiałów 

klauzulą  tajności.  Materiały  takie  powstają  przy  użyciu  specjalistycznego  sprzętu.  Należy  z 

tego wnosić, że ustawodawca założył, że cechy, które decydują o niejawności danego obiektu 

znajdują się na terenie zamkniętym nie mogą być rozpoznawalne bezpośrednio przez osoby 

uczestniczące  w  przelocie  nad  takim  terenem  (szczególnie  na  dużej  wysokości),  jeżeli  nie 

korzystają one ze sprzętu zapewniającego jakość obrazu porównywalną z jakością oferowaną 

przez sprzęt wykorzystywany do prac kartograficznych. Zatem należy przyjąć, że pilot statku 

powietrznego, który nie będzie miał dostępu do zapisu zawartego na nośnikach danych, nie 

musi legitymować się uprawnieniami dostępu do informacji niejawnych. Podobnie w sytuacji 

podmiotu dostarczającego statek powietrzny oraz kamerę. Podmiot taki nie musi legitymować 

się  świadectwem  bezpieczeństwa  przemysłowego,  jeżeli  jednoznacznie  wykluczymy 

wyposażenie takiego statku powietrznego w  dodatkowe urządzenia do  rejestracji  obrazu,  a 

kamera  służąca  do  wykonywania  zobrazowań  lotniczych  nie  będzie  wyposażona  w 

wewnętrzną pamięć zapis możliwy jedynie na wymiennych nośnikach danych stanowiących 

własność podmiotu posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych.” 

Jak wynika z treści cytowanej możliwa jest sytuacja,  że pilot statku powietrznego, który nie 

będzie  miał  dostępu  do  zapisu  zawartego  na  nośnikach  danych,  nie  musi  legitymować  się 

uprawnieniami  dostępu  do  informacji  niejawnych,  co  dotyczy  także  sytuacji  (podobnie) 

podmiotu dostarczającego statek powietrzny oraz kamerę. Podmiot taki nie musi legitymować 

się  świadectwem  bezpieczeństwa  przemysłowego.”  Skład  orzekający  Izby  zauważa  w  tym 

miejscu,  że  organ  bezpieczeństwa  wyrażając  cytowany  pogląd  wskazał  na  hipotetyczną 

możliwość  uwarunkowaną  okolicznościami  wyrażonymi  w  dalszej  części  zdania  tj.  „jeżeli 

jednoznacznie  wykluczymy  wyposażenie  takiego  statku  powietrznego  w  dodatkowe 

urządzenia do rejestracji obrazu, a kamera służąca do wykonywania zobrazowań lotniczych 

nie  będzie  wyposażona  w  wewnętrzną  pamięć  zapis  możliwy  jedynie  na  wymiennych 

nośnikach  danych  stanowiących  własność  podmiotu  posiadającego  zdolność  do  ochrony 

informacji niejawnych

.”  

W ocenie Izby brak jest jakiegokolwiek dowodu, czy nawet uprawdopodobnienia, poza jedynie 

twierdzeniem odwołującego, jakie można wywnioskować z jego stanowiska, iż możliwe jest 

jednoznaczne wykluczenie sytuacji wskazanej 

w ostatnim cytacie powyżej, a wyłącznie tego 

następstwem  byłaby  możliwość    uznania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

stanowiącego podstawę sporu w sprawie, przez odwołujące się konsorcjum.  

Bior

ąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak    w 

sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.  

O kosztach post

ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i 

art.  186  ust.  6  pkt  3a  ustawy  Pzp,  stosownie  do  wyniku  post

ępowania,  oraz  w  oparciu  o 

przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysoko

ści  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

post

ępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

……………………….………