KIO 820/20 WYROK dnia 6 lipca 2020 r.

Sygn. akt KIO 820/20 

WYROK 

z dnia 6 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2  lipca 

2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę:  D. G. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  OAZA  Usługi  Ogrodnicze  D.  G.  z 

siedzibą w Prabutach; 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miejską Iława; 

przy  udziale  wykonawców:  Przedsiębiorstwa  Usługowo-Handlowego  EKO  Sp.  z  o.  o.  

z 

siedzibą w Iławie oraz Wielobranżowego Zakładu Usługowo-Produkcyjnego SPOMER 

Sp. z o.o. z siedzibą w Iławie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie zamawiającego; 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  w  wysokości  11  840  zł  94  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy 

osiemset  czterdzieści  złotych  i  94  grosze)  obciąża  wykonawcę:  D.  G.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  OAZA  Usługi  Ogrodnicze  D.  G.  z  siedzibą  w 

Prabutach, i: 

zalicza  w  poczet kosztów  postępowania kwotę 7  500 zł  00  gr  (słownie:  siedem  

tysięcy  pięćset  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  D.  G. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze 

D. G. 

z siedzibą w Prabutach, tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy:  D.  G.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  OAZA  Usługi  Ogrodnicze  D.  G.  z  siedzibą  w  Prabutach  na  rzecz 

zamawiającego:  Gminy  Miejskiej  Iława  kwotę  4  340  zł  94 gr  (słownie:  cztery 

tysiące  trzysta  czterdzieści  złotych  dziewięćdziesiąt  cztery  grosze),  stanowiącą 

uzasadnione  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia 

pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz koszty noclegu. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)  na niniejszy wyrok  - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia  

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Elblągu. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 820/20 

UZASADNIENIE 

Gmina  Miejska  Iława  (dalej  „zamawiający”)  prowadzi,  w trybie  przetargu 

nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Utrzymanie  

i  konserwację  terenów  zieleni  miejskiej  na  obszarze  miasta  Iławy  -  sektory  I,  II,  III,  IV”  

z  podziałem  na  cztery  części;  znak  sprawy:  ZP.271.4.2020  (dalej  „postępowanie”  lub 

„zamówienie”). 

Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w przepisach  wydanych  

na podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  19  lutego  2020  r.  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  numerem  

514171-N-2020. 

W dniu 15 kwietnia 

2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wniesione  przez 

wykonawcę:  D.  G.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. z siedzibą w Prabutach (dalej „odwołujący” lub „Oaza”).  

Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 4 i art. 182 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp, wzn

iósł odwołanie od czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających 

na 

odrzuceniu  oferty  odwołującego,  oznaczonej  nr  3.  Podstawą  odwołania  była  czynność 

zamawiającego  dokonana  10  kwietnia  2020  r.  W  tym  dniu  zamawiający  zawiadomił 

odwołującego  o  odrzuceniu  jego  oferty  w  postępowaniu  na  realizację  części  1,  2  i  3 

zamówienia. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 

1.  art. 23 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 

797  ze  zm.)  - 

dalej  „ustawa  o  odpadach”,  poprzez  jego  błędne  zastosowanie  

i w konsekwencji odrzucenie jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy 

ustawa o odpadach nie będzie miała do niniejszej spawy zastosowania; 

z ostrożności, błędną wykładnię art. 23 ust. 2 pkt 6 ustawy o odpadach w zw. z art. 3 ust. 

1 pkt 32 i 42 tej ustawy przez błędne przyjęcie, że odwołujący nie jest wytwórcą odpadów 

i  w  konsekwencji  zastosowanie  będzie  miał  art.  23  ust.  1  odnoszący  się  do  zbierania 

odpadów,  podczas gdy  w  rozumieniu ustawy  o odpadach jest  wytwórcą  odpadów  i  nie 

zbiera  odpadów,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że jego oferta jest ofertą 

zawierającą  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  podczas  gdy 

oferta nie była za niska w stosunku do pozostałych składanych ofert;  

art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez nieudostępnienie odwołującemu wyjaśnień złożonych 

przez wykonawcę: Wielobranżowy Zakład Usługowo-Produkcyjny i Handlowy Spomer Sp. 

z 

o.o.  z  siedzibą  w  Iławie  (dalej  „przystępujący”  lub  „Spomer”)  z  uwagi  na  fakt,  

że wykonawca zastrzegł, że te wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas 

gdy  takie  zastrzeżenie  powinno  pojawić  się  najpóźniej  na  etapie  składania  oferty  wraz  

z  dowodem,  że  dane  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorcy,  a  skoro  takiego 

zastrzeżenia ani dowodu nie było, zamawiający miał obowiązek udostępnić odwołującemu 

złożone wyjaśnienia. 

W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący 

wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 

unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez 

odwołującego; 

nakazanie  zamawiającemu  udostępnienia  odwołującemu  wyjaśnień  złożonych  przez 

Spomer; 

a  w  przypadku,  gdyby 

zamawiający  przed  wydaniem  orzeczenia  w  niniejszej  sprawie 

zawarł umowę z wykonawcą, wniósł o: 

unieważnienie umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i prawnych, uzasad

niających wniesienie odwołania.  

Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty w postępowaniu, którą 

złożył dla części 1, 2 i 3 zamawiający wskazał, że proponowana przez niego cena jest rażąco 

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a to z uwagi na fakt, że nie przewidział w ofercie 

konieczności  utylizacji  odpadów.  Jak  podniósł  zamawiający,  na  odwołującym  ciążył 

obowiązek,  zgodnie  z  art.  23  ust.  2  pkt  6  ustawy  o  odpadach,  polegający  na  konieczności 

przewidzenia  w  ofercie  kosztów  utylizacji  odpadów,  bowiem  urobek  z  koszenia  będzie 

pozyskiwany  nie  z  nieruchomości  odwołującego,  a  z  nieruchomości  należącej  do 

zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał,  że  argumentacja  zamawiającego  opiera  się  na  błędnym 

rozumieniu  przepisów  ustawy  o  odpadach.  Po  pierwsze,  zamawiający  wzywał  kilkakrotnie  

do  udzielenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  ustawy  Pzp.  Na  wyjaśnienia  odwołujący 

odpowiadał,  co  zresztą  zamawiający  przyznał  w  treści  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty. 

Ponadto odwołujący w wyjaśnieniach wskazywał, że wytworzony urobek z koszenia zostanie 

przeznaczony  na  kompostownik  dla  rolników.  W  jego  ocenie,  złożone  wyjaśnienia  były 

rzetelne, obszerne i wyjaśniały poszczególne pozycje oferty, tym samym zamawiający nie miał 

podstaw do uznania, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu. 

Odwołujący  nie  zgadza  się  ponadto  ze  stanowiskiem  zamawiającego,  że  ustawa  o 

odpadach  ma  do  niego  zastosowanie.  Zgodnie  bowiem  z  art.  2  pkt  6  ustawy  o  odpadach 

przepisów  tej  ustawy  nie  stosuje  się  do  biomasy  w  postaci  innych,  niebędących 

niebezpiecznymi,  naturalnych  substancji  pochodzących  z  produkcji  rolniczej  lub  leśnej  

- wykorzystywanej w rolnictwie, 

leśnictwie lub do produkcji energii z takiej biomasy za pomocą 

procesów lub metod, które nie są szkodliwe dla środowiska ani nie stanowią zagrożenia dla 

życia i zdrowia ludzi. W konsekwencji odwołujący prawidłowo nie ujął w swojej ofercie kosztów 

utylizacji.  Wszak  skoro  urobek  po  koszeniu  będzie  przeznaczany  na  cele  rolnicze  

tj. na kompostownik, ustawa o odpadach nie ma zastosowania

. Błędnie więc, z powodu błędnej 

wykładni przepisów, zamawiający odrzucił jego ofertę złożoną dla części 1, 2 i 3 zamówienia. 

Ponadto, z ostrożności odwołujący wskazał, że nawet gdyby ustawa o odpadach miała 

do niego zastosowanie, zgodnie z art. 23 ust. 2 

pkt 6 ustawy o odpadach zakazuje się zbierania 

poza miejscem wytwarzania odpadów zielonych. Zbieraniem zaś, w rozumieniu art. 3 ust. 1 

pkt  34  ustawy  o  odpadach, 

jest  gromadzenie  odpadów  przed  ich  transportem  do  miejsc 

przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru  

i  składu  odpadów  i  niepowodujące  zmiany  klasyfikacji  odpadów  oraz  tymczasowe 

magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. cytowanej ustawy. Wytwórcą odpadów 

jest zaś, w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy o odpadach każdy, którego działalność lub 

bytowanie powoduje powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdy, kto 

przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru 

lub  składu  tych  odpadów;  wytwórcą  odpadów  powstających  w  wyniku  świadczenia  usług  

w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz 

sprzątania,  konserwacji  i  napraw  jest  podmiot,  który  świadczy  usługę,  chyba  że  umowa  

o świadczenie usługi stanowi inaczej. 

Zatem,  w 

rozumieniu  ustawy  o  odpadach,  na  którą  powołuje  się  zamawiający,  

to 

odwołujący jestem wytwórcą odpadów zielonych (urobku po koszeniu), albowiem ani SIWZ 

ani  ogłoszenie  nie  zawierały  informacji,  że  to  zamawiający  będzie  wytwórcą  odpadów 

zielonych.  W  konsekwencji,  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  że  umowa  z  wykonawcą 

zawierałaby postanowienie umowne, że zamawiający będzie wytwórcą odpadów, skoro jest  

to postanowienie istotne, od którego zależna jest wartość zamówienia, zatem musiałoby się  

to 

znaleźć  w  SIWZ.  Stąd  też  błędnie  rozumienie  przepisów  ustawy  o  odpadach  przez 

z

amawiającego,  doprowadziło  do  błędnej  decyzji  o  uznaniu  oferty  odwołującego  za  ofertę 

zawierającą rażąco niską cenę, a w konsekwencji do odrzucenia oferty. 

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy 

Pzp, 

odwołujący  podniósł,  że  pismem  z  9  kwietnia  2020  r.  zamawiający  błędnie  

i  z  naruszeniem 

przepisów  ustawy  Pzp  odmówił  odwołującemu  udostępnienia  wyjaśnień 

złożonych przez Spomer z uwagi na fakt, że wykonawca zastrzegł, że te wyjaśnienia objęte 

są tajemnicą  przedsiębiorstwa. Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  1 ustawy  Pzp 

postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Natomiast, zgodnie z ust. 3 ww. przepisu 

nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert 

lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Spomer  nie  wskazał  najpóźniej  w  ofercie,  aby  jakiekolwiek  dane  ujawniane  w  toku 

postępowania  były  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  ani  tym  bardziej  nie  wykazał,  aby  te 

informacje  stanowiły  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Postępowanie  co  do  zasady  jest  jawne  

i 

odwołujący  ma  prawo  uzyskać  informacje  co  do  wyjaśnień  złożonych  przez  Spomer. 

Wykonawca  nie  ma  prawa  powoływać  się  na  rzekomą  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  której 

istnienia nie wykazał. 

Zamawiający, w dniu 15 kwietnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 

185  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  w

niesieniu  odwołania,  wzywając  ich  do  złożenia  przystąpienia.  

Do 

p

ostępowania  odwoławczego  przystąpili,  w  dniu  17  kwietnia  wykonawcy: 

Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe  EKO  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Iławie  oraz 

Wielobranżowy Zakład Usługowo-Produkcyjny SPOMER Sp. z o.o. z siedzibą w Iławie, 

zgłaszając swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 1 lipca 2020 r. 

złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. 

Przystępujący Spomer, w dniu 1 lipca 2020 r., złożył do akt sprawy pismo procesowe, 

w którym zaprezentował swoje stanowisko. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treścią  SIWZ,  treścią 

oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  odwołującego,  treścią  korespondencji 

prowadzonej  pomiędzy  zamawiającym  a  odwołującym  w  przedmiocie  rażąco  niskiej 

ceny, 

po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  odpowiedzią  na  nie,  stanowiskiem 

przystępującego Spomer, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron 

i 

uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła  

i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy 

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwie

rdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

złożył ofertę w postępowaniu na zadania 1, 2 i 3 i ubiega się o zamówienie. Jego oferta została 

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi 

na 

to,  że  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  W  przypadku 

uwzględnienia  niniejszego  odwołania  oferta  odwołującego  zostanie  poddana  ocenie,  a  tym 

samym odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy,  w  tym  

w  szczególności  z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treści  SIWZ,  treści  oferty  złożonej  

w  postępowaniu  przez  odwołującego,  treści  korespondencji  prowadzonej  pomiędzy 

zamawiającym a odwołującym w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Izba dopuściła i poddała 

ocenie  dowody  wnioskowane  przez 

zamawiającego  i  przystępującego  Spomer,  złożone  na 

rozprawie przez 

zamawiającego i załączone do pisma procesowego przystępującego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  zamawiający  prowadzi  postępowanie,  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp 

na  usługi  utrzymania  i  konserwacji 

terenów zieleni miejskiej na obszarze miasta Iławy. Zgodnie z pkt III SIWZ - Opis przedmiotu 

zamówienia zamówienie zostało podzielone na cztery części, natomiast szczegółowy zakres 

usługi opisano we wzorach umów, wraz załącznikami dla poszczególnych części zamówienia. 

Wzory umów stanowią załączniki nr 7a, 7b, 7c i 7d do SIWZ. Zakres czynności, które wykonać 

winien  wykonawca dla części  1,  2  i  3, których dotyczy  odwołanie opisano w  pkt  III,  ppkt  2: 

Przedmiot  zamówienia  obejmuje  cztery  części  :  1)  Część  1  -  sektor  I  -  Centrum  obejmuje 

bieżące utrzymanie i konserwację terenów zieleni w zakresie: a) koszenia terenów zieleni oraz 

grabienia  liści,  b)  odchwaszczania  trawników,  c)  pielęgnacji  krzewów  i  żywopłotów,  

d) usuwania odrostów korzeniowych z drzew, e) nasadzeń roślin jednorocznych i cebulowych, 

f) bieżącej pielęgnacji bylin, różanek, pnączy, g) bieżącej pielęgnacji kwietników sezonowych, 

h) oczyszczania terenów zieleni z zanieczyszczeń, i) opróżnianiu koszy miejskich na odpadki, 

j)  utrzymania  por

ządku  na  placach  zabaw,  k)  wymiany  piasku  w  piaskownicach,  

l)  oczyszczania  ciągów  pieszo-rowerowych,  chodników,  placów  i  innych  powierzchni 

utwardzonych  na  obszarze  objętym  zamówieniem,  m)  utrzymania  elementów  małej 

architektury  (ławki,  kosze  na  śmieci,  donice,  fontanny,  pergole,  trejaże),  n)  oczyszczania  

z zanieczyszczeń brzegów jeziora Mały Jeziorak, o) szczegółowy wykaz obowiązków zawiera 

załączniki nr 1 do wzoru/projektu umowy dla części 1 - sektor I – Centrum, p) obszar objęty 

zamówieniem  przedstawiono  w  załączniku  nr  2  do  wzoru/projektu  dla  części  1  -  sektor  I  

– Centrum; 2) Część 2 - sektor II - Północ obejmuje bieżące utrzymanie i konserwację terenów 

zieleni  w  zakresie:  a)  koszenia  terenów  zieleni  oraz  grabienia  liści,  b)  pielęgnacji  krzewów  

i żywopłotów, c) usuwania odrostów korzeniowych z drzew, d) nasadzeń roślin jednorocznych 

i  cebulowych,  e)  bieżącej  pielęgnacji  bylin,  różanek,  f)  bieżącej  pielęgnacji  kwietników 

sezonowych,  g)  oczyszczania  terenów  zieleni  z  zanieczyszczeń,  h)  opróżnianiu  koszy 

miejskich  na  odpadki,  i)  utrzymania  porządku  na  placach  zabaw,  j)  wymiany  piasku  

w  piaskownicach,  k)  oczyszczania  ciągów  pieszo-rowerowych,  chodników,  placów  i  innych 

powierzchni  utwardzonych  na  obszarze  objętym  zamówieniem,  l)  oczyszczenia  

z  zanieczysz

czeń  brzegów  oczka  wodnego  przy  ul.  Ostródzkiej,  m)  oczyszczanie  tzw. 

„Młynówki”,  n)  szczegółowy  wykaz  obowiązków  zawiera  załącznik  nr  1  do  wzoru/projektu 

umowy dla części 2 - sektor II - Północ, o) obszar objęty zamówieniem i lokalizację terenów 

zieleni p

rzedstawiono w załącznikach nr 2a, 2b, 2c i 3 do wzoru/projektu umowy dla części 2 

-  sektor  II  - 

Północ,  p)  wykaz  terenów  zieleni  do  utrzymania  zawiera  załącznik  nr  3  do 

wzoru/projektu umowy dla części 2 - sektor II – Północ, q) wykaz ciągów do utrzymania zawiera 

załącznik nr 4 do wzoru/projektu umowy dla części 2 - sektor II – Północ; 3) Część 3 - sektor 

III  - 

Południe  obejmuje  bieżące  utrzymanie  i  konserwację  terenów  zieleni  w  zakresie:  a) 

koszenia terenów zieleni oraz grabienia liści, b) pielęgnacji krzewów i żywopłotów, c) usuwania 

odrostów korzeniowych z drzew, d) nasadzeń roślin jednorocznych i cebulowych, e) bieżącej 

pielęgnacji  bylin,  różanek,  f)  bieżącej  pielęgnacji  kwietników  sezonowych,  g)  oczyszczania 

terenów zieleni z zanieczyszczeń, h) opróżnianiu koszy miejskich na odpadki, i) utrzymania 

porządku  na  placach  zabaw,  j)  wymiany  piasku  w  piaskownicach,  k)  oczyszczania  ciągów 

pieszo-

rowerowych,  chodników,  placów  i  innych  powierzchni  utwardzonych  na  obszarze 

objętym  zamówieniem,  l)  oczyszczenia  z  zanieczyszczeń  brzegów  oczka  wodnego  przy  

ul. Gdańskiej, m) szczegółowy wykaz obowiązków zawiera załącznik nr 1 do wzoru/projektu 

umowy dla części 3 - sektor III - Południe, n) obszar objęty zamówieniem i lokalizację terenów 

zieleni  przedstawiono  w  załącznikach  nr  2a,  2b  i  3  do  wzoru/projektu  umowy  dla  części  3  

-  sektor  III  - 

Południe,  o)  wykaz  terenów  zieleni  do  utrzymania  zawiera  załącznik  nr  3  

do wzoru/projektu umowy dla części 3 - sektor III – Południe, p) wykaz ciągów do utrzymania 

zawiera załącznik nr 4 do wzoru/projektu umowy dla części 3 - sektor III – Południe. 

Ponadto,  w  pkt 

III  ppkt  5  zamawiający  zaznaczył,  że  wszystkie  pozyskane  odpady 

należy  zagospodarować zgodnie z  zapisami ustawy  z  dnia 14  grudnia 2012  r.  o odpadach 

(Dz.U.2019.701  t.j.)  - 

nie  jest  wymagane  posiadanie  zezwolenia  na  zbieranie  odpadów  

z terenu miasta Iławy. 

Ponadto, jak ustaliła Izba, zamawiający w pkt XIII SIWZ - Opis sposobu obliczania ceny 

oferty (dotyczy wszystkich części) przewidział, że: 1. Wykonawca określi cenę za wszystkie 

elementy zamówienia, niezbędne do zrealizowania zamówienia w danej części zamówienia. 

2.  Cena  ofertowa  dla  sektora  (części)  I,  II,  III,  IV:  1)  Cena  podana  w  ofercie  powinna 

obejmowa

ć wszystkie koszty i składniki związane z kompleksowym wykonaniem zamówienia 

w  tym  m.in.  koszty  ubezpieczania  OC,  koszty  wywozu  i  utylizacji  odpadów  i  śmieci  

do  Regionalnej  Instalacji  Przetwarzania  Odpadów  Komunalnych,  wszystkie  podatki  i  inne 

koszty,  które  będą  opłacane  przez  Wykonawcę  w  ramach  umowy,  wszelkie  inne  wydatki 

związane z realizacją zadania, w tym między innymi koszty ewentualnych odszkodowań, opłat 

itp. 2) Cena za prace określone: - w sektorze (części) I w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 

1a tabela l.p. 1-5, - 

w sektorze (części) II w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1b tabela l.p. 

w sektorze (części) III w pkt 1 formularza ofertowego wzór 1c tabela l.p. 3, 

w sektorze (części) IV w pkt 1 formularza ofertowego wzór 1d tabela l.p. 1-11 

jest ceną ryczałtową, w związku z czym strony nie mogą zmienić ceny wykonania zamówienia 

przedstawionej  w  formularzu  ofe

rtowym  wzór  nr  1a,  1b,  1c,  1d  bez  względu  na  faktyczny 

zakres  prac  niezbędny  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Musi  ona  zawierać  wszelkie 

koszty  niezbędne  do  zrealizowania  pełnego  zakresu  przedmiotu  zamówienia.  3)  Cena  za 

prace określone: - w sektorze (części) I w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1a tabela l.p. 

w sektorze (części) II w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1b l.p. 1, 3-7, 11-13, 20-21, 

w sektorze (części) III w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1c tabela l.p. 1-2, 4-9, 13-16, 

w sektorze (części) IV w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1d tabela l.p. 12-15 jest 

ceną  umowną  i  wykonawca  otrzyma  wynagrodzenie  za  faktycznie  wykonane  prace.  3. 

Wykonawca zobowiązany jest przewidzieć wszelkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę 

zamówienia i ująć je w cenie oferty, a tym samym należy przewidzieć cały przebieg realizacji 

usługi,  a  wszystkie  utrudnienia  wynikające  z  warunków  realizacji  Wykonawca  winien 

uwzględnić w podanej cenie ofertowej. 4. Cenę oferty (wartość brutto oferty) należy wyliczyć 

zgodnie z  ustawą z  dnia  11  marca  2004  r.  o  podatku od  towarów  i  usług (Dz.U.2018.2174  

z  późn.  zm.).  5.  Wykonawcy  mający  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  poza  terytorium 

Rzeczpospolitej  Polskiej,  którzy  nie  mają  obowiązku  naliczania  i  odprowadzania  podatku  

od towarów i usług, dla zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

uwzględniają  w  cenie  oferty  podatek,  który  ma  obowiązek  zapłacić  zamawiający.  6.  Jeżeli 

parametr  miejsca  tysięcznego  jest  poniżej  5  to  parametr  setny  zaokrągla  się  w  dół,  jeżeli 

parametr miejsca tysięcznego jest 5 i powyżej to parametr setny zaokrągla się w górę. Przy 

wyliczaniu wartości cen poszczególnych elementów należy ograniczyć się do dwóch miejsc 

po  przecinku  na  każdym  etapie  wyliczenia  ceny.  7.  Ostateczną  cenę  oferty  stanowi  suma 

podana w formularzu cenowym. 8. Upusty ofe

rowane przez wykonawcę muszą być zawarte  

w cenach jednostkowych. 9. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską 

cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  może  zwrócić  się  do  każdego  wykonawcy  

o udzielenie 

w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ 

na  wysokość  ceny.  Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  żądania  od  każdego  wykonawcy 

kompletnego kosztorysu ofertowego od Wykonawc

ów, których oferty mogą zawierać rażąco 

niską cenę. 10. Wszystkie podatki, cła i inne koszty, które będą opłacane przez Wykonawcę 

w ramach umowy, powinny być doliczone do stawek, cen i ostatecznej ceny oferty złożonej 

przez wykonawcę. Zastosowanie przez wykonawcę stawki podatku VAT od towarów i usług 

niezgodnego z przepisami ustawy o podatku o towarów i usług oraz podatku akcyzowego jest 

równoznaczne z błędnym obliczeniem ceny i skutkuje odrzuceniem oferty ( art. 89 ust.1 pkt 6 

ustawy  Pzp).  11.  Koszty  odwiedzenia  miejsca  realizacji  umowy  poniesie  Wykonawca.  

12.  Należy  przewidzieć  cały  przebieg  realizacji  usługi,  a  wszystkie  utrudnienia  wynikające  

z  warunków  realizacji  Wykonawca  winien  uwzględnić  w  podanej  cenie  ofertowej.  

13. Określona w ten sposób cena oferty służyć będzie wyłącznie do porównania ofert i wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  Rozliczenia  za  realizację  zamówienia  będą  prowadzone  

na  podstawie  obmiarów  i  cen  jednostkowych.  14.  Przy  obliczaniu  wynagrodzenia  należy 

uwzględnić przepisy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w sprawie 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej w 2019 r. (Dz.U. 2018 poz. 1794) 15. Jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta, 

której  wybór  prowadziłby  do  powstania  u  zamawiającego  obowiązku  podatkowego  zgodnie  

z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy  

do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć 

zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku Wykonawca, składając ofertę, jest zobligowany 

poinformować  zamawiającego,  że  wybór  jego  oferty  będzie  prowadzić  do  powstania  

u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru / usługi, których 

dostawa / świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez 

kwoty podatku. 

Jednocześnie,  na  podstawie  akt  sprawy,  Izba  ustaliła,  że  zamawiający  trzykrotnie 

wzywał  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Po  raz 

pierwszy pismem z 12 marca 2020 r. wezwał między innymi do złożenia wyjaśnień w zakresie 

dotyczącym  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny,  w  zakresie 

wykonania usługi koszenia trawy. Zamawiający wskazał, że cena na poziomie 0,06 zł/m

 nie 

została  skalkulowana  prawidłowo,  ponieważ  w  cenie  za  ten  element  wykonawca  miał 

obowiązek  uwzględnić:  koszt  zatrudnienia  pracownika,  koszt  koszenia  kosiarka  spalinową, 

kosą  spalinową,  oraz  ręczne  dokaszanie  miejsc  przy  krawężnikach,  obrzeżach,  lampach, 

znakach  drogowych.  Ponadto  na  koszt  ceny  jednostkowej  wpływają:  amortyzacja  sprzętu, 

zakup paliwa, załadunek z transportem urobku, utylizacja urobku (której koszt za 1 kilogram  

w RIPOK wynosi 0,32 zł.). W związku z powyższym zamawiający, zwrócił się do odwołującego 

o przedstawienie szczegółowych  wyliczeń  oraz  przedstawienie dowodów,  potwierdzających 

prawdziwość i prawidłowość kalkulacji kosztów, w szczególności kosztów nakładu pracy przy 

uwzględnieniu  przepisów  Rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  10  września  2019  r.  

w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki 

godzinowej  w  2020  r.  (Dz.U.

2019.1778),  ilości  pracowników,  sprzętu  oraz kosztów  wywozu 

(transportu  oraz  opłaty  za  przyjęcie  odpadów)  odpadów  do  Regionalnej  Instalacji 

Przetwarzania  Odpadów  Komunalnych,  a  także  wyjaśnienie,  jakie  szczególne  okoliczności 

sprzyjające wykonawcy spowodowały obniżenie kosztów w tej, oraz innych kwestionowanych 

prz

ez zamawiającego pozycjach.  

Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na 16 marca 2020 r. Wyjaśnienia 

wykonawcy,  złożone  na  wezwanie,  w  dalszym  ciągu  budziły  wątpliwości  zamawiającego,  

z powyższych powodów wezwał on ponownie odwołującego do złożenia wyjaśnień. W piśmie 

wskazał między innymi, że wykonawca w zakresie części 2 w pozycji 1 - koszenie trawy odniósł 

się do kosztów utylizacji. Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie szczegółowo tego zakresu, 

m.in.:  osobiste  wykorzystanie  urobku,  przekazani

e  osobie  fizycznej  urobku.  Zamawiający 

dopytuje,  czy  wykonawca  lub  osoba,  której  chce  przekazać  urobek  posiada  stosowne, 

wymagane  prawem,  zgody/pozwolenia/decyzje  w  zakresie  zagospodarowania  bioodpadów 

we własnym zakresie. Jeśli tak, proszę o dołączenie dowodów.  

Zamawiający  wyznaczył  termin  na  złożenie  wyjaśnień  na  dzień  24  marca  2020  r. 

Wykonawca Oaza złożył  wyjaśnienia,  w  których wskazał,  że w  zakresie zagospodarowania 

bioodpadów,  zgodnie  z  ustawą  o  odpadach  posiadacz/  wytwórca  odpadów  oraz  osoby 

fizyczn

e, prowadzące kompostownie na potrzeby własne nie potrzebują zgody, pozwolenia ani 

decyzji.  

W świetle  uzyskanych wyjaśnień  zamawiający  doszedł  do  wniosku,  że istotnym jest 

ustalić,  czy  wykonawca  w  pozostałych  częściach  zamierza  w  ten  sam  sposób  realizować 

zadanie, z powyższych powodów pismem z 7 kwietnia 2020 r. wezwał do złożenia wyjaśnień, 

zada

jąc  następujące  pytanie:  Wykonawca  wyjaśnił,  że  w  części  2  zamierza  kompostować 

odpady.  Zamawiający  dopytuje  co  wykonawca  zamierza  zrobić  z  urobkiem  w  pozostałych 

częściach: tj. części 1 oraz części 3.” 

Zamawiający  wyznaczył  termin  na  złożenie  wyjaśnień  na  dzień  8  kwietnia  2020  r. 

Odwołujący udzielił odpowiedzi wyjaśniając, że wykonawca w pozostałych częściach również 

zagospodaruje urobek w sposób, w jaki opisał dla części 2 tzn. „na miarę swoich możliwości 

wykorzysta  osobiście,  a  nadwyżkę  przekaże  osobie  fizycznej  celem  wykorzystania  np.  

w kompostowniku”. 

Zamawiający  10  kwietnia  2020  r.  poinformował  wykonawców  o  odrzuceniu  ofert  

w postępowaniu, oznaczonych nr 3 i 4, w tym złożonej przez odwołującego. W uzasadnieniu 

faktycznym odrzucenia oferty wykonawcy Oaza 

wskazał, że wykonawcy zobowiązani byli ująć 

wszelkie koszty związane z kompostowaniem w pozycji 1 formularza ofertowego. Odwołujący 

w  swoim  wyjaśnieniu  z  7  kwietnia  2020  r.  oświadczył,  iż  wszystkie  części  postępowania,  

na  które  złożył  oferty  tj.  część  1,  2  i  3,  skalkulował  w  oparciu  o  te  same  składowe  cen 

jednostkowych  przyjmując,  iż  urobek  wykorzysta  osobiście,  a  nadwyżkę  przekaże  osobie 

fizycznej  w  celu  kompostowania,  co  nie  wygeneruje  kosztów.  Zamawiający  zauważył,  

iż  wykonawca  jako  przedsiębiorca  powinien  zagospodarować  bioodpady  zgodnie  z  ustawą  

o odpadach. Tymczasem, przy obliczaniu ceny  jednostkowej za koszenie trawy przewidział 

oszczędności,  które  miało  mu  generować  kompostowanie  we  własnym  zakresie.  Działając 

jednak zgodnie z prawem, 

należało w tej pozycji uwzględnić utylizację pokosu, w zakładzie 

unieszkodliwiania odpadów na poziomie ok. 250,00 zł. netto/ tona. Należy dodatkowo mieć  

na  uwadze,  że  kompostowaniu  będzie  podlegać  nie  tylko  pokos  trawy,  ale  i  masa  zielona  

z pielęgnacji krzewów w skupinach, żywopłotach, różankach, pielenia, czy utylizacji nasadzeń 

sezonowych  po  ich  usunięciu  z  rabat,  a  także  grabienia  liści.  Wobec  czego  bezkosztowa 

utylizacja, 

skalkulowana w tych pozycjach zaniżyła ceny jednostkowe. Z uwagi na to, że koszt 

utyliza

cji  urobku  z  koszenia  oraz  innych  opadów  zielonych  jest  istotnymi  składnikiem 

cenotwórczym  przy  zadaniu  polegającym  na  utrzymaniu  terenów  zieleni,  oraz  działając  

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp, 

zamawiający  podjął  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  Oaza  z  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego w części 1, 2, 3. 

Ponadto,  Izba  ustaliła,  że  wykonawca  Oaza,  zwrócił  się  do  zamawiającego  pismem  

z  7  kwietnia  2020  r.,  o  udostępnienie  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawców  

w postępowaniu, dotyczących wyliczenia ceny w złożonych ofertach. Zamawiający, pismem  

z  9  kwietnia  2020  r.  odmówił  odwołującemu  udostępnienia  wyjaśnień  złożonych  przez 

przystępującego Spomer argumentując, iż ten zastrzegł w złożonym piśmie, że informacje tam 

zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, 

iż  w  niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie 

nie zasługuje na uwzględnienie. 

Od

wołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  

w  zw.  z  art.  90  ust.  3 ustawy  Pzp poprzez  przyjęcie,  że jego oferta jest ofertą zawierającą 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  podczas  gdy  oferta  nie  była  

za niska w stosunku do pozostałych składanych ofert. Odwołujący argumentował, że łączna 

cena za realizację zamówienia nie odbiega od cen pozostałych wykonawców, którzy ubiegali 

się o udzielenie zamówienia, nie można zatem uznać, że zaproponowana przez wykonawcę 

cena jest rażąco niska, czyli  znacząco odbiegająca od cen rynkowych i wskazująca na fakt 

wykonywania zamówienia poniżej kosztów. 

W tym miejscu skład orzekający zwraca uwagę, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 

ustawy  Pzp

, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się 

rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego,  

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  

o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu. 

Obowiązek  wezwania  do  wyjaśnień,  zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp  zachodzi,  

gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej 

o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  

z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  chyba  

że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie 

z art. 90 

ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień 

lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, zgodnie 

z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę 

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

N

ależy jednak podkreślić, że zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej 

innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu, a nawet jedynie ich istotne części składowe 

budzą  jego  wątpliwości,  mimo  iż  cena  całkowita  lub  koszt  nie  jest  niższa  niż  szczególny 

ustawowy  limit  lub  też  cena  oferty  nie  odbiega  od  cen  zaproponowanych  przez  innych 

wykonawców.

W  zakresie 

tego, jakie elementy zamówienia można uznać za  istotne ważne 

jest jedynie, aby owe 

części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy 

wynagrodzeniu  ryczałtowym)  albo,  jeśli  są  to  istotne  części  zamówienia,  które  stanowią 

przedmio

t odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym).  

Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności niniejszej sprawy stwierdzić należy, 

że w sytuacji gdy zamawiający uznał, że dany element ceny oferty odwołującego, budzi jego 

wątpliwości, albowiem wskazana kwota 0,06 zł/m

 za koszenie 

trawy nie uwzględnia wyceny 

wszystkich  czynności  składających  się  na  tą  usługę,  stwierdzić  należy,  że  miał  on  prawo 

wezwać  wykonawcę  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Co  więcej,  w  toku 

prowadzonego 

postępowania wyjaśniającego, po stronie zamawiającego zrodziły się również 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  w  SIWZ  oraz  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów  (w  tym  przypadku  ustawy  

o  odpadach).  Z

amawiający  zatem  wyjaśniał  kwestie,  czy  odwołujący  ujął  w  cenie  oferty,  

w  wymienionej  powyżej  pozycji,  koszty  wynikające  z  konieczności  wzięcia  pod  uwagę 

wymagań  wynikających  z  przepisów  ustawy  o  odpadach  w  postaci  utylizacji  urobku  

z koszenia trawy oraz innych odpadow 

zielonych. Jak wskazywał na rozprawie zamawiający, 

przewiduje on do ścięcia w ramach zamówienia około 40.5 ha trawnika, co zostało również 

wskazane  w  treści  SIWZ.  W  konsekwencji  ilość  urobku,  która  powstanie  z  tej  powierzchni  

to około 15 ton na 1 ha (z jednego metra koszenia powstaje od 1,5 kg do 2 kg trawy). Stanowi 

to niewątpliwie istotny koszt dla wykonawcy, z uwagi na to, że koszt zagospodarowania jednej 

tony odpadów o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji) waha się od 150,00 zł. do 

250,00 zł. za tonę. W rezultacie, jak wyliczył zamawiający, koszty utylizacji przekładają się w 

dużej części na łączną cenę oferty, stanowią one bowiem około 15% wartości zamówienia.  

Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że  zamawiający  był  uprawniony  do  wezwania 

odwołującego do złożenia wyjaśnień. Bezsporne jest również, że wykonawca Oaza na zadane 

pytania odnośnie kwestii zagospodarowania odpadów wyjaśnił, że odpady z koszenia na miarę 

swoich  możliwości  wykorzysta  osobiście,  a  nadwyżkę  przekaże  osobie  fizycznej  celem 

wykorzystania np. w kompostowniku. Istotą sporu w niniejszej sprawie jest zatem kwestia czy 

odwołujący, zgodnie z przepisami ustawy o odpadach oraz mając na uwadze zapisy SIWZ, 

uprawniony  był  do  przyjęcia,  że  koszty  te  może  pominąć  lub  ustalić  je  na  poziomie 

nieznacznym, 

wobec przyjętego przez niego sposobu realizacji zamówienia. 

Na powyższe pytanie należy odpowiedzieć przecząco. Odwołujący jest przedsiębiorcą, 

a zatem wbrew jego twierdzeniom zawartym w odwołaniu, znajdą wobec niego zastosowanie 

przepisy  art  23 

ust.  2  pkt  6  ustawy  o  odpadach,  które  zakazują  zbierania  poza  miejscem 

wytwarzania  bioodpadów  stanowiących  odpady  komunalne.  W  konsekwencji,  powinien  on 

zagospodarować bioodpady zgodnie z ustawą o odpadach i koszty z tym związane uwzględnić 

w cenie oferty, we wskazanych pozycjach.  

Wykonawca Oaza tymczasem, przy obliczaniu ceny jednostkowej za koszenie trawy 

przewidział oszczędności, które miało mu generować kompostowanie we własnym zakresie. 

W ocenie Izby założenia, jakie przyjął odwołujący, były nieuprawnione. Zgodnie bowiem z art. 

27  ust.  8  ustawy  o  odpadach  tylko  osoba  fizyczna  i  jednostka  organizacyjna,  niebędące 

przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi i tylko takie rodzaje odpadów, za pomocą takich 

metod odzysku, określonych w przepisach wydanych na podstawie ust. 10, i w takich ilościach, 

które  mogą  bezpiecznie  wykorzystać  na  potrzeby  własne.  W  takim  przypadku  nie  jest 

wymagane: zezwolenie na przetwarzanie odpadów (art. 45 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach) 

wpis do rejestru BDO (art. 

51 ust. 2 pkt 1 ustawy o odpadach); prowadzenia ewidencji odpadów 

(art. 66 ust. 4 pkt 2 ustawy o odpadach); 

składanie rocznych sprawozdań (art. 75 ust. 1 pkt 1 

ustawy  o  odpadach).  Z  kolei  zgodnie  z  Rozporządzeniem  Ministra  Środowiska  z  dnia  

10  listopada  2

015  r.  w  sprawie  listy  rodzajów  odpadów,  które  osoby  fizyczne  lub  jednostki 

organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, 

oraz  dopuszczalnych  metod  ich  odzysku  (Dz.U.  z  2016  r.,  poz.  93)  do  wykorzystania  

w  przydomowy

ch  kompostownikach  dopuszcza  się  możliwość  wykorzystania  wyłącznie 

własnych  odpadów  -  wytworzonych  przez  osobę  fizyczną  lub  jednostkę  organizacyjną 

niebędącą  przedsiębiorcą,  która  dokonuje  ich  kompostowania.  Ponadto,  w  załączniku  

do powyższego rozporządzenia, w poz. 51 wymieniono Odpady ulegające biodegradacji (kod 

20  02  01)  opisując,  że mogą  być  one  wykorzystywane w  przydomowych kompostownikach 

(dopuszcza  się  możliwość  wykorzystania  własnych  odpadów  -  wytworzonych  przez  osobę 

fizyczną  lub  jednostkę  organizacyjną  niebędącą  przedsiębiorą,  która  dokonuje  ich 

kompostowania). W punkcie dotyczącym ilości odpadów możliwych do przyjęcia w ciągu roku 

stwierdzono,  że:  „Nie dopuszcza się możliwości  przyjmowania odpadów  o kodzie 20 02  01  

Odpady ulegające biodegradacji w celu wykorzystania w przydomowych kompostownikach”.  

Wykonawca jest przedsiębiorcą, wobec powyższego przepisy cytowanego rozporządzenie nie 

mają wobec niego zastosowania, a zatem kompostowanie na potrzeby własne w przypadku 

realizacji zamówienia, byłoby niezgodne z obowiązującymi przepisami.  

Bez znaczenia, dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest, a co nie było kwestionowane 

przez zamawiającego, że w świetle przepisów ustawy o odpadach odwołujący jest wytwórcą 

odpadów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy o odpadach wytwórcą odpadów jest każdy, 

którego  działalność  lub  bytowanie  powoduje  powstawanie  odpadów,  oraz  każdy  kto 

przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru 

lub  składu  tych  odpadów,  z  kolei  wytwórcą  odpadów  powstających  w  wyniku  świadczenia 

usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń 

oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy powyższe usługi, chyba że 

umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Ponieważ odwołujący nie jest osobą fizyczną, 

ale przedsiębiorcą, który urobek z koszenia będzie pozyskiwał nie ze swojej nieruchomości, 

lec

z z nieruchomości zamawiającego - przesądza to, iż nie może on poddać tych odpadów 

odzyskowi. 

W 

konsekwencji  uznać  należy,  iż  wykonawca  Oaza  nie  mógł  kompostować  urobku  

w  sposób  wskazany  w  złożonych przez  niego  wyjaśnieniach.  Zgodnie z przepisami ustawy  

o  odpadach  i  instrukcj

ą  zawartą  w  SIWZ,  w  której  zamawiający  wielokrotnie  podkreślał,  

że wykonawcy winni w swojej ofercie uwzględnić wymagania wynikające z przepisów ustawy 

o  odpadach  (

w  punkcie III  ppkt  5  zamawiający  zaznaczył,  że  wszystkie  pozyskane  odpady 

należy  zagospodarować  zgodnie  z  zapisami  ustawy  o  odpadach;  zgodnie  z  pkt  XIII  SIWZ  

Opis  sposobu  obliczania  ceny  oferty  (dotyczy  wszystkich  części)  przewidział,  że  cena 

ofertowa  dla  sektora  (części)  I,  II,  III,  IV  powinna  obejmować  wszystkie  koszty  i  składniki 

związane z kompleksowym wykonaniem zamówienia w tym m.in. koszty wywozu i utylizacji 

odpadów i śmieci do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych) nie ulega 

wątpliwości,  że  należało  w  tej  pozycji  uwzględnić  utylizację  pokosu  w  zakładzie 

unieszkodliwi

ania odpadów. Koszty te pominął odwołujący w swojej ofercie. Biorąc pod uwagę, 

że kompostowaniu w tym postępowaniu podlegać będzie oprócz pokosu trawy, również masa 

zielona z pielęgnacji krzewów  w skupinach, żywopłotach, różankach, pielenia, czy utylizacji 

nasadzeń  sezonowych  po  ich  usunięciu  z  rabat,  a  także  grabienia  liści,  uznać  należy,  że 

przewidywana  przez  odwołującego  bezkosztowa  utylizacja  skalkulowana  w  tych  pozycjach 

zaniżyła  ceny  jednostkowe.  Złożone  wyjaśnienia  potwierdziły  także  w  konsekwencji,  

że  świadczenie  przedmiotowej  usługi  będzie  niezgodne  z  wyżej  cytowanymi  przepisami 

ustawy o odpadach. 

W zakresie w jakim odwołujący podnosił zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 

przez  nieudostępnienie  odwołującemu  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  Spomer  

z  uwagi  na  fakt,  że  wykonawca  zastrzegł,  że  te  wyjaśnienia  objęte  są  tajemnicą 

przedsiębiorstwa, podczas gdy takie zastrzeżenie powinno pojawić się najpóźniej na etapie 

składania  oferty  wraz  z  dowodem,  że  dane  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorcy,  

a skoro takiego zastrzeżenia ani dowodu nie było, zamawiający miał obowiązek udostępnić 

odwołującemu  złożone  wyjaśnienia  -  Izba  uznała,  że  zarzut  ten  nie  podlega  rozpoznaniu. 

Dotyczy  on  bowiem 

zaniechania  czynności,  na  które  odwołanie  nie  przysługuje  zgodnie  

z przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem jeżeli wartość zamówienia 

jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy 

Pzp,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności:  1)  wyboru  trybu  negocjacji  bez 

ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału  

w  postępowaniu;  3)  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia;  

4)  odrzucenia  oferty  odwołującego;  5)  opisu  przedmiotu  zamówienia;  6)  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  Zaniechanie  udostępnienia  wykonawcy  części  oferty  innego 

wykonawcy (jak również dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego) w związku  

z  zastrzeżeniem  zawartych  w  niej  (nich)  informacji  jako  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa nie zostało zawarte przez ustawodawcę w katalogu określonym w art. 180 

ust. 2 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  uchwałami  podjętymi  przez  Sąd  Najwyższy  w  dniu  17  listopada  2017  r.  

po  rozpoznaniu  zagadnienia  prawnego  w  sprawach  o  sygn.  akt  III  CZP  56/17  oraz  III  CZP 

58/17: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 

2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U.  

z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, 

który  złożył  ofertę  wybraną  przez  zamawiającego  lub  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  która 

powinna  podlegać  odrzuceniu”.  W  ocenie  Izby  za  uzasadnione  należy  zatem  przyjąć 

stanowisko,  iż  na  gruncie  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  w  ramach  pojęcia  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  powinno  się  uwzględnić  także  te  czynności  lub  zaniechania 

dokonania czynności, które w sposób bezpośredni wpływają na wybór określonej oferty jako 

najkorzystniejszej  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zarówno 

bowiem  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza, jak i zaniechanie odrzucenia takiej oferty, w sposób bezpośredni kształtuje 

treść czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Gdyby bowiem zamawiający nie dopuścił się 

ww.  zaniechań,  oferta  innego  wykonawcy  zostałaby  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  

W konsekwencji decyzje zamawiającego co do stwierdzenia braku występowania przesłanek 

wykluczenia  oferty  wykonawcy  wybranej  jako  najkorzystniejsza  lub  braku  przesłanek 

odrzucenia  takiej  oferty  - 

stanowią  składowe  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  

Z  kolei 

zaniechanie  udostępnienia  wykonawcy  części  oferty  innego  wykonawcy  (dotyczy  

to również pozostałych dokumentów, jak to ma miejsce w tym przypadku wyjaśnień w zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie)  nie  stanowi  elementu  składowego  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej w rozumieniu tego pojęcia, jakie zostało ukształtowane przez orzecznictwo. 

Skutki  zaniechania  dokonania  tej  czynności  nie  warunkują  bezpośrednio  decyzji 

zamawiającego  w  zakresie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  który  bez  względu  

na odwołania składane przez wykonawców i podnoszone przez nich zarzuty obowiązany jest 

prowadzić postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zaniechanie udostępnienia części 

oferty  wykonawcy  (oraz  pozostałych  dokumentów)  w  związku  z  zastrzeżeniem  przez  niego 

określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie ma bezpośredniego 

wpływu  na  samą  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Ww.  zaniechanie  kształtuje 

natomiast  sytuację  „procesową”  innych  wykonawców  (konkurentów)  w  odniesieniu  

do  możliwości  stawianych  zarzutów,  jak  i  ich  zakresu.  Jest  rzeczą  oczywistą  (gdyż  należy  

to do istoty regulacji dotyczących środków ochrony prawnej), iż odwołania wnoszone przez 

wykonawców  w  ramach  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  niejednokrotnie 

skutkują zmianą decyzji zamawiających w ramach czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Powyższe nie jest jednak wystarczające do uznania, iż decyzje podjęte przez zamawiającego 

w  odniesieniu  do  udos

tępniania  ofert  stanowią  składowe  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, z uwagi na jedynie pośredni związek, jaki pomiędzy nimi występuje.  

Należy  również  nadmienić,  że  ewentualne  przyjęcie  dopuszczalności  wniesienia 

odwołania  na  zaniechanie  udostępnienia  części  bezzasadnie  zastrzeżonej  oferty  innego 

wykonawcy 

w postępowaniach o wartości niższej od tzw. progu unijnego, oznaczałoby również 

konieczność przyznania wykonawcy, co do którego oferty zamawiający podjął decyzję o jej 

”odtajnieniu”,  prawa  do  wniesienia  odwołania  na  taką  czynność,  czego  również  nie  sposób 

zakwalifikować jako odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1 

ustawy Pzp, jako nie dotyczący jednej z czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, 

nie  podlegał  rozpoznaniu  na  podstawie  stosowanego  odpowiednio  art.  189  ust.  2  pkt  6  

w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.  

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pob

ierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). 

Przewodniczący:      ……………………………