KIO 815/20 WYROK dnia 1 lipca 2020 r.

KIO 815/20 

Sygn. akt: KIO 815/20 

WYROK 

z dnia 1 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  kwietnia  2020  r.  przez  wykonawcę                     

Elemont Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Zarząd  Dróg  i  Utrzymania  Miasta, 

ul. Długa 49, 53-633 Wrocław, 

przy  udziale  wykonawcy  ELEKTROTIM  S.A.,  ul.  Stargardzka  8,  54-

156  Wrocław, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

oddala 

odwołanie,  

kosztami postępowania obciąża odwołującego Elemont Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 

72b, 45-920 Opole, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr  

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Elemont  Sp.  z  o.o.,  ul.  Dobrzeńska  72b,  45-920  Opole,  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

KIO 815/20 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ………….………….. 

KIO 815/20 

Sygn. akt KIO 815/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -

Zarząd  Dróg  i  Utrzymania  Miasta,  ul.  Długa  49,  53-633  Wrocław,  prowadzi                  

w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Prowadzenie  czynności  eksploatacyjnych  i  konserwacyjnych  urządzeń  oświetlenia 

drogowego  we  Wrocławiu”,  numer  referencyjny:  TXU/EEIM/279/2019.  Ogłoszenie                          

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  6  grudnia 

2020 r., nr

624282-N-2019.  

O

fertę  w  postępowaniu  złożył  m.in.  wykonawca  Elemont  Sp.  z  o.o.,  ul.  Dobrzeńska 

72b,  45-920  Opole  (da

lej:  „odwołujący”).  Pismem  z  dnia  8  kwietnia  2020  r.  zamawiający 

poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a  i 

art.  24  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych                   

(t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.

),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”  –  w  związku                               

z wykluczeniem wykonaw

cy z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

W  dniu  14  kwietnia  2020 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp 

poprzez  niewłaściwe  jego  zastosowanie  polegające  na 

przyjęciu,  iż  podstawa  odrzucenia  oferty  zachodzi  w  przypadku,  gdy  wykonawca 

samodzielnie ni

e przedłużył terminu związania ofertą,  

2)  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp 

poprzez  niewłaściwe  jego 

zastosowanie  pol

egające  na  przyjęciu,  iż  odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu,  

3)  art.  91  ust.  1  oraz  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp 

poprzez  dokonanie  wyboru  oferty,  która  nie 

może być uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu.  

W 

szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. 

„20.  (…)  nie  zasługuje  na  aprobatę  twierdzenie  Zamawiającego  jakoby  brak  dalszego 

samodzielnego przedłużenia terminu  związania ofertą  przez Wykonawcę stanowił  podstawę 

do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a PZP.  

21.  Słuszność  zarzutu  postawionego  przez  Odwołującego  potwierdza  wykładnia  organów 

ochrony  pra

wnej  w  sprawie  skutków  prawnych  nieprzedłużenia  przez  wykonawcę  terminu 

związania  ofertą  ukształtowana  od  czasu  wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej („TSUE”) z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 (Saferoad Grawil sp. z o.o. 

o Saferoad Kabex Sp. z o.o. przeciwko Generalnej  

Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Poznaniu). (…) 

KIO 815/20 

23. W tym 

miejscu należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż z literalnego brzmienia przepisu 

wynika 

jednoznacznie,  iż  dotyczy  on  sytuacji,  w  której  zamawiający  zwrócił  się  do 

wykonawcy o 

wydłużenie terminu związania ofertą zgodnie działając z treścią art. 85 ust. 2 

PZP. Co zatem 

znamienne, sankcją w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  7a  PZP  objęty  jest  tylko  i  wyłącznie  przypadek,  gdy  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego  wykonawca  nie  wyraziłby  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą. 

Przepis  ten  nie 

dotyczy  jednak  przypadku,  gdy  zamawiającemu  nie  służy  już  prawo  do 

wzywania 

wykonawcy do przedłużania terminu związania ofertą, a wykonawca nie przedłuża 

go samoistnie. 

24.  (…)  Przesłanki  odrzucenia  ofert  wymienione  w  art.  89  ust.  1  p.z.p.  nie  zawierają 

dyspozycji  prawnej  odnośnie  sytuacji  braku  dokonania  przez  wykonawcę  samodzielnego 

przedłużenia terminu związania ofertą. Próba wywodzenia z treści art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. 

takiej  dyspozycji  jest  niedopuszczalną  interpretacją  rozszerzającą  przez  analogię,                               

z 

pominięciem  wynikającej  z  dobrych  praktyk  legislacyjnych  zasady,  że  takie  same 

sformułowania zawarte w jednym akcie prawnym (w tym przypadku w art. 85 ust. 2 p.z.p.  i 

art. 89 ust 1 pkt 7a p.z.p., a poprzednio art. 24 ust. 2 pkt 

2 p.z.p.) nie mogą być odmienne 

interpretowane. 

(…) 

PZP nie wyraża w żadnym ze swoich przepisów normy prawnej stanowiącej, że na dzień 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  wykonawcy  muszą  być  związani  własnymi  ofertami.  Brak 

jest  również  przepisu  prawnego,  na  podstawie  którego  upływ  terminu  związania  ofertą 

wiązałby  się  z  jej  wygaśnięciem  czy  nieważnością  oferty  albo  by  po  upływie  terminu 

związania ofertą zamawiający mógł zaniechać oceny i badania takiej oferty. (…) 

Odwołujący  zwraca  również  uwagę  na  fakt,  iż  wadium  w  Postępowaniu  zostało 

wniesione przez Odwołującego w całości gotówką. (…) Wadium to cały czas znajduje się na 

rachunku  bankowym  Zamawiającego,  stanowiąc  formę  zabezpieczenia  interesu  prawnego 

Zamawiaj

ącego  w  związku  z  zawarciem  umowy.  Wykonawca  zatem,  nie  żądając  zwrotu 

wadium, wykazuje wolę zawarcia umowy.  

32.  Ja

k  zatem  widać  na  podstawie  powyższego,  Zamawiający  w  sposób  nieuprawniony 

odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a PZP”. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  28  lutego  2020  r.  (znak:  TXU.71.136.18034.2019.OC), 

działając  na  podstawie  art.  26  ust.  3  PZP,  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  PZP,                             

tj. 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w treści wezwania wskazał, iż 

»W  wykazie  wykonanych  zamówień  w  nazwie  zamówienia  wskazali  Państwo  zadanie  pn. 

„Konserwacja  oświetlenia  ulicznego,  iluminacji  oraz  punktów  poboru  energii  do  celów 

okazjonalnych  na  terenie  miasta  Kielce  w  latach  2015-

2018”,  w  ilości  17  098  punktów 

KIO 815/20 

świetlnych. Ponadto do przedmiotowego zamówienia załączyli Państwo referencje udzielone 

przez Traffic Polska Sp. z o.o., z których jednoznacznie  wynika, że w ramach w/w zadania 

wskazany  Wykonawca  MKKM  Firma  Usługowo-Handlowa  M.  K.  wymieniła  800  szt.  opraw 

oświetlenia  ulicznego.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  wzywa  do  złożenia  przez 

P

aństwa  dokumentów  potwierdzających  eksploatację  17  098  sztuk  punktów  świetlnych  lub 

wskazanie innego zadania potwierdzającego spełnienie w/w warunku«. 

37.  W  odpowiedzi  na 

wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  28  lutego  2020  r.  (pismo  o  nr 

TXU.71.136.18034.2019,00) 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  zgodnie  z  judykaturą  KIO 

przedłożone  referencje  nie  muszą  korespondować  z  treścią  warunku  udziału                                        

w  postępowaniu.  Ponadto  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  wiadomości  e-mail                     

z dnia 16 gr

udnia 2019 r. wysłanej przez p. M. Odwołujący, Kierownika Referatu Oświetlenia 

i Infrastruktury Teletechnicznej Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach (ul. Prendowskiej 7; 25-

395 Kielce)  do firmy  MKKM,  realizującej  na rzecz  Swarco  Traffic  (późniejsza nazwa Traffic 

Polska Sp. z o.o.) zadanie pn. 

„Konserwacja i eksploatacja oświetlenia ulicznego, iluminacji 

oraz punktów poboru energii do celów okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-

2018”  wraz  z  zestawieniem

punktów  świetlnych  konserwowanych  w  ramach  tego  zadania. 

(…) 

38.  Wątpliwości  nie  powinien  budzić  fakt,  iż  to  wykaz  usług  stanowi  potwierdzenie 

wykonanych  zadań,  a  więc  i  posiadanego  przez  wykonawcę  doświadczenia,  natomiast 

referencje stanowią jedynie potwierdzenie należytego wykonania usług. (…) 

40.  Zamawiający  nie  zakwestionował  jednakże  w  uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołującego 

ani  przedłożonego  wykazu  usług,  ani  referencji  potwierdzających  wykonanie  usług 

wykazanych w przedmiotowym wykazie.  

Odwołujący  wskazuje,  iż  firmę  MKKM  z  Swarco  Traffic  Sp.  z  o.o.  (późniejsza  nazwa 

Traffic  Polska  Sp.  z 

o.o.)  łączyła  umowa  na  realizację  zadania  pn.  „Konserwacja  i 

eksploatacja  oświetlenia  ulicznego,  iluminacji  oraz  punktów  poboru  energii  do  celów 

okazjonalnych  na  terenie  miasta  Kielce  w  latach  2015-

2018”  („Umowa  Podwykonawcza”). 

(…) 

43.  Udział  podmiotu  trzeciego  w  wykonywaniu  referencyjnego  zamówienia  potwierdzają 

również  faktury  wystawione  przez  MKKM  na  rzecz  Swarco  Traffic  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz 

protokoły  odbioru  nr  1/2018,  6/2018,  jak  również  korespondencja  e-mail  wraz  z  rejestrem 

zgłoszeń  wymieniana  pomiędzy  firmą  MKKM  a  inspektorem,  który  nadzorował  prace 

wykonywane w ramach zamówienia z ramienia Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach, z której 

wynika,  iż  osoby  zatrudnione  przez  firmę  MKKM  Firma  Usługowo-Handlowa  M.  K. 

wykonywały prace (usuwały awarie oświetlenia ulicznego) na rzecz Swarco Traffic w ramach 

zadania  pn.  „Konserwacja  i  eksploatacja  oświetlenia  ulicznego,  iluminacji  oraz  punktów 

poboru energii do celów okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-2018”. (…)   

KIO 815/20 

44. (…) W wykazie, jako liczbę punktów świetlnych, których dotyczyło to zadanie wskazano 

czyli  wielkość  niemal  trzykrotnie  wyższą  niż  opisana  w  warunku  udziału                                  

w  po

stępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  IV  ppkt  2  lit.  c1)  SIWZ.  Wskazać  zatem  należy,  iż 

Elemont prawidłowo wykazała spełnianie warunku udziału w postępowaniu już na podstawie 

oświadczeń  i  dokumentów  przekazanych  Zamawiającemu  w  odpowiedzi  na  wezwanie                         

z art. 26 ust. 2 PZP. 

(…) 

W  tym  zakresie  zwrócić  należy  uwagę,  iż  Zamawiający  ograniczył  swoje  uzasadnienie 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  jedynie  do  faktu  bycia  „niezgłoszonym” 

podwykonawcą.  W  żaden  jednak  sposób  nie  zanegował  faktu  wykonywania  usług  przez 

MKKM  w  charakterze  podwykonawcy  Swarco  Trafie  S

p.  z  o.o.,  ani  też  nie  podważył 

prawdziwości  informacji  wskazanych  w  wykazie  usług  oraz  w  referencji  wystawionej  przez 

Swarco Trafie Sp. z o.o. firmie MKKM. 

(…) 

51.  Bez  znaczenia 

dla oceny  spełnienia  warunku udziału  w  postępowaniu jest  więc fakt,  iż 

MKKM  było  podwykonawcą.  Skoro  Zamawiający  nie  kwestionuje  zgodności  usługi 

wykonywanej  przez  MKKM  z  treścią  warunku  udziału  w  postępowaniu,  jak  również  nie 

podważa wykazu usługi i wystawionych referencji, to okoliczność niezgłoszenia firmy MKKM 

jako  podwykonawcy  nie  ma  żadnego  znaczenia  dla  oceny  spełnienia  warunku  udziału                      

w postępowaniu.” 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,  

2)  uniewa

żnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

3)  dokonania ponownego badania i oceny 

ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

Pismem z dnia 24 kwietnia 2020 r. wykonawca ELEKTROTIM S.A., ul. Stargardzka 8, 

156  Wrocław  (dalej:  „przystępujący”)  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła  prawidłowość  przystąpienia  ww. 

wykonawcy do postępowania odwoławczego.  

Pismem  z  dnia  29  czerwca  2020  r.  zamawi

ający  złożył  wniosek  o  odrzucenie 

odwołania  z  powodu  braku  po  stronie  odwołującego  interesu  w  jego  wniesieniu.                                

W  uzasadnieniu  za

mawiający  wskazał  na  brak  związania  ofertą  przez  odwołującego.  Na 

posiedzeniu zamawiający cofnął wniosek o odrzucenie odwołania i wniósł o jego oddalenie. 

Pismem  z  dnia  30  czerwca  2020  r.  odwołujący  przedstawił  swoje  dodatkowe 

stanowisko w sprawie.  

W trakcie rozprawy strony 

oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

KIO 815/20 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  prowadzenie  czynności  eksploatacyjnych  i  konserwacyjnych 

urządzeń oświetlenia drogowego we Wrocławiu.  

Pismem  z  dnia  30.01.2020  r.  zamawiający  wezwał  wykonawców,  na  podstawie                 

art.  182 

ust.  6  ustawy  Pzp,  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą       

o  18  dni  oraz  dodatkowo  o  60  dni,  tj.  do  dnia  02.04.2020  r.  W  wyznaczonym  przez 

zamawiającego  terminie  odwołujący  złożył  oświadczenie,  że  jest  związany  ofertą  do  dnia 

02.04.2020 r.   

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) zamawiający wskazał, 

że  wykonawcy  spełnią  warunek  uczestnictwa  w  postępowaniu,  jeżeli  wykażą,  że  wykonali,                   

a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonują,  w  okresie  ostatnich 

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy  –  w  tym  okresie,  co  najmniej  jedno  zadanie  obejmujące  eksploatację  6  000  sztuk 

punktów  świetlnych  na  drogach  publicznych  bez  ograniczenia  w  ruchu  przez  okres  co 

najm

niej 12 kolejnych miesięcy. Pod pojęciem „drogi bez ograniczenia w ruchu” zamawiający 

rozumie 

prowadzenie eksploatacji urządzeń oświetlenia drogowego poza godzinami szczytu 

bez wprowadzania zmian w organizacji ruchu.  

Pismem z dnia 10.02.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 

ust.  2  ustawy  Pzp,  do  złożenia  m.in.  wykazu  usług  wraz  z  dowodami  określającymi,  czy 

usługi te zostały wykonane należycie.  

W  odpowiedzi  odwołujący  przedłożył    wykaz  usług,  w  którym  wskazał  zadanie  pn. 

„Konserwacja  oświetlenia  ulicznego,  iluminacji  oraz  punktów  poboru  energii  do  celów 

okazjonalnych  na  terenie  miasta  Kielce  w  latach  2015-

2018”.  Jako  zamawiającego  dla 

wykonania tego zadania wskazał spółkę Swarco Traffic Polska, a ilość punktów świetlnych – 

Do wykazu odwołujący dołączył referencje wystawione przez Traffic Polska Sp. z o.o. 

(dawniej:  Swarco  Traffic  Polska  S

p.  z  o.o.)  dla MKKM  Firma  Usługowo-Handlowa M.  K.,  w 

których stwierdzono, że: „firma MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. wykonała na rzecz 

firmy  Traffic  Polska  Sp.  z  o.o.  następujące  zadania  inwestycyjne  zgodnie  z  umową  nr 

WZP.26.4.40.2015 z dnia 26.06.2015 r. 

Zadanie: 

Konserwacja  oświetlenia  ulicznego,  iluminacji  oraz  punktów  poboru  energii  do 

KIO 815/20 

celów okazjonalnych na terenie miasta Kielce w latach 2015-2018 

Wymiana 800 szt. Opraw oświetlenia ulicznego. 

Łączna wartość robót: 2799241,38 zł. 

Wykonawca robót,  tj.  MKKM  Firma Usługowo-Handlowa  M.  K.  wykazała  się sumiennością, 

stosowaniem i posiadaniem wsze

chstronnej wiedzy fachowej. (…)” 

MKKM  Firma  Usługowo-Handlowa  M.  K.  jest  podmiotem,  na  którego  potencjale 

polega odwołujący w celu wykazania spełnienia ww. warunku.  

P

ismem  z  dnia  28.02.2020  r.,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp, 

zamawiaj

ący wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających eksploatację 

098 sztuk punktów świetlnych lub wskazania innego zadania potwierdzającego spełnienie 

ww. warunku. 

Zamawiający zwrócił uwagę, że w wykazie usług odwołujący wskazał 17 098 

punkt

ów  świetlnych,  natomiast  z  referencji  jednoznacznie  wynika,  że  wykonawca  MKKM 

Firma U

sługowo-Handlowa M. K. wymienił 800 sztuk opraw oświetlenia ulicznego.      

W odpowiedzi z dnia 03.03.2020 r. odwołujący w pierwszej kolejności zakwestionował 

zasadność  wezwania  go  do  uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  KIO  potwierdzeniu  spełniania  warunku 

służy  wykaz  wykonanych  zamówień,  nie  zaś  referencje,  których  celem  jest  jedynie 

potwierdzenie 

należytego  wykonania  zamówień  wskazanych  w  wykazie.   W  związku  z  tym 

odwołujący  uznał,  że przedłożone przez  niego, w  odpowiedzi  na  wezwanie w  trybie art.  26 

ust. 2 ustawy Pzp dokumenty, są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku.   

Mimo  to  odwołujący  dołączył  do  ww.  pisma  kopię  wiadomości  mailowych 

przesyłanych pomiędzy panem M. K., a panem M. O. - Kierownikiem Referatu Oświetlenia i 

Infrastruktury  Techniczn

ej  w  Miejskim  Zarządzie  Dróg  w  Kielcach  oraz  wykaz  stacji 

transformato

rowych  i  punktów  świetlnych  (ilość  –  17  098),  stanowiący  załącznik  do  maila 

ww. Kierownika Referatu. W mailu skierowanym do pana M. K. Kierownik Referatu ponadto 

napisał,  że  wykonawcą  był  Swarco  Traffic,  obecnie  Traffic  Polska. W  załączonym  wykazie 

nie ma wskazanego wykonawcy. 

Mailem  z  dnia  13.03.2020  r.  zamawiający  zwrócił  się  do  Miejskiego  Zarządu  Dróg                     

w  Kielcach  z  pytaniem,  czy  wykonawca  Swarco  Traffic  Polska  Sp.  z  o.o.  (obecnie  Trraffic 

Polska  Sp.  z  o.o.)  należycie  zrealizowało  umowę  oraz  czy  obejmowała  ona  eksploatację                 

17  098  punktów  świetlnych,  a  także  czy  podwykonawcą  ww.  firmy  była  MKKM  Firma 

Usługowo-Handlowa M.K..  

Pismem  z  dnia  16.03.2020  r.  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Kielcach  odpowiedział,  że 

umowa zawarta ze Swarco Traffic Polska Sp. z o.o. 

obejmowała 17 098 punktów świetlnych. 

KIO 815/20 

Wykon

awca  ten  zgłosił  pisemnie  chęć  wprowadzenia  podwykonawcy:  Drogi  Polskie 

Waldemar  Kowalski,  zaś  pan  M.  K.  posiadał  pełnomocnictwo  od  firmy  Drogi  Polskie 

Waldemar  Kowalski  do  jej  reprezentowania  przy  realizacji  zadania.  Natomiast  firma  MKKM 

Firma  Usługowo-Handlowa  M.  K.  nie  była  oficjalnie  zgłoszonym  podwykonawcą  na 

przedmiotowym zadaniu.  

Pismem z dnia 08.04.2020 r. 

zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej 

oferty 

złożonej  przez  przystępującego,  a  także  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp 

– w związku z wykluczeniem 

odwołującego  z  powodu  niespełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  (zamawiający  nie 

wskazał wprost art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). W uzasadnieniu zamawiający wskazał:  

„W  odpowiedzi  na  pismo  Zamawiającego  z  dnia  30.01.2020  r.  (…)  wzywające 

uczestników postępowania do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do 

dnia  02.04.2020  r., 

złożyli  Państwo  oświadczenie  o  związaniu  ofertą.  Ponieważ  do 

02.04.2020  r.  do  Zamawiającego  nie  wpłynęło  ponowne  związanie  ofertą  wystawione 

samodzielnie przez Wykonawcę, Państwa oferta podlega odrzuceniu.  

Ponadto  ofertę  uznaje  się  za  odrzuconą  na  podstawie  art.  24  ust.  4  złożoną  przez 

Wykonawcę wykluczonym na podstawie art. 24 ust. 4 z udziału w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  ponieważ  nie  wykazali  Państwo  spełniania  warunków  udziału                    

w postępowaniu. 

Zamawiający  zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  wezwał  Państwa  do  złożenia 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.                   

W  odpowiedzi  Zamawiający  otrzymał  dokumenty,  które  nie  potwierdziły  eksploatacji 

wskazanej w oferc

ie ilości punktów świetlnych, tj. 17.098 szt.  (…) 

Po  otrzymaniu  odpowiedzi,  Zamawiający  (…)  wystąpił  do  Miejskiego  Zarządu  Dróg                     

w  Kielcach 

z  prośbą  o  wyjaśnienie,  czy  wskazana  przez  Państwa  firma  MKKM  Firma 

Usługowo-Handlowa  M.  K.,  na  doświadczenie  której  Państwo  powołują  się  w  ofercie,

była 

Podwykon

awcą  firmy  SWARCO  TRAFFIC  POLSKA  sp.  z  o.o.  na  zadaniu,  na  które  się 

Państwo powołali.  

W  odpowiedzi  od  MZD  w  Kielcach  stwierdzono,  iż  »Pan  M.  K.  posiadał 

pełnomocnictwo  wystawione  przez  Drogi  Polskie  Waldemar  Kowalski  do  reprezentowania 

firmy  przy  realizacji  przedmiotowego kontraktu. 

Firma Usługowo-Handlowa MKKM  M.K. nie 

b. 

oficjalnie  zgłoszonym  podwykonawcą  na  przedmiotowym  zadaniu«,  a  co  za  tym  idzie, 

ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.”  

KIO 815/20 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  i  przy

stępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, wynikających z art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie 

po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez 

niego szkody z uw

agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.  

Odn

osząc  się  do  kwestii  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania,  należy                             

w  pierwszej  kolejności  odnieść  się  do  argumentu  odwołującego,  zgodnie  z  którym 

„przedłożone  referencje  nie  muszą  korespondować  z  treścią  warunku  udziału                                 

w  postępowaniu”.  Co  do  zasady  teza  przedstawiona  przez  odwołującego  jest  słuszna, 

jednakże  w  określonych  okolicznościach.  Należy  zauważyć,  że  referencje  są  wystawiane 

wykonawcy określonego zadania niekoniecznie na potrzeby ubiegania się przez niego o inne 

konkretne zamówienie i w związku z tym nie muszą obejmować wszystkich tych informacji, 

które  są  niezbędne  do  potwierdzenia  konkretnego  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Oznacza  to,  że  referencje  mogą  być  sformułowane  ogólnie  i  nie  zawierać  określonych 

informacji, które są wymagane dla spełnienia konkretnego warunku. Przykładowo referencje 

mogą  nie  zawierać  wskazania  wartości  konkretnego  elementu  robót  budowlanych,  czy 

konkretnej  ilości  jakiegoś  wyodrębnionego  elementu  z  danego  zadania.  W  takiej  sytuacji 

rzeczywiście  uznaje  się,  że  zamawiający  powinien  oprzeć  ocenę  spełniania  warunku  na 

informacjach  zawartych  w  wykazie  robót/usług/dostaw,  zaś  z  referencji  czerpać  wiedzę 

wyłącznie co do tego, czy wykazane zadanie zostało wykonane należycie.  

Należy jednakże odróżnić sytuację, gdy referencje nie zawierają w ogóle określonych 

informacji  potrzebnych  do  potwierdzenia  spełniania  warunku,  od  sytuacji  gdy  referencje 

zawierają  informacje  podważające  spełnienie  przez  wykonawcę  tegoż  warunku.  Innymi 

słowy: od sytuacji wystawienia ogólnych referencji należy odróżnić sytuację, gdy referencje 

zawierają określone informacje, ale są one sprzeczne z wymaganiami wskazanymi w opisie 

warunku  lub  z  informacjami  zawartymi  w  wykazie  robót/usług/dostaw.  Takiej  sprzeczności 

zamawiający nie może ignorować i udając, że jej nie widzi oprzeć ocenę spełniania warunku 

wyłącznie  na  treści  wykazu.  Dostrzegając  taką  sprzeczność  zamawiający  powinien,                          

w zależności od konkretnych okoliczności faktycznych, zastosować wezwanie w trybie art. 26 

ust.  4  lub  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  albo  zastosować  oba  te  przepisy  i  najpierw  wezwać 

wykonawcę  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  a  następnie jeśli  zajdzie  taka 

KIO 815/20 

potrzeba 

–  wezwać  go  jeszcze  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

warunku  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Brak  reakcji  zamawiającego  na  sprzeczność 

pomiędzy  treścią  referencji  a  treścią  wykazu  lub  warunku,  mógłby  doprowadzić  do  wyboru 

wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu i tym samym do naruszenia 

przez  zamawiającego  m.in.  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  przewidującego  nakaz  udzielenia 

zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

W  niniejszej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  sytuacją,  w  której  zachodzi  sprzeczność 

pomiędzy  treścią  wykazu  usług  a  treścią  referencji.  W  treści  wykazu  odwołujący  wskazał 

bowiem 17 098 punktów świetlnych, natomiast w treści referencji wskazano: „Wymiana 800 

szt.  opraw  oświetlenia  ulicznego”.  Należy  przy  tym  przypomnieć,  że  w  opisie  warunku 

zamawiający  wymagał  doświadczenia  w  eksploatacji  6  000  sztuk  punktów  świetlnych,  co 

oznacza,  że  liczba  wskazana  przez  odwołującego  w  wykazie  usług  potwierdza  spełnienie 

przez  niego  warunku,  natomiast  liczba  wynikająca  z  referencji  –  nie.  Tym  samym 

sprzeczność  pomiędzy  liczbami  wskazanymi  w  wykazie  i  referencjach  skutkuje 

koniecznością  ustalenia,  która  z  tych  liczb  jest  prawidłowa,  a  co  za  tym  idzie  –  czy 

odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu.  

W niniejszej sytu

acji zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 

ustawy  Pzp,  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  eksploatację  17  098  punktów 

świetlnych  lub  do  wskazania  innego  zadania  potwierdzającego  spełnienie  warunku.                          

W 

odpowiedzi  odwołujący  złożył  kopię  maili  wymienianych  pomiędzy  panem  M.  K  a 

Kierownikiem Referatu w MZD w Kielcach oraz wykaz stacji transformatorowych i  punktów 

świetlnych. Należy zauważyć, że ww. Kierownik Referatu stwierdził w mailu, że wykonawcą 

była Swarco Traffic Polska Sp. z o.o., zaś sam wykaz potwierdza wprawdzie liczbę punktów 

świetlnych (17 098), ale nie zawiera wskazania wykonawcy usługi. Łącznie                z ww. 

maili  i  wykazu  wynika  zatem,  że  punktów  świetlnych  było  17  098,  ale  nie  wynika                    

z nich, że wszystkie te punkty były eksploatowane przez MKKM Firma Usługowo-Handlowa 

M.  K.

. W świetle treści referencji wskazujących, że MKKM Firma Usługowo-Handlowa M.K. 

wykonała  zadanie  jedynie  na  800  sztukach  opraw  oświetlenia  ulicznego,  złożone  przez 

odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  dokumenty,  w  dalszym  ciągu  zatem  nie 

potwierdzają,  że  MKKM  Firma  Usługowo-Handlowa  M.  K.  wykonała  zadanie  na  17  098 

sztukach.  Dokumenty  te  bowiem  w  dalszym  ciągu  nie  wykluczają,  że  zadanie                       

w  jakiejś  części  wykonał  główny  wykonawca,  czyli  Swarco  Traffic  Polska  Sp.  z  o.o.,  który 

swojemu  podwykonawcy,  czyli  firmie  MKKM  Firma  Usługowo-Handlowa  M.  K.,  zlecił  pracę 

jedynie  na  800  punktach  świetlnych.  Pamiętać  przy  tym  należy,  że  odwołujący  wykazując 

spełnienie warunku polega na zasobach firmy MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K., nie 

zaś  firmy  Swarco  Traffic  Polska  Sp.  z  o.o.  (obecnie  Traffic  Polska  Sp.  z  o.o.).  Zatem 

przedłożone  przez  odwołującego  dokumenty  powinny  potwierdzać  jednoznacznie,  że  to 

KIO 815/20 

MKKM  Firma  Usługowo-Handlowa  M.  K.  wykonała  zadanie  na  wymaganej  ilości  punktów 

świetlnych. Jak wskazano wyżej, wobec: 

 

sprzeczności liczb wskazanych w wykazie usług i referencjach, 

 

informacji  zawartej  w  mailu  Kierownika  Referatu,  że  wykonawcą  była  Swarco  Traffic 

Polska Sp. z o.o., 

 

braku wskazania w treści wykazu stacji transformatorowych i punktów świetlnych nazwy 

jakiejkolwiek firmy, 

nadal  nie  można  uznać,  że  odwołujący  wykazał,  że  prace  na  podanych  w  wykazie  usług                   

7 098 punktach świetlnych, wykonała właśnie MKKM Firma Usługowo-Handlowa M.K., na 

której zasoby odwołujący się powołał. W konsekwencji nie można uznać, że z przedłożonych 

na  żądanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  dokumentów  wynika,  że  podmiot,  na  które 

zasoby  powołał  się  odwołujący,  wykonał  usługę  na  więcej  niż  800  sztukach  oświetlenia,  o 

których mowa w referencjach, a co za tym idzie  – że podmiot ten wykonał eksploatację na 

min.  6  000  sztuk  punktów  świetlnych,  o  których  mowa  w  warunku.  W  efekcie  należy 

stwierdzić, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku ani w dokumentach złożonych na 

wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (sprzeczne wykaz i referencje), ani na wezwanie 

w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  (mail  Kierownika  Refer

atu  wskazujący  na  wykonawstwo 

innej firmy i wykaz nie zawierający nazwy żadnej firmy). Również enigmatyczne stwierdzenie 

w treści referencji, że „wszystkie rodzaje wykonanych robót zostały wykonane rzetelnie” nie 

dowodzi,  że  w  zakres  robót,  jakie  wykonała  MKKM  Firma  Usługowo-Handlowa  M.  K., 

wchodziła właśnie eksploatacja 17.098 punktów świetlnych wskazana w wykazie. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  dokumentów  dołączonych  do  odwołania,  należy  wyraźnie 

podkreślić,  że  obowiązkiem  wykonawcy  jest  wykazanie  spełniania  warunku  udziału                             

w toku postępowania, tj. co do zasady na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp 

lub  w  odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  lub  4  ustawy  Pzp.  Wykazywanie 

spełnienia  warunku  w  postępowaniu  odwoławczym  jest  już  działaniem  spóźnionym  i  nie 

może  być  uwzględnione  do  oceny  spełniania  tego  warunku.  Na  marginesie  jedynie  należy 

zauważyć, że dołączone do odwołania dokumenty również nie potwierdzają, że MKKM Firma 

Usługowo-Handlowa  M.  K.  wykonała  eksploatację  co  najmniej  6000  punktów  świetlnych: 

umowa  nr  11/2015  nie  wskazuje  liczby  punktów  świetlnych,  trzy  faktury  łącznie  dotyczą 

jedynie  3000  sztuk,  protokoły  odbioru  nie  wskazują  liczby  punktów  świetlnych,    a  ponadto 

pan  M.  K. 

występuje  w nich jako przedstawiciel  spółki  Swarco Traffic  Polska,  nie  zaś firmy 

MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K., dołączone wykazy nie zostały oznaczone, więc nie 

wiadomo, czy któryś z nich stanowi załącznik nr 4, o którym mowa w § 1 ust. 1 ww. umowy 

nr 11/2015. W konsekwencji, dołączone do odwołania dokumenty również nie potwierdzają, 

że  odwołujący  powołując  się  na  zasoby  firmy  MKKM  Firma  Usługowo-Handlowa  M.  K., 

spełnia  warunek  doświadczenia.  Przede  wszystkim  jednak  podkreślić  należy,  że 

KIO 815/20 

wykazy

wanie powyższego dopiero w postępowaniu odwoławczym jest spóźnione i nie może 

być brane pod uwagę przy ocenie spełniania przez odwołującego warunku.  

Z kolei faktury dołączone do pisma procesowego odwołującego z dnia 30.06.2020 r. 

nie  wpływają  na  ocenę,  czy  odwołujący  wykazał  spełnienie  warunku,  gdyż  treść  tego 

warunku  nie  przewidywała  wymogu  co  do  wartości  usług,  zatem  uprzednia  uwaga 

przystępującego w tym zakresie nie była zasadna.   

W  tym  miejscu  należy  też  odnieść  się  do  zarzutów  odwołującego,  że  zamawiający 

„ograniczył swoje uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania jedynie do faktu 

bycia  »niezgłoszonym«  podwykonawcą”  oraz  że  zamawiający  „nie  kwestionuje  zgodności 

usługi wykonywanej przez MKKM z treścią warunku udziału w postępowaniu, jak również nie 

podważa wykazu usługi i wystawionych referencji”. W ocenie Izby uzasadnienie odrzucenia 

oferty  odwołującego  sporządzone  przez  zamawiającego  jest  skąpe,  ogranicza  się  do 

opisania  stanu  faktycznego  i  podsumowania,  że  oferta  podlega  odrzuceniu,  bez 

przedstawienia  wniosków  wywodzonych  z  tego  stanu  faktycznego  i  ich  wpływu  na 

ostateczną  decyzję  o  odrzuceniu  oferty,  czyli  bez  przedstawienia  całego  rozumowania 

zamawiającego  prowadzącego  do  podjęcia  decyzji  o  odrzuceniu  oferty.  Odwołujący  nie 

podniósł  jednak  tego  w  treści  odwołania,  a  poza  tym  prawidłowo  zidentyfikował  powody 

odrzucenia  swojej  oferty.  Mimo  zatem  nie  dość  starannego  uzasadnienia  odrzucenia  tej  

oferty,  stwierdzić  należy,  że  zamawiający  napisał  jednak,  że  „w  odpowiedzi  [na  wezwanie                 

w trybie art. 26 ust. 3 

– przyp. KIO] otrzymał dokumenty, które nie potwierdziły eksploatacji 

wskazanej  w  ofercie  ilości  punktów  świetlnych,  tj.  17  098  szt.”  i  że  odwołujący  nie  spełnił 

warunku.  Z  powyższych  fragmentów  uzasadnienia  należy  wywieść,  że  zamawiający 

poinformował  odwołującego,  że  w  jego  ocenie,  przedłożone  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp 

dokumenty  nie  potwierdzają,  że  MKKM  Firma  Usługowo-Handlowa  M.  K.  wykonała 

zadanie na 17 098 sztukach punktów świetlnych, a co za tym idzie – że nie potwierdzają, iż 

odwołujący,  który  powołał  się  na  zasoby  ww.  firmy,  spełnił  warunek  doświadczenia.  Tym 

samym  nie można  zgodzić  się z  odwołującym,  że zamawiający  „nie kwestionuje  zgodności 

usługi wykonywanej przez MKKM z treścią warunku”, gdyż w ww. fragmencie uzasadnienia 

(lakonicznie) 

zamawiający  tę  zgodność  zakwestionował.  Nie  można  się  też  zgodzić  z 

odwołującym, że zamawiający „nie podważa wykazu usługi i wystawionych referencji”, gdyż 

przez  samo  wezwanie  do  złożenia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp, 

prawidłowość tych dokumentów podważył. W efekcie nie można się zgodzić, że zamawiający 

„ograniczył swoje uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania jedynie do faktu 

bycia  »niezgłoszonym«  podwykonawcą”,  gdyż  -  jak  wskazano  wyżej  –  wskazał  jako 

podstawę odrzucenia oferty także fakt niespełnienia przez odwołującego warunku udziału w 

postępowaniu.  

Powyższy  fakt,  tj.  niewykazanie  przez  odwołującego  spełnienia  warunku 

KIO 815/20 

doświadczenia zarówno w dokumentach złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2, jak i 

w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  w  niniejszej  sprawie  jest,  w  ocenie  Izby,  samodzielną  i 

wystarczającą podstawą do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 

ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (którą to podstawę zamawiający podał w uzasadnieniu odrzucenia 

jedynie opisowo) i do uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy 

Pzp.  

W  konsekwencji  powyższych  ustaleń,  bez  znaczenia  pozostaje,  czy  MKKM  Firma 

Usługowo-Handlowa  M.  K.  była  podwykonawcą  Swarco  Traffic  Polska  Sp.  z  o.o.  (obecnie 

Traffic Polska Sp. z o.o.). Zamawiający stwierdził na podstawie pisma MZD  w Kielcach, że 

MKKM  Firma  Usługowo-Handlowa  M.  K.  nie  była  ww.  podwykonawcą,  gdyż  nie  została 

oficjaln

ie  zgłoszona  do  wykonywania  zadania,  zaś  pan  M.  K.  był  jedynie  pełnomocnikiem 

innej  firmy 

–  Drogi  Polskie W.  K.  .  Z  kolei  odwołujący  dołączył  do  odwołania kopię  umowy 

zawartej między

MKKM Firma Usługowo-Handlowa M. K. a Swarco Traffic Polska Sp. z o.o.  

i dotyczącej realizacji ww. zadania w Kielcach. W niniejszej sprawie należy jednak zauważyć, 

że  zarzucany  brak  występowania  firmy  MKKM  Firma  Usługowo-Handlowa  M.  K.  w  roli 

podwykonawcy  na  ww.  zadaniu  w  Kielcach

,  nie  był  jedyną  podstawą  wykluczenia 

odwołującego,  gdyż  jak  wskazano  już  wyżej,  zamawiający  uznał  też,  że  odwołujący  nie 

wykazał wykonania przez ww. firmę prac na co najmniej 6000 punktów świetlnych i ten fakt 

stanowił  wystarczającą  podstawę  do  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  i  uznania 

jego oferty  za odrzuconą.  Zatem  wobec niewykazania przez  odwołującego,  że podmiot,  na 

którego zasobach polegał, wykonał prace na co najmniej 6000 punktach świetlnych, kwestia 

tego, czy podmiot ten był, czy nie był podwykonawcą na ww. zadaniu w Kielcach, stała się 

kwestią  wtórną,  nie  mającą  –  w  świetle  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  -  znaczenia  dla 

oceny spełniania przez odwołującego warunku doświadczenia. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  zasadnie 

został wykluczony z postępowania, a jego uznana za odrzuconą.  

Przechodząc  z  kolei  do  zarzutu  dotyczącego  odrzucenia  oferty  odwołującego                   

z  powodu  nieprzedłużenia  samodzielnie  terminu  związania  ofertą,  należy  przytoczyć  treść 

właściwych w  sprawie  przepisów.  Zgodnie  z  art.  89  ust.  1 pkt  7a  ustawy  Pzp zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  wykonawca  nie  wyraził  zgody,  o  której  mowa  w  art.  85  ust.  2,  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  Zgodnie  z  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp  wykonawca 

samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym 

że  zamawiający  może  tylko  raz,  co  najmniej  na  3  dni  przed  upływem  terminu  związania 

ofertą,  zwrócić  się  do  wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  tego  terminu                          

o  oznaczony  okres,  nie  dłuższy  jednak  niż  60  dni.  Z  powyższego  wynika,  że  podstawą 

odrzucenia oferty jest wyłącznie sytuacja, gdy wykonawca nie wyraził zgody

na przedłużenie 

KIO 815/20 

terminu  związania  ofertą,  przy  czym  Ustawodawca  doprecyzował,  że  chodzi  o  zgodę,                       

o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.  

Po  pierwsze,  należy  zauważyć,  że  nawet  gdyby  ww.  doprecyzowanie  nie  miało 

miejsca,  samo  sformułowanie  „nie  wyraził  zgody”  stanowiłoby  podstawę  do  przyjęcia,  że 

odrzucenie oferty nie może nastąpić w przypadku braku samodzielnego przedłużenia  przez 

wykonawcę  terminu  związania ofertą,  a jedynie w  przypadku gdy  wykonawca był  proszony 

przez zamawiającego o zgodę i w odpowiedzi na tę prośbę zgody takiej nie wyraził. Zgoda 

lub jej brak stanowi bowiem ustosunkowanie się do jakiejś prośby/propozycji, która nastąpiła 

wcześniej.  W  kontekście  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  oznacza  to,  że  najpierw 

zamawiający  musi  wystąpić  o  zgodę  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  aby 

następnie  wykonawca  mógł  zgodę  taką  wyrazić  albo  odmówić  jej  wyrażenia.  Brak 

wystąpienia  zamawiającego  o  zgodę  wyklucza  możliwość  jej  wyrażenia  lub  niewyrażenia, 

gdyż brakuje okoliczności, do której wykonawca miałby się ustosunkować.  

Po  drugie,  n

iezależnie  nawet  od  powyższego  znaczenia  sformułowania  „nie  wyraził 

zgody”, należy ponownie zauważyć, że ustawodawca wyraźnie wskazał, że chodzi o zgodę                           

w  rozumieniu  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp.  W  przepisie  tym  mowa  jest  o  zgodzie 

wyłącznie                      

w  sytuacji,  gdy 

zamawiający  zwraca  się  tylko  raz  o  jej  wyrażenie  na  przedłużenie  terminu  

związania ofertą o oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. W świetle powyższego nie może 

budzi

ć  wątpliwości,  że  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  dotyczy  sytuacji,  gdy  zamawiający 

zwrócił się do wykonawcy o zgodę na przedłużenie związania ofertą. Doprecyzowanie przez 

u

stawodawcę, że chodzi o zgodę „o której mowa w art. 85 ust. 2”, powoduje zatem, że nie 

sposób dopatrzeć się możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedłużył terminu 

związania ofertą nie będąc uprzednio proszonym o wyrażenie zgody na takie przedłużenie. 

Wywodzenie  z  treści  ww.  przepisów  możliwości  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  nie 

przedłużył  samodzielnie  terminu  związania  ofertą,  stanowi  w  istocie  odrzucenie  literalnej 

treści tych przepisów i dokonywanie wykładni contra legem.  

Reasumując,  zamawiający  ma  prawo  i  obowiązek  odrzucenia  oferty  na  podstawie                            

art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp 

wyłącznie w sytuacji, gdy najpierw zwrócił się do wykonawcy 

o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  a  dopiero  w  odpowiedzi  na 

taką  prośbę  wykonawca  zgody  nie  wyraził.  Nie  stanowi  natomiast  podstawy  odrzucenia 

oferty  sytuacja,  w  której  wykonawca  samodzielnie  nie  przedłużył  terminu  związania  ofertą,             

tj.  sytuacja,  w  której  wykonawca  ten  nie  był  w  ogóle  proszony  przez  zamawiającego                              

o wyrażenie takiej  zgody.  Przy  czym  podkreślić należy,  że z  żadnego  przepisu nie wynika, 

aby  oferta takiego  wykonawcy  miała  tracić  ważność.  Oferta  taka  podlega  zatem  ocenie na 

zasadach ogólnych, zaś w razie uznania jej za najkorzystniejszą wykonawca może zawrzeć 

umowę  z  zamawiającym.  Na  marginesie  jedynie  należy  zauważyć,  że  w  niniejszej  sprawie 

wadium zostało wniesione w formie pieniężnej i cały czas w wymaganej kwocie znajdowało 

KIO 815/20 

się  na  koncie  zamawiającego,  zatem  oferta  była  zabezpieczona  i  tym  bardziej  działanie 

zamawiającego nie miało żadnych podstaw.  

Odnosząc  się  do  powoływanego  przez  przystępującego  orzecznictwa  należy 

zauważyć, że w większości dotyczy ono nieaktualnego stanu prawnego, tj. stanu prawnego 

sprzed  28.07.2016  r.,  kiedy  to  przepis  dotyczący  wykluczenia  wykonawcy  z  powodu 

nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie odnosił się do treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp 

(spośród  wyroków  przytoczonych  przez  przystępującego  tylko  dwa  wyroki  KIO  z  2017  r. 

dotyczą  aktualnego  stanu  prawnego,  z  czego  w  jednym  z  nich  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą  rozważane  jest  w  kontekście  interesu  we  wniesieniu  odwołania,  nie  zaś                 

w  kontekście  odrzucenia  oferty).  Z  kolei  w  powoływanym  przez  odwołującego  wyroku 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  13  lipca  2017  r.  w  sprawie  C-35/17 

wskazano,  że  wykluczenie  wykonawcy  z  powodu  niedopełnienia  przez  niego  obowiązku, 

który  nie  był  wyraźnie  wskazany  w  dokumentacji  przetargowej  ani  w  przepisach  prawa,                   

a  jedynie  wynikał  z  orzecznictwa,  zwłaszcza  gdy  nie  było  ono  jednolite,  narusza  zasadę 

równego traktowania i przejrzystości. W ocenie Izby, w obecnym stanie prawnym nie może 

budzić  wątpliwości,  że  bez  uprzedniego  wezwania  do  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie 

terminu związania ofertą, zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia oferty wykonawcy 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp.  Niemniej  jednak  z  ww.  wyroku  TSUE 

jednoznacznie  wynika,  że  nawet  w  przypadku  hipotetycznego  istnienia  wątpliwości 

interpretacyjnych  i  ewentualnych  rozbieżności  w  orzecznictwie,  oferta  wykonawcy  tym 

bardziej ni

e mogłaby zostać odrzucona, gdyż prowadziłoby to do naruszenia podstawowych 

zasad udzielania zamówień.  

Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia 

oferty  odwołującego  w  przedmiotowym  postępowaniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a 

ustawy Pzp. 

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  nie  potwierdził  się  zarzut  dotyczący 

bezpodstawnego  wykluczenia  odwołującego  z  powodu  niewykazania  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu.  Potwierdził  się  natomiast  zarzut  dotyczący  niezasadnego 

odrzucenia oferty 

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, co jednakże 

nie  miało  wpływu  na  wynik  postępowania  w  świetle  rozstrzygnięcia  Izby  w  zakresie  oceny 

spełniania warunku. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając 

na podstawie art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192  

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz 

w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia 

KIO 815/20 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  972).  W  szczególności  Izba  wzięła  pod  uwagę,  że 

pomimo uznania  zasadn

ości zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, z uwagi 

na  oddalenie  drugiego  zarzutu,  odrzucenie  oferty 

odwołującego  zostaje  podtrzymane. 

Dlatego  też  Izba  postanowiła  obciążyć  odwołującego  całością  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Przewodniczący     …………………….