KIO 818/20 WYROK dnia 24 czerwca 2020 r.

Stan prawny na dzień: 19.08.2020

Sygn. akt: KIO 818/20 

WYROK 

z dnia 24 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk 

Protokolant:  

Piotr Kur 

 po  rozpoznaniu  na  rozprawie  z 

udziałem  stron  w  dniu  24  czerwca  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania wniesionego w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie 

i  Finanse  Sp.  z  o.o.  z  Wrocławia  (ul.  Porzeczkowa  3,  53-008  Wrocław)  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w 

Krakowie (ul. Basztowa 22, 31-

156 Kraków),  

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Województwo Małopolskie 

Urząd Marszałkowski w Krakowie  i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego:  Województwo  Małopolskie  -  Urząd  Marszałkowski  w 

Krakowie   

na  rzecz  odwołującego:  EventLab M.O.,  M.A.S.C.  PLATON  Zarządzenie  i 

Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław) kwotę 18.600 zł 

00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych zero groszy) oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr (słownie: 

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). 


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

O

kręgowego w Krakowie. 

…………………………… 


Sygn. akt KIO 818/20 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez 

z

amawiającego:  Województwo  Małopolskie  -  Urząd  Marszałkowski  w  Krakowie,  którego 

przedmiotem jest: 

„Świadczenie usługi logistycznej w trakcie naukowych warsztatów letnich 

dla  uczniów  szkół  ponadpodstawowych  z  Województwa  Małopolskiego  w  ramach  projektu 

Małopolska Chmura Edukacyjna”. Numer referencyjny: EK-11.052.1.19.2019r. Ogłoszenie o 

zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 9/01/2020, Nr 2020/S 009-016761. 

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -  EventLab M.O., 

M.A.

S.C. PLA TON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia  z uwagi na błędne (jego 

zdaniem) przyjęcie, że oferta wykonawcy nie została skutecznie zabezpieczona wadium i jej 

odrzucenie,  a  tym  samym 

naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp 

–  błędne  jego  zastosowanie  w  stosunku  do  oferty 

O

dwołującego; 

art. 45 ust. 6 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp  - błędne uznanie, że 

O

dwołujący uchybił formie wniesienia wadium, a także błędne uznanie, że zamawiający nie 

będzie miał możliwości zrealizowania poręczenia w sytuacji określonych w ww. przepisach 

co przesądzało w opinii zamawiającego o braku skuteczności jego wniesienia;  

3)  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  - 

prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

uwzględnienie niniejszego odwołania w całości;  

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;  

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego;  

Także wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych 

przepisach. 

Odwołujący wskazał, że interes w złożeniu niniejszego odwołania wynika z faktu, że 

jest on podmiotem zainteresowanym 

uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, a na skutek 

niezgodnych z 

przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego, oferta wykonawcy nie może 

zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  W  konsekwencji  poniósł  szkodę,  gdyż  nie  ma 


możliwości  uzyskania  zamówienia  i  osiągnięcia  zysku  wynikającego  z  realizowania 

przedmio

towego zamówienia publicznego.  

W  uzasadnieniu 

zarzutów  wskazał  w  szczególności,  że  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ofertę  złożyli  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  zamówienie,  do  której  załączyli  „Oświadczenie  poręczyciela  o  udzieleniu 

poręczenia zapłaty wadium nr 47/19/W/REPO/Ol)”, w treści którego poręczyciel (Dolnośląski 

Fundusz Gospodarczy Sp. z o.o., 50-

148 Wrocław, ul. Wita Stwosza 3) udziela zobowiązania 

do  zapłaty  na  rzecz  zamawiającego,  w  kwocie  żądanej  przez  zamawiającego,  na  każde 

pisemne  żądanie  zamawiającego.  Następnie,  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający 

podważył  prawidłowość  wniesienia  wadium  ponosząc  zarzut,  iż  w  treści  oświadczenia 

poręczyciela  o  udzielenia  poręczenia  zapłaty  wadium,  został  wskazany  tylko  jednej  z 

wykonawców wspólnie ubielających się o zamówienie, nawiasem mówiąc – lider konsorcjum. 

Powyższa  okoliczność  stanowiła  podstawę  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Zamawiający 

d

odatkowo formułując uzasadnienie faktyczne przytoczył tezę z wyroku Sądu Najwyższego z 

dnia  15  lutego  2018  r. 

(sygn.  akt IV  CSK  86/17),  zgodnie  z którą  „jeżeli  wadium  wniesione 

zostało  w  formie gwarancji  ubezpieczeniowej,  o  przesłankach  jego  realizacji  decyduje  -  jak 

wyjaśniono - treść gwarancji”. Dalej Zamawiający stawia tezę,  że „to z jej (gwarancji) treści 

musi wynikać możliwość zabezpieczenia interesów zamawiającego w sytuacjach wskazanych 

w ustawi

e PZP, bez względu na to czyjego roszczenie jest spowodowane działaniem partnera 

czy lidera konsorcjum”. Zdaniem Zamawiającego z treści poręczenia nie wynika, iż jego zapisy 

zabezpieczają  ofertę  w  sytuacji  gdyby  roszczenia  zamawiającego  wynikały  z  przyczyn 

leżących po stronie konsorcjanta - partnera. Zdaniem wykonawcy, zarzuty podnoszone przez 

Z

amawiającego w  odniesieniu do treści oświadczenia poręczyciela o udzielenia poręczenia 

zapłaty wadium nie znajdują potwierdzenia zarówno w obowiązującym stanie prawnym, jak i 

faktycznym. 

Zwrócił uwagę, że w treści Specyfikacji Zamawiający wyraził expressis verbis w 

jaki sposób traktować będzie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wskazał 

na  ust. 6 pkt 3 

SIWZ zgodnie z którym: „wszelka korespondencja oraz rozliczenia dokonywane 

będą wyłącznie z podmiotem występującym, jako pełnomocnik pozostałych. Oferta musi być 

podpisana  w  taki  sposób,  by  prawnie  zobowiązywała  wszystkie  podmioty  występujące 

wspólnie.  Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  ponoszą  solidarną 

odpowiedzialność za wykonanie umowy”. Innymi słowy Zamawiający (zdaniem Odwołującego) 

zdawał  sobie  sprawę  z  faktu,  że  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie 

odpowiadają  solidarnie  za  wszelkie  zobowiązania  względem  zamawiającego.  Ponadto, 

zgodnie z treścią opinii dostępnej na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych, 

przepis  art.  23  ust.  3  ustawy  PZP  nakreśla  zasadę,  w  świetle  której  przepisy  dotyczące 

wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia publicznego. A zatem, obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP w 


zakresie  wadium,  dotyczące  wykonawcy,  odpowiednio  dotyczą  również  wszystkich 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  traktowanych  w 

określonych  sytuacjach  jak  jeden  wykonawca.    Zgodnie  z  art.  45  ust.  6  pkt  5  ustawy  Pzp, 

wadium może być wnoszone przez wykonawcę w poręczeniach udzielanych przez podmiotu, 

o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej 

Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, co w przypadku ubiegania się o zamówienie przez grupę 

wykonawców, w myśl art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oznacza, że wadium, które powinien złożyć 

każdy  z  wykonawców,  powinno  być  złożone  przez  grupę  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  wykonawców  i  może  ono  przybrać  w  tym  przypadku  postać 

przedmiotowego  poręczenia.  Treść  dokumentu  wadialnego  powinna  odpowiednio 

zabezpieczać  interes  zamawiającego,  umożliwiając  mu  zaspokojenie  się  z  wadium  bez 

przesz

kód w przypadku zmaterializowani się przesłanek zatrzymania wadium. Cel ten zostaje 

osiągnięty także w przypadku, gdy dokument wadialny jest wystawiona na jednego z członków 

konsorcjum,  który  został  prawidłowo  umocowany  do  działania  na  rzecz  pozostałych 

ko

nsorcjantów,  nawet  jeżeli  w  treści gwarancji  nie ma  wprost  odwołania do  działania przez 

niego  na  rzecz  pozostałych  członków  konsorcjum.  W  takim  przypadku  należy  uznać,  że 

wadium  złożone  przez  odwołującego  w  postaci  „Oświadczenie  poręczyciela  o  udzielenia 

p

oręczenia zapłaty wadium nr 47/19/W/REPO/Ol), zostało wniesione w sposób prawidłowy. 

Należy bowiem zauważyć, że prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w 

treści  gwarancji  wadialnej,  podobnie  jak  każdy  inny  członek  tego  konsorcjum  ponosi 

odpow

iedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które mogą 

być  powodem  zaistnienia  przesłanek  do  zatrzymania  wadium.  Dodał,  że  Zamawiający 

dysponował  pełnomocnictwem  udzielonym  przez  wszystkich  członków  konsorcjum  którego 

treści, a w szczególności wynikających z niego uprawnień do reprezentowania wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie,  którego  nie  kwestionował.  Co  więcej,  mając 

jakiekolwiek  wątpliwości  co  do  umocowania  jednego  z  członków  konsorcjum  do 

reprezentowania ko

nsorcjum, zamawiający mógł wezwać wykonawcę do złożenia stosownych 

wyjaśnień,  w  tym  umowy  regulującej  zasady  współpracy  pomiędzy  wykonawcami  wspólnie 

ubiegającymi się o zamówienie. Podkreślił, że Zamawiający nie skorzystał z przysługujących 

mu  praw,  a  więc  można  domniemać,  iż  uznał  umocowanie  lidera  konsorcjum  do 

reprezentowania  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie.  Niezależnie  od 

powyższej opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, konieczne jest wskazanie, iż kwestia 

składania  wadium  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  stanowiła 

niejednokrotnie przedmiot rozważań zarówno Sądu Najwyższego, jak i sądów powszechnych. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  pragmatyce  prawa  zamówień  publicznych  dominuje  pogląd  - 

zupełnie pominięty przez zamawiającego - że przepisy dotyczące wykonawcy - zgodnie z art. 

23 ust. 3 ustawy Pzp - 

stosuje się odpowiednio do wykonawców. Z powyższego sformułowania 


wyprowadza się trafny wniosek,  zgodnie  z którym  art.  23  ust.  3 ustawy  Pzp  określa  łączny 

udział  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w 

korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także w postępowaniu o zwrot wadium. Wynika on 

przede wszystkim z istoty regulacji ust. 1 i 2 przywołanego przepisu, która przewiduje wspólne 

ubieganie  s

ię  o  udzielenie  zamówienia  oraz  obowiązek  ustanowienia  pełnomocnika  do  ich 

reprezentacji, a także z systemowego ukształtowania w ustawie PZP wspólnego ubiegania się 

przez  kilku  wykonawców  o  zamówienie  publiczne.  To  nie  wspólnik  (konsorcjant),  lecz 

wykonawc

y  tworzący  konsorcjum,  stanowią  właściwy  podmiot  praw  i  obowiązków 

wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (por. wyrok Sądu 

Najwyższego z dnia 13 października 2011, sygn. akt V CSK 475/10). Powyższe zaś oznacza, 

że  w  razie  wezwania  pełnomocnika  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  do  przedłożenia  określonych  oświadczeń,  dokumentów,  informacji 

czy wreszcie do zawarcia umowy, obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników konsorcjum, 

a  wobec  t

ego  niewykonanie  tych  obowiązków  przez  któregokolwiek  uczestnika,  oznacza 

niewykonanie  tych  obowiązków  przez  wszystkich  uczestników  konsorcjum  -  w  tym  również 

przez  lidera  konsorcjum,  co  otwiera  drogę  do  zatrzymania  przez  zamawiającego  wadium 

niezależnie od tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony jako wykonawca. Odmienna 

interpretacja przedstawionego stanu faktycznego jest sprzeczna z istotą umowy konsorcjum, 

które tworzone jest właśnie po to, by korzystać również z zasobów współkonsorcjanta (w tym 

zasobów w wymiarze ekonomiczno- finansowym). Wreszcie konieczne jest odniesienie się do 

przywołanego  przez  zamawiającego  z  wyroku Sądu  Najwyższego  z  dnia  15  lutego  2018  r. 

(sygn.  akt  IV  CSK  86/17),  który  stanowił  podstawę  uzasadnienia  odrzucenia  oferty 

o

dwołującego. Na napiętnowanie zasługuje niezwykle wybiórcze zastosowanie przywołanego 

wyroku.  Zamawiający  zacytował  bowiem  wyłącznie  jedno,  wyrwane  z  kontekstu  zdanie, 

abstrahując  całkowicie  od  całego  stanu  prawnego  i  faktycznego  jaki  został  przywołany  w 

c

ytowanym  wyroku. W  optyce  odwołującego  należy  bezspornie  zgodzić  się  z  twierdzeniem 

zamawiającego, iż Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o 

przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji”. Niemniej jednak nie 

należy tracić z pola widzenia faktu, iż za prawidłowe zabezpieczenie oferty można uznać tylko 

wniesienie  wadium,  które  umożliwia  skorzystanie  z  niego  w  każdym  przypadku  zaistnienia 

przesłanek  jego  przepadku  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp,  co  de  facto 

Zamawiający  (zdaniem  Odwołującego),  w  treści  ust.  9  pkt  5  specyfikacji  podkreślił.  Zatem 

dokonując niekorzystnej dla Odwołującego interpretacji ww. treści, Zamawiający dokonał de 

facto błędnej ich wykładni polegającej na przyjęciu, iż brak wskazania w treści oświadczenia 

poręczyciela  o  udzielenia  poręczenia  zapłaty  wadium  wszystkich  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie, oznacza brak zabezpieczenia oferty wadium, gdyż przesłanki 

zatrzymania  wadium  materializują  się  odrębnie  co  do  każdego  z  wykonawców  wspólnie 


ubiegających się o zamówienie, co - w opinii zamawiającego - winno skutkować odrzuceniem 

ich  oferty  z  powodu  niewniesienia  wadium  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  W 

przywołanym  przez  Zamawiającego  wyroku  Sąd  Najwyższy  jednoznacznie  wskazał,  iż 

powyższe tezy należy uznać za z gruntu błędne, a solidarna odpowiedzialność wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie rozciąga się również na ich zobowiązania w zakresie 

wadium, niezależnie od faktu, którzy z członków konsorcjum figurują w komparycji dokumentu 

wadialnego. Co więcej, w cytowanym przez zamawiającego wyroku Sądu Najwyższego, Sąd 

bezspornie wyjaśnia, co należy rozumieć przez „treść dokumentu wadialnego”. Zdaniem Sądu 

z treści ww. dokumentu, tj. z treści zobowiązania gwaranta musi wynikać jego „bezsporność” i 

„bezwarunkowość”, a także obowiązek zmaterializowania się odpowiedzialności gwaranta „z 

przyczyn  leżących  po  stromnie  wykonawcy”.  Zatem  wniesienie  wadium  w  formie  w  jakiej 

uczynił  to  Odwołujący  należałoby  uznać  za  prawidłowe  i  skuteczne.  Ewentualne  skutki 

niepoinformowania poręczyciela o tym, że wykonawca wskazany  w dokumencie wadialnym 

jako  dłużnik  (zleceniodawca,  oferent  itp.)  był  jedynie  liderem  konsorcjum  (jednym  z 

wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia),  a  nie  wyłącznym 

wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia poręczenia i w żaden sposób nie 

oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania poręczyciela.  

Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp wskazał, że do 

obowiązków  zamawiającego  należy  przestrzeganie  ww.  zasad,  a  podejmowane  przez 

zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują świadczą o ich naruszeniu. Reasumując 

stwierdził, że  działania zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców, a 

także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji.  

Do  postępowania  odwoławczego  w  trybie  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  nie  zgłosił 

przystąpienia żaden wykonawca. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23 czerwca 2020 r.) wniósł 

o jego oddalenie wskazując, że  pismem z dnia 26 maja 2020 r. poinformował wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  w  postępowaniu,  którego  dotyczy  odwołanie,  o 

unieważnieniu  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp,  z  powodu 

wystąpienia  istotnej  zmiany  okoliczności  powodującej,  że  prowadzenie  postępowania  lub 

wykonani  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej 

przewidzieć. Tym samym toczące się postepowanie wywołane wniesieniem odwołania stało 

się  całkowicie  bezprzedmiotowe.  Z  drugiej  strony,  wobec  unieważnienia  postępowania, 

aktualne 

poddał w wątpliwość (jak podał) „interes prawny odwołującego, który obecnie nie ma 

żadnych szans na uzyskanie zamówienia”.  


Odnosząc  się  merytorycznie  do  zarzutów  odwołania  stwierdził,  że  zarzuty  i  wnioski 

formułowane  w  odwołaniu  są  całkowicie  bezzasadne  a  argumentacja  chybiona.  W  całości 

podtrzym

ał stanowisko zawarte w informacji o odrzuceniu oferty, które jego zdaniem zostało 

oparte na wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). Jego 

zdaniem, kie

rując się wskazaniami Sądu Najwyższego, po przeprowadzeniu wnikliwej analizy 

złożonego przez EventLab M.O., M.A.s.c. dokumentu gwarancyjnego doszedł do wniosku, że 

dokument  ten  nie  zabezpiecza  oferty  złożonej  przez  konsorcjum  i,  jako  taki,  nie  daje 

Zamawia

jącemu gwarancji zabezpieczenia jego ewentualnych roszczeń względem drugiego 

członka  konsorcjum  ani  konsorcjum  jako  całości.  W  szczególności    wskazał,  że  złożony 

dokument wadialny nie zawiera w treści żadnego, choćby najdrobniejszego nawet nawiązania 

do  dz

iałania  EventLab  s.c.  w  ramach  konsorcjum,  czy  też  o  zabezpieczeniu  interesów 

Zamawiającego  na  wypadek  działań  lub  zaniechań  drugiego  członka  konsorcjum.  Treść 

gwarancji nie daje podstaw do przyjęcia, że gwarant ma wiedzę i świadomość, że oferta w 

postępowaniu składana jest przez konsorcjum. Tym samym gwarancja jest nieprawidłowa. W 

konsekwencji,  wobec  nie  złożenia  przez  konsorcjum  prawidłowego  wadium,  odrzucił  jego 

ofertę  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp.  Podkreślił,  że  zarówno  samo  działanie 

Zamawia

jącego  polegające  na  badaniu treści  złożonej  gwarancji,  jak  i  dokonana  wobec  jej 

treści  ocena skutkująca odrzuceniem  oferty  Odwołującego,  znajdują pełne potwierdzenie  w 

orzecznictwie  sądów  powszechnych,  jak  i  KIO.  Wskazał  i  zacytował  obszerne  fragmenty  z 

wyroku  KIO  2503/19

,  podnosząc  że  „Z  uwagi  na  powyższe,  wszystkie  twierdzenia 

Odwołującego dotyczące traktowania przez Zamawiającego (zgodnie z ustawą Pzp ) podmioty 

wspólnie  ubiegające  się  o  udzielenie  zamówienia,  obligatoryjnego  wskazania  podmiotu 

reprezen

tującego, solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia, czy też rzekomej 

możliwości  ponoszenia  odpowiedzialności  przez  gwaranta  za  działania  podmiotu  w 

najmniejszym  nawet  stopniu  nie  wskazanego  w  treści  gwarancji,  należy  uznać,  wobec 

powyższego za całkowicie chybione. Zamawiający podziela wyrażony w odwołaniu pogląd, że 

w  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielnie  zamówienia,  wykonawcą  nie  jest 

pełnomocnik (wspólnik) konsorcjum, ale konsorcjum, które tworzą wszystkie podmiot, które je 

tworzą.  Z  tego  też  względu  gwarancja  wadialna  wystawiona  tylko  na  jednego  członka 

konsorcjum bez chociażby śladowego odniesienia się do pozostałych członków konsorcjum 

czy  też  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  powoduje,  że  gwarancja  jest 

nieprawidłowa. Podobnie dokonana przez Odwołującego analiza wyroku Sądu Najwyższego 

powołanego wobec powołanego powyżej wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku i opartym na 

nim wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jest błędna i pozbawiona doniosłości prawnej. Skoro 

zatem  Zamawiający  prawidłowo  zastosował  przepisy  ustawy  Pzp,  nie  może  być  mowy  o 

naruszeniu  przez  niego  zawartej  w  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  zasady  równego  traktowania 

wykonawców i uczciwej konkurencji.” 


Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

I

zba w pierwszej kolejności stwierdza, że Odwołujący miał legitymację procesową 

o której mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania w dniu 15 kwietnia 

2020  r.  Interes  wykonawcy 

we  wniesieniu  odwołania  należy  oceniać  na  moment  jego 

wniesienia

.  W  tym  przypadku  interes  we  wniesieniu  odwołania 

wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie i 

Finanse  Sp.  z  o.o.  z  Wrocławia  (Konsorcjum  lub  Odwołujący) 

sprowadzał  się  do  dążenia 

wykonawc

ów przywrócenia oferty Konsorcjum do postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  poprzez    uchylenie 

czynności  Zamawiającego,  który  decyzją  z  dnia  9 

kwietnia 2020 r. odrzucił  ofertę z postępowania wskazując jako podstawę prawną art. 89 

ust.7b ustawy Pzp. Z

amawiający uznał bowiem, że Odwołujący nie wniósł wymaganego 

w  postępowaniu  wadium,  z  uwagi  na  kwestionowaną  przez  niego  treść  przedłożonego 

poręczenia.  Wadliwe  odrzucenie  tej  oferty  (z  naruszeniem  wskazanej  przesłanki) 

powodowało szkodę po stronie Konsorcjum, której wykazanie (łącznie z interesem) także 

jest wymagane wskazanym przepisem.  Zatem o

ceny istnienia przesłanek z art. 179 ust. 

1 ustawy Pzp nie zmienia 

– zdaniem Izby - fakt unieważnienia postępowania o zamówienie 

publiczne, które nastąpiło w dniu 26 maja 2020 r. po dacie wniesieniu odwołania. Jednakże 

okoliczność  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania,  która  to  czynność 

uprawomocniła  się  miała  wpływ  na  rozstrzygnięcie  wyrażone  w  sentencji  wyroku  w 

związku z ograniczeniem wynikającym z  art. 192 ust.2 ustawy Pzp.

Przedmiotowe o

dwołanie podlega oddaleniu w związku ze wskazanym art. 192 ust.2 

ustawy Pzp.  

W  myśl  wskazanego  art.  192  ust.2  ustawy  Pzp:  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub może mieć istotny wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

„Świadczenie usługi logistycznej w trakcie naukowych warsztatów letnich dla uczniów szkół 

ponadpodsta

wowych z Województwa Małopolskiego w ramach projektu Małopolska Chmura 

Edukacyjna

”  ofertę  złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego: EventLab M.O., M.A.

S.C. PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia 

[Odwołujący].  Do  oferty  załączono  dokument  wadialny  „Oświadczenie  Poręczyciela  o 

udzieleniu poręczenia zapłaty wadium (47/19/W/REPO/01), w którym to Dolnośląski Fundusz 


Gospodarczy    sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu  (…),  udziela  niniejszym  solidarnego 

poręczenia  za  zobowiązanie  M.A.,  oraz  M.O,  wspólnie  prowadzących  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą:  EventLAB  M.O.  M.A.  spółka  cywilna,  ul.  Porzeczkowa  3,  53-008 

Wrocław,  do  zapłaty  wadium  w  związku  z  przystąpieniem  przez  Wykonawcę  do  przetargu 

publicznego organizowanego przez Zamawiającego”.  

Zamawiający  w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 9 kwietnia 2020 r. wskazał, 

że:  „W  załączonym  dokumencie  Poręczyciel  udziela  poręczenia  za  zobowiązanie  tylko  dla: 

M.A, oraz M.O, 

wspólnie prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą: EventLAB M.O. 

M.A.

spółka cywilna,  ul.  Porzeczkowa  3,  53-008  Wrocław”.  Natomiast  brak  jest  wpisania do 

„Oświadczenia  Poręczyciela  o  udzieleniu  poręczenia  zapłaty  wadium  Wykonawcy  z  którym 

wspólnie złożyli ofertę tj. Platon Zarządzanie i Finanse sp. z o.o., ul. Chabrowa 39/7 Wysoka. 

200 Wrocław. 

Jak orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., Sygn. akt IV CSK 86/17, jeżeli 

wadium  wniesione  zostało  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej,  o  przesłankach  jego 

realizacji decyduje - 

jak wyjaśniono - treść gwarancji. To z jej treści musi wynikać możliwość 

zabezpieczenia  interesów  Zamawiającego  w  sytuacjach  wskazanych  w  ustawie  PZP,  bez 

względu  na  to  czy  jego  roszczenie  jest  spowodowane  działaniem  Partnera  czy  Lidera 

Konsorcjum. Natomiast z treści Poręczenia nie wynika, iż jego zapisy zabezpieczają ofertę w 

sytuacji,  gdyby  roszczenia  Zamawiającego  wynikały  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Konsorcjanta 

—  Partnera.  Wprost  przeciwnie  -  treść  pkt  3  Oświadczenia  Poręczyciela 

wskazuje,  iż  wypłata  wadium  nastąpi  w  sytuacji,  gdyby  Wykonawca  nie  zastosował  się  do 

warunków oferty i pomimo uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Wykonawcą, zgodnie z 

treścią ww. Oświadczenia, jest EventLAB M.O. M.A. spółka cywilna. W związku z powyższym 

Zamawiający nie ma pewności, iż Poręczyciel zrealizowałby wypłatę wadium w sytuacji, gdyby 

roszczenie  ze  strony  Zamawiającego  wyniknęło  z  przyczyn  za  które  odpowiedzialność 

ponosiłby Partner tj. Platon Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o.. Uwzględniając wymogi ustawy 

co  do  prawidłowego  wniesienia  wadium  i  doprecyzowanie  przez  orzecznictwo  pojęcie 

„prawidłowego zabezpieczenie oferty" należy uznać, że wadium zostało wniesione w sposób 

nieprawidłowy,  w  związku  z  czym  zaistniała  przesłanka  określona  w  art.  89  ust.  1  pkt  7b) 

ustawy, skutkująca koniecznością odrzucenia oferty Wykonawcy

”. 

Izba  uznała,  że  podnoszone  w  odwołaniu  zarzuty    naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b 

ustawy Pzp oraz art. 45 ust. 6 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp zasługują 

na  uwzględnienie.  Zamawiający  -  wskazując  na  brak  pewności  w  zrealizowaniu  przez 

Poręczyciela  wadium    w  sytuacji,  gdyby  roszczenie  ze  strony  Zamawiającego  wyniknęło  z 

przyczyn za które odpowiedzialność ponosiłby Partner - postawił zarzut, że wadium zostało 


wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  co  spowodowało  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z 

powodu braku skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu.   

Odwołujący, zdaniem Izby

prawidłowo (za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 

2018 r.)  

wskazał w odwołaniu, że 

zarzuty podnoszone przez Z

amawiającego (w  odniesieniu 

do  oświadczenia  poręczyciela  o  udzieleniu  poręczenia  zapłaty  wadium)  nie  znajdują 

potwierdzenia  zarówno  w  obowiązującym  stanie  prawnym,  jak  i  faktycznym  ustalonym  w 

oparciu  o  postanowienia  specyfikacji  i  treść  przedłożonego  w  ofercie  poręczenia  zapłaty 

wadium  z datą jego wystawienia 13.02.2020r., a także umowy Konsorcjum zawartej w dniu 3 

lutego 2020 r., a zatem przed terminem wystawienia spornego 

poręczenia. Izba także zgodziła 

się ze stanowiskiem Odwołującego, że w specyfikacji w jej punkcie 6.5. Zamawiający wyraził 

exp

ressis  verbis  w  jaki  sposób traktować będzie wykonawców  wspólnie ubiegających się o 

zamówienie. Zgodnie z tym punktem: „Wszelka korespondencja oraz rozliczenia dokonywane 

będą wyłącznie z podmiotem występującym, jako pełnomocnik pozostałych. Oferta musi być 

podpisana  w  taki  sposób,  by  prawnie  zobowiązywała  wszystkie  podmioty  występujące 

wspólnie.  Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  ponoszą  solidarną 

odpowiedzialność za wykonanie umowy”.  Zatem obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 

ustawy  Pzp 

w  zakresie  wadium,  dotyczące  wykonawcy,  odpowiednio  dotyczą  również 

wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w 

określonych sytuacjach jak jeden wykonawca.  We wskazanej umowie Konsorcjum podano (§ 

,  że  wykonawcy  tworzący  Konsorcjum  postanowili  w  tej  umowie  określić  zasady 

współdziałania  tworząc  konsorcjum,  o  którym  mowa  w  art.  23  ust.  1  ustawy  (…)  Prawo 

zamówień  publicznych,  którego  celem  jest  przystąpienie  do  w/w  postępowania,  a  w  razie 

uzyskania  ww.  zamówienia  wspólna  jego  realizacja.  Dalej  wskazano  (§  2),  że  liderem 

Konsorcjum  (

o  którym  mowa  w  art.  23  ust.  2  ustawy  Pzp)  będzie  przedsiębiorca  EventLab 

M.O.,  M.A. 

Spółka  Cywilna  (….),  reprezentowanemu  przez  pana  M.A.,  któremu  udzielają 

pełnomocnictwa  do  reprezentowania  ich  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  W  dalszych 

postanowieniach (w zakresie spornym) wskazano, że na etapie ubiegania się o zamówienie 

Lider  jest 

zobowiązany  do  złożenia  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz do wniesienia wadium. 

Niewątpliwie treść dokumentu wadialnego powinna 

odpowiednio  zabezpieczać  interes  zamawiającego,  umożliwiając  mu  zaspokojenie  się  z 

wadium bez przes

zkód w przypadku zmaterializowania się przesłanek zatrzymania wadium. 

Cel  ten  zostaje  osiągnięty  także  w  przypadku,  gdy  dokument  wadialny  jest  wystawiony  na 

jednego z członków konsorcjum, który został prawidłowo umocowany do działania na rzecz 

pozostałych  konsorcjantów,  nawet  jeżeli  w  treści  gwarancji  nie  ma  wprost  odwołania  do 

działania  przez  niego  na  rzecz  pozostałych  członków  konsorcjum.  Izba  zwraca  uwagę,  że  


mając wątpliwości, co do umocowania jednego z członków konsorcjum do reprezentowania 

konsorcjum 

w zakresie wniesionego wadium w formie poręczenia, Zamawiający mógł wezwać 

wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym umowy regulującej zasady współpracy 

pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie. Zamawiający nie skorzystał 

z takiej  

możliwości, co oznacza, że uznał umocowanie lidera konsorcjum do reprezentowania 

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zdaniem Izby należy podzielić pogląd 

Odwołującego,  że  prawidłowo  umocowany  pełnomocnik  konsorcjum,  wskazany  w  treści 

gwa

rancji  wadialnej,  podobnie  jak  każdy  inny  członek  tego  konsorcjum  ponosi 

odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które mogą 

być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. Sąd Najwyższy w cytowanym 

wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., 

sygn. akt: IV CSK 86/17

jednoznacznie wskazał, że solidarna 

odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie rozciąga się również 

na ich zobowiązania w zakresie wadium, niezależnie od faktu, którzy z członków konsorcjum 

figurują w komparycji dokumentu wadialnego. Także w tym wyroku Sąd wyjaśnia, co należy 

rozumieć przez „treść dokumentu wadialnego”. Zdaniem Sądu z treści ww. dokumentu, tj. z 

treści zobowiązania gwaranta musi wynikać jego „bezsporność” i „bezwarunkowość”, a także 

obowiązek zmaterializowania się odpowiedzialności gwaranta „z przyczyn leżących po stronie 

wykonawcy”.   

świetle  powyższych  ustaleń  wniesienie  wadium  w  formie  w  jakiej  uczynił  to 

O

dwołujący  należało  uznać  za  prawidłowe  i  skuteczne.  W  konsekwencji  także  za  zasadny 

należało uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp albowiem odrzucenie oferty 

wykonawcy było niezasadne, co  świadczy o naruszeniu zasad  wymaganych tym przepisem.    

Tak jak Izba wskazała, na uwzględnienie zasługują wszystkie podniesione w odwołaniu 

zarzuty.  Jednakże  w  niniejszej  sprawie  Izba  była  zobowiązana  uwzględniać  wskazywaną  

dyrektywę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp. Ponadto także dyrektywę, o której mowa w art. 191 ust. 

2 tej ustawy, w myśl której: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w 

toku  postępowania”.  Okolicznością  ustaloną  w  toku  postępowania  odwoławczego  mającą 

wpływ na rozstrzygnięcie Izby jest unieważnienie przez Zamawiającego tego postępowania na 

podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp, o której to decyzji Zamawiający poinformował wykonawców 

w piśmie z dnia 26 maja 2012 r., a zatem po wniesieniu odwołania w dniu 15 kwietnia 2020 r. 

w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Izba 

stwierdza, że unieważnienie postępowania w dniu 26 maja 2020 r. nie spowodowało – wbrew 

twierdzeniom  zamawiającego  bezprzedmiotowości  tego  postępowania  odwoławczego,  ale 

musiało  mieć  wpływ  na  rozstrzygnięcie  Izby,  co  do  możliwości  nakazania  zamawiającemu 

dokonywania czynności unieważnienia odrzucenia oferty związanej z powtórną żądaną oceną 


oferty Odwołującego w sytuacji gdy czynność unieważniająca postępowanie (z uwagi na upływ 

terminu do jej zaskarżenia) uprawomocniła się. Izba dodatkowo zauważa, że Zamawiający nie 

wykazywał w odpowiedzi na odwołanie, że ta oferta z innych przyczyn podlegała by odrzuceniu 

w  przypadku  przywrócenia  jej  do  postępowania  i/  lub  wykonawcę  należałoby  wykluczyć 

uwzględniając określone ustawą Pzp przesłanki wykluczenia. 

Izba w konkluzji  stwierdza, że wobec powyższych ustaleń pomimo słuszności zarzutów 

należało  orzec  o  jego  oddaleniu  z  uwagi  na  wskazówki  zawarte  w  art.  191  ust.2  Pzp  i 

ograniczenia wynikające z powołanego art. 192 ust.2 Pzp.    

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

stosownie  do  wyniku  sprawy  uwzględniając  także  postanowienia  §  5  ust.4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania 

oraz  rodzajów    kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z 

2018 r, poz. 972).  W myśl tego przepisu „4. W przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba 

orzeka  o  kosztach  postępowania,  uwzględniając,  że  strony  ponoszą  koszty  postępowania 

odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku”.  Najczęściej  powoływanym  w  orzeczeniach  w 

zakresie orzekania o kosztach (jak wynika z orzecznictwa) w przypadku oddalenia odwołania 

jest § 5 ust. 3 rozporządzenia. Jednakże przepisy wskazanego § 5 ust. 3 dotyczą oddalenia 

odwołania w całości z uwagi na niesłuszność podnoszonych w odwołaniu zarzutów, a zatem 

nie mogą stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach tego postępowania odwoławczego. 

Zdaniem Izby wynik sprawy powinien być badany w odniesieniu do zarzutów oddalonych, na 

co  pozwala  ws

kazany  §  5  ust.4  rozporządzenia.  Skutkiem  tego,  że  wszystkie  zarzuty 

podniesione  w  odwołaniu  są  zadane,  Izba  mając  na  uwadze  zasadę  słuszności,  uznała  za 

zasadne kosztami postępowania odwoławczego w całości obciążyć Zamawiający. Bezspornie 

bowiem  z  ustaleń  wynika,  że tylko  z  powodu unieważnienie postępowania nie jest możliwe 

wydanie  przez  Izbę  orzeczenia  uwzględniającego  odwołanie,  co  do  podnoszonych  w  tym 

odwołaniu  żądań.    Izba  zwraca  uwagę,  że  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  -  XXIII  Wydział 

Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 29 listopada 2016 r. XXIII Ga 880/16 wskazał, że 

wykładnia przepisów  zarówno  ustawy  Prawo zamówień  publicznych jak i  rozporządzenia  w 

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym 

i sposobu ich rozl

iczenia prowadzi do wniosku, że  stosownie do treści art. 192 ust. 10 Pzp 

strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, a zatem nie 

ulega  wątpliwości,  że  ustawa  Pzp  przyjmuje  zasadę  odpowiedzialności  za  wynik  tego 

postępowania.  W  niniejszej  sprawie  Izba  dodatkowo  zwraca  uwagę,  że  czynność 

unieważnienia  była  spowodowana  przyczynami  zewnętrznymi  niezależnymi  od 

Zamawiającego  i  Odwołującego.  W  przedstawionych  w  decyzji  o  unieważnieniu 


okolicznościach,  (jak  wskazywał  Zamawiający)  (…)  trudno  zakwestionować  zarówno 

nadzwyczajny  charakter  zjawiska  epidemii,  jak  i  jego  niezależność  od  Zamawiającego”.  

Podobnie były one niezależne od wykonawcy. Niewątpliwie także (…)  zaistnienie epidemii i 

jej utrzymywanie się oraz w  związku  z tym wycofanie się Uczelni  z organizacji warsztatów, 

noszą cechy istotności i mają wpływ na prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia”. 

W konsekwencji Zamawiający był zmuszony podjąć decyzję o unieważnieniu przedmiotowego 

postępowania  w  oparciu  o  przesłankę  z  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp”.  Ta  decyzja  nie  została 

zaskarżona przez Odwołującego ani innych uczestników przetargu z uwagi na specyfikę tego 

przedmiotu  zamówienia  i  okoliczności,  w  których  Zamawiający  był  zmuszony  unieważnić 

postępowanie. Zdaniem Izby nie było możliwe skuteczne kwestionowanie tej decyzji. Także z 

uwagi na przesłanki wymagane wskazanym art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Tym samym względy 

również  słusznościowe  przemawiają  za  tym,  że  Odwołującego  nie  można  było  obciążyć 

kosztami  postępowania  odwoławczego,  skoro  zarzuty  odwołania  w  całości  są  zasadne,  a 

okoliczności  niezależne  od  wykonawcy  związane  z  unieważnieniem  przedmiotowego 

postępowania (niewątpliwie obiektywnie zasadne) zostały wskazane przez Zamawiającego po 

wniesieniu odwołania (w decyzji z 26 maja 2020 r.) i, który w odpowiedzi na odwołanie nie 

znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania, chociażby w ich części.       

Mając powyższe na względzie Izba orzekła jak w sentencji orzeczenia. 

…………………………………….