KIO 816/20 WYROK dnia 29 czerwca 2020 r.

Data: 19 sierpnia 2020

Sygn. akt: KIO 816/20 

WYROK 

z dnia 29 czerwca 2020 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę G. K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  G.  K.  P.R.B.  REMBUD  w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami postępowania obciąża odwołującego, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:         ….…………………………… 


Sygn. akt: KIO 816/20 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający  -  Skarb  Państwa  –  26  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  roboty 

budowlane 

– remont  budynku nr  28  na terenie kompleksu  wojskowego w  Kazuniu Nowym. 

Wartość  ww.  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. 

U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.

), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane w dniu 11 marca 2020 r. w 

Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 522607-N-

I.  W  dniu  14  kwietnia  2020  r.  wykonawca  G.  K.

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą G. K. P.R.B. REMBUD wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na 

czynności  zamawiającego  polegające  na  wykluczeniu  odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp  oraz  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  a  w 

konsekwencji  odrzuceniu  oferty  o

dwołującego na podstawie art.  24  ust.  4 ustawy  Pzp oraz 

odrzuceniu oferty odwołującego jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

  art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący w wyniku zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału 

postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  "kryteriami 

selekcji",  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów, podczas gdy żadna z tych okoliczności w zaistniałym stanie faktycznym nie 

zachodzi, w szczególności, że żadna z tych okoliczności nie została przez zamawiającego 

opisana i uzasadniona; 

  art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący w wyniku lekkomyślności 

lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące 

mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia,  podczas  gdy  żadna  z  tych  okoliczności  w  zaistniałym  stanie 

faktycznym nie zachod

zi, w szczególności, że żadna z tych okoliczności nie została przez 

z

amawiającego opisana i uzasadniona; 

  art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący, z przyczyn leżących po 

jego  stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą 


umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą 

zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania 

umowy  lub  zasądzenia  odszkodowania,  podczas  gdy  żadna  z  tych  okoliczności 

zaistniałym  stanie  faktycznym  nie  zachodzi,  w  szczególności  tym  bardziej,  że  nie 

zostały przez zamawiającego wykazane; 

  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  związku  z  postanowieniami  rozdziału  XII  punkt  6 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  („SIWZ”)  poprzez  przyjęcie,  że  oferta 

odwołującego  jest  niezgodna  z  SIWZ  w  ten  sposób,  że  załącznik  do  niej  w  postaci 

Kosztorysu  w  poz. 

19,  81,  84,  161,  94  oraz  w  zestawieniu  materiałów  poz.  90  zostały 

wypełnione  niezgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego,  podczas  gdy  oferta 

o

dwołującego takich błędów nie zawiera; 

  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 65 Kodeksu cywilnego oraz art. 87 ust. 1 

ustawy  Pzp 

oraz  w  związku  z  postanowieniami  rozdziału  XII  punkt  6  SIWZ  przez 

przedwczesne odrzucenie oferty odwołującego, bez uprzedniego wezwania wykonawcy 

do złożenia wyjaśnień, co do treści oferty w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 

z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ w części dotyczącej poz. 19, 81, 84,161, 

94  Kosztorysu  oraz  w  zestawieniu  materiałów  poz.  90  w  sytuacji,  gdy  treść  oferty 

o

dwołującego we wskazanym zakresie odpowiada postanowieniom SIWZ; 

  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  tj.  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców,  zgodnie  z  zasadą  proporcjonalności  i  przejrzystości  oraz 

innych  przepisów  ustawy  Pzp  i  innych  przepisów  powszechnie  obowiązujących 

ewentualnie wskazanych w 

treści uzasadnienia odwołania. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

nakazanie zamawiającemu: 

  unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania, 
  unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, 
  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  „EURODOM  D.  D.  jako  oferty 

najkorzystniejszej, 

  powtórzenia  czynności  badania  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  odwołującego,  w tym 

ewentualnie przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

względem oferty odwołującego. 

II. 

Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie  pismem  z  dnia  24  czerwca  2020  r. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołanie.  


Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

zważyła, co następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp, do wniesienia odwołania. 

Na podstawie dokumentacji p

ostępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: 

Pismem  z dnia 

9 kwietnia 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wykluczeniu go 

postępowania i odrzuceniu jego oferty. 

W  zakresie 

czynności  wykluczenia  z  postępowania  zamawiający  wskazał  jako  podstawę 

prawną przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. 

W ramach uzasadnienia faktycznego ww. czynności zamawiający w szczególności wskazał, 

iż  do  oferty  odwołujący  załączył  oświadczenie  o  braku  podstaw  wykluczenia  go 

postępowania  (załącznik  nr  3).  W  ocenie  zamawiającego  oświadczenie  to  zawiera 

nieprawdziwe informacje 

odnośnie podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 

ustawy  Pzp. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  2019  r.  na  skutek  odstąpienia  od  umowy  lub  jej 

rozwiązania, nie doszło do całkowitej realizacji trzech umów zawartych z odwołującym: 

1)  umowy nr 245/INFR/2019 z dnia 12.09.201

9 r. dot. postępowania nr ZP/53/2019 - remont 

budynku nr 1 Olszewnica 

[dalej jako „umowa na remont budynku w Olszewnicy”], pismem 

nr  308/19  z  dnia  27.12.2019  r.  za

mawiający  poinformował  odwołującego  o rozwiązaniu 

umowy; 

2)  umowy  nr  237/INFR/2019  z  dnia  29.08.201

9  r.  dot.  postępowania  nr  ZP/52/2019  - 

konserwacja  pomieszczeń  w  budynku  nr  6  w  Ciechanowie  [dalej  jako  „umowa  na 

konserwację  pomieszczeń  w  budynku  w  Ciechanowie”],  pismem  nr  15647/19  z  dnia 

27.12.2019 r. za

mawiający poinformował odwołującego o rozwiązaniu umowy; 

3)  umowy  nr  314/INFR/2019  z  dnia  12.11.2019  r.  dot. 

postępowania  nr  ZP/70/2019  - 

konserwacja ogrodzenia w Pomiechówku [dalej jako „umowa na konserwację ogrodzenia 

w Pomiechówku”], pismem nr 14134/19 z dnia 27.11.2019 r. zamawiający poinformował 

odwołującego o rozwiązaniu umowy. 

Zamawiający  wskazał,  iż  ww.  umowy  zostały  rozwiązane  (lub  od  umowy  odstąpiono) 

przyczyn leżących po stronie odwołującego, tj. z powodu niedotrzymania terminu realizacji 

umowy,  a  w  przypadku  umowy  na  konserwację  ogrodzenia  w  Pomiechówku  na  skutek 

nieprzyjęcia  terenu  budowy  i  nieprzystąpienia  do  realizacji  prac  zawartych  w  umowie. 


Zamawiający  ustalił  z  tego  tytułu  odszkodowanie  w  formie  naliczenia  kar  umownych  n/w 

dokumentami: n

ota obciążeniowa nr 64/2019 z dnia 30.12.2019 r. oraz nota obciążeniowa nr 

1/2020  i  nr  2/2020  z  dnia  20.01.2020  r.  - 

które  do  dnia  dzisiejszego  nie  zostały  przez 

odwołującego uregulowane.  

Zamawiający poinformował, iż w związku z faktem rażących zaniedbań podczas wykonywania 

zawartych  z  z

amawiającym  umów  na  roboty  budowlane  oraz  niezachowaniem  należytej 

staranności  przy  ich  realizacji  zamawiający  zlecił  wykonanie  niezależnej  opinii  technicznej 

przez  rzeczo

znawcę  budowlanego  dla  budynku  nr  1  w  Olszewnicy  i  budynku  nr  6  w 

Ciechanowie, która potwierdziła, iż widniejące defekty w wykonanych robotach budowlanych 

pogarszają zamierzony efekt wizualny, który znacznie odbiega od oczekiwanego.  

Podsumowując  zamawiający  stwierdził,  iż  niewykonanie  jak  i  nienależyte  wykonanie 

przedmiotu  ww. 

umów  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  odwołujący  ponosi 

odpowiedzialność, czego potwierdzeniem są: protokoły odbioru robót z zastrzeżeniami co do 

ich  jakości  (protokoły  odbioru  warunkowego),  wezwania  do  zapłaty  kar  umownych,  monity 

wzywające do zakończenia realizowanych prac budowlanych, zgodnie z terminem określonym 

w  zawartych  umowach,  wezwanie  do  przekazania  inwestorowi  remontowanego  budynku, 

posprzątanie  terenu  objętego  pracami,  a  także  przekazanie kompletu kluczy  do  wszystkich 

drzw

i wymienionych w ramach zadania oraz odstąpienie i rozwiązanie realizowanych umów. 

Zamawiający podkreślił, iż odwołujący zataił informacje odnośnie podstawy wykluczenia, nie 

korzystając z przysługującej mu tzw. procedury samooczyszczenia. W ocenie zamawiającego 

zachowanie odwołującego wypełniło dyspozycję norm zawartych w art. 24 ust 1 pkt 16 oraz 

pkt  17  ustawy  Pzp.  Odwołujący  przedstawił  informacje,  które  są  niezgodne  ze  stanem 

faktycznym  i 

wprowadzają  zamawiającego  w  błąd.  W  ocenie  zamawiającego  działanie 

odwołującego było świadomie, a wręcz celowe, gdyż trudno sobie wyobrazić, aby informacja 

o  odstąpieniu  z  jego  winy  od  umów  i  obciążeniu  karami  umownymi  nie  była  mu  znana. 

Natomiast w dalsze

j kolejności zamawiający ocenił działanie odwołującego także jako będące 

wynikiem 

rażącego niedbalstwa, lekkomyślności lub niedbalstwa. 

W  zakresie  odrzucenia  oferty  odwołującego  zamawiający  wskazał  jako  podstawę  prawną 

przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

W  ramach  uzasadnienia  faktycznego  ww.  czynności  zamawiający  wskazał  na  zmiany 

kosztorysie dokonane przez odwołującego w zakresie następujących pozycji: 

  nr 19 – zmiana w zakresie nakładu robocizny (z 0,1163 na 0,35); 
  nr 19 – zmiana w zakresie materiałów (z „papa asfaltowa na tekturze izolacyjna” na „papa 

asfaltowa SBS gr 4mm”); 


  nr 19 – zmiana w zakresie materiałów i nakładów (z „lepik asfaltowy bez wypełniaczy na 

gorąco 0,38” na „gaz płynny propanowo – butanowy 0,23”); 

  nr 81 – zmiana w zakresie nakładu robocizny (z „0,2” na „0,4”); 
  nr 84 – zmiana w zakresie nakładu robocizny (z „0,7” na „0,14”); 
  nr 161 – zmiana w zakresie nakładu sprzętu (rusztowania) (z „2749,6232” na „2855,464”) 

a ponadto na brak wyceny w zakresie pozycji nr 94 (wykonanie dylatacji) oraz pozycji nr 90 

zestawienia materiałów (woda).  

Zamawiający  stwierdził,  że  odwołujący  nie  zastosował  się  do  postanowień  SIWZ,  które 

jednoznacznie  wskazują  w  Rozdziale  XII  -  Opis  sposobu  obliczania  ceny  -  w  jaki  sposób 

sporządzić  kosztorys.  Zamawiający  przytoczył  fragment  postanowienia  zawartego 

Rozdziale XII pkt 6, zgodnie z którym brak wypełnienia i określenia wartości w którejkolwiek 

pozycji jak i wprowadzenie jakichkolwiek zmian 

w ilościach określonych przez zamawiającego 

skutko

wać  będzie  odrzuceniem  oferty.  Stwierdził,  iż  odwołujący  nie  był  uprawniony  do 

samodzielnego wprowadzania zmian do przedmiaru. 

Okoliczności faktyczne dotyczące treści oświadczeń odwołującego złożonych w ramach oferty 

nie  były  pomiędzy  stronami  sporne.  Spór  pomiędzy  stronami  dotyczył  dokonanej  przez 

zamawiającego oceny prawnej w zakresie uznania, iż w stosunku do odwołującego zachodzą 

podstawy wykluczenia go z postępowania wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp 

oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp oraz 

że zachodzi podstawa do odrzucenia oferty, o której 

mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Bezsporne  pomiędzy  stronami  były  również  okoliczności  dotyczące  zawarcia  pomiędzy 

stronami  trzech  umów  wskazanych  w  zawiadomieniu  o  wykluczeniu  odwołującego 

postępowania.  Jak  wynika  z  dowodów  złożonych  zarówno  przez  odwołującego  jak 

zamawiającego (kopie wskazanych poniżej pism) zamawiający wystosował do odwołującego 

następujące pisma: 

  pismem z dnia 27 listopada 2019 r. zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od 

umowy  w  całości,  w  trybie  natychmiastowym  ze  skutkiem  na  dzień  doręczenia  pisma. 

treści  pisma  zamawiający  powołał  się  na  postanowienie  §  20  ust.  2  lit.  a)  umowy, 

zgodnie  z  którym  zamawiający  może  odstąpić  od  umowy  w  całości  lub  w  części  jeżeli 

wykonawca  naruszył  jakiekolwiek  jej  istotne  postanowienia,  w  tym  w  szczególności 

wykonawca nie przyjął terenu budowy w terminie wyznaczonym w § 3 ust. 2. Zamawiający 

wskazał,  że  zgodnie  z  §  3  ust.  2  umowy  w  dniu  13  listopada  2019  r.  odwołujący  miał 

przejąć teren budowy. W dniu wyznaczonym zgodnie z umową z przyczyn zawinionych 

przez odwołującego wprowadzenie na budowę nie odbyło się. W wyznaczonym na dzień 


25 listopada 2019 r. kolejnym terminie wprowadzenia na budowę odwołujący nie stawił 

się.  

  pismem z dnia 27 grudnia 2019 r. zamawiający złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy 

na  konserwację  pomieszczeń  w  budynku  w  Ciechanowie  w  części  niezrealizowanej,  w 

trybie  natychmiastowym  ze  skutki

em  na  dzień  doręczenia  pisma.  W treści  pisma 

zamawiający powołał się na postanowienie § 20 ust. 2 lit. d) umowy, zgodnie z którym 

zamawiający może odstąpić od umowy lub rozwiązać umowę w trybie natychmiastowym 

w całości lub w części, jeżeli wykonawca opóźnia się z wykonaniem przedmiotu umowy 

tak dalece, że jest prawdopodobne, że nie wykona jej w terminie wskazanym w § 3 ust. 1 

umowy.  Ponadto  zamawiający  wskazał,  iż  zgodnie  z  §  3  ust.  1  umowy  odwołujący 

zobowiązał się wykonać przedmiot umowy w terminie do dnia 16 grudnia 2019 r., jednakże 

z przyczyn zawinionych przez 

odwołującego nie wykonał on wszystkich prac określonych 

w umowie (kosztorys ofertowy wykonawcy) we wskazanym terminie. 

  pismem z dnia 30 grudnia 2019 r. zamawiający złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy 

na remont budynku w Olszewnicy w części niezrealizowanej, w trybie natychmiastowym 

ze  skutkiem  na  dzień  doręczenia  pisma.  W  treści  pisma  zamawiający  powołał  się  na 

postanowienie § 20 ust. 2 lit. d) umowy, zgodnie z którym zamawiający może odstąpić od 

umowy  lub  rozwiązać  umowę  w  trybie  natychmiastowym  w  całości  lub  w  części,  jeżeli 

wykonawca  opóźnia  się  z  wykonaniem  przedmiotu  umowy  tak  dalece,  że  jest 

prawdopodobne, że nie wykona jej w terminie wskazanym w § 3 ust. 1 umowy. Ponadto 

zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 3 ust. 1 umowy odwołujący zobowiązał się wykonać 

przedmiot umowy w terminie do dnia 20 grudnia 2019 r., jednakże z przyczyn zawinionych 

przez  odwołującego nie wykonał  on  wszystkich prac  określonych w  umowie (kosztorys 

ofertowy wykonawcy) we wskazanym terminie. 

Izba  pominęła  jako  dowody  w  sprawie  złożone  przez  zamawiającego  noty  obciążeniowe 

uwagi  na  fakt,  iż  na  rozprawie  pełnomocnik  zamawiającego  oświadczył,  iż  nie  może 

potwierdzić, że dokumenty te zostały doręczone odwołującemu (okoliczność braku doręczenia 

not podnoszona była przez odwołującego). 

Fakultatywna przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazana w art. 24 ust. 5 

pkt  4  ustawy  Pzp  została  przez  zamawiającego  przewidziana  zarówno  w  treści  ogłoszenia 

zamówieniu jak i w treści SIWZ. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 


Zgodnie  z  przepisem  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  P

zp  zamawiający  może  wykluczyć 

postępowania  wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo 

nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 

– 4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Zamawiający  dokonując  czynności  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na 

ww. 

podstawie  obowiązany  jest  w  treści  pisma  informującego  o  wykluczeniu  wykonawcy 

postępowania wykazać spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 

ustawy Pzp

. Należy przy tym zauważyć, iż zakres uzasadnienia faktycznego determinowany 

jest między innymi tym, czy stwierdzona podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania 

do

tyczy  umowy,  która  została  zawarta  z  tym  samym  czy  innym  zamawiającym.  W  tym 

pierwszym  przypadku  (umowa  zawarta  z 

tym  samym  zamawiającym),  w  zależności  od 

konkretnych 

okoliczności sprawy, może nie być wymagany tak duży poziom szczegółowości 

uzasadnienia  jak  w  drugiej  z  wymi

enionych  powyżej  sytuacji  (umowa  zawarta  z  innym 

zamawiającym),  gdyż  odwołuje  się  ono  do  okoliczności  faktycznych,  które  na  ogół  są  obu 

stronom doskonale znane. 

Mając  na  uwadze  treść  informacji  zamawiającego  o  wykluczeniu  odwołującego 

postępowania  oraz  treść  dokumentów  złożonych  jako  dowody  w  postępowaniu 

odwoławczym  Izba  uznała,  iż  zamawiający  nie  wykazał  w  sposób  dostateczny  zaistnienia 

wobec  odwo

łującego podstawy  wykluczenia  z  postępowania  wskazanej art.  24  ust.  5 pkt  4 

ustawy Pzp 

– w odniesieniu do umowy na remont budynku w Olszewnicy oraz w odniesieniu 

do umowy na konserwację pomieszczeń w budynku w Ciechanowie. 

W  ramach  zarzutów  odwołania  odnoszących  się  do  ww.  przesłanki  wykluczenia 

z pos

tępowania  odwołujący  wskazał  między  innymi  na  niewystarczające  uzasadnienie 

faktyczne zawarte w zawiadomieniu zamawiającego. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający 

zobowiązany był  wskazać, która umowa i  w jakim zakresie nie została wykonana i z jakich 

względów to odwołujący jest odpowiedzialny za ten stan rzeczy. Powyższy zarzut odwołania 

Izba uznała za zasadny w odniesieniu do ww. umów w zakresie przesłanki wskazanej w art. 

24 us

t. 5 pkt 4 ustawy Pzp, tj. okoliczności niewykonania albo nienależytego wykonania umowy 

w istotnym stopniu. 

W informacji o wykluczeniu odwołującego w z postępowania zamawiający 

wskazał, iż „rozwiązanie” ww. umów nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego, 

tj. z powodu niedotrzymania terminu realizacji umowy. W 

treści pism z dnia 27 i 30 grudnia 

2020 r. zamawiający stwierdził, iż z przyczyn zawinionych przez odwołującego nie wykonał on 

wszystkich  prac  określonych  w  umowie  (kosztorys  ofertowy  wykonawcy)  we  wskazanym 

terminie

. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że zamawiający w żaden sposób nie 

wykazał  w  informacji  o  wykluczeniu  odwołującego  z  postępowania,  że  miało  miejsce 


niewykonanie ww. umów w stopniu istotnym. Zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z 

postępowania  nie  zawiera  żadnych  informacji  odnośnie  zakresu  niezrealizowanego 

przedmiotu umowy. 

Dodatkowo należy zauważyć, iż ziszczenie się ww. przesłanki nie zostało 

przez  zamawiającego  udowodnione  na  etapie  postępowania  odwoławczego.  Jedynym 

dokumentem,  jaki  w  tym  zakresie  został  złożony  na  rozprawie,  była  opinia  techniczna 

wykonanych  robót  remontowych  wewnątrz  budynku  nr  1  w  kompleksie  wojskowym  w 

Olszewnicy.  Po  pierwsze  jest  to 

opinia  prywatna,  podlegająca  kwalifikacji  jako  stanowisko 

strony, po drugie została sporządzona już po złożeniu przez zamawiającego oświadczenia z 

dnia 30 grudnia 2019 r., a po trzecie 

– co najważniejsze – nie dotyczy ona zakresu przedmiotu 

umowy, 

który nie został przez odwołującego wykonany, lecz oceny technicznej wykonanych 

robót  remontowych.  Przedstawiona  przez  zamawiającego  opinia  nie  dotyczy  zatem 

okoliczności stanowiącej przyczynę złożenia oświadczenia o „rozwiązaniu” umowy. Z kolei w 

odniesieniu do umowy na kons

erwację pomieszczeń w budynku w Ciechanowie zamawiający 

nie przedstawił żadnego dowodu. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż co najmniej 

w zakresie 

przesłanki niewykonania albo nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu 

- w odniesieniu do umowy na remont budynku w Olszewnicy oraz w odniesieniu do umowy na 

kons

erwację pomieszczeń w budynku w Ciechanowie – uzasadnienie faktyczne informacji o 

wykluczeniu  odwołującego  z postępowania  było  niewystarczające.  W  związku  z  tym 

pod

niesiony  w  ww.  zakresie  zarzut  odwołania  Izba  uznała  za  zasadny,  bez  konieczności 

badania wykazania przez zamawiającego zaistnienia pozostałych przesłanek zawartych w art. 

24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. 

Izba  uznała  natomiast,  iż  zamawiający  w  sposób  dostateczny  wykazał  zaistnienie  wobec 

odwołującego podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp 

– w odniesieniu do umowy na konserwację ogrodzenia w Pomiechówku. 

W  odniesieniu  do  ww.  umowy  w  informacji  o  wykluczeniu  odwołującego  z  postępowania 

zamawiaj

ący wykazał ziszczenie się wszystkich przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 

ustawy  Pzp. 

Wskazana  została  zarówno  okoliczność  odstąpienia  od  umowy  (omyłko 

nazwanego  w  zawiadomieniu  „rozwiązaniem”,  choć  właśnie  kwalifikowanym  jako 

„rozwiązanie” umowy na gruncie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w związku z zastosowanym w 

tej regulacji nazewnictwem), jak i podan

e zostały okoliczności stanowiące przyczyny złożenia 

ww.  oświadczenia,  które  jednocześnie  świadczą  o  ziszczeniu  się  pozostałych  przesłanek 

wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał bowiem, iż przyczyną 

złożenia  ww.  oświadczenia  było  nieprzyjęcie  terenu  budowy  i  nieprzystąpienie  do  realizacji 

prac  zawartych  w  umowie,  a  zatem  jest  oczywiste,  iż  w  tym  przypadku  miało  miejsce 

niewykonanie umowy w istotnym stopniu 

(umowa w ogóle nie została wykonana), a po drugie 

–  skoro  obowiązkiem  wykonawcy  jest  przejęcie terenu  budowy  i  przystąpienie  do  realizacji 


prac  stanowiących  przedmiot  umowy  –  należy  uznać,  iż  są  to  przyczyny  leżące  po  stronie 

wykonawcy. Oczywiście wykonawca może wykazywać, iż w rzeczywistości nieprzyjęcie terenu 

budowy  i  nieprzystąpienie  do  realizacji  przedmiotu  umowy  było  spowodowane  innymi 

przyczynami nieleżącymi po jego stronie, jednakże ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa 

na odwołującym. 

Zarzuty  odwołania  odnoszące  się  do  ww.  umowy  zostały  przez  odwołującego  uzasadnione 

poprzez  wskazanie  okoliczności,  które  w  jego  ocenie  świadczą  o  tym,  iż  do  niewykonania 

umowy 

doszło  z  przyczyn  za  które  to  zamawiający  ponosi  odpowiedzialność.  Odwołujący 

stwierdził:  „Głównym  powodem  rozwiązania  umowy  był  fakt,  że  zgodnie  z  przedmiarami 

przedstawionymi  w  przedmiarze  robót  [załącznik  do  SIWZ]  Odwołujący  był  zobowiązany 

wykonać  58  metrów  bieżących  ogrodzenia  podczas  gdy  podczas  spotkania  w  dniu 

listopada  2019r.  Zamawiający  zażądał  od  Odwołującego  wykonania  wymiany 

poszczególnych  przęseł  -  segmentów  ogrodzenia  znajdujących  się  w  różnych  miejscach 

ogrodzenia.  Takie  żądanie  pozostawało  w  rażącej  sprzeczności  z  zapisami  SIWZ  [w  tym 

przedmiarze robót], który nie wskazywał w żadnym miejscu prawa Zamawiającego do wyboru 

miejsc  konserwacji  lub  naprawy  ogrodzenia  lecz  wręcz  przeciwnie  wprost  wskazywał  na 

jednolity odcinek ogrodzenia przeznaczonego do konserwacji o długości 58 metrów bieżących. 

Żadna z tych okoliczności nie znalazła się jednak w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o 

wykluczeniu z postępowania.” 

Na  potwierdzenie  przywołanych  okoliczności  odwołujący  nie  przedstawił  jednak  żadnych 

dowodów.  W  treści  pozwu  o  zapłatę,  którego  kopia  została  złożona  jako  dowód 

postepowaniu przed Izbą, odwołujący (powód) wnosił o przeprowadzenie na potwierdzenie 

ww.  okoliczności  dowodów  z  zeznań  świadków.  Dowody  te  zostaną  zatem  dopiero 

przeprowadzone  w  postępowaniu  sadowym,  natomiast  o  ich  przeprowadzenie 

postępowaniu  odwoławczym  przed  Izbą  odwołujący  nie  wnosił.  Odwołujący  nie  sprostał 

zatem spoczywającemu na nim w ww. zakresie ciężarowi dowodu. 

Dodatkowe  okoliczności  przedstawione  w  ww.  zakresie  w  treści  pozwu  o  zapłatę,  którego 

kopia zo

stała złożona jako dowód w postępowaniu przed Izbą, nie były brane pod uwagę przez 

Izbę z uwagi na regulację art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którą Izba nie może orzekać 

co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast pod pojęciem zarzutu rozumie 

się wskazaną przez odwołującego podstawę prawną oraz przytoczone okoliczności faktyczne. 

Podsumowując,  Izba  stwierdziła,  iż  wskazane  w  zawiadomieniu  z  dnia  9  kwietnia  2020  r. 

okoliczności faktyczne dotyczące niewykonania przez odwołującego umowy na konserwację 

ogrodzenia w Pomiechówku są wystarczające do stwierdzenia, iż w stosunku do odwołującego 

zaistni

ała podstawa wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 


Pzp. 

Oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało złożone jako dowód w sprawie zarówno 

przez  zamawiającego  jak  i  odwołującego.  W  ramach  zarzutów  odwołania  odwołujący  nie 

kwestionował  ani  okoliczności  złożenia  przez  zamawiającego  ww.  oświadczenia,  ani  faktu 

nieprzyjęcia  terenu  budowy  i  nieprzystąpienia  do  realizacji  prac  zawartych  w  umowie,  lecz 

jedynie 

wskazywał  na  okoliczności  świadczące  w  jego  ocenie  o tym,  iż  do  niewykonania 

przedmiotu  umowy  doszło  z  przyczyn  lezących  po  stronie  zamawiającego.  W powyższym 

zakresie to na odwołującym spoczywał ciężar dowodu, czemu w żaden sposób nie sprostał. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  stwierdziła,  iż  czynność  zamawiającego  polegająca  na 

wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp była 

prawidłowa. 

Potwierdził  się  natomiast  zarzut  dotyczący  niezasadnego  wykluczenia  odwołującego 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Po pierwsze, oświadczenie 

złożone przez  odwołującego na formularzu stanowiącym  załącznik  nr  3 do SIWZ dotyczyło 

braku  podstaw  do  wykluczenia 

odwołującego  z postępowania.  Jak  wynika  z konsekwentnie 

podtrzymywanego  stano

wiska  odwołującego  wykonawca  ten  uważa,  że  nie  zachodzą 

względem niego żadne podstawy wykluczenia go z postępowania, w tym podstawa wskazana 

w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp

. Odwołujący prezentuje odmienną od zamawiającego ocenę 

okoliczności dotyczących umów wskazanych przez zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 9 

kwietnia 2020 r. Po drugie, ww. umowy 

zostały zawarte z tym samym zamawiającym, który 

powinien mieć pełną wiedzę co do okoliczności związanych z ich (nie)wykonaniem. W takich 

przypadkach  na  ogół  (choć  nie  można  tego  całkowicie  wykluczyć)  nie  zostaje  spełniona 

przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd.  

Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, jak i żądania w tym 

zakresie

,  a  wręcz  w odwołaniu  stwierdził,  iż  nie  miał  możliwości  przeprowadzenia 

tzw. 

procedury samooczyszczenia z uwagi na pozostawanie w sporze z zamawiającym.   

W zakresie zarzutów dotyczących treści kosztorysu Izba uznała, co następuje: 

W odniesieniu do pozycji nr 19 potwierdził się zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy Pzp. 

W odniesieniu do ww. pozycji odwołujący przedstawił w treści odwołania 

wyjaśnienia  wskazujące  na  sprzeczność  postanowień  SIWZ.  Pozycja  19  kosztorysu 

obejmowała: Pokrycie dachów papą modyfikowaną SBS, grubości 4mm, na osnowie z tkaniny 

szklanej na podłożu drewnianym jednowarstwowo, mocowanej mechanicznej i zgrzewanej na 

zakładach  -  dach  łukowy.  Odwołujący  wyjaśnił,  iż  zastosowanie  papy  modyfikowanej  SBS 

wymaga  użycia  gazu  płynnego  propanowo  -  butanowego,  jako  elementu  służącego  do 

podgrzania  papy.  Papa  SBS  ma  w  sobie  klej  i  do  jej  mocowania  nie  jest  wymagany  lepik 

asfaltowy jako rodzaj kleju. Zastosowanie lepiku asfaltowego b

yłoby możliwe, jeśli służyłoby 


wykorzystaniu papy asfaltowej na tekturze izolacyjnej. Zatem albo stosowana jest papa SBS 

zgrzewana na złączach przy pomocy gazu propan butan albo papa tekturowa mocowana na 

lepik. 

Tymczasem zamawiający wskazał w pozycji 19 na pokrycie dachów papą modyfikowaną 

SBS, grubości 4mm, natomiast podpozycja materiał wskazywała na konieczność użycia papy 

asfaltowej  na  tekturze  izolacyjnej  (podpozycja  2)  oraz  użycia  lepiku  asfaltowego  bez 

wypełniaczy na gorąco (podpozycja 3). Użycie materiałów wskazanych przez zamawiającego 

w  podpozycjach  2 

oraz  3  uniemożliwiłoby  prawidłowe  wykonanie  pokrycia  dachu  w  sposób 

opisany w pozycji 19 kosztorysu. 

Należy zgodzić się z zamawiającym, iż ww. nieprawidłowość 

winna  być  podnoszona  przez  odwołującego  na  wcześniejszym  etapie  postępowania  o 

udzielenia  zamówienia,  w  tym  poprzez  wniesienia  odwołania  na  treść  postanowień  SIWZ. 

Pozostawienie 

przez zamawiającego tego rodzaju wady treści SIWZ mającej wpływ na treść 

oferty  nie  oznacza  jednak

,  iż  wykonawca  obowiązany  jest  do  podporządkowania  się 

sprzecznym 

ze  sobą  zapisom  SIWZ  (co  też  może  okazać  się  niemożliwe).  Zamawiający  – 

przed podjęciem decyzji w przedmiocie oceny zgodności treści oferty odwołującego z treścią 

SIWZ  w  zakresie  pozycji  nr  19  kosztorysu  powinie

n  był  wezwać  odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W treści odpowiedzi na odwołanie 

ani  na  rozprawie  zamawiający  w żaden  sposób  nie  odniósł  się  do  ww.  wyjaśnień 

odwołującego, co – mając na uwadze całokształt okoliczności dotyczących tej kwestii – Izba 

uznała za potwierdzenie stanowiska odwołującego. W tej sytuacji, przyjmując brak możliwości 

odmiennego  sformułowania  treści  oferty,  należało  uznać,  iż  podstawa  odrzucenia  oferty 

wskazana  w  art.  89  us

t.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  nie  ziściła  się  w  odniesieniu  do  pozycji  nr 19 

kosztorysu. 

Zarzuty 

odwołania  w zakresie pozycji kosztorysu: nr 19, nr 81 i nr 84   - zmiany w  zakresie 

nakładu  robocizny  oraz  nr  161  –  zmiana  w  zakresie  nakładu  sprzętu  nie  potwierdziły  się. 

ocenie  Izby  przesądzające  znaczenie  ma  w  tym  zakresie  jednoznaczne  postanowienie 

zawarte w rozdziale XII punkt 6 

SIWZ, zgodnie z którym brak wypełnienia i określenia wartości 

w którejkolwiek pozycji jak i wprowadzenie jakichkolwiek zmian w ilościach określonych przez 

zamawiającego skutkować będzie odrzuceniem oferty (z zastrzeżeniem zapisów art. 87 ust. 2 

pkt 3 ustawy Pzp). W powyższym postanowieniu SIWZ zamawiający wyraźnie wskazał, iż nie 

są dozwolone jakiekolwiek zmiany w ilościach określonych przez niego w ślepym kosztorysie, 

w tym 

między innymi w zakresie nakładów robocizny jak i nakładów sprzętu. Dokonanie zmian 

w zakresie ww. ilości oznacza zatem niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych 

warunków.  W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  w ww.  przypadkach  mamy  do  czynienia  z 

niewielkimi 

niezgodnościami,  co  do  których  istnieje  konieczność  rozważenia  możliwości 

zastosowania przepisu art. 

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie podnosił jednak zarzutu 

naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 


dokonania 

poprawienia  ww.  niezgodności  z SIWZ  jako  omyłek,  o  których  mowa  w  tym 

przepisie

, jak i nie sformułował żądania w tym zakresie, a wręcz przeciwnie, w treści odwołania 

wskazał,  iż  sposób  sporządzenia  przez  niego  kosztorysu  w  zakresie  ww.  pozycji  jest 

prawidłowy.  W  związku  z  powyższym,  nawet  w sytuacji,  w  której  oferta  odwołującego  nie 

podlegałaby wyeliminowaniu z postępowania z innych przyczyn, Izba nie byłaby uprawniona 

do nakazania zamawia

jącemu dokonania poprawienia jako omyłek ww. niezgodności z SIWZ 

w przypadku ewentualnego stwierdzenia podstawy do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 

3 ustawy Pzp.  

W odniesieniu do argumentacji zawartej w od

wołaniu w zakresie ww. pozycji kosztorysu należy 

dodatkowo wskazać, co następuje: 

  W  zakresie  pozycji  nr  81:  podanie  w  przedmiarze  jako  podstawy  kosztorysowania 

„kalkulacji  własnej”  nie  oznacza,  iż  wykonawca  składający  ofertę  w  postępowaniu 

uprawniony 

był  do  samodzielnego  ustalenia  nakładu  robocizny,  lecz  że  kosztorysant 

sporządzający przedmiar na zlecenie zamawiającego odwoływał się w tym przypadku – 

wobec braku właściwej normy – do kalkulacji własnej.  

  W  zakresie  pozycji  nr  84:  należy  wskazać,  iż  odwołujący  powinien  był  kwestionować 

błędne  ustalenie  nakładu  robocizny  na  wcześniejszym  etapie  postępowania,  poprzez 

złożenie zapytania do SIWZ lub odwołania.  

  W odniesieniu do pozycji nr 161: Izba uznała, że po pierwsze, odwołujący nie udowodnił 

wskazywanej przez siebie prawi

dłowej (zsumowanej) wartości nakładu sprzętu.

Po drugie, 

odwołujący sugeruje, że

rozbieżność może wynikać ze sposobu dokonywania zaokrągleń 

czasu pracy dla każdej z pozycji. Jednakże w sytuacji, w której program którym posłużył 

się odwołujący dokonuje zaokrągleń czasu pracy w odmienny sposób niż program użyty 

przez zamawiającego, odwołujący – wobec treści postanowienia zawartego w rozdziale 

XII  punkt  6  SIWZ

,  obowiązany  był  dostosować  się  do  ilości  maszynogodzin  podanych 

przez zamawiającego. 

Izba uznała, iż potwierdził się zarzut zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnień treści 

oferty w zakresie pozycji nr 94 (wykonanie dylatacji) oraz 

pozycji nr 90 zestawienia materiałów 

(woda)

. Nie mamy tu do czynienia z sytuacją braku wypełnienia i określenia wartości w pozycji 

kosztorysu, o czym mowa w ww. postanowieniu 

rozdziału XII punkt 6 SIWZ, gdyż w pozycji tej 

odwołujący podał wartość 0,00 zł (pozycja została wypełniona jak i określona została wartość: 

0,00 zł). W tej sytuacji zamawiający był uprawniony jak i zobowiązany wezwać wykonawcę na 

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

do złożenia wyjaśnień treści oferty w celu ustalenia czy 

ww.  zakres 

przedmiotu  zamówienia  został  objęty  ofertą  odwołującego.  Uznanie  przez 

zamawiającego, iż w powyższym zakresie zaistniała niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, 


bez wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 

było działaniem nieprawidłowym. 

Podsumowując,  należy  stwierdzić,  iż  uznanie  za  niezasadne  części  zarzutów,  zarówno 

odnoszących  się  do  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania,  jak  i  czynności 

odrzucenia  jego  oferty,  oznacza,  iż  oferta  odwołującego  nie  podlega  przywróceniu  do 

postępowania.  Stwierdzone  naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp 

związku  z  uznaniem  za  zasadne  pozostałych  zarzutów  odwołania  nie  miało  istotnego 

wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, mając na 

uwadze regulację art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie podlegało oddaleniu w całości.   

Bi

orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), 

stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:    …..…………………………… 


wiper-pixel