KIO 813/20 POSTANOWIENIE dnia 27 kwietnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 813/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 27 kwietnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  Warszawie  w  dniu  27 

kwietnia  2020 

r.  odwołania wniesionego do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14 

kwietnia 2020r. przez wykonawc

ę OPEGIEKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Elblągu,  Al.  Tysiąclecia  11  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Gminę Miasta Sopotu z siedzibą w Sopocie, ul. T. Kościuszki 25/27 

postanawia: 

Umorzyć postępowanie,  

Nakazuje  zwrot  z  r

achunku  bankowego  Urzędu 

Zamówień Publicznych kwoty 7 500zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset 

złotych  zero  groszy)  uiszczonej  przez  wykonawcę  OPEGIEKA  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, Al. Tysiąclecia 11 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: ………………….. 

Sygn. akt KIO 813/20 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

Wykonanie  cyfrowych,  fotogrametrycznych  zdjęć  lotniczych,  pionowych  i  ukośnych, 

ortofotomapy  tzw.  prawdziwej  (true  ortho)  i  czterech 

fotoplanów/  ortofotomap  ukośnych, 

skaningu laserowego, modelu 3d, mapy solarnej, 

opracowanie fotoplanu na podstawie zdjęć 

archiwalnych  wykonanych  w  roku  1996 

–  dla  obszaru  miasta  Sopot  i  terenów  przyległych 

oraz transformacja fotoplanu z lat 30-ych ub. wie

ku do układu współrzędnych „2000” a także 

instalacja i uruchomienie specjalistycznego 

oprogramowania” nr referencyjny postępowania: 

ZP.271.15.G.2020.MSt 

zostało  wszczęte  ogłoszeniem  zamieszczonym  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych z dnia 9 kwietnia 2020r. za numerem 530593-N-2020. 

W dniu 14 kwietnia 2020r. 

OPEGIEKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Elblągu,  Al.  Tysiąclecia  11  wniósł  odwołanie  wobec  treści  siwz.  Odwołanie  zostało 

wniesione  przez  prokurenta  samoistnego  ujawnionego  w  złożonym  odpisie  z  KRS.  Kopia 

odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 14 kwietnia 2020r.  

Odwołujący  wniósł  odwołanie  na  czynności  zamawiającego  polegające  na  określeniu  w 

sposób  niezgodny  z  przepisami  ustawy  warunków  udziału  w  postępowaniu,  zawartych  w 

treści SIWZ w zakresie pkt. 6.1.2.1 i 6.1.2.2 i Ogłoszeniu w  zakresie pkt. III. 1.3) Zdolność 

techniczna lub zawodowa i postawionych tam warunków udziału polegających na wykazaniu 

się, że: 6.1.2.1 w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie:  opracował  i  zainstalował 

aplikację  www  do  publikacji  w  Internecie  i  do  porównywania  danych  w  tym  ortofotomap 

pionowych  i  ukośnych  oraz  modeli  3D  dla  co  najmniej  dwóch  zamawiających.  6.1.2.2 

dysponuje co najmniej dwiema licencjami oprogramowania dedykowanego automatycznemu 

opracowaniu prawdziwej ortofotomapy (true ortho) i modeli 3D mesh. Oferent spełni warunki 

dysponowania  w/w  narzędziami  jeśli  udokumentuje  fakt,  iż  pozyskał  wykazane  licencje  w 

terminie przed dniem 31 grudnia 2019 r.  

Odwołujący  zarzucił  naruszenie  przepisów  prawa  zamówień  publicznych,  które  ma  istotny 

wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie: - art. 22 ust. 1a i 1b pkt 3 

ustawy  w  zw.  z  art.  22d  ust.  1  ustawy  i  w  zw.  z  art.  7  ust,  1  ustawy  przez  wprowadzenie 

warunków  udziału  w  ww.  postępowaniu,  dotyczących  zdolności  zawodowych,  w  sposób 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i  wykraczający  poza  zakres  konieczny  do 

oceny  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  co  skutkuje 

ograniczeniem uczciwej konkurencji. 

Wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu  modyfikacji  SIWZ  i 

Ogłoszenia w zakresie dot. określenia warunków udziału tj,  

1.  rozdzielenia  wymagania  zawartego  w  pkt. 

6.1.2.1  SIWZ  ostatni  tiret  oraz  w  Ogłoszeniu 

pkt.  III.  1.3)  dotyczącego  wykazania się opracowaniem  i  zainstalowaniem  aplikacji  www  do 

publikacji w Internecie i do porównywania danych w tym ortofotomap pionowych i ukośnych 

oraz modeli 3D dla co 

najmniej dwóch zamawiających na dwa oddzielne wymagania o treści 

: a) opracowanie i zainstalowanie aplikacji www do publikacji w Internecie i do porównywania 

ortofotomap pionowych i ukośnych dla co najmniej dwóch Zamawiających  

b)  opracowanie  i  zainstalowanie  aplikacji  www  do  publikacji  w  Internecie  modeli  3D  dla  co 

najmniej dwóch zamawiających.  

2.  wyk

reślenie  ostatniego  zdania  tj.  oferent  spełni  warunki  dysponowania  w/w  narzędziami 

jeśli  udokumentuje  fakt,  iż  pozyskał  wykazane  licencje  w  terminie  przed  dniem  31  grudnia 

2019  r.,  z  wymagania  opisanego  w  punkcie  6.1.2.2  SIWZ  ostatni  tiret  oraz  pkt.  III.  1.3) 

Ogłoszenia, gdzie jest określony warunek udziału polegający na wykazaniu się co najmniej 

dwiema  licencjami  oprogramowania  dedykowanego  automatycznemu  opracowaniu 

prawdziwej ortofotomapy (true ortho) i modeli 3D mesh  

3. obciążenie kosztami postępowania zamawiającego. 

Odwołujący oświadczył, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż zamierza 

złożyć  ofertę  w  niniejszym  postępowaniu.  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

z

amawiającego  wskazanych  przepisów  ustawy.  Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z 

orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  -  "na  etapie  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  brak  jest  możliwości  określenia  i  udowodnienia  konkretnej  szkody,  którą 

wykonawca  może  ponieść,  wystarczające  jest  zatem  wskazanie  na  naruszenie  przepisów 

prowadzące  do  powstania  hipotetycznej  szkody  w  postaci  utrudnienia  dostępu  do 

z

amówienia  (vide:  wyrok  KIO  z  dnia  23  sierpnia  2012  r.,  sygn.  akt  KIO  1691/12;  KIO 

1704/12).  Mając  na  względzie  powyższe,  wskazać  należy,  że  naruszenie  przez 

z

amawiającego,  przy  określaniu  warunku  udziału  w  postępowaniu,  przytoczonych  wyżej 

przepisów  ustawy  prowadzi  do  naruszenia  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  gdyż  utrudnia  mu  dostęp  do  tego  zamówienia  z  uwagi  na 

niespełnianie przez odwołującego w sposób samodzielny wskazanego wyżej warunku. 

W dniu 15 kwietnia 

2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.  

W  terminie  określonym  w  art.  185  ust.  2  ustawy  nikt  do  postępowania  odwoławczego  nie 

przystąpił.  

W  dniu  24  kwietnia 

2019r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie

wnosząc  o 

umorzenie  o

dwołania.  W  uzasadnieniu  wskazał,  że  pierwsze  żądanie  odwołującego 

sprowadzało  się  do  rozdzielenia  w/w  wymagania  na  dwa  oddzielne  wymagania  o 

następującej treści: 

a) 

opracowanie  i  zainstalowanie  aplikacji  www  do  publikacji  w  Internecie  i  do 

porównywania  danych  w  tym  ortofotomap  pionowych  i  ukośnych  dla  co  najmniej  dwóch 

Zamawiających. 

b) 

opracowanie i zainstalowanie aplikacji www do publikacji w Internecie modeli 31) dla 

co najmniej dwóch Zamawiających. 

Zamawiający uznał propozycję rozdzielenia wprowadzonego zapisu punktu 6.1.2.1. na dwa 

odrębne  punkty  za  niesprzeczną  ze  swoimi  intencjami  i  zaaprobował  zapis  proponowany 

przez odwołującego. 

W nawiązaniu do powyższego zamawiający zmienił brzmienie punktu 6.1.2.1. w następujący 

sposób: 

— skreślił dotychczasowy ostatni tiret punktu 6.1.21. o treści: 

• 

opracował i zainstalował aplikację www do publikacji w Internecie i do porównywania 

danych  w  tym  ortofotomap  pionowych  i  ukośnych  oraz  modeli  3D  dla  co  najmniej  dwóch 

Zamawiających. 

— w miejsce w/w skreślenia wprowadził dwa nowe tirety o następującym brzmieniu: 

• 

opracował i zainstalował aplikację www do publikacji w Internecie i do porównywania 

danych w tym ortofotomap pionowych i ukośnych dla co najmniej dwóch Zamawiających. 

• 

opracował  i  zainstalował  aplikację  www  do  publikacji  w  Internecie modeli  3D  dla  co 

najmniej dwóch Zamawiających. 

Drugie 

żądanie odwołującego sprowadzało się do wykreślenia ostatniego zdania w/w punktu 

czyli  wykreślenie  zdania:  Oferent  spełni  warunki  dysponowania  w/w  narzędziami  jeśli 

udokument

uje  fakt,  że  pozyskał  wykazane  licencje    w  terminie  przed  dniem  31  grudnia 

2019r. 

Zamawiający  posiada  wiedzę,  że  ortofotomapa  tzw.  prawdziwa  (tzw.  true  ortho)  będąca 

głównym elementem przedmiotowego zamówienia jest nowym produktem na polskim rynku; 

dotąd  tego  typu  ortofotomapa  została  opracowana  jedynie  dla  jednego  obiektu  w  Polsce, 

którym jest ortofotomapa miasta Częstochowa (opracowana na jesieni ubiegłego roku). 

Mając  powyższe  na  uwadze,  zamawiający  w  siwz  odstąpił  od  żądania  udokumentowania 

doświadczenia w zakresie opracowania ortofotomapy prawdziwej. 

Jednocześnie zamawiający stoi na stanowisku, że aby  wykonać przedmiotowe zamówienie 

w

ykonawca  powinien  wykazać  się  chociażby  minimalną  wiedzą  i  minimalnym 

doświadczeniem 

z 

zakresu 

stosowania 

specjalistycznego  oprogramowania 

do 

automatycznego generowania ortofotomapy tzw. prawdziwej oraz do tworzenia modelu 3D. 

Zamawiający  jest  zdania,  że  profesjonalny  wykonawca,  chcący  pozyskać  zamówienie  na 

wykonywanie ortofotomapy prawdziwej i modelu 3D powinien do tego za

dania wcześniej się 

przygotować. Zadanie wytworzenia ortofotomapy prawdziwej i modelu 3D wymaga nie tylko 

dysponowania  specjalistycznym  oprogramowaniem  ale  także  -  wobec  znaczącego 

zwiększenia  ilości  przetwarzanych  danych  w  tym  znaczącego,  wręcz  wielokrotnego, 

zwiększenia  ilości  koniecznych  zdjęć  lotniczych  —  dysponowania  odpowiednim  sprzętem 

informatycznym.  Całość,  czyli  oprogramowanie  i  sprzęt  wymaga  wcześniejszego 

przetestowania i dopasowania do wielokrotnie zwiększonej liczby przetwarzanych danych. 

Zama

wiający  uważa,  że  wymóg  posiadania  stosownych  licencji  na  oprogramowanie  do 

opracowania  ortofotomapy  prawdziwej  z  zaledwie  kilkumiesięcznym  wyprzedzeniem  w 

stosunku  do  daty  ogłoszenia  postępowania  stanowił  dla  potencjalnego  wykonawcy 

odpowiedni  bufor  czaso

wy  na  przeprowadzenie  koniecznych testów  w/w  oprogramowania  i 

stosownego sprzętu komputerowego, razem pozwalających na pozyskanie stosownej wiedzy 

i  niezbędnego  doświadczenia  dla  potrzeb  oferowania  usługi  wykonania  ortofotomapy 

prawdziwej. 

Bazując  na  powyższym  rozumowaniu  zamawiający  wprowadził  do  siwz  zapis,  który  został 

oprotestowany przez OPEGIEKA Elbląg. 

Pomimo  powyżej  przytoczonego  uzasadnienia,  zamawiający  —  po  wnikliwej,  prawnej 

analizie odwołania OPEGIEKA — uznał w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. 

W  związku  z  powyższym  zamawiający  wykreślił  ostatnie  zdanie  z  w/w  punktu  siwz,  czyli 

wykreślił zdanie: Oferent spełni warunki dysponowania w/w narzędziami jeśli udokumentuje 

fakt, że pozyskał wykazane licencje w terminie przed dniem 31 grudnia 2019r. 

Zatem ostatni tiret punktu 6.1.2..2. 

— po opisanej wyżej korekcie — brzmi następująco: 

•  Oferent  dysponuje  co  najmniej  dwiema  licencjami  oprogramowania  dedykowanego 

automatycznemu opracowaniu prawdziwej ortofotomapy (true ortho) i modeli 31) mesh. 

Izba zważyła, co następuje.  

Izba  ustaliła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których  mowa  w  art. 

189 ust. 2 ustawy.  

Izba  oceniła,  że  odwołujący  wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  może 

ponieść  szkodę  w  związku  z  potencjalnym  naruszeniem  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy, czym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy.  

Przepis art. 186 ust. 2 ustawy stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego 

w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć  postępowanie  na 

posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, 

którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania i wskazał, że wykonał czynności 

zgodnie z żądaniami odwołującego. Nadto Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego 

nikt nie przystąpił. W tej sytuacji ustalony stan faktyczny podpada pod normę art. 186 ust. 2 

ustawy  i  pozwala  Izbie  na  w

ydanie  postanowienia  umarzającego  postępowanie.  W  tej 

sytuacji  Izba  umorzyła  postępowania,  a  zamawiający  ma  obowiązek  zmiany  ogłoszenia  o 

zamówieniu i siwz zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. 

Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt. 1 koszty postępowania Izba wzajemnie zniosła. Natomiast 

zgodnie  z  §  5  ust.  2  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze 

zm.  z  2016r.  pod.  47)  Izba  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu 

kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Przewodniczący: ……………………