KIO 865/20 WYROK dnia 10 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 865/20 

WYROK 

 z dnia 10 lipca 2020 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  kwietnia  2020  r.  przez  wykonawcę 

CZĘSTOBUD  D.  Ś.,  al.  Bohaterów  Monte  Cassino,  42-200  Częstochowa  

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Centrum Obsługi Oświaty  

w Krakowie Kraków 31-450, ul. Ułanów 9a, 

przy udziale wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A., ul. Drzymały 15, 40 - 

059  Katowice

,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego,  

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -  CZĘSTOBUD  D.  Ś.,  al.  Bohaterów 

Monte  Cassino,  42-

200  Częstochowa  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.  2019  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego we Krakowie. 

Przewodniczący: 

..………………………. 

Sygn. akt KIO 865/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Miejskie  Centrum  Obsługi  Oświaty  w  Krakowie  Kraków  31-450,  ul. 

Ułanów 9a prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na „Wykonanie w trybie 

„zaprojektuj i wybuduj” rozbudowy Szkoły Podstawowej nr 67 w Krakowie przy Kaczorówka 4”. 

Postępowanie wszczęte zostało ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 511300-

N-2020. 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  CZĘSTOBUD  D.  Ś.,  al.  Bohaterów  Monte  Cassino,  42-

200 Częstochowa – lider konsorcjum, Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o., ul. 

Starowiejska  5,  42-

244  Jaskrów  (partner)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Budowlane  „DOMBUD”  S.A.,  ul. 

Drzymały  15,  40  -  059  Katowice,  dalej  „DOMBUD”  z  naruszeniem  przepisów  prawa  

w części 2 przedmiotu zamówienia, zarzucając naruszenie:  

1.  art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P

zp poprzez brak przeprowadzenia postępowania w sposób 

zap

ewniający  zachowanie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  

2.  art.  91  ust.  1  ustawy 

Pzp  poprzez  przydzielenie  punktów  w  sposób  sprzeczny  

z zasadami określonymi w SIWZ w tym w szczególności z uwagi na brak przydzielenia 

punktów  Odwołującemu  w  ramach  Kryterium  osobowe  -  doświadczenie  osób 

odpowiedzialnych za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia,  

3.  ewentualne  art.  87  ust.  1  ustawy  P

zp  w  związku  z  brakiem  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień  w  sytuacji,  gdy  treść  złożonej  oferty  budziła  jakiekolwiek  wątpliwości 

zamawiającego,  

4.  art.  89  ust.  1  pkt.  7b 

w  związku  z  art.  45  ust.  1  u  ust.  3  ustawy  Pzp  w  związku  

z niewniesieniem wadium przez DOMBUD.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2.  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  konsekwencji  czego  to  oferta 

Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza i powinna uzyskać 100 

pkt w ramach kryteriów oceny ofert. 

Odwołujący  informuje,  że  Zamawiający  nie przydzielił  mu  punktów  pomimo tego,  że zgodnie  

z  wymogami  SIWZ  w 

załączniku  nr  6  wskazał  ilość  realizacji,  jaką  należy  wziąć  przy 

przyznawaniu  punktów  w  ramach  kryterium  osobowe  zarówno  dla  projektanta,  jak  i  dla 

kierownika  budowy. 

Jednocześnie  Zamawiający  zaniechał  czynności  odrzucenia  oferty 

DOMBUD, która nie wniosła wadium. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia 

treści oferty.  

Odwołujący wywodzi, że jego oferta została złożona zgodnie z przepisami prawa i jest 

ofertą  najkorzystniejszą,  a  tym  samym  powinna  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza. 

Wskazuje,  że  na  gruncie  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  w  ramach  pojęcia  wyboru 

najkorzystniejszej 

oferty  powinno  się  uwzględnić  także  te  czynności  lub  zaniechania,  które  

w sposób bezpośredni  wpływają na wybór określonej oferty jako najkorzystniejszej w danym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  -  tak  więc  błędne  przyznanie  punktów  

w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium osobowe - doświadczenie osób odpowiedzialnych 

za  należyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia”,  w  konsekwencji  czego  doszło  do  wyboru 

oferty najkorzystniejszej z naruszeniem prawa jest czynnością zaskarżalną na mocy art. 180 

ust.  2  pkt  6  ustawy 

Pzp  bowiem  mieści  się  w  pojęciu  wadliwego  dokonania  wyboru 

najkorzystniejszej oferty.  

Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy  DOMBUD 

zawiadamiając  o  tej  czynności  pismem  z  dnia  17.04.2020  r. 

Zamawiający  przyznał  wykonawcy  DOMBUD  100  pkt  w  ramach  określonych  w  SIWZ 

kryteriach  oceny  ofert,  zaś  Odwołującemu  90  pkt.  Oceniając  Odwołującego  pominięto  

w  ramach  „Kryterium  osobowe  -  doświadczenie  osób  odpowiedzialnych  za  należyte 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia”,  gdzie  Odwołujący  uzyskał  0  pkt,  co  zdaniem 

Odwołującego  stanowi  naruszenie  zasad  dokonywania  oceny  ofert  w  ramach  kryterium 

opisanego w treści SIWZ. 

Odwołujący  podnosi,  że  Zamawiający  nie  przydzielił  mu  punktów  pomimo  tego,  że 

zgodnie z wymogami SIWZ 

w załączniku nr 6 wskazał ilość realizacji, jaką należy wziąć przy 

przyznawaniu 

punktów  w  ramach  kryterium  osobowe  zarówno  dla  projektanta  jak  i  dla 

kierownika budowy.  

Odwołujący nie posiada wiedzy, z jakiego powodu Zamawiający nie przydzielił punktów 

Odwołującemu.  Nie  wynika  to  z  żadnego  dokumentu  przekazanego  Odwołującemu,  w  tym  

w  szczególności  z  protokołu  postępowania  czy  zestawienia  z  porównania  i  oceny  ofert. 

Odwołujący może jedynie domyślać się, że taką przyczyną mogło być załączenie załącznika 

nr 6 sprzed modyfikacji. Wskazać należy, że informację o ilości realizacji jakie będą brane pod 

uwagę  przy  przydzielaniu  punktów  należało  określać  cyfrą  w  załączniku  nr  6  zarówno  

w stosunku do projektanta jak i w stosunku do kierownika budowy i ta zasada była identyczna 

przed jak i po modyfikacji wymagań.  

Zamawiający  żądał  podania  tylko  wartości  liczbowej  realizacji,  jakimi  legitymują  się 

wskazane  osoby,  nie  żądał  od  nikogo  żadnych  wykazów,  jakichkolwiek  danych,  zestawień, 

wskazania miejsca realizacji czy jakichkolwiek innych danych dotyczących branych pod uwagę 

realizacji, po to, 

aby móc ocenić oferty w ramach doświadczenia osób.  

Zamawiający  nie  określił  w  SIWZ  żadnego  mechanizmu  dokonywania  badania 

składanych  oświadczeń.  Załącznik  nr  6  nie  był  weryfikowany  i  stanowił  tylko  część 

informacyjną.  Mając  powyższe  na  uwadze  Zamawiający  nie  posiada  żadnej  wiedzy  również  

w  stosunku  do  podmiotu, 

którego  ofertę  uznał  za  najkorzystniejszą  przydzielając  mu 

maksymalną  ilość  punktów,  czy  faktycznie  osoby  posiadają  opisane  doświadczenie.  Sposób 

przydziału  punktów  oparty  był  na  podaniu  liczb  a  nie  dodatkowych  informacji.  Podstawą  do 

przydzielenia punktów było podanie określonej liczby realizacji a Odwołujący wskazał zarówno 

w  stosunku  do  projektanta  jak  i  do  kierownika  budowy  po  6  realizacji  opisanych  w  rozdziale 

XIII.4.2. c) i rozdziale XIII.4.3.c).  

Odwołujący  wskazuje,  że  on  jak  i  inni  uczestnicy  postępowania,  za  wyjątkiem  PB 

DOMBUD  S.A.

,  którzy  również  nie  otrzymali  punktów,  załączyli  do  oferty  niezmieniony 

załącznik  nr  6,  co  wcale  w  jego  opinii  nie  oznacza,  że  osoby  przewidziane  do  realizacji 

zamówienia  nie  posiadają  punktowanego  doświadczenia.  Wszyscy,  który  załączyli  do  oferty 

załącznik nr 6 (bez względu na to, czy był to dokument przed czy po modyfikacji) odwołali się 

do  konkretnego  postanowienia  SIWZ

,  które  wiąże  wszystkich  wykonawców  składających 

oferty.  

O

dwołujący podkreśla, że w treści załącznika złożonego przez Odwołującego znajduje 

się  informacja,  że  podana  w  nim  liczba  realizacji  dotyczy  doświadczenia,  o  którym  mowa  

w  rozdziale  XIII.4.2.c)  - 

w  stosunku  do  doświadczenia  projektanta,  oraz  doświadczenia,  

o  którym  mowa  w  rozdziale  XIII.4.3.c)  w  stosunku  do  doświadczenia  osoby  wskazanej  do 

pełnienia funkcji kierownika budowy. Tym samym załączenie do oferty załącznika nr 6 nawet 

bez zmodyfikowanego opisu nie powoduje, że Zamawiający miał prawo nie przyznać punktów 

odwołującemu i pozostałym wykonawcom.  

Odwołujący dodaje, że wykonawca złożył oświadczenie w treści formularza ofertowego 

o przyjęciu postanowień SIWZ, a zatem miał świadomość składania oferty zarówno w zakresie 

zmienionych warunków udziału w postępowaniu jak i wymagań dotyczących personelu.  

Zdaniem  Odwołującego  załączenie  niezmodyfikowanego  załącznika  nr  6  stanowi 

formalną  omyłkę,  która  nie  ma  wpływu  na  oświadczenie  o  posiadanym  doświadczeniu,  tym 

bardziej, że jak zostało już wskazane, Zamawiający poza cyfrą nie dokonywał innego badania 

żadnej  z  ofert,  nie  posiada  zatem  wiedzy,  jakie  realizacje  w  ofercie  DOMBUD  o  jakiej 

kubaturze,  w  jakim  zakresie  były  realizowane,  czy  zawierały  w  swoim  zakresie  wszystkie 

elementy wymienione w SIWZ oraz czy zrealiz

owane projekty uzyskały decyzję pozwolenie na 

budowę.  Ocena  w  ramach  „Kryterium  osobowe”  sprowadzała  się  do  formalnego  podania 

liczby,  przyjęcia  tej  liczby  do  oceny,  a  nie  badania  merytorycznego  informacji  w  ramach 

wymaganego  doświadczenia  osób.  Odwołujący  wywodzi  z  tego,  że  spełnił  w  swojej  ofercie 

wszystkie  wymagania  formalne. 

Wskazuje,  że  zupełnie  inaczej  byłoby,  gdyby  Zamawiający 

żądał  opisania  posiadanego  doświadczenia,  a  tym  samym  miał  jakąkolwiek  możliwość  jego 

zbadania  czy  to  przez  weryfikację  treści  wykazu,  czy  za  pomocą  weryfikacji  złożonych 

oświadczeń  pozyskując  wiedzę  z  innych  źródeł,  wówczas  brak  spełnienia  jakiegokolwiek 

zakresu  ze  wskazanego  wymagania  skutkowałoby  nieprzyznaniem  punktów.  W  stanie 

faktycznym  postępowania  Zamawiający  nie  przeprowadził  żadnego  badania  w  tym  zakresie,  

w 

związku  z  czym  nie  było  możliwości  nieuznania  doświadczenia  Odwołującemu.  Tym 

bardziej, że jak wskazano w dowodzie nr 1 dołączonym do odwołania, obie osoby wskazane w 

ofercie posiadają doświadczenie nawet znacznie większe niż wymagane. Odwołujący odwołał 

się do zasad, które odnoszą się do omyłki i wskazał, że żaden wykonawca, który składa ofertę 

w  postępowaniu,  wnosi  wadium,  nie  składa  oferty  celowo  wadliwej.  Tym  samym  złożenie 

oferty  na  niezmodyfikowanym  druku  stan

owi  omyłkę,  która  na  dodatek  z  uwagi  na  reguły 

oceny w ramach kryterium nie ma żadnego wpływu na przydział punktów.  

Odwołujący  podnosi,  że  jeśli  faktycznie  załączenie  do  oferty  niezmodyfikowanego 

złącznika  nr  6  stało  się  przyczyną  nieprzyznania  punktów,  to  należy  zauważyć,  że  do 

załączenia niezmodyfikowanego załącznika przyczynił się Zamawiający - do dnia dzisiejszego, 

pobierając załącznik jako pierwszy pobiera się załącznik niezmodyfikowany. W załączeniu  do 

odwołania  -  zrzut  ekranu  ze  strony  Zamawiającego  wraz  z  opisem  z  dnia  20.04.2020  r.,  co 

wskazuje na wprowadzenie w błąd wykonawców przez Zamawiającego.  

Odwołujący  wskazuje,  że  kryterium  „doświadczenie  kadry”  sprowadzało  się  tylko  do 

wskazania  liczby,  tak  więc  Zamawiający,  nawet  przydzielając  punkty  firmie  DOMBUD,  która 

załączyła załącznik ze zmodyfikowanym opisem, nie posiada wiedzy, czy faktycznie projektant 

i kierownik budowy posiadają doświadczenie w jakiejkolwiek realizacji. Zdaniem Odwołującego 

Zamawiający,  jeśli  miał  jakiekolwiek  wątpliwości  winien  wezwać  wykonawcę  do  złożenia 

wyjaśnień.  

Informacje dotyczące kryterium stanowią treść oferty, zatem również do tych informacji 

ma zastosowanie przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

Z tego wywodzi, że błędnie Zamawiający 

dokonał  oceny  ofert  uznając,  że  nie  jest  zobowiązany  do  należytego  badania  i  oceny  ofert,  

a  co  za  tym  idzie  może  zignorować  to,  że  Odwołujący  w  swoim  załączniku  odwołuje  się  do 

postanowienia SIWZ.  

Z

daniem Odwołującego, potwierdza się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku 

z  art.  7  ust.  1  ustawy 

Pzp.  Jeśli  zamawiający  uznał,  że  istnieje  jakakolwiek  wątpliwość  przy 

przydzieleniu 

punktów to powinien  wezwać do złożenia wyjaśnień. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

daje możliwość Zamawiającemu  wyjaśnienia treści  złożonej  oferty,  a niewątpliwie informacje 

zawarte  w  ofercie  Odwołującego  w  zakresie  doświadczenia  kluczowego  personelu  stanowią 

część oferty  wykonawcy  w  rozumieniu art.  87  ust.  1 ustawy  Pzp.  Co za tym  idzie,  nie może 

być  tak,  że  informacje  oczywiste  i  niepowodujące  merytorycznej  zmiany  treści  oferty,  

a  niezamieszczone  w  Załączniku  nr  6  (inny  opis  treści  SIWZ)  automatycznie  powodują 

nieprzyznanie  wykonawcy  dodatkowych  punktów.  Odwołujący  powołuje  się  na  orzecznictwo, 

zgodnie  z  którym  wyjaśnienia  nie  mogą  prowadzić  do  zmiany  treści  oferty  wykonawcy,  ale 

wskazuje,  że  stanie  faktycznym  tego  postępowania  wyjaśnienia  sprowadziłyby  się  to  do 

stwierdzenia,  że  doszło  do  omyłki,  która  nie  ma  żadnego  wpływu  bowiem  dotyczy  błędnego 

zacytowania  treści  SIWZ,  co  jest  bez  znaczenia  ze  względu  na  prawidłowe  przywołanie 

miejsca SIWZ, 

gdzie postanowienie się znajduje.  

Odwołujący podkreśla, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił swojego wyboru 

i na jakiej podstawie nie przydzielił punktów Odwołującemu.  

Dalej  Odwołujący  podnosi,  że  Zamawiający  zaniechał  czynności  odrzucenia  oferty 

DOMBUD,  która  w  jego  przekonaniu  nie  wniosła  wadium.  W  treści  gwarancji  wadialnej 

wskazano  błędnie  Beneficjenta  Gwarancji  Zamawiającym,  a  tym  samym  beneficjentem 

gwarancji  jest  Miejskie Centrum  Obsługi  Oświaty  w  Krakowie,  a  nie  Gmina  Miejska  Kraków. 

Zdaniem  odwołującego  oznacza  to,  że  Zamawiający  nie  dysponuje  prawidłowo  wniesioną 

gwarancją  wadialną,  która  zabezpiecza  jego  interesy.  Odwołujący  podkreśla,  że  to  na 

wykonawcy  ciąży  obowiązek  przedstawienia  takiego  dokumentu,  który  zabezpiecza 

Zamawiającego.  Wskazuje,  że  wadium  ma  umożliwiać  zaspokojenie  roszczeń  przez 

Zamawiającego,  a  więc  Beneficjenta  Gwarancji.  Wniesienie  wadium  jest  prawidłowe,  jeżeli 

daje Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania roszczeń w przypadku zaistnienia 

okoliczności  uzasadniających  zatrzymanie  wadium.  Wtedy  bowiem  spełnia  ono 

zabezpieczającą  funkcję.  Odwołujący  wywodził,  że  objęcie  gwarancją  niewłaściwego 

podmiotu, który mógłby się z tej gwarancji zaspokoić stanowi o niewniesieniu wadium 

Zamawiający  w  dniu  8.07.2020  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  

o oddalenie 

odwołania w całości. 

Do postępowania odwoławczego przystąpienie skutecznie zgłosił PB DOMBUD S.A, ul. 

Drzymały 15, 40-059 Katowice po stronie Zamawiającego. 

Krajo

wa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szcz

ególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacją  Istotnych 

Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na 

odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych 

ustn

ie  do  protokołu  w  toku  rozprawy,  jak  również  złożonymi  w  toku  rozprawy 

dowodami, 

ustaliła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  wobec  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  -  Prawo 

zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba ustaliła, co następuje. 

W  pkt  XIII  SIWZ  Zamawiający  przewidział  jako  kryterium  oceny  ofert  kryterium 

„Kryterium  osobowe  –  doświadczenie  osób  odpowiedzialnych  za  należyte  wykonanie 

przedmiotu za

mówienia (D)” o wadze 10%. 

W pkt XIII.4.2 c SIWZ określono: 

„Doświadczenie  projektanta  będzie  podlegać  ocenie  w  zakresie  liczby  wykonanych 

przez  projektanta  w  latach  2015-

2020  projektów  w  zakresie  architektury  spełniających 

poniższe wymogi (każdy projekt): 

projekt  dotyczył  budowy/przebudowy  budynku/kompleksu  budynków  i  obejmował  

w  swoim  z

akresie  roboty  żelbetowe/murowe,  montaż  ślusarki/stolarki  okiennej/drzwiowej, 

wykonanie  izolacji  przeciwwilgociowej/przeciwwodnej,  wykonanie  termoizolacji,  wykonanie 

posadze

k, tynków i wypraw podłogowych”; 

W pkt XIII. 4. 3. c SIWZ określono: 

„Doświadczenie kierownika budowy będzie podlegać ocenie w zakresie liczby robót 

budowlanych  wykonanych  w  latach  2015-2020  przez  dowolny  podmiot,  sp

ełniających 

poniższe wymogi (każda robota budowlana): 

robota 

budowlana 

polegała 

na 

wykonaniu 

budowy/przebudowy 

budynku/kompleksu budynków; 

r

obota 

budowlana 

obejmowała 

roboty 

żelbetowe/murowe, 

montaż 

ślusarki/stolarki okiennej/drzwiowej, wykonanie izolacji przeciwwilgociowej/przeciwwodnej, 

wykonanie termoizolacji, wykonanie posadzek, tynków i wypraw podłogowych”. 

Informację w zakresie ww. kryterium należało złożyć wraz z ofertą w postaci załącznika 

nr  6  do  SIWZ  - 

„Informacja  na  temat  doświadczenia  osób  odpowiedzialnych  za  należyte 

wyko

nanie przedmiotu zamówienia”: 

W załączniku zawarto oświadczenie: 

„Informuję,  że  osoba  wyznaczona  do  wykonania  projektu  w  zakresie  architektury  

w  ramach  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  którego  dotyczy  niniejsze  postępowanie  tj.:…. 

Zwana dalej „projektantem” posiada doświadczenie jak poniżej: 

Dotyczy doświadczenia, o którym mowa w rozdz. XII 4.2) c): 

Liczba wykonanych przez projektanta w latach 2015-

2020 projektów w zakresie architektury 

spełniających poniższe wymogi (każdy projekt): 

(tu umieszczono 

pełne przytoczenie wymogów określonych w pkt XIII 4.2) c SIWZ)”. 

Poniżej  znajdowało  się  tak  samo  skonstruowane  oświadczenie  dotyczące  kierownika 

budowy.  Pod  wymaganiami  dotyczącymi  projektów/budów  należało  cyfrowo  wskazać  liczbę 

realizacji. 

W wyniku modyfikacji SIWZ w dniu 19.02.2020 r. do pkt XIII.4.2.c SIWZ dodano: 

„-  kubatura  zaprojektowanego  budynku/kompleksu  budynków  lub  kubatura  zaprojektowanej 

części budynku/kompleksu budynków objętej budową/przebudową: co najmniej 8.500 m3;    

projekt uzyskał decyzję o pozwoleniu na budowę”. 

Ww. modyfikacją do pkt XIII.4.3.c SIWZ dodano: 

„-  kubatura  wybudowanego  budynku/kompleksu  budynków  lub  kubatura  części 

budynku/kompleksu budynków objętej budową/przebudową: co najmniej 8.500 m3”. 

Wraz  z  ww.  modyfikacją  zmianie  uległ  załącznik  nr  6  do  SIWZ,  w  którym 

oświadczenie w przedmiocie doświadczenia projektanta i kierownika budowy uzupełniono 

o ww. dodatkowe wymagania. 

Odwołujący do oferty złożył załącznik nr 6 sprzed modyfikacji, w którym wskazał dla 

kierownika budowy i pr

ojektanta 6 realizacji (maksymalna punktowana ilość). 

Zamawiający nie przyznał Odwołującemu w ramach kryterium osobowego punktów, 

przez co jego oferta uplasowała się na drugim miejscu, za ofertą Przystępującego.  

Izba zważyła, co następuje. 

I

zba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba zarzuty nr 1 

– 3 odwołania, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i 87 ust. 1 

ustawy Pzp rozpoznała łącznie, jako wywodzące się z jednej podstawy faktycznej.  

Odwołujący  wywodził,  że  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  ww.  przepisów,  gdyż 

nie  przyznał  mu  punktów  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  „Kryterium  osobowe  – 

doświadczenie  osób  odpowiedzialnych  za  należyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  (D)” 

(dalej  jako  kryterium  D), 

pomimo,  że  Odwołujący  wykazał  dysponowanie  osobami  

o  odpowiednim  doświadczeniu,  co  skutkować  powinno  przyznaniem  maksymalnej  liczby 

punktów  w  rzeczonym  kryterium.  Odwołujący  podnosił,  że  gdyby  Zamawiający  przyznał  ww. 

punkty jego ofercie, to zostałaby ona uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazywał, że 

złożenie  informacji  na  temat  doświadczenia  osób  odpowiedzialnych  za  należyte  wykonanie 

przedmiotu zamówienia na formularzu (załącznik nr 6 do SIWZ) stanowiło błąd formalny i nie 

powinno  skutkować  brakiem  przyznania  punktów,  a  co  najwyżej  wezwaniem  do  wyjaśnień  

w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego.  Obowiązkiem  wykonawcy  jest 

zapoznanie  się  z  SIWZ  i  przygotowanie  oferty  zgodnie  z  jej  postanowieniami.  

W 

okolicznościach niniejszej sprawy należy stwierdzić, że Odwołujący nie dochował należytej 

staranności  w  przygotowaniu  oferty,  o  czym  świadczy  posłużenie  się  nieaktualnym  wzorem 

oświadczenia w zakresie kryterium D – załącznika nr 6 do SIWZ. Izba rozważyła okoliczność, 

iż nie tylko Odwołujący, ale także 2 pozostałych wykonawców (poza Przystępującym) złożyło 

nieaktualne  załączniki  nr  6,  jednakże  mając  na  uwadze  całokształt  okoliczności  sprawy,  nie 

można uznać, by świadczyło to o błędzie Zamawiającego, który pozwoliłoby na stwierdzenie, 

że to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za niewłaściwie złożone załączniki. Zamawiający 

dokonując  modyfikacji  SIWZ  w  zakresie  kryteriów  oceny  ofert,  zaraz  pod  rzeczoną  zmianą  

w  kolejnym  punkcie  wskazał  „Z  uwagi  na  zmiany,  o  których  mowa  w  pkt.  3  i  4  powyżej, 

zmianie  ulega  treść  załącznika  nr  6  do  SIWZ  (Formularz  informacji  na  temat  doświadczenia 

osób  odpowiedzialnych  za  należyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia),  który  otrzymuje 

brzmienie  zgodne  z  załącznikiem  do  niniejszego  pisma”.  Formularz  ten  był  wymieniony  jako 

załącznik  do  ww.  informacji.  Co  więcej, formularz  zamieszczony  był  w    tym  samym katalogu 

na  stronie  internetowej  Zamawiającego,  co  rzeczona  informacja  o  modyfikacji  –  przy  czym  

w  katalogu  tym  znajdowały  się  tylko  te  dwa  pliki  –  informacja  o  modyfikacji  SIWZ  

i  zmodyfikowany  załącznik.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  zachował  najwyższą  staranność  

w zapewnieniu

, żeby informacja o modyfikacji SIWZ i załącznika we właściwy sposób dotarła 

do  wykonawców.  Z  kolei  wykonawcy,  którzy  nie  złożyli  aktualnego  załącznika  do  SIWZ  nie 

dochowali  należytej,  a wręcz  –  minimalnej  wymaganej  staranności  przy  przygotowaniu ofert. 

Wykonawca, który  zapoznał  się z  modyfikacją  SIWZ  z  19.02.2020  r.  nie mógł mieć żadnych 

wątpliwości,  że  do  oferty  należy  załączyć  zmodyfikowany  załącznik  nr  6.  Zaniechanie  tego 

świadczy  o  niedbalstwie  przy  przygotowaniu  oferty  ze  strony  wykonawców.  Izba  wzięła  pod 

rozwagę  podnoszone  w  toku  rozprawy  argumenty  dotyczące  wyjątkowej  sytuacji  w  jakiej 

przygotowywana  była  oferta  –  tj.  w  czasie  wybuchu  epidemii  COVID-19  i  początku 

„lockdownu” na terenie Polski. Wskazana okoliczność może pozwolić zrozumieć i wytłumaczyć 

przyczynę błędu po stronie Odwołującego, jednakże nie wpływa na jego ocenę prawną.  

Okoliczności  sprawy  nakazują  stwierdzenie,  że  Zamawiający,  zaniechawszy 

przyznania 

ofercie Odwołującego punktów w kryterium D postąpił prawidłowo – co więcej, było 

to  jedyne  możliwe  wyjście  z  zaistniałej  sytuacji  zgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp.  Nie  ulega 

wątpliwości,  że  Zamawiający  nie  mógłby  po  prostu  przyznać  Odwołującemu  punktów  

w 

kryterium 

doświadczenia 

personelu 

– 

wobec 

złożenia 

załącznika 

nr 

o nieaktualnej treści. Takim działaniem Zamawiający naruszyłby zasadę równego traktowania 

wykonawców  oraz  przejrzystości  postępowania,  jak  również  art.  91  ust.  2  ustawy  Pzp  – 

przyznałby 

bowiem 

punkty 

niezgodnie 

z 

przyjętymi 

kryteriami 

oceny 

ofert.  

W  ocenie  Izby  nie  było  również  podstaw  do  zastosowania  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  – 

wyjaśnień  treści  oferty.  W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  wyjaśnienia  treści  oferty 

muszą dotyczyć elementów w niej wyrażonych, które budzą wątpliwości. Zastosowanie art. 87 

ust.  1  ustawy  Pzp  nie  może  natomiast  doprowadzić  do  uzupełnienia  treści  oferty  o  nowe, 

nie

wyrażone w niej treści (por. np. KIO 408/19, KIO 2607/19, KIO 583/18) – tak jak miałoby to 

miejsce w przedmiotowej sprawie, gdyż wykonawca musiałby oświadczyć, że doświadczenie 

powołanych  osób  odpowiada  również  treści  kryterium  po  modyfikacji  –  czego  nie  można 

stwierdzić na podstawie złożonego z ofertą oświadczenia. W tym miejscu należy zauważyć, że 

wynikające m.in.  z  orzecznictwa KIO  rygorystyczne  zasady  stosowania art.  87  ust.  1  ustawy 

Pzp odnoszą się do wyjaśnień merytorycznej treści oferty  – nie zaś kryteriów oceny ofert. W 

odniesieniu do kryteriów oceny ofert wszelkie wyjaśnienia muszą  być poddane jeszcze dalej 

idącemu  rygoryzmowi  (por.  np.  KIO  20/19),  w  przeciwnym  wypadku  mogą  zostać 

potraktowane 

jako niedozwolone negocjacje i z łatwością doprowadzić do naruszenia zasady 

równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości  postępowania  (por.  np.  KIO  544/19,  KIO 

).  W  niniejszej  sprawie  wezwanie  do  wyjaśnień  w  zakresie  doświadczenia  osób 

wskazanych w załączniku nr 6 do SIWZ stanowiłoby po pierwsze – niedozwolone uzupełnienie 

treści oferty, po drugie – naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości 

postępowania. Z tego też względu nie było możliwym przyznanie punktów Odwołującemu na 

podstawie  złożonego  wraz  z  odwołaniem  wykazem  doświadczenia  osób  wskazanych  

w załączniku nr 6 – gdyż również stanowiło to uzupełnienie treści oferty. 

W  tym  miejscu  warto  wskazać,  że  –  jak  podnosił  Odwołujący  –  Zamawiający  opierał  się 

jedynie na oświadczeniu wykonawcy co do ilości realizacji wykonanych przez osoby wskazane 

w załączniku nr 6, nie dokonywał żadnej weryfikacji doświadczenia tych osób. Jednakże rodzi 

to zupełnie inne skutki niż chciałby Odwołujący. Oparcie się bowiem na samym oświadczeniu 

wykonawcy podn

osi jego znaczenie i uniemożliwia ustalenie ilości należnych punktów na innej 

podstawie  (np.  wykazu  robót)  –  i  tym  bardziej  Zamawiający  nie  powinien  dopuszczać  do 

uzupełnienia  takiego  oświadczenia  (por.  np.  KIO  544/19).  Izba  nie  podzieliła  również 

argumentu  Odwołującego,  że  oświadczenie  było  jednoznaczne,  gdyż  wprost  zawierało 

powołanie punktów SIWZ zawierających opisy rzeczonych kryteriów. Rzeczone powołanie nie 

wskazuje,  czy  dotyczy  SIWZ  przed  czy  po  modyfikacji  i  Zamawiający  nie  miał  podstaw  dla 

przyjęcia,  że  odwołanie  zawarte  w  starym,  nieaktualnym  załączniku  odnosi  się  do  SIWZ  po 

modyfikacji.  Tym  bardziej,  że  jak  wskazano  powyżej,  Zamawiający  bardzo  wyraźnie 

zaznaczył,  że  modyfikacji  ulega  także  załącznik  nr  6  i  udostępnił  go  wykonawcom  

w przystępny sposób.  

Mając  powyższe  na  uwadze  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  Zamawiający  w  sposób 

prawidłowy dokonał oceny oferty Odwołującego i nie dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, 

art. 91 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  również  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  w  zw.  

z art. 45 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, 

polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, 

pomimo z

łożenia przez Przystępującego gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, w której 

jako  beneficjent  wskazana 

była  „Gmina  Miejska  Kraków  (…)  reprezentowana  przez  Miejskie 

Centrum  Obsługi  Oświaty  w  Krakowie”.  Odwołujący  wywodził  z  tego,  że  oferta 

Przystępującego  nie  jest  prawidłowo  zabezpieczona,  bowiem  jako  beneficjent  nie  został 

wskazany  Zamawiający  a  Gmina  Miejsca  Kraków,  przez  co  Zamawiający  nie  będzie  mógł  

w sposób skuteczny dochodzić kwoty gwarancji.  

Zarzut  te

n  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Jak  słusznie  wywodził  Odwołujący,  istotą 

instytucji wadium jest zabezpieczenie intere

sów Zamawiającego. Niewątpliwie treść gwarancji 

wadialnej podlega rygorystycznym warunkom i ocenie, bowiem od sposobu jej sformułowania 

z

ależy  realność  zabezpieczenia  Zamawiającego.  Minimalnymi  wymaganiami  jakie  musi 

spełniać  dokument  gwarancji  wadialnej  jest  określenie  gwaranta,  określenie  beneficjenta, 

określenie  warunków  zapłaty,  na  które  składają  się  wysokość  sumy  gwarancyjnej,  okres 

wa

żności  zobowiązania  gwaranta,  a  także  sposób  zgłoszenia  żądania.  Odwołujący 

kwestionował  jedynie  określenie  beneficjenta  w  gwarancji  wadialnej  złożonej  przez 

Przystępującego  –  wywodził,  że  wskazanie  jako  beneficjenta  Gminy  Miejskiej  Kraków 

uniemożliwia  dochodzenia  kwoty  wadium  przez  Zamawiającego  –  Miejskie  Centrum  Obsługi 

Oświaty w Krakowie.   

W  ocenie  Izby 

oferta  Dombud  została  prawidłowo  zabezpieczona  i  nie  zachodziło 

ryzyko  braku  możliwości  skutecznego  dochodzenia  kwoty  wadium  przez  Zamawiającego.  

W t

reści gwarancji wadialnej wprost wskazano, że beneficjentem jest Gmina Miejska Kraków 

reprezentowana  przez  Miejskie  Centrum  Obsługi  Oświaty  –  co  za  tym  idzie,  Zamawiający 

mógł 

wystąpić 

do 

wystawcy 

gwarancji 

o 

wypłacenie 

sumy 

gwarancji.  

A  zatem  złożona  przez  Przystępującego  oferta  była  prawidłowo  zabezpieczona  -  bowiem  

w  sytuacji  zaistnienia  przesłanek  zatrzymania  wadium  Zamawiający  mógł  skutecznie 

dochodzić  kwoty  wadium.  Jednocześnie  wymaga  też  zaznaczenia,  że  MCOO  jest  jednostką 

budżetową  Gminy  Miejskiej  Kraków  i  że  to  z  Gminą  (określoną  we  wzorze  umowy  jako 

„Zamawiający”),  reprezentowaną  przez  MCOO  zawierana  będzie  umowa  w  sprawie 

zamówienia.  Zgodnie  ze  statutem  MCOO  jest  jednostką  organizacyjną  Gminy  Miejskiej 

Kraków  nie  posiadającą  osobowości  prawnej.  Wobec  powyższego,  jak  zasadnie  podniósł 

Zamawiający, MCOO występując do gwaranta o wypłacenie kwoty wadium i tak działać będzie 

na podstawie pełnomocnictwa jako reprezentująca Gminę Miejską Kraków.  

Mając  na  uwadze  powyższe  należało  uznać,  że  złożona  przez  Przystępującego 

Gwarancja  Ubezpieczeniowa  Zapłaty  Wadium  spełnia  wymagane  w  ustawie  i  SIWZ funkcje, 

wobec  czego  brak  było  podstaw  do  zastosowania  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp. 

Przedmiotowy zarzut nie potwierdził się. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10  

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2  i  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Przewodniczący: 

..……………………….