KIO 855/20 WYROK dnia 9 czerwca 2020 r.

Sygn. akt KIO 855/20  

WYROK 

z dnia 9 czerwca 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Mikołaj Kraska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  czerwca  2020  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kraj

owej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  kwietnia  2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  W.  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Poznaniu,  ul. 

Bukowska  177,  60-

196  Poznań  [pełnomocnik]  i  [2]  Healthcare  Building  Solutions 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu,  ul.  Bukowska  177, 

196  Poznań  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Uniwersytecki 

Szpital Kliniczny w Olsztynie, ul. Warszawska 30, 10-082 Olsztyn  

przy  udziale  wykonawcy  ADAMIETZ 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  sie-

dzibą  w  Strzelcach  Opolskich,  ul.  Braci  Prankel  1,  47-100  Strzelce  Opolskie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  [1]  W.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa 

z  siedzibą  w  Poznaniu,  ul.  Bukowska  177,  60-196  Poznań 

[pełnomocnik]  i  [2]  Healthcare  Building  Solutions  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań  

i:  

2.1) zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie  zamówienia  [1]  W.  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Poznaniu,  ul. 

Bukowska  177,  60-

196  Poznań  [pełnomocnik]  i  [2]  Healthcare  Building 

Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. 

Bukowska 177, 60-

196 Poznań tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] W. 

Spółka  z  ograniczoną odpowiedzialnością  Spółka komandytowa  z  siedzibą w 

Poznaniu,  ul.  Bukowska  177,  60-

196  Poznań  [pełnomocnik]  i  [2]  Healthcare 

Building  Solutions  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Poznaniu,  ul.  Bukowska  177,  60-

196  Poznań  na  rzecz  zamawiającego 

Uniwersytecki  Szpital  Kliniczny  w  Olsztynie,  ul.  Warszawska  30,  10-082 

Olsztyn 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

dor

ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Olsztynie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 855/20  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Uniwersytecki  Szpital  Kliniczny  w  Olsztynie,  ul.  Warszawska  30,  10-082 

Olsztyn  wszczął  postępowanie  na  roboty  budowlane  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą  »Rozbudowa  Nowego  Budynku  Szpitala  A  o  skrzydło  północne  wraz  z  nad-

budową  i  przebudową  Budynku  Kotłowni  nr  31  na  terenie  Uniwersyteckiego  Szpitala 

Klinicznego w Olsztynie przy ulicy Warszawskiej 30 

– etap III«.  

14.01.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 009 015356.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub 

ustawą bez bliższego określenia.  

9.04.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

ADAMIETZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, ul. 

Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Oplskie (dalej wykonawca A 

lub przystępujący).  

20.04.2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego 

[1]  W. 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w 

Poznaniu,  ul.  Bukowska  177,  60-

196  Poznań  [pełnomocnik]  i  [2]  Healthcare  Building 

Solutions  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu,  ul.  Bukowska 

196 Poznań zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli do Prezesa KIO odwołanie. 

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:  

1)   art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp  

2)   art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp  

3)   art. 26 ust. 3 Pzp  

4)   art. 7 ust. 1 Pzp  

– przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A wobec tego, że:  

(a)  

treść  oferty  wykonawcy  A  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (dalej: SIWZ),  

(b)  

oferta wykonawcy A zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztu,  

(c)  

co  jednocześnie  świadczy  o  przeprowadzeniu  postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  

bądź – z ostrożności –  

(d)  

przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  A  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.  

Odwołujący wniósł o:  

unieważnienie  czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako  oferty 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę A;  

2)   odrzucenie oferty wykonawcy A na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp 

uznania oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej  

alternatywnie (z ostrożności) 

dokonanie czynności ponownego badania, oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy 

A  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  

w art. 25 ust. 1 Pzp, a następnie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Argumentacja 

odwołującego  

Informacje ogólne  

Zamawiający  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przez 

publikację ogłoszenia o zamówieniu 14.01.2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

pod  nrem  2020/S  009  015356

.  Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

2. Zarzuty oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania 

Zamawiający  poinformował  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  9.04.2020  r.  Za 

najkorzystniejszą  została  uznana  oferta  złożona  przez  wykonawcę  A.  Oferta  odwołującego 

została sklasyfikowana na drugim miejscu.  

Zgodnie  z  rozdz.  XI  ust.  2  SIWZ 

–  treść  oferty  musi  odpowiadać  treści  SIWZ,  zaś  na 

ofertę składają się m.in. kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie OPZ stanowiącego 

załącznik nr 2 do SIWZ (rozdz. XI ust. 3). Powyższe potwierdza postanowienie § 1 ust. 13 

wzoru  umowy  (załącznika  nr  10  do  SIWZ),  zgodnie  z  którym  kosztorysem  ofertowym  jest 

kosztorys 

sporządzony przez wykonawcę w szczególności na podstawie dostarczonej przez 

zamawiającego dokumentacji projektowej, wycenionego przez wykonawcę w formie iloczynu 

ilości  przedmiarowej  i  kosztu  jednostkowego,  stanowiący  integralny  element  oferty 

wykonawcy.  

Opisując sposób obliczenia ceny zamawiający w rozdz. XIII ust. 4 SIWZ podał, że cena 

oferty  w formularzu ofertowym  musi  być  zgodna z  kosztorysami ofertowymi  sporządzonymi 

przez  wykonawcę,  zaś  wykonawca  przed  sporządzeniem  kosztorysu  ofertowego  powinien 

dok

ładnie  zapoznać  się  z  terenem  budowy,  wymaganiami  SIWZ,  dokumentacji  projektowej 

oraz  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  tak,  aby  cena 

ofertowa  obejmowała  cały  przedmiot  zamówienia  (rozdz.  XIII  ust.  10  SIWZ)  oraz  w  pla-

nowanym 

zestawieniu  kosztów  wykonawca  powinien  przeprowadzić  i  wycenić  wszystkie 

koszty  objęte  nie  tylko  OPZ,  dokumentacją  projektową,  przedmiarami  robót  oraz 

specyfikacjami technicznymi, ale również koszty niezbędne do realizacji umowy (rozdz. XIII 

ust. 11 SIWZ).  

W  formularzu  ofertowym  zaprojektowanym  przez  zamawiającego,  stanowiącym 

załącznik  nr  1  do  SIWZ,  wśród  wymaganych  oświadczeń  wykonawcy  ubiegającego  się  

o  udzielenie  zamówienia  znajduje  się  oświadczenie  o  tym,  że  podana  cena  za  realizację 

przedmiotu  zamówienia  została  ustalona  na  podstawie  załączonych  do  oferty  kosztorysów 

ofertowych.  

W stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ wzorze umowy podano, że kosztorys ofertowy 

wykonawcy (poza tym, że stanowi obligatoryjny element oferty, z którego ma wynikać cena 

ofer

ty)  i  zawarte  w  nim  wskaźniki  cenotwórcze  będą  wykorzystywane  do  wyceny 

dodatkowych  robót  budowlanych  (§  11  ust.  2  pkt  1  lit.  c  wzoru  umowy)  oraz  do  obliczenia 

wynagrodzenia  w  przypadku  konieczności  zmiany  sposobu  przeprowadzenia  robót  lub 

wprowadzenia rob

ót zamiennych (§ 11 ust. 2 pkt 1 lit. d wzoru umowy).  

W  trakcie  postępowania  w  ramach  wyjaśnienia  treści  SIWZ  zamawiający  podał 

(odpowiadając  na  pytanie  nr  5  z  zestawu  II)  w  dokumencie  zatytułowanym  „Pytania  i  od-

powiedzi IV1” z 7.02.2020 r., że wyposażenie należy wycenić zgodnie z załącznikiem nr 1A – 

Technologia 

– po modyfikacji. W przedmiotowym załączniku zamawiający podał, że wycenie 

podlega  również  blat  laminowany,  na  szafkach  (2  szt.  –  str.  21),  blat  laminowany  –  na 

szafkach (1 szt. 

– str. 30) oraz belownica jednokomorowa np. BalePress 3 CD (1 komplet – 

str. 90).  

Dowód:  

1) ogłoszenie o zamówieniu z 14.01.2020 r.;  

2) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 9.04.2020 r.;  

3) SIWZ wraz z załącznikami;  

4) wyjaśnienia treści SIWZ.  

Wykonawca  A 

składając  ofertę  na  wykonanie  zadania  inwestycyjnego  złożył  m.in. 

kosztorysy  ofertowe,  w  których  jednak  nie  ujęto  (oraz  nie  wyceniono)  ww.  blatu 

laminowanego na szafkach (łącznie 3 sztuki) oraz belownicy jednokomorowej.  

Zamawiający nie zwrócił na to uwagi, a w każdym razie nie dał temu żadnego wyrazu.  

Jednocześnie  w  złożonych  przez  wykonawcę  A  kosztorysach  ofertowych  takie  same 

materiały budowlane wyceniono w różnej wartości. Na powyższe zamawiający zwrócił uwagę 

wzywając  wykonawcę  A  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp. 

Odpowiadając  wykonawca  A  wskazał,  że  ceny  jednostkowe  tak  samo  określonych 

materiałów  różnią  się  z  uwagi  na  to,  że  dotyczą  różnych  pozycji  kosztorysowych,  dotyczą 

różnych  partii  materiałów  (producent,  dostawca),  czy  wreszcie  są  to  różne  rodzaje 

materiałów  budowlanych.  W  przypadku  „grzejników  stalowych  20v/900  1=920”,  jako 

wyjaśnienie  różnicy  w  cenie  jednostkowej  podano,  że  „do  jednej  pozycji  przyjęto  cenę 

grzejnika  ze  składu  magazynowego  dystrybutora  do  drugiej  cenę  od  producenta  (po 

podwyżce)”.  

Z  oferty  wykonawcy  A  wynika,  że  wykonawca  A  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  zamierza  polegać  na  zdolnościach  podmiotu  Instal 

Technika Medyczna Sp. z o.o. w Rzeszowie, co ma przyjąć formę podwykonawstwa. Wobec 

tego zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawcę A, m.in. do złożenia 

określonych  dokumentów  celem  potwierdzenia  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  udziału  

w postępowaniu oraz zaznaczył, że informacje dla wykonawców polegających na  zasobach 

innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  Pzp  w  tym  zakresie  określono  

w  rozdz.  VII  ust.  14  SIWZ.  W  wykonaniu  ww.  wezwania  nie  przedstawiono  dokumentów 

potwierdzających brak podstaw do wykluczenia ww. podmiotu z udziału w postępowaniu. Do 

przedstawienia  takich  dokumentów  zamawiający  nie  wezwał  również  na  podstawie  art.  26 

ust. 3 Pzp. 

Dowód:  

1) oferta wykonawcy A;  

2) wezwanie z 12.03.2020 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp; 

3) odpowiedź wykonawcy A na ww. wezwanie z 17.03.2020 r.; 

4) wezwanie z 11.03.2020 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp; 

5) odpowiedź wykonawcy A na ww. wezwanie z 20.03.2020 r. z załącznikami; 

6) wezwanie z 24.03.2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp; 

7) odpowiedź wykonawcy A na ww. wezwanie z 27.03.2020 r. z załącznikami.  

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, (tj. nieodpowiadania treść oferty 

wykonawcy A) do treści SIWZ odwołujący wskazuje, że „treść oferty” to treść zobowiązania 

wykonawcy  do  zgodnego  z  żądaniami  zamawiającego  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

publicznego.  Na  tak  rozumianą  treść  oferty  składa  się  formularz  ofertowy  oraz  wszystkie 

dokumenty  dookreślające  i  precyzujące  zobowiązanie  wykonawcy  dotyczące  przedmiotu 

oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym.  

O

ferta  złożona  przez  wykonawcę  A  –  przez  to,  że  nie  obejmuje  wyceny  ww.  trzech 

pozycji, pomimo tego, że zamawiający obowiązek takiej wyceny przewidział – nie odpowiada 

oczekiwaniom  zamawiającego  wyrażonym  w  SIWZ,  a  tym  samym  nie  odpowiada  treści 

SIWZ.  Wskutek  tego  cena  oferty  wykonawcy  A 

–  nie  obejmuje  całego  przedmiotu 

zamówienia, ponieważ nie są zawarte w niej właśnie te, pominięte pozycje.  

Nie można przy tym zasadnie twierdzić, że zamawiający jest uprawniony do poprawienia 

omyłki wykonawcy A w tym zakresie. Za omyłki nienadające się do poprawienia w trybie art. 

87  ust.  3  pkt  3  Pzp  uznawane  są  m.in.  właśnie  brak  pozycji  kosztorysowej,  brak  podania 

ceny jednostkowej, zaoferowanie czy taka zmiana opisu, która dla ustalenia omyłki wymaga 

złożenia nowego oświadczenia woli składającego ofertę.  

Oferta  wykonawcy  A  powinna  ulec  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

również z tego powodu, że w odniesieniu do niektórych pozycji kosztorysów ofertowych nie 

przedstawiono  w  niej  jednoznacznego  oświadczenia  co  do  wysokości  stawek  składników 

cenotwórczych.  Powyższe  zwłaszcza  dotyczy  kosztorysu  ofertowego  w  branży  sanitarnej  

w 

pozycjach  wskazanych  w  sporządzonym  przez  zamawiającego  wezwaniu  do  złożenia 

wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, w szczególności w pozycjach 115, 116, 117; 128  

i  129;  130,  131  i  132;  140,  141;  157,  158  i  159;  163  i  164;  236-282  dla  tych  samych 

uchwytów; 299-300; 400-403; 554-555. 

Kompletnie  niezrozumiałe  i  niezmieniające  powyższego  są  przy  tym  wyjaśnienia 

wykonawcy A w ty

m zakresie. Nie powinno mieć bowiem żadnego znaczenia dla wysokości 

przyjętej  ceny  jednostkowej  danego  materiału  to,  że  jest  wielokrotnie  ujęty  w  danym 

kosztorysie czy to, że będzie dostarczany w różnych partiach. W wyjaśnieniach wykonawcy 

A  nie  przedstawi

ono  również,  na  czym  ma  polegać  różnica  między  tymi  materiałami  (co 

uzasadniać ma ich różną cenę jednostkową) skoro materiały te określone są w kosztorysie 

ofertowym  identycznie.  Powyższe  skutkuje  tym,  że  cena  jednostkowa  za  te  materiały 

określona  jest  wieloznacznie,  ale  także  tym,  że  w  ocenie  odwołującego  stanowi  to 

przyznanie zaoferowania faktycznie różnych materiałów, a jedynie opracowania wyjaśnienia 

przygotowanego specjalnie na potrzeby skierowanego do konkurenta wezwana. 

Tymczasem oczekiwaniem zamawia

jącego było uzyskanie od wykonawcy ubiegającego 

się o udzielenie zamówienia jednoznacznego oświadczenia o wysokości stawek składników 

cenotwórczych w postaci m.in. cen jednostkowych materiałów, które to stawki mają pozostać 

stałe  i  nie  podlegać  zmianom  przez  cały  okres  realizacji  przedmiotu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Uzyskanie  informacji  o  tych  stawkach  miało  na  celu  uzyskanie 

wiedzy przez zamawiającego, za jakie stałe i niezmienne stawki możliwe będzie wykonanie 

ewentualnych  dodatkowych  lub  za

miennych  robót  budowlanych.  Wynika  to  jednoznacznie  

z  treści  wzoru  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  już  opisano  powyżej. 

Tymczasem  oferta  wykonawcy  A  w  tym  zakresie  nie  pozwala  na  jednoznaczne  przypisanie 

określonej  ceny  jednostkowej  za  określone  materiały  dotyczące  branży  sanitarnej,  a  tym 

samym na określenie, jaką cenę wykonawca A zobowiązuje się stosować przy wykonywaniu 

ewentualnych dodatkowych lub zamiennych robót budowlanych.  

Tym  samym  uznać  należy,  że  treść  oferty  wykonawcy  A  nie  odpowiada  oczekiwaniom 

zamawiającego w tym zakresie, co świadczy o tym, że oferta wykonawcy A nie odpowiada 

treści SIWZ, a co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy A na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  czego  jednak  zamawiający  w  sposób  bezzasadny 

zaniechał.  

Opisane  powyżej  pominięcie  trzech  pozycji  w  kosztorysie  ofertowym  złożonym  przez 

wykonawcę  A  stanowi  również  błąd  w  obliczeniu  ceny,  co  stanowi  odrębną  przesłankę 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp.  W  rozpoznawanym  przypadku 

kalkulacja ceny oferty obliczona na podstawie kosztorysów ofertowych nie obejmuje bowiem 

całego  przedmiotu  zamówienia,  pomija  bowiem  ww.  trzy  pozycje  wchodzące  w  zakres 

przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  z  ostrożności  (gdyby  Izba  nie  uwzględniła  dalej  idących  zarzutów 

skutkujących  odrzuceniem  oferty  wykonawcy  A)  zarzuca  zamawiającemu  również 

naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp.  

Jak  już  podniesiono  wcześniej  zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp  wezwał 

wykonawcę  A  m.in.  do  złożenia  określonych  dokumentów  celem  potwierdzenia  braku 

podstaw  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  oraz  zamawiający  zaznaczył,  że 

informacje  dla  wykonawców  polegających  na  zasobach  innych  podmiotów  na  zasadach 

określonych w art. 22a Pzp w tym zakresie określono w rozdz. VII ust. 14 SIWZ. 

Zgodnie  natomiast  z  rozdz.  VII  ust.  14  pkt  4  SIWZ  zamawiający  żąda  od  wykonawcy, 

który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 

22a  Pzp,  przedstawienia 

w  odniesieniu  do  tych  podmiotów  dokumentów  wymienionych  

w  rozdz.  VII.  Dokumentami  takimi  w  szczególności  są  opisane  w  rozdz.  VII  ust.  8  pkt  8.2 

SIWZ 

dokumenty  mające  na  celu  potwierdzenie  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  udziału  

w  postępowaniu,  a  więc  informacje  z  Krajowego  Rejestru  Karnego,  zaświadczenie 

właściwego  naczelnika  urzędu  skarbowego,  zaświadczenie  właściwej  terenowej  jednostki 

organizacyjnej ZUS oraz odpowiednie oświadczenia.  

Obowiązek  przedstawienia  powyższych  dokumentów  „podmiotowych”  dotyczących 

podmiotu  trzeciego  jest  zresztą  niezależny  od  postanowień  SIWZ  i  wynika  bezpośrednio  

z przepisów prawa. Zgodnie bowiem z § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 

lipca 2016 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w pos-

tępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy,  który  polega  na 

zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  Pzp, 

przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9 

ww. rozporządzenia w sprawie dokumentów, a więc wyżej opisanych dokumentów mających 

potwierdzać brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. 

Wykonawca  A  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  zamawiającego  nie  przedstawił  jednak 

powyższych  dokumentów  dotyczących  podmiotu  trzeciego,  a jedynie  ponownie  przedstawił 

dokumenty,  które  zostały  wcześniej  złożone  wraz  z  ofertą  oraz  dokumenty  dotyczące 

doświadczenia podmiotu trzeciego.  

Pomimo  tego,  zamawiający  nie  wezwał  wykonawcy  A  do  uzupełnienia  dokumentów 

potw

ierdzających okoliczności,  o których mowa w  art.  25  ust.  1 Pzp,  co  stanowi  ewidentne 

naruszenie  przepisu  art.  26  ust.  3  Pzp  zobowiązującego  zamawiającego  dokonania 

uzupełnienia dokumentów.  

Zaniechanie  przez  zamawiającego  zastosowania  w  toku  postępowania  reguł,  które 

ustalił  sam  zamawiający  stanowi  o  prowadzeniu  postępowania  z  oczywistym  naruszeniem 

zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp.  

O

dwołanie,  zdaniem  odwołującego,  nie  podlega  odrzuceniu  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp: 

Odwołujący pismem przedłużył termin związania ofertą o kolejnych 60 dni.  

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.04.2020 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający  przesłał  w  terminie  2  dni  od  uzyskania  wiadomości  o  złożeniu  odwołania 

kopię odwołania innym wykonawcom 24.04.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

27.04.2020 r.  wykonawca  A 

złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do 

postępowania  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania  po  stronie  zamawiającego 

odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu 

(art. 185 ust. 2 Pzp).  

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy  28.04  

i 2.06.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ze względu 

na  złożenie  przez  odwołującego  kopii  odwołania  zamawiającemu  po  upływie  terminu  na 

złożenie  odwołania  –  art.  180  ust.  5  Pzp.  Zamawiający  uwzględnił  w  części  odwołanie,  

a przystępujący nie wyraził sprzeciwu do częściowego uwzględnienia odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  189  ust.  2  Pzp,  których 

zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W szczególności odwołujący wykazał, że 

w  terminie  ustawowym  wniósł  do  zamawiającego  kopię  odwołania,  jednak  –  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  zamawiającego  –  zamawiający  nie  mógł  odczytać  treści  przesłanego 

pliku 

z kopią odwołania. Ponadto zamawiający nie wykazał, że kopia odwołania przesłana do 

zamawiającego przez odwołującego nie została przekazana w taki sposób, aby zamawiający 

mógł  zapoznać  się  z  treścią  kopii  odwołania  przed  upływem  terminu  na  wniesienie 

odwołania,  o  czym  stanowi  art.  180  ust.  5  Pzp.  Przepis  art.  180  ust.  5  Pzp  brzmi 

»Odwołujący  przesyła  kopię  odwołania  zamawiającemu  przed  upływem  terminu  do 

wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem 

tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed 

upływem  terminu  do  jego  wniesienia,  jeżeli  przesłanie  jego  kopii  nastąpiło  przed  upływem 

terminu  do  jego  wniesienia  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej«.  Dlatego  Izba 

stwierdza,  że  nie  zaistniała  żadna  z  przesłanek  odrzucenia  odwołania,  a  zwłaszcza 

przesłanka  określona  w  art.  189  ust.  2  pkt  7  Pzp,  który  to  przepis  brzmi  »Izba  odrzuca 

odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […] odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, 

zgodnie z art. 180 ust. 5«.  

W ocenie Izby 

odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to 

jest 

odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz 

odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(po

stanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  

w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:  

A)  

przystępującego: 

dowód nr 1 – kopie przesyłek odwołującego do zamawiającego z 20 i 22.04.2020 r. 

na  wykazanie,  że  odwołujący  rezygnując  z  posługiwania  się  platformą  zakupową 

zamawiającego  dobrowolnie  zrezygnował  z  możliwości  zagwarantowania  sobie 

potwierdzenia przesłania informacji w danej dacie do zamawiającego;  

B)  

odwołującego:  

dowód  D2  w  postaci  wydruku  maila  (kopia  odwołania)  z  adresu  »m.«  na  adres 

»d.k.«,  mail  ten  pochodzi  od  D.  K.,  czego  dowodem  jest  adnotacja  w  prawym 

górnym  rogu  i  jeśli  zatem  pismo  »do  wiadomości«  dotarło  do  adresata  to  nie  jest 

zrozumiałe 

dlaczego 

mogło 

nie 

dotrzeć 

do 

zamawiającego  

i powinno to pismo dotrzeć do zamawiającego;  

dowód D3 wydruk z poczty pełnomocnika odwołującego do szpitala z 22.04.2020 r. 

14:22, na co odwołujący otrzymał informację telefoniczną, że również mail z 14:22 

nie  dotarł  do  zamawiającego  i  wtedy  przesłał  informację  o  14:41  na  adresy 

zamawiającego;  

dowód  D4  mail  z  24.04.2020  r.  14:41  na  dwa  adresy  zamawiającego  i  drugi  

z 14:41 

– zamawiający nie potwierdził dotarcia tych maili;  

dowód  D5  maila  z  24.04.2020  r.  10:50  na  okoliczność  wykazania,  że  ostatecznie 

przekazano  kopie  odwołania  zamawiającemu  w  taki  sposób,  aby  zamawiający  nie 

zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone podczas posiedzenia z udziałem stron i Izba nie 

znalazła przesłanki do odrzucenia odwołania.  

Zamawiający  pismem  z  1.06.2020  r.  wniósł  o  odstąpienie  od  rozpoznawania  zarzutu  

w  części,  w  której  zamawiający  uwzględnił  odwołanie  co  do  zaniechania  wezwania 

wybranego wykonawcy (przystępującego) do złożenia dokumentów na potwierdzenie braku 

podstaw  do  wykluczenia  dla  podmiotu  trzeciego  (rozdz.  VII  ust.  14  pkt  4  SIWZ). 

P

rzystępujący  oświadczył,  że  nie  wnosi  sprzeciwu  wobec  częściowego  uwzględnienia 

odwołania  przez  zamawiającego.  Wobec  tego  Izba  nie  rozpoznawała  zarzutu  trzeciego 

naruszenia  art.  26  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy 

A  do  uzupełnienia 

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.  

W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

– przez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  A  wobec  tego,  że  treść  oferty  wykonawcy  A  nie  odpowiada 

treści  SIWZ  oraz  zarzut  drugi  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  –  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  A  wobec  tego,  że oferta  wykonawcy  A  zawiera  błędy  w  obli-

czeniu ceny i kosztu 

– nie zasługują na uwzględnienie.  

Przepisy art. 89 

ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp brzmią »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] [2] 

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem 

art. 87 ust. 2 pkt 3 [6] zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu […]«.  

Izba  stwierdza,  że  w  postępowaniu  nie  podlega  kwestionowaniu,  że  w  postępowaniu 

będzie  obowiązywało  rozliczenie  ryczałtowe,  które  zostało  określone  w  §  4  ust.  1  in  initio 

wzoru  umowy.  Wzór  umowy  stanowi  załącznik  do  SIWZ.  §  4  ust.  1  in  initio  wzoru  umowy 

brzmi  »Za  wykonanie  całego  przedmiotu  Umowy,  Strony  ustalają  całkowite  wynagrodzenie 

ryczałtowe, którego definicję określa art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego ustalone na podstawie 

wyceny  określonej  w  ofercie  Wykonawcy,  które  zawiera  wszystkie  koszty  niezbędne  do 

pełnej i prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy […]« [pisownia oryginalna – Izba]. Przepis 

art.  632  § 1  Kc  brzmi  »Jeżeli  strony  umówiły  się  o  wynagrodzenie  ryczałtowe,  przyjmujący 

zamówienie  nie  może  żądać  podwyższenia  wynagrodzenia,  chociażby  w  czasie  zawarcia 

umowy  ni

e  można  było  przewidzieć  rozmiaru  lub  kosztów  prac«.  Dlatego  bez  względu  na 

inne  okoliczności  wykonawca  będzie  musiał  wykonać  umowne  świadczenie  za  cenę 

ofertową. Same kosztorysy ofertowe nie mogą wpłynąć na zakres świadczenia czy na cenę 

zamówienia,  jeżeli  w  SIWZ czy  w  pozostałych  dokumentach postępowania  nie znalazły  się 

inne, szczególne postanowienia. I odwołujący nie wykazał, że w dokumentach postępowania 

znalazły  się  takie  postanowienia  oprócz  postanowienia  §  20  ust.  7  pkt  3  wzoru  umowy 

(załącznik  do  SIWZ),  który  brzmi  »Integralną  część  Umowy  stanowi  […]  załącznik  nr  3 

Kosztorysy  ofertowe«.  Jednak,  zdaniem Izby,  brak  wskazania celu wprowadzenia pewnych 

elementów  do  kategorii  integralnych  części  umowy  nie  rodzi  skutków  prawnych  dla 

prowadzonego postępowania zamówieniowego.  

Ponadto 

w  przypadku  konieczności  zmiany  zakresu  świadczenia  zamawiający 

przewidział  brak  elementu w  kosztorysie ofertowym  i  możliwość dokonania wyceny  takiego 

elementu  w  §  11  ust.  2  pkt  1  lit.  c  wzoru  umowy,  który  brzmi  »Zamawiający  przewiduje 

następujące  możliwości  dokonania  zmian  postanowień  zawartej  Umowy  […]  Zmiana 

wynagrodzenia 

–  jeżeli  […]  wystąpi  konieczność  wykonania  dodatkowych  robót 

budowlanych, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (jeżeli ich wykonanie jest 

niezb

ędne  do  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  umowy)  –  w  postaci  zmiany 

wynagrodzenia. W  takiej  sytuacji Wykonawca  wykona  wycenę  robót,  cena  będzie  ustalona 

na  podstawie  obmiarów  i  wskaźników  cenotwórczych  kosztorysu  ofertowego. W  przypadku 

braku  elementu ceno

wego w kosztorysie ofertowym, Wykonawca przyjmie cenę do wyceny 

w  dostępnych  publikacjach  na  rynku  np.  Sekocenbud,  Orgbud,  Wacetob,  aktualnego  na 

dzień sporządzania kosztorysu. Zamawiający zastrzega możliwość negocjowania wysokości 

zaproponowanego  wynagrod

zenia  za  wykonane  roboty  dodatkowe.  Roboty  te  mogą  być 

wykonane  wyłącznie  za  pisemną  zgodą  Zamawiającego  oraz  sporządzenia  stosownego 

Aneksu do Umowy«.  

Dlatego Izba musi stwierdzić, że w rozpoznawanym przypadku, gdzie rozliczenie będzie 

dokonywane  ryczałtowo  i  nie  były  bezwzględnie  wymagane  sporządzenia  kosztorysów 

ofertowych  na  konkretnych  przedstawionych  przez  zamawiającego  wzorach,  ewentualne 

odstępstwa  czy  zagregowania  w  kosztorysie  ofertowym  nie  mogą  wywrzeć  skutku 

postulowanego przez odwołującego i nie mogą skutkować odrzuceniem oferty ze względu na 

to, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Zarzut  zastosowania  przez  przystępującego  różnych  cen  na  takie  same  elementy  

w  kosztorysach  ofertowych  również  nie  może  skutkować  odrzuceniem  oferty 

przystępującego, gdyż nie narusza to żadnego przepisu.  

O  funkcji  pomocniczej  kosztorysu  ofertowego  może  świadczyć  również  brak 

sporządzenia  wzoru  kosztorysu  przez  zamawiającego,  co  –  nawet  nie  w  nieekstremalnych 

przypadkach 

–  mogłoby  doprowadzić  do  braku  porównywalności  ofert,  gdyby  uznać  taki 

kosztorys  za  istotny  element  oferty,  gdyż  wykonawcy  mogli  takie  kosztorysy  sporządzać 

różnymi metodami i na różnym poziomie szczegółowości i agregowania.  

Wobec  powyższej  argumentacji  Izba  stwierdza,  że  nie  może  przychylić  się  do 

stanowiska  odwołującego  i  Izba  musi  oddalić  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  pierwszego 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  A 

wobec tego, że treść oferty wykonawcy A nie odpowiada treści SIWZ oraz zarzutu drugiego 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  A 

wobec tego, że oferta wykonawcy A zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztu.  

W  ocenie  Izby  zarzut  czwarty  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp 

–  przez  przeprowadzenie 

postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Przepis  art.  7  ust.  1  Pzp  brzmi  »Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i przejrzystości«.  

Odwołujący oprócz postawienia zarzutu nie wykazał w żaden sposób naruszenia przez 

zamawia

jącego  art.  7  ust.  1  Pzp,  a  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp  wynikał  z  zarzutów 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Skoro Izba nie mogła uwzględnić zarzutu naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp to również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie może się ostać  

i Izba jest zmuszona oddalić również ten zarzut.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Je

dnocześnie  Izba  stwierdza,  że  nie  może  uwzględnić  wniosku  przystępującego  o  za-

liczenie  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  kosztów  zastępstwa  przystępującego, 

gdyż  żaden  z  przepisów  nie  przewiduje  możliwości  zaliczenia  kosztów  zastępstwa 

przystępującego  do  kosztów  postępowania  odwoławczego.  Szczególnie  nie  przewiduje 

możliwości takiego zaliczenia kosztów § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania.  Jedynym  przypadkiem 

możliwości zaliczenia kosztów pełnomocnika przystępującego do kosztów postępowania jest 

stanowisko 

uczestnika  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie 

zamawiającego  oraz  wniósł  sprzeciw,  a  to  w  rozpoznawanym  postępowaniu  nie  miało 

miejsca,  a  jest  to  unormowane  w  §  3  ust.  2  wprowadzenie  do  wyliczenia  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania.  Przepis  §  3  ust.  2  wprowadzenia  do  wyliczenia  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

brzmi »Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się […] 

uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego,  a  w  okolicznościach,  o  których 

mowa  w  §  5  ust.  1  pkt  3  lit.  b  lub  §  5  ust.  3  pkt  2,  koszty  uczestnika  postępowania 

odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości 

określonej  na  podstawie  rachunków  przedłożonych  do  akt  sprawy,  obejmujące  w  szcze-

gólności […]«.  

Przewodniczący: 

………………………………