KIO 847/20 WYROK dnia 3 lipca 2020 r.

KIO 847/20 

Sygn. akt: KIO 847/20 

WYROK 

z dnia 3 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o zamówienie:  RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ELMIKO 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Rybnicka  20,  43-

190  Mikołów  oraz  R.  Ł.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  R.  Ł.  Zakład  Usług  Budowlanych,  Zieleń  86,  62-240 

Trzemeszno, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Polskie  Górnictwo  Naftowe  i 

Gazownictwo S.A., ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy  Control  Proces

s  EPC2,  ul.  Obrońców  Modlina  16,  30-733 

Kraków,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

oddala 

odwołanie, 

kosztami 

po

stępowania  obciąża  odwołującego,  tj.  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie:    RAFAKO  S.A.,  ul.  Łąkowa  33,  47-400  Racibórz, 

ELMIKO  Sp.  z  o.o.,  ul.  Rybnicka  20,  43-

190  Mikołów  oraz  R.  Ł.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 

62-240 Trzemeszno, i: 

KIO 847/20 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego,                  

tj. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:    RAFAKO  S.A.,                        

ul.  Łąkowa  33,  47-400  Racibórz,  ELMIKO  Sp.  z  o.o.,  ul.  Rybnicka  20,  43-190 

Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład 

Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  2

9  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Prze

wodniczący:      …………………… 

KIO 847/20 

Sygn. akt KIO 847/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 

Warszawa,  prowadzi  w  trybie  n

egocjacji  z  ogłoszeniem,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Wyłonienie  Centralnego  Realizatora  zadania  inwestycyjnego 

pn.  Dostawa  źródła  kogeneracyjnego  na  potrzeby  KRNiGZ  Dębno  wraz  z  towarzyszącymi 

robotami 

budowlanymi 

oraz 

pracami 

projektowymi

”, 

numer 

referencyjny: 

ZP/PGNG/19/0037/GE/DIG

.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 czerwca 2019 r., nr 2019/S 107-262004.  

W  dniu  9  kwietnia  2020  r. 

zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty  wstępnej 

wykonawców  wspólnie ubiegających się  o  zamówienie:   RAFAKO  S.A., ul.  Łąkowa 33,  47-

400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  R.Ł.  Zakład  Usług  Budowlanych,  Zieleń  86,  62-240 

Trzemeszno 

(dalej: „odwołujący”). 

W  dniu  20  kwietnia  2020 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze 

zm.

), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji 

uznanie,  że  odwołujący  złożył  dwie  oferty  wstępne  oraz  że  Odwołujący  złożył  ofertę 

wstępną wariantową, 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez 

jego  błędne  zastosowanie,  a  w  konsekwencji 

uznanie,  że  odwołujący  złożył  ofertę  wstępną,  której  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia (dalej: „siwz”), 

3)  art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ich 

błędne  zastosowanie,  a  to  poprzez  zastosowanie  ww.  przepisów  wprost,  a  nie 

odpowiednio,  mimo  że  przepis  art.  57  ust.  2  ustawy  Pzp  wymaga  odpowiedniego 

zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.  

„Odwołujący  w  ofercie  wstępnej  (w  tabeli  określającej  proponowane urządzenia planowane 

do 

zabudowania) 

wskazał  następujące  urządzenia,  które  chciał  zaproponować 

Zamawiającemu na etapie negocjacji, jako ewentualnie planowane do zabudowania: (…) 

Zamawiający  po  analizie  oferty  wstępnej  Odwołującego  wezwał  go  pismem  z  dnia                  

5  marca  2020  roku  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  PZP  w  przedmiocie 

wskazanych  w  ofercie  transformatorów,  żądając  wyjaśnień,  dlaczego  Odwołujący  wskazał 

dwóch  producentów  oraz  w  oparciu  o  którego  producenta  została  przygotowana  oferta 

KIO 847/20 

wstępna, jak również czy oba typy transformatorów produkowane są w oparciu o technologię 

rowingową (resibloc). (…) 

W  odpowiedzi  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  (…),  w  których  wyjaśnił 

Zamawiającemu,  że  pierwsze  ze  wskazanych  transformatorów  (producenta  ABB)  są 

urządzeniami  podstawowymi,  na  podstawie  których  Odwołujący  wyceniał  swoją  ofertę,                       

z  kolei  urządzenia  wskazane  w  dalszej  kolejności  (producenta  Legrand)  są  urządzeniami, 

które  zostały  przedstawione  na  potrzeby  ewentualnych  negocjacji  z  Zamawiającym,  mając 

na  uwadze,  że  postępowanie  toczy  się  właśnie  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem. 

Wykonawca  wskazał,  że  transformatory  producenta  ABB  (jako  podstawowe)  produkowane 

s

ą  w  technologii  rowingowej  (resibloc),  natomiast  transformatory  producenta  Legrand 

wykonane są w technologii zalewania próżniowego jednakże „pomimo odmiennej technologii 

wykonania, posiadają szereg zalet, które Odwołujący chciałby przedstawić Zamawiającemu 

na etapie negocjacji

”. (…) 

Zamawiający na podstawie wyjaśnień Odwołującego stwierdził, że: 

Odwołujący złożył dwie oferty wstępne, 

oferta wstępna stanowi jednocześnie ofertę podstawową oraz ofertę wariantową, 

3)  oferta 

wstępna  Odwołującego  nie  jest  zgodna  w  swojej  treści  z  treścią  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

(…) Odwołujący złożył wyłącznie jedną ofertę, a wskazane w niej rozwiązania proponowane 

do  negocjacji  nie  mogą  zostać  uznane  za  drugie,  wariantowe,  lub  rozwiązania  które  są 

niezgodne z SIWZ, ponieważ są to tylko propozycje, powinny zostać poddane pod rozwagę 

podczas negocjacji i mogą (ale nie muszą) zostać zaakceptowane przez Zamawiającego — 

w postaci zmiany treści SIWZ. 

Oferta  Odwołującego  mogłaby  zostać  uznana  za  ofertę  niezgodną  z  SIWZ,  gdyby 

Odwołujący  zaoferował  (jako  propozycję  dla  Zamawiającego)  wyłącznie  takie  urządzenia, 

które nie odpowiadają w sposób ewidentny urządzeniom wymaganym przez Zamawiającego, 

Niemniej  jednak  urządzenia  producenta  ABB,  jako  podstawowe  wpisane  w  ofercie 

Odwołującego  spełniają  wszelkie  wymagania  Zamawiającego.  Sytuacji  prawnej 

Odwołującego nie może pogarszać fakt, że na etapie składania oferty wstępnej zawarł w niej 

propozycje negocjacyjne dla Zamawiającego. 

Oferty  wstępnej  Odwołującego  nie  można  również  potraktować  jako  oferty 

wariantowej,  ponieważ  oferta  ta  -  jako  wstępna  -  nie  posiada  przymiotu  definitywności,                    

a  więc  nie  kształtuje  ostatecznego  zakresu  zobowiązania  wykonawcy.  Nie  jest  to  więc 

zaoferowanie  Zamawiającemu  odmiennego  sposobu  wykonania  zamówienia  (tym  bardziej, 

że Zamawiający nie dokonuje wyboru Odwołującego na podstawie tejże oferty, ale dopiero 

na podstawie oferty ostatecznej). 

KIO 847/20 

W  związku  z  powyższym  nie sposób  również  stwierdzić,  że  Odwołujący  złożył  dwie 

oferty,  ponieważ  de  facto  Odwołujący  złożył  jedną  ofertę,  w  której  zawarł  wyłącznie 

propozycje do negocjacji na kolejnym etapie postępowania. (…) 

W  celu  uniknięcia  jakichkolwiek  wątpliwości,  Odwołujący  stanowczo  stwierdza,  że 

jego  zamiarem  nie  jest  przekonanie  Zamawiającego  do  dopuszczenia  transformatorów                    

w  technologii  zalewania  próżniowego.  W  przypadku  takiego  dopuszczenia  —  Odwołujący                  

w  ofercie  ostatecznej  może  wskazać  zarówno  jedne,  jak  i  drugie  transformatory.  Niemniej 

jednak  w  przypadku  niedopuszczenia  do  jakichkolwiek  odstępstw  -  Odwołujący  zaoferuje                   

w  ofercie  ostatecznej  transformatory  producenta  ABB  (w  pełni  zgodne  z  oczekiwaniami 

Zamawiającego),  a  w  przypadku  zmiany  specyfikacji  technicznej  na  nową  technologię  - 

Odwołujący  zaoferuje  w  ofercie  ostatecznej  transformatory  producenta  Legrand.  Powyższą 

decyzję  Odwołujący  pozostawia  oczywiście  Zamawiającemu,  który  jako  gospodarz 

postępowania  może  narzucić  na  wykonawców  obowiązek  zaoferowania  konkretnego 

urządzenia  i  w  ofercie  ostatecznej  takie  właśnie  urządzenie  wykonawca  zaoferuje 

Zamawiającemu. (…) 

Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie wskazał, że kwestia transformatorów 

nie  będzie  podlegała  negocjacjom.  Zamawiający  nie  wskazał  które  elementy  opisu 

przedmiotu  zamówienia  będą,  a  jakie  nie  będą  podlegały  negocjacjom.  Zamawiający  na 

obecnym  etapie  nie  ma  możliwości  doprecyzowywania  treści  specyfikacji  i  interpretacji  jej                  

w  wyłącznie  sobie  znany  sposób,  poprzez  stwierdzenie,  że  pewne  elementy  opisu 

przedmiotu zamówienia są „szczególnie istotne”, a inne postanowienia są mniej istotne. (…)

Zgodnie z przepisem art. 57 ust. 2 PZP 

— do ofert wstępnych przepisy art 89 ust. 1 

pkt  1  oraz  art.  89  ust.  1  pkt 

2  PZP  stosuje  się  odpowiednio.  Mając  na  uwadze  powyższe, 

wolą  ustawodawcy  było,  aby  przepisów  dotyczących  odrzucania  ofert  nie  stosowało  się  do 

ofert wstępnych wprost, ale odpowiednio (a więc ze stosownymi modyfikacjami, biorąc pod 

uwagę właściwość trybu, jakim jest tryb negocjacyjny).” 

W 

związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej odwołującego, 

2)  przeprowadzenia po

nownego badania ofert wstępnych, 

z  ostrożności  procesowej  -  na  wypadek  gdyby  zamawiający  zaprosił  do  negocjacji 

pozostałego wykonawcę - unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji, 

z  ostrożności  procesowej    -  na  wypadek  gdyby  zamawiający  zaprosił  pozostałego 

wykonawcę  do  składania  ofert  -  unieważnienia  czynności  zaproszenia  do  składania 

ofert, 

z  ostrożności  procesowej  -  na  wypadek  gdyby  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej - 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

KIO 847/20 

Pismem z dnia 22 kwietnia 2020 r. wykonawca Control Process EPC2, ul. Obro

ńców 

Modlina  16,  30-

733  Kraków  (dalej:  „przystępujący”),  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  zostało 

dokonane skutecznie. 

Pismem  z  dnia  3  lipca  2020  r. 

zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,                   

w której wniósł o jego oddalenie. 

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest

budowa  wysokosprawnego  układu  kogeneracyjnego 

CHP  (ang.  Combined  Heat  and  Power),  produkującego  energię  elektryczną  oraz  ciepło 

technologiczne  na  potrzeby  Kopalni  Ropy  Naftowej  i  Gazu  Ziemnego  Dębno.  Realizacja 

przedmiotowego  zadania  inwestycyjnego  uwzględniać  będzie  swym  zakresem  również 

b

udowę  dodatkowych  elementów  infrastruktury  elektroenergetycznej,  niezbędnej  do 

wykonania,  celem  zasilania  w  energię  elektryczną  oraz  cieplną  instalacji  istniejących  oraz 

planowanych  do  wybudowania  i  modernizacji  na  terenie  Ośrodka  Centralnego  Barnówko 

(dal

ej OC Barnówko), w ramach realizacji innych zadań.

Z

amawiający wskazał w siwz:  

5.2. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. 

Oferty wstępne i oferty Wykonawcy składają na dokumencie odpowiadającym treścią 

odpowiedniemu załącznikowi do SIWZ. 

Oferty  wstępne  i  oferty  będą  mogli  składać  wyłącznie  Wykonawcy  zaproszeni  do 

składania ofert wstępnych lub ofert.  

Treść oferty wstępnej lub oferty winna odpowiadać treści SIWZ. 

Zamawiający odrzuci: 

Ofertę  wstępną  w  przypadku  zmaterializowania  się  co  najmniej  jednej                           

z przesłanek odrzucenia określonych w art. 89 ust. 1 pkt. 1) - 3), 5), 8) ustawy Pzp,                    

tj. jeżeli oferta wstępna: 

 

jest niezgodna z Ustawą, 

 

jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, 

 

jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy                   

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

 

została złożona przez Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert wstępnych 

KIO 847/20 

lub wykluczonego z postępowania, 

 

jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 

Ofertę  w  przypadku  zmaterializowania  się  co  najmniej  jednej  z  przesłanek 

odrzucenia 

określonych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. 

Oferta wstępna musi zawierać co najmniej: 

wypełniony formularz „Oferta wstępna”, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ; 

formularz cenowy, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do SIWZ; 

tabelę,  określającą  proponowane  urządzenia  planowane  do  zabudowania                     

w ramach zadania, której wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ; 

Oferta musi zawierać co najmniej: 

wypełniony formularz „Oferta”, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ; 

dowód wpłaty wadium; 

formularz cenowy, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do SIWZ. 

tabelę, określającą proponowane urządzenia planowane do zabudowania  

w ramach zadania, której wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ; 

Wykonawca składa tylko jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 

jedną ofertę wstępną i jedną ofertę. W ofercie może być zaoferowana tylko jedna cena. 

Zamawiający  zaprosi  do  negocjacji  wszystkich  Wykonawców,  którzy  złożyli  oferty 

wstępne niepodlegające odrzuceniu. 

Zamaw

iający przeprowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu 

przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Po zakończeniu negocjacji Zamawiający doprecyzuje lub uzupełni SIWZ wyłącznie w 

zakresie, w jakim by

ła ona przedmiotem negocjacji. Zmiany nie mogą prowadzić do istotnej 

zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia. 

5.7.Zamawiający zastrzega możliwość udzielenie zamówienia na podstawie ofert wstępnych 

bez przeprowadzenia negocjacji, o 

ile cena oferty wstępnej uznanej za najkorzystniejszą (na 

podstawie kryteriów  oceny  ofert  wskazanych w  SIWZ)  nie przekroczy  kwoty  przeznaczonej 

przez  Zamawiającego  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  oferta  wstępna  nie  podlega 

odrzuceniu, w szczególności spełnia wymagania Zamawiającego określone w treści SIWZ.   

W  pkt  4.4.2.  specyfikacji  technicznej  zamawiający  wskazał  m.in.,  że:  „Wszystkie 

transformatory  (15/U

CHP

kV,  15/0,4kV)  muszą  spełniać  poniższe  wymagania:  Fabrycznie 

nowe  transformatory  w  wykonaniu  specja

lnym,  wykonane  zgodnie  z  normą  IEC  60076-11                       

w  technologii  rowingowej  (resibloc),  w  izolacji  żywicznej  wzmocnionej  włóknem  szklanym 

>80%

, (technologia próżniowa wykonania uzwojeń transformatora nie jest traktowana przez 

zamawiającego jako równoważna)”. 

KIO 847/20 

Pięciu  wykonawców  złożyło  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

dwóch  spośród  nich:  odwołujący  i  przystępujący,  zostało  zaproszonych  do  złożenia  ofert 

wstępnych. 

W ofercie wstępnej odwołujący zaoferował m.in.: 

Transformatory 

ABB 

TZE 7500/15, 15,75/11,5kV Dyn5, AN, Al/Al 

TZE 2000/15, 15,75/0,4kV Dyn5, AN, Al/Al 

TZE 1000/15, 15,75/0,4kV Dyn5, AN, Al/Al 

Legrand 

GREEN T.HE 7500/15/11,5 

GREEN T.HE 2000/15/0,4 

GREEN T.HE 1000/15/0,4 

Pismem  z  dnia  05.03.2020  r.,  na  podstawie  art. 87  ust.  1  ustawy  Pzp, 

zamawiający 

zwrócił się o udzielenie szczegółowych wyjaśnień m.in. w następującym zakresie: 

a)  dlaczego 

w treści oferty wyspecyfikowano transformatory dwóch producentów? 

b) 

w  oparciu  o  którego  producenta  transformatorów  została  przygotowana  oferta 

wstępna? 

c)  czy  t

ransformatory  Legrand  Green  T.HE  oraz  ABB  TZE  wykonane  zostały                              

w technologii rowingowej (resibloc), a jeżeli tak to pod jakim publicznie i powszechnie 

dostępnym  adresem  internetowym  dostępne  są  informacje  od  producenta,  które 

m

ogłyby to potwierdzić? 

Zamawiający  podkreślił  również,  że  zgodnie  z  pkt.  5.2  siwz  nie  dopuścił  składania  ofert 

wariantowych. 

Ponadto  dodał,  że:  „Zgodnie  z  pkt.  4.4.2  Specyfikacji  technicznej,  która  jest 

załącznikiem nr 1 do Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, Zamawiający 

wymag

ał  zaoferowania  transformatorów  wykonanych  zgodnie  z  normą  IEC  60076-1                                  

w  technologii  rowingowei 

(resibloc),  w  izolacji  żywicznej  wzmocnionej  włóknem  szklanym 

>80%.  Natomiast  -  zgodnie  z 

wiedzą  Zamawiającego  -  proponowane  przez  Państwa 

transformatory  Legrand  Green  T.HE  wykonane  są  w  technologii  zalewania  próżniowego,                     

a  Zamawiaj

ący  jednoznacznie  wskazał,  że  technologia  próżniowa  wykonania  uzwojeń 

transformatora  nie  jest 

traktowana  przez  Zamawiającego  jako  równoważna.  Ponadto 

Zamawiający  w  pkt  4.4  ppkt  4.4.2,  4.4.5  oraz  4.4.7.  Specyfikacji  technicznej,  sprecyzował 

wymagania  odnośnie  co  najmniej  4  (w  zależności  od  projektu)  transformatorów,  natomiast 

Tabela  zawiera  informacje  o 

3  modelach/typach  transformatorów  producenta  ABB  i  3 

modelach/typach tra

nsformatorów producenta Legrand”. 

W 

odpowiedzi  odwołujący  wyjaśnił,  że  wskazane  zostały  transformatory  dwóch 

producentów: ABB jako urządzenia podstawowe oraz Legrand jako rozwiązanie alternatywne 

KIO 847/20 

stanowiące  przedmiot  do  ewentualnych  negocjacji  z  Zamawiającym.  Dodał,  że 

transformatory firmy ABB są zgodne z siwz i poprosił, aby uwzględnić je przy dokonywanej 

ocenie  urządzenia.  Natomiast  „transformatory  Legrand  (w  technologii  zalewania 

próżniowego)  zostały  przedstawione  jako  rozwiązanie  alternatywne.  Ten  typ 

transformatorów, pomimo odmiennej technologii wykonania, posiada jednakże szereg zalet, 

które  chcieliśmy  przedstawić  Zamawiającemu na etapie negocjacji.  Wykazane zostały  trzy 

t

ypy transformatorów, ponieważ do zasilania rozdzielni 0,4 kV (TZE 2000/15) przewiduje się 

zastosowanie  dwóch  transformatorów  tego  samego  typu.  (…)  Wykonawca  przewiduje  ich 

ewentualne  zastosowanie  jedynie  w  przypadku,  gdy  w  drodze  negocjacji,  Zamawiający 

do

puści tego typu technologię”.   

Podsumowując, odwołujący wskazał, że „w naszej ocenie złożona oferta wstępna nie 

nosi znamion oferty wariantowej, ponieważ nie przewiduje wykonania zamówienia w sposób 

odmienny  niż  określony  został  przez  Zamawiającego.  Wykazania  urządzeń  dwóch 

producentów,  nie  można  traktować  jako  rozwiązania  wariantowego,  lecz  wskazanie 

alternatywnych  rozwiązań  do  rozważenia  przez  Zamawiającego  na  etapie  negocjacji. 

Podkreślamy  raz  jeszcze,  iż  ofertę  należy  oceniać  w  oparciu  o  (…)  transformatory  ABB. 

Ponadto,  pragniemy  zauważyć,  że  złożona  przez  nas  oferta  wstępna  zawiera  jedną, 

ryczałtową wartość, która nie jest uzależniona od doboru urządzenia danego producenta”.  

W  dniu  9  kwietnia  2020  r.  zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty  wstępnej 

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający 

wskazał  w  szczególności:  „W  ocenie  Zamawiającego  zachodzi  podstawa  do  odrzucenia 

oferty  wstępnej  Konsorcjum,  z  uwagi  na  fakt,  iż  Wykonawca  faktycznie  złożył  dwie  oferty                  

w  zakresie  oferowanych  transformatorów  w  ramach  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

publicznego: ofertę podstawową – zgodną z postanowieniami Specyfikacji Technicznej - oraz 

ofertę  alternatywną  –  oferującą  odmienny  od  określonego  przez  Zamawiającego  sposób 

wykonania  zamówienia  publicznego  w  przywołanym  powyżej  zakresie.  (…)  Zatem  w  tym 

zakresie  podstawę  odrzucenia  oferty  wstępnej  stanowi  art.  89  ust.  1  pkt  1)  Pzp.  Ponadto                    

w ocenie Zamawiającego oferta pozostaje w sprzeczności również z postanowieniami SIWZ 

(pkt  5.2.),  bowiem  Zamawiający  nie  dopuszczał  składania  ofert  wariantowych,  a  ofertę 

Konsorcjum  w  zakresie  odmiennej  niż  przewidziana  w  SIWZ  technologii  zaoferowanych 

transformatorów  można  uznać  za  ofertę  wariantową.  Zatem  zachodzi  również  podstawa 

odrzucenia oferty wstępnej z art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. (…) 

Natomiast  oferta  wstępna  Konsorcjum  oferuje  zarówno  transformatory,  które  są 

zgodne  z  wymogami  Specyfikacji  Technicznej  (wykonane  zgodnie  z  normą  IEC  60076-11                  

w  technologii  rowingowej  (resibloc)),  jak  również  transformatory  w  technologii  próżniowej 

wykonania uzwojeń transformatora. W odniesieniu do tej drugiej technologii Zamawiający nie 

KIO 847/20 

traktuje  jej  jako  równoważnej  wobec  opisanej  w  SIWZ.  Zatem  druga  ze  wskazanych 

technologii pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SIWZ (…) Dodać należy, że oferta 

wstępna  nie  precyzuje,  które  z  zaproponowanych  urządzeń  jest  objęte  ofertą  podstawową,                  

a które ofertą alternatywną, i dopiero wyjaśnienia Konsorcjum wskazują tę okoliczność (…) 

Wobec  powyższego,  w  istocie  zachodzi  okoliczność  złożenia  dwóch  ofert,  co  pozostaje                     

w sprzeczności z art. 82 ust. 1 Pzp (…) 

Złożone przez  Konsorcjum  wyjaśnienia w  trybie art.  87  ust.  1  Pzp (…)  w  istocie nie 

mogły  prowadzić  do  konwalidacji  złożonego  oświadczenia  woli  w  postaci  oferty  wstępnej, 

bowiem prowadziłoby to do ingerencji w treść oferty, do jej zmiany, poprzez ograniczenie jej 

treści tylko do oferowanego sposobu wykonania zamówienia, zgodnego z SIWZ (zawężenie 

oświadczenia  Konsorcjum  co  do  oferowanego  przedmiotu  zamówienia).  Potwierdzeniem 

powyższego  jest  choćby  następujące  sformułowanie  w  treści  złożonych  przez  Wykonawcę 

wyjaśnień:  »W  związku  z  tym,  Zamawiający  ma  uwzględnić  ww.  transformatory  przy 

dokonywanej ocenie ofe

rt.« (…) 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  wskazuję,  że  dopuszczenie  wyjaśnień  Konsorcjum, 

które  po  otwarciu  ofert  precyzować  miały  w  istocie  treść  oferty,  pozostawałoby                                     

w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych. (…) 

Należy  również  zwrócić  uwagę na  kwestię możliwości  negocjowania i  jego zakresu,  

w  okolicznościach  sprawy,  a  to  z  tego  względu,  że  Wykonawca  podkreślał,  że 

alternatywnego  producenta  t

ransformatorów  prezentuje  na  potrzeby  prowadzenia                           

z  Zamawiającym  negocjacji.  Jednakże  biorąc  pod  uwagę  konkretne  założenia  i  wymogi 

Zamawiającego  co  do  technologii  tych  urządzeń,  należało  założyć,  że  tego  rodzaju 

okoliczność  w  ogóle  nie  miała  podlegać  negocjacjom  w  toku  postępowania  (po  złożeniu 

oferty  wstępnej).  Zamawiający  jednoznacznie  podkreślił,  że  nie  dopuszcza  jako 

równoważnych w stosunku do wymogów określonych w SIWZ innej technologii w odniesieniu 

do  transformatorów,  jak  tylko  technologii  rowingowej  (resibloc),  w  izolacji  żywicznej 

wzmocnionej  włóknem  szklanym  >80%.  Z  tego  zastrzeżenia  można  więc  wnosić,  iż  te 

elementy  opisu  przedmiotu  zamówienia  są  dla  Zamawiającego  szczególnie  istotne,  co 

prowadzi  do  konkluzji,  iż  Zamawiający  wyłączył  możliwość  prowadzenia  z  wykonawcami 

jakichkolwiek  negocjacji w  powyższym  zakresie, i  konieczne  było zaoferowanie wymaganej 

przez niego technologii. 

Wprawdzie  Zamawiający  wskazywał  w  SIWZ,  że  przeprowadzi  negocjacje  w  celu 

doprecyzowania  lub  uzupełnienia  opisu  przedmiotu  zamówienia  lub  warunków  umowy                         

w 

sprawie  zamówienia  publicznego  (pkt.  17.4.  SIWZ),  to  jednak  wskazywał  również,  że 

zmiany  SIWZ  po  przeprowadzonych  negocjacjach  nie  mogą  prowadzić  do  istotnej  zmiany 

przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia (pkt 17.7. SIWZ). Dodatkowo 

Pzp  wskazuje,  że  celem  negocjacji  powinno  być  tylko  doprecyzowanie  lub  uzupełnienie 

KIO 847/20 

opisu  przedmiotu  zamówienia  albo  doprecyzowanie  lub  uzupełnienie  projektu  umowy 

udostępnionego wykonawcom wraz ze specyfikacją (Zgodnie z art. 58 ust. 2 Pzp). W trakcie 

negocjacji  nie  jest  możliwe  dokonywanie  zmiany  minimalnych  wymagań  określonych                          

w ogłoszeniu oraz kryteriów oceny ofert (art. 58 ust. 2c Pzp). (…) 

Z  uwagi  na  przedstawione  powyżej  argumenty  Zamawiający  zdecydował                                

o odrzuceniu ofe

rty wstępnej złożonej przez Konsorcjum”. 

Pismem  z  dnia  23.04.2020  r.  zamawiający  zaprosił  przystępującego  do  negocjacji, 

jednak do terminu rozprawy nie zostały one przeprowadzone.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

Izba  stwi

erdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła 

wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu               

w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez  niego  szkody  z  uwagi  na 

kwestionowaną czynność zamawiającego. 

W  pierwszej  kolejności  należy  przytoczyć  przepisy  mające  zastosowanie                                 

w przedmiotowej sprawie: 

Zgodnie  z  art.  57  ust.  2  ustawy  Pzp,  z

amawiający  zaprasza  do  składania  ofert 

wstępnych  wykonawców,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  w  liczbie 

określonej  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  zapewniającej  konkurencję,  nie  mniejszej  niż  3. 

Przepisy art. 82-84, art. 89 ust. 1 pkt 1-3, 5 i 8 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1, 6 i 7 i ust. 2-4 stosuje 

się odpowiednio. 

Zgodnie  z  art.  58  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  z

amawiający  zaprasza  do  negocjacji 

wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  wstępne  niepodlegające  odrzuceniu, 

wskazując termin i miejsce opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający prowadzi 

negocjacje  w  celu  doprecyzowania  lub  uzupełnienia  opisu  przedmiotu  zamówienia  lub 

warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Zgodnie  z  art.  82  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  w

ykonawca  może  złożyć  jedną  ofertę,                          

z  wyjątkiem  przypadku,  o  którym  mowa  w  art.  83  ust.  1  zdanie  drugie.  Treść  oferty  musi 

odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

KIO 847/20 

Zgodnie z art. 83 ust. 1 i 1a ustawy Pzp,  z

amawiający może dopuścić lub wymagać 

złożenia oferty wariantowej. Ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której 

mowa  w  art.  82  ust.  1, 

jeżeli  zamawiający  tego  wymaga.  Oferta  wariantowa  musi  spełniać 

minimalne wymagania o

kreślone przez zamawiającego. 

Zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o ofercie wariantowej - 

należy  przez  to  rozumieć  ofertę  przewidującą,  zgodnie  z  warunkami  określonymi                               

w  specyfikacji  istotnych  warun

ków  zamówienia,  odmienny  niż  określony  przez 

zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. 

Zgodnie  z  art.  36  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp,  w  przypadku  gdy  przepisy  ustawy  nie 

stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również: 

4)  opis  sposobu  przedstawiania  ofert  wariantowych  oraz  minimalne  warunki,  jakim  muszą 

odpowiadać  oferty  wariantowe  wraz  z  wybranymi  kryteriami  oceny,  jeżeli  zamawiający 

wym

aga lub dopuszcza ich składanie. 

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku bad

ania i oceny ofert zamawiający może 

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

1)   jest niezgodna z ustawą, 

2)  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,                                    

z zas

trzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. 

Odnosząc  się  do  kwestii  odrzucenia  oferty  wstępnej  odwołującego  na  podstawie                 

art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, należy zauważyć, że odwołujący wskazał w ofercie 2 rodzaje 

transformatorów, wykonywanych w dwóch różnych technologiach. Tymczasem zamawiający 

wymagał  wskazania  tylko  jednego  rodzaju  transformatora  wykonywanego  w  konkretnej 

technologii.  Wskazanie  zatem  dwóch  transformatorów  w  dwóch  technologiach  nie  jest 

niczym  innym,  jak  złożeniem  w  tym  zakresie  dwóch  ofert  wstępnych.  Nie  można  przy  tym 

zgodzić  się z  odwołującym,  że wskazanie transformatorów firmy  Legrand stanowiło jedynie 

propozycję do negocjacji. Po pierwsze, w samej ofercie wstępnej nie ma żadnej informacji, 

jakoby  odwołujący  składał  zamawiającemu  jakąkolwiek  propozycję  negocjacyjną.  Oba 

rodzaje  transformatorów  są  w  ofercie  (w  tabeli  stanowiącej  załącznik  nr  9)  wymienione                             

w  identyczny  sposób  jako  oferowany  przedmiot  zamówienia.  Po  drugie,  dopiero                               

w 

odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  którym  zamawiający 

przypomniał  o  zakazie  składania  ofert  wariantowych  i  stosowania  technologii  próżniowej, 

odwołujący  wskazał,  że  transformatory  Legrand    zostały  wymienione  jako  „rozwiązanie 

alternatywne  stanowiące  przedmiot  do  ewentualnych  negocjacji  z  Zamawiającym”,                           

KIO 847/20 

a  zamawiający  ma  uwzględnić  do  oceny  transformatory  ABB.    Tym  samym  dopiero                            

w  wyjaśnieniach  odwołujący  zajął  stanowisko,  zgodnie  z  którym  z  dwóch  wskazanych                         

w  ofercie  wstępnej  transformatorów,  jeden  ma  być  uwzględniony  do  oceny  oferty,  a  drugi 

stanowi propozycję wyjściową do mających się odbyć negocjacji.  Należy jednak zauważyć, 

że  w  myśl  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  zakazane  jest  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany                            

w 

treści oferty. Tymczasem uwzględnienie wyjaśnień odwołującego prowadziłoby do sytuacji, 

w  której  treść  oferty  wstępnej  uległaby  zmianie  poprzez  pozostawienie  do  oceny  jednego 

transformatora  i  wyeliminowanie  z  tej  oceny  drugiego,  który  miałby  zostać  uznany  nie  za 

treść oferty, ale za „propozycję negocjacyjną”. Abstrahując od faktu, że ustawa Pzp nie zna 

pojęć  ani  czynności  polegających  na  składaniu  „propozycji  negocjacyjnych”  w  ofertach, 

przede wszystkim należy stwierdzić, że z samej oferty wstępnej w żaden sposób nie wynika, 

by  każdy  z  transformatorów  miał  być  oferowany  na  innych  zasadach,  a  jak  wskazano  już 

wyżej,  wyjaśnienia  udzielone  przez  wykonawcę  nie  mogą  w  tym  zakresie  prowadzić  do 

zmiany oferty.  

Tym  samym  z  powyższych  ustaleń  wynika,  że  odwołujący  złożył  w  zakresie 

transformatorów dwie oferty wstępne, co zgodnie z art. 82 ust. 1 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy 

Pzp, jest niedopuszczalne i stanowi podstaw

ę do odrzucenia ofert w oparciu o art. 89 ust. 1 

pkt 1 ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  kwestii  odrzucenia  oferty  wstępnej  odwołującego  na  podstawie                 

art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp,  należy  przede  wszystkim  przypomnieć,  że  w  pkt  4.4.2. 

specyfik

acji  technicznej  zamawiający  wskazał,  że  transformatory  muszą  być  wykonane                                  

w  technologii  rowingowej  (resibloc),  a 

technologia  próżniowa  nie  jest  traktowana  jako 

równoważna.  Wbrew  argumentacji  odwołującego,  ww.  postanowienie  jest  jasne,  gdyż 

jednoznacznie  z  niego wynika,  że  zamawiający  nie  uzna  technologii  próżniowej  za  zgodną                

z siwz. 

W świetle przepisów ustawy Pzp zgodność przedmiotu zamówienia z siwz może być 

co  do  zasady  rozważana  w  trzech  sytuacjach:  albo  przedmiot  zamówienia  jest  wprost 

zgodny  z  siwz,  albo  jest  równoważny  wymaganiom  zamawiającego,  co  w  efekcie  także 

oznacza,  że  jest  zgodny  z  siwz  albo  jest  niezgodny.  Jeżeli  zamawiający  wskazał,  że 

technologia  próżniowa  nie  będzie  uznana  za  równoważną,  to  nie  może  to  być  rozumiane 

inaczej, niż w ten sposób, że nie będzie ona uznana za zgodną z siwz.  

Natomiast  odwołujący  w  ofercie  wstępnej  obok  transformatorów  ABB  wykonanych                    

w technologii rowingowej, zaoferowa

ł także transformatory Legrand wykonane w technologii 

próżniowej. Jak już wskazano wyżej, niedopuszczalne jest złożenie dwóch ofert wstępnych, 

ale  przede  wszystkim  w  tym  miejscu  należy  stwierdzić,  że  druga  z  tych  ofert,  w  zakresie 

transformatorów  Legrand,  była  także  niezgodna  z  siwz,  gdyż  transformatory  te  zostały 

wykonane  w  niedopuszczonej  w  niniejszy

m  postępowaniu  technologii  próżniowej.  Oferta 

KIO 847/20 

wstępna  odwołującego  w  zakresie  transformatorów  wykonanych  w  technologii  próżniowej 

podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy 

Pzp.  

Powyższych ustaleń nie zmienia fakt, że mamy w tej sprawie do czynienia z trybem 

negocjacji z ogłoszeniem i z ofertą wstępną. W szczególności słowa: „wstępna”, na gruncie 

przepisów  ustawy  Pzp,  nie  należy  rozumieć  jako  „dowolna”.  Zarówno  z  art.  57  ust.  2,  jak  i               

z 

art.  58  ust.  1 ustawy  Pzp,  wynika,  że zamawiający  ma obowiązek  ocenić  ofertę wstępną 

także pod kątem jej odrzucenia na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zatem 

oferta taka musi 

odpowiadać określonym rygorom wynikającym z przepisów ustawy Pzp oraz              

z siwz, a co za tym idzie 

– nie może być kształtowana dowolnie z założeniem, że jej istotne 

postanowienia  będą  jeszcze  negocjowane.  Zarówno  dopuszczalność  złożenia  tylko  jednej 

oferty (z wyjątkiem oferty wariantowej, która w tym postępowaniu nie została dopuszczona), 

jak i wymóg zgodności oferty z siwz, jest regułą wyraźnie wskazaną w  art. 82 ustawy Pzp, 

który ma też zastosowanie do ofert wstępnych (art. 57 ust. 2 ustawy Pzp). Składając ofertę 

wstępną wykonawca musi zatem uwzględniać m.in. ww. reguły, a fakt, że po składaniu ofert 

wstępnych  odbędzie  się  etap  negocjacji,  nie  zwalnia  go  z  tego  obowiązku.  Po  to  bowiem 

zamawiający  udostępnia  wykonawcom  siwz,  także  zapraszając  do  składania  ofert 

wstępnych, aby następnie wykonawcy ci uwzględnili wymagania w niej zawarte. Skoro zatem                  

w  przedmiotowej  sprawie  zamawiający  nie  dopuścił  stosowania  technologii  próżniowej,  to 

oferta,  w  której  wskazano  transformatory  w  takiej  technologii,  nie  może  być  uznana  za 

zgodną  z  siwz,  bez  względu  na  to,  czy  jest  ofertą  wstępną,  czy  ostateczną  i  czy 

postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacyjnym.  

Nie można także zgodzić się z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą zakładał 

on możliwość negocjowania technologii wykonania transformatora, dlatego zaoferował także 

transformatory w technologii próżniowej. Odwołujący twierdzi, że opierał swoje założenie na 

fakcie,  że  zamawiający  wymagał  dołączenia  tabeli  określającej  oferowane  urządzenia 

(załącznik nr 9) zarówno do oferty wstępnej, jak i do oferty ostatecznej, co miałoby oznaczać, 

że w ofercie ostatecznej dopuszczalna byłaby zmiana w tym zakresie w stosunku do oferty 

wstępnej. Po pierwsze, jak wyżej wskazano, zamawiający wyraźnie poinformował w siwz, że 

technologia  próżniowa  nie  będzie  uznana  za  równoważną  do  wymaganej  rowingowej,  co 

oznacza, że nie zamierzał uznać jej za zgodną z siwz. Tym samym, bez względu na zakres 

przyszłych  negocjacji,  na  etapie  składania  oferty  wstępnej  wykonawca  zobowiązany  był 

zaoferować  transformatory  zgodne  z  siwz.  Po  drugie,  w  myśl  art.  58  ust.  2  ustawy  Pzp                  

(i  pkt  3.4.  siwz)  z

amawiający  prowadzi  negocjacje  jedynie  w  celu  doprecyzowania  lub 

uzupełnienia  opisu  przedmiotu  zamówienia  lub  warunków  umowy.  Nawet  jeśli  technologia 

KIO 847/20 

wykonania transformatora zostałaby objęta przedmiotem negocjacji i w ich wyniku doszłoby 

do  uzupełnienia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  siwz  o  technologię  próżniową,  to  dopiero                    

w  ofercie  ostatecznej  wyk

onawca  byłby  uprawniony  do  zaoferowania  transformatorów                         

w  takiej  technologii.  Odwołujący  nie  miał  natomiast  do  tego  podstaw  w  ofercie  wstępnej, 

gdyż  w  siwz  przekazanej  wraz  z  zaproszeniem  do  składania  ofert  wstępnych  takiej 

technologii  nie  dopuszczono. 

Po  trzecie,  sam  wymóg  dołączenia  do  obu  ofert  (wstępnej  i 

ostatecznej) 

tabeli określającej oferowane urządzenia, nie stanowi wystarczającej podstawy 

do założenia, że celem zamawiającego jest negocjowanie m.in. technologii transformatorów i 

ewentualne  dopuszczenie technologii próżniowej. W szczególności zamawiający nigdzie nie 

wskazał, po co wykonawcy mają złożyć ww. tabelę dwukrotnie, jak też odwołujący go o to nie 

pytał. Tym samym nie istniały żadne jednoznaczne informacje w tym zakresie. Domniemanie 

odwołującego nie było więc oparte na żadnych uzasadnionych podstawach i w związku z tym 

nie  powinno  prowadzić  do  zignorowania  jednoznacznego  postanowienia  siwz  o 

niedopuszczalności  stosowania technologii  próżniowej.   Generalnie zresztą wykonawca nie 

powinien kształtować swojej oferty w oparciu o domniemania, ale w oparciu o postanowienia 

dokumentacji  postępowania,  korzystając  w  razie  wątpliwości  z  możliwości  zadawania 

zamawiającemu  pytań.  Argumentacja  odwołującego  nie  stanowi  zatem  podstawy  do 

uznania, że zamawiający niezasadnie odrzucił jego ofertę wstępną na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Nie można też zgodzić się z odwołującym, że stosując art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy 

Pzp  „odpowiednio”  (art.  57  ust.  2  ustawy  Pzp)  zamawiający  powinien  powstrzymać  się  od 

odrzucenia ofert wstępnych. Jak wskazano już wyżej, oferta wstępna nie może być składana                   

w  oderwaniu  od  wymagań  wynikających  z  siwz  i  ustawy  Pzp.  Nie  można  wykluczyć,  że                         

w 

jakichś innych konkretnych stanach faktycznych, przede wszystkim z uwagi na określone 

postanowienia  siwz,  stosowanie  ww.  przepisów  „odpowiednio”  pozwoli  jakiemuś 

zamawiającemu  nie  odrzucić  oferty  wstępnej.  Jednakże  w  niniejszej  sprawie  ani  przepisy 

ustawy  Pzp,  ani 

postanowienia  siwz,  nie  dają  podstaw  do  takiego  zaniechania.  Wymogi 

złożenia tylko jednej oferty wstępnej, zgodności oferty z siwz oraz niestosowania technologii 

próżniowej zostały jasno wyrażone w art. 82 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, punkcie 4.4.2. 

specyfikacji  technicznej    i  punkcie  1.13    i  15.4.  siwz.  Stosowanie  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  2 

ustawy Pzp  

„odpowiednio” w sposób, w jaki chce tego odwołujący, prowadziłoby zatem do 

pominięcia  jednoznacznych  reguł  obowiązujących  w  tym  postępowaniu  i  w  efekcie  do 

naruszenia zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

KIO 847/20 

Wobec  powyższych  ustaleń,  pozostająca  przedmiotem  sporu  kwestia,  czy  złożona 

przez  odwołującego oferta wstępna  z  transformatorami  w  technologii  próżniowej  jest  ofertą 

wariantową,  czy  nie,  nie  ma  już  znaczenia  dla  oceny  zasadności  jej  odrzucenia.  Niemniej 

jednak  Izba  zwraca  uwagę,  że  z  art.  2  pkt  7  i  art.  36  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  wynika,  że                       

z  ofertą  wariantową  mamy  do  czynienia  wówczas,  gdy  jej  złożenie  i  minimalne  warunki 

zostały  przewidziane  w  siwz.  Z  powyższego  należałoby  wywieść  wniosek,  że  w  sytuacji 

złożenia  więcej  niż  jednej  oferty  albo  oferty  przewidującej  odmienny  od  siwz  sposób 

wykonania  zamówienia,  zastosowanie  co  do  zasady  znajdą  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  2  ustawy 

Pzp,  a  nie  przepisy  dotyczące  ofert  wariantowych,  jeśli  zamawiający  nie  przewidywał  ich 

złożenia.  Tym  samym  nie  każda  „nadmiarowa”  lub  niezgodna  z  siwz  oferta  jest  ofertą 

wariantową.  

W  przedmiotowej  sprawie,  jak  wskazano  wyżej,  nie  ma  to  jednak  znaczenia  dla 

stwierdzenia, że zamawiający zasadnie odrzucił oferty wstępne odwołującego na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Izba  stwierdziła,  że  nie  potwierdziły  się 

zarzuty 

podniesione w odwołaniu, dlatego też postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając 

na podstawie przepisów  art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192      

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący    …………………….