KIO 808/20 WYROK dnia 5 czerwca 2020 r.

WYROK 

z dnia 5 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  4  czerwca  2020  r.  w  Warszawie  odw

ołania  wniesionego 

14 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Iz

by Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  „CZĘSTOBUD”  D.  Ś.,  Częstochowa,  Przedsiębiorstwo 

Budowlane BUDOPOL sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie  

w  postępowaniu  pn.  Termomodernizacja  budynków  użyteczności  publicznej  na  terenie 

Gminy Kluczewsko 

(nr postępowania B.271.2.2020)  

p

rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kluczewsko 

przy  udziale  wykonawcy:  Firma  Remontowo-Budowlana  SGBUD  S.  G.,  Kielce 

– 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie w ten  sposób,  że  nakazuje Zamawiającemu  unieważnienie 

wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powt

órzonych czynności – wezwanie 

Firmy Remontowo-Budowlanej SGBUD S. G. z Kielc do uz

upełnienia dokumentów 

na potwierdzenie 

spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 

5.1.2. ppkt 1) lit. a rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

2.  Oddala o

dwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  13600  zł  00  gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu  wpisu 

od 

odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  strony  obejmujących  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Gmina  Kluczewsko  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  {dalej  również: 

„ustawa  pzp”,  „pzp”  lub  „p.z.p.”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o udzielenie  z

amówienia  publicznego  na  roboty  budowlane  pn.  Termomodernizacja 

budynków  użyteczności  publicznej  na  terenie  Gminy  Kluczewsko  (nr  postępowania 

B.271.2.2020).  

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  4  marca  2020  r.  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 519882_N-2020. 

Wartość  tego  zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

9  kwietnia  2020 

r.  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  uczestniczącym 

w 

postępowaniu  zawiadomienie  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Firmę Remontowo-Budowlaną SGBUD S. G. z Kielc {dalej również: „SGBUD”}. 

14  kwietnia  2020  r.  wykonawcy 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  „CZĘSTOBUD”  D.  Ś.,  Częstochowa,  Przedsiębiorstwo 

Budowlane  BUDOPOL  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jaskrowie  {dalej:  „Konsorcjum”  lub 

„Odwołujący”}  wnieśli  w  stosownej  formie  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  od  powyższej  czynności  w  zakresie  części  1.  i  2.  zamówienia,  a 

także  od  zaniechania  wykluczenia  SGBUD  i  zaniechania  odrzucenia  złożonej  przez  niego 

oferty 

w tych częściach zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  7  ust.  1  i  3   

przez  brak  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie zasad uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców. 

2.  Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2  przez zaniechanie wykluczenia SGBUD, 

który  nie  spełnił  warunków  udziału  w  postępowaniu  zakresie  zdolności  zawodowej, 

co 

narusza  zasadę  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniających  zachowanie 

uczciwej  konkurenci  i  równe  traktowanie  wykonawców,  a  także  zaniechanie  uznania 

ofe

rty tego wykonawcy za odrzuconą. 

{ewentualnie} 

3.  Art.  26  ust.  3    przez 

zaniechanie  należytego  badania  i  oceny  ofert  polegające  na 

zaniechaniu  wezwania  SGBUD 

do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej z uwagi 

na  fakt,  że  w  wykazie  wskazano  realizacje  podmiotu  trzeciego,  który  faktycznie  nie 

bierze udziału w postępowaniu. 

4.  Art. 89 ust. 1 pkt 2  

przez brak wypełnienia treści oferty zgodnie z wymogami SIWZ. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Wykluczenia SGBUD oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy. 

3.  Ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji wyboru oferty Odw

ołującego. 

Ponadto w uzasadnieniu odwołania zbiorczo podniesiono następujące okoliczności. 

Odwołujący stwierdził, że ponieważ wskazane w wykazie roboty budowlane wykonał 

podmiot trzeci, wykonawca nie posiada żadnego doświadczenia.  

W

edług  Odwołującego,  po  pierwsze,  na  podstawie  złożonej  oferty  Zamawiający  nie 

był  w  stanie  ocenić  czy  podmiot  trzeci  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  gdyż  w  treści 

załącznika  nr  3  do  SIWZ  nie  zostało  złożone  oświadczenie  w  tym  zakresie.  Odwołujący 

podał,  że  Zamawiający  w  treści  SIWZ  zobowiązał  wykonawcę  do  złożenia  oświadczenia 

również w stosunku do podwykonawców i podmiotów trzecich, które to oświadczenia zgodnie 

z wymogiem pkt 6.2. 

miały zostać złożone na piśmie wraz z ofertą. 

 Po  drugie, 

zdaniem  Odwołującego  na  podstawie  dokumentów  oferty  SGBUD 

Zamawiający  nie  mógł  stwierdzić,  w  jakim  w  jakim  zakresie  i  w  odniesieniu  do  których 

warunków podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby. 

Odwołujący zrelacjonował, że:  

- w tre

ści {wzoru} załącznika nr 4 Zamawiający zażądał wskazania zakresu udostępnionych 

zasobów  w  ramach  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  w  dwu  obszarach: 

zdolności  zawodowej,  czyli  tzw.  posiadanego  doświadczenia  przy  realizacji  robót,  oraz 

zdolności technicznej, czyli posiadania stosownego personelu; 

-  w 

załączniku  nr  4  z  oferty  SGBUD  zostało  wskazane,  że  Wykonawca  polega 

na 

zdolnościach technicznych J. C. PW „Janek”, a jednocześnie w wykazie osób nie zostało 

wskazane, 

czy osoby te stanowią zasoby własne czy zasoby podmiotu trzeciego; 

w  załączniku  nr  8  z  oferty  SGBUD  –  zobowiązaniu  wskazano,  że  użyczenie  dotyczy 

posiadanego doświadczenia, przy braku informacji o zakresie udostępnionych zasobów 

Po  trzecie,  Odwołujący  podniósł,  że  wymogiem  ustawowym  wynikającym  z  art.  22a 

ust.  4 

pzp  jest  wykonywanie  części  przedmiotu  zamówienia  przez  podmiot,  który  zasoby 

udostępnia w charakterze podwykonawcy. 

Odwołujący zrelacjonował, że: 

Zamawiający  zażądał  w  pkt  10.  formularza  ofertowego  informacji  na  temat 

podwykonawstwa,  w  tym  wartości  lub  procentowego  określenia  części  zamówienia,  jaka 

z

ostanie  powierzona  podwykonawcy,  zastrzegając,  że  w  razie  braku  podania  tych  danych 

przyjmie, że wykonawca zrealizuje zamówienie samodzielnie. 

SGBUD zamieścił tylko informację, że w zakresie wymiany stolarki okiennej podwykonawcą 

będzie J. C. P.W. „JANEK”. 

Odwołujący  zarzucił,  że  już  tylko  z  tego  powodu  zachodzi  sprzeczność  treści  oferty 

z 

treścią SIWZ.  

Przede wszystkim według Odwołującego w sytuacji, gdy podmiot ten użycza zasoby 

celem  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  tym  samym  dla  realności 

udostępnienia  musi  realizować  przedmiot  zamówienia,  brak  podania  tych  danych  skutkuje 

brakiem możliwości uznania spełniania warunków. 

Ponadto 

zdaniem  Odwołującego  w  świetle  orzecznictwa  Izby  wątpliwe  jest,  nawet 

gdyby  został  wskazany  zakres  podwykonawstwa,  że  dla  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału  podmiot  trzeci  może  realizować  jedynie  wycinek  robót,  m.in.  w  wyroku  Izby  z  29 

kwietnia  2019  r.  sygn.  akt.  KIO  711/19  czytamy:  Ustawodawca,  w  art.  22  ust.  4  p.z.p. 

ustanowił  obowiązek realizacji  zamówienia przez  podmiot  udostępniający  zasoby w  postaci 

m.in. 

doświadczenia, w zakresie, w którym wykonawca ten, powołał się na zasoby podmiotu 

trzeciego.  Nie  można  zatem  uznać,  iż  podmiot  wykazujący  spełnienie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  w  całym  wymaganym  zakresie,  będzie  uczestniczył  w  realizacji  tego 

zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element a nie 

całość  wykazywanego  doświadczenia.  W  sytuacji  kiedy  podmiot  trzeci  udostępnia  swoje 

zasoby,  polegające  na  wykazaniu  doświadczenia  stanowiącego  warunek  udziału 

w 

postępowaniu,  podmiot  ten  zobowiązany  jest  do  osobistego  wykonania  tej  części 

zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi 

wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dla wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  wykonawca  polegający  na  zdolnościach 

innego/innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu (w szczególności przedstawiając 

zobowiązanie tego/tych podmiotów), że realizując zamówienie będzie dysponował zasobami 

tego/tych  podmiotów,  niezbędnymi  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Zobowiązanie  to 

stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonywanej 

przez Zamawiającego, Na podstawie treści złożonego zobowiązania, Zamawiający powinien 

uzyskać  pewność,  że  wykonawca  odwołujący  się  przy  wykazywaniu  swojej  zdolności 

do 

realizacji  zamówienia  do  zasobów  innego  podmiotu,  realnie  będzie  uprawniony 

do 

korzystania  z  tych  niezbędnych  zasobów,  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Co  więcej, 

zamawiający  powinien  uzyskać  w  ten  sposób  szczegółową  wiedzę  dotyczącą  obszarów, 

w 

jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się, Przy udziale zasobów innego podmiotu, 

umożliwiającą  egzekwowanie  poprawnej  realizacji  zamówienia,  zgodnie  z  deklarowanym 

przez  wykonawcę  zobowiązaniem  innego  podmiotu.  Tylko  szczegółowe  określenie  zakresu 

i 

sposobu  zobowiązania  innego  podmiotu,  przedstawione  przez  wykonawcę,  umożliwia 

Zamawiającemu  podjęcie  decyzji  w  zakresie  uznania  kwalifikacji  tego  wykonawcy 

w 

odniesieniu  do  realizacji  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie  ocenę  wykonawcy,  w  zakresie 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

W  przekonaniu  Odwołującego  udostępnienie  zasobów  w  tym  postępowaniu  polega 

jedynie na pożyczeniu dokumentu referencji, a nie realnym udostępnieniu zasobów podmiotu 

trzeciego  na  potrzeby  udowodnienia,  że  przedmiot  zamówienia  będzie  realizowany  przez 

podmiot gwarantujący należytego jego wykonanie. 

Odwołujący  powołał  się  na  to,  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

j

ednoznacznie  wskazuje  się,  że  inny  podmiot  ma  nie  tyle  wziąć  udział  w  realizacji 

zamówienia,  a  jest  zobowiązany  zrealizować  zamówienie  w  zakresie,  w  jakim  udostępnił 

własne zasoby, gdyż realne udostępnienie zasobów może polegać wyłącznie na wykonaniu 

przez 

podmiot  udostępniający  usług  lub  robót  budowlanych,  do  których  takie  zdolności 

są wymagane, m.in. w wyroku Izby z 9 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2245/17 czytamy: 

Użyte w art. 22a ust. 4 p.z.p. sformułowanie „podmioty te zrealizują roboty budowlane lub 

usługi”  jest  pojęciem  węższym  od  udziału  tych  podmiotów  w  realizacji  zamówienia.  Udział 

w 

realizacji  zamówienia może przybrać  rozmaite formy  zaangażowania podmiotu  trzeciego, 

może  realizować  się  w  postaci  doradztwa,  konsultacji,  nadzoru,  uczestniczenia  przy 

wykonywaniu  określonych  czynności,  etc.  Natomiast  wymóg  zrealizowania  części 

zamówienia,  z  którymi  wiąże  się  udostępniany  zasób,  należy  rozumieć  jako  obowiązek 

faktycznego  zrealizowania  części  zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy  lub  wspólnie 

z wykon

awcą. 

2.  Wykorzystanie  z

asobów,  o  których  mowa w  art.  22a  p.z.p.,  musi  być  jednoznaczne  i  nie 

może  być  domysłem  lub  domniemaniem.  Wykonawca  ma  obowiązek  udowodnienia,  a  nie 

tylko  uprawdopodobnienia,  że  dysponuje  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia. 

Wykonawca  winien  dowodzić  wszelkich  okoliczności  świadczących  nie  tyko  o  tym,  iż  sam 

fakt  udostępnienia  zasobów  formalnie  miał  miejsce,  ale  także  okoliczności  pozwalających 

stwierdzić,  iż  udostępnienie  to  jest  realne,  wystarczające  i  adekwatne  dla  oceny  spełniania 

danych  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  więc  czy  w  ten  sposób  zwiększa  szansę 

wyłonienia  wiarygodnego  wykonawcy  dającego  podwyższoną  rękojmię  prawidłowego 

wykonania zamówienia, 

3.  Dyspozycja  art.  22  ust. 

4  p,z.p.  wymaga,  aby  wykonawca  powołujący  się  na  zasoby 

innego  podmi

otu  udowodnił,  że stosunek  łączący wykonawcę  z  tym  podmiotem  gwarantuje 

rzeczywisty  dostęp  do  tych  zasobów.  Dysponowanie  zasobami  innego  podmiotu  musi 

wynikać  z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem 

dedukcji  czy  domniemania. 

Na  podstawie  dokumentów  przedstawionych  w  celu 

potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć 

możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie 

ud

ostępniony,  

Zamawiaj

ący  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  4  czerwca  2020  r.  wniósł  o  jego 

oddalenie, 

następująco uzasadniając swoje stanowisko. 

Zdaniem Zamawiającego z następujących powodów chybiony jest zarzut naruszenia 

przez niego art. 7 ust. 1 i 3 pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp.  

W 

ocenie  Zamawiającego  SGBUD  spełnia  stawiane  przez  Zamawiającego  warunki 

udziału  w  postepowaniu.  Jak  wynika  z  akt  postępowania  przetargowego,  SGBUD  wraz 

z 

ofertą  złożył  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  J.  C.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  „JANEK”  w  Kielcach.  W  treści 

tego 

oświadczenia  podmiot  trzeci  zobowiązał  się  do  udostępnienia  SGBUD  wiedzy 

i 

doświadczenia nabytego przy realizacji zamówienia, wskazując, iż wiedza i doświadczanie 

(zdolność  techniczna)  zdobyta  w  trackie  realizacji  zamówień  będzie  udostępnienia 

Wykonawcy  p

rzecz  cały  okres  realizacji  zamówienia.  Dodatkowo  w  zobowiązaniu  podmiot 

trzeci oświadczył, iż zrealizuje zakres prac, których wskazane zdolności dotyczą. 

Zamawiający  opisał,  że  w  oświadczeniu  dotyczącym  podstaw  wykluczenia 

z 

postępowania,  stanowiącym  załącznik  nr  3  do  SIWZ,  wypełniona  została  pierwsza  część 

oświadczenia,  z  której  wynika,  iż  zarówno  SGBUD,  jak  i  podmiot  udzielający  mu  zasobów 

nie 

podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie zostały 

natomiast  wypełnione  oświadczenia  dotyczące  poszczególnych  podstaw  wykluczenia, 

przy czym  z 

treści  wzoru  oświadczenia  dotyczącego  podstaw  wykluczenia  jednoznacznie 

wynika, 

że należy je wskazać, gdyby zachodziły one w stosunku do wykonawcy lub podmiotu 

trzeciego. 

Zamawiający  domniemywa,  że  Odwołujący  upatruje  nieprawidłowości  w  braku 

wykreślenia  niewypełnionej  części  oświadczenia,  co  jednak  według  Zamawiającego 

nie 

odnosi  się  do  sfery  merytorycznej  tego  oświadczenia,  a  jedynie  ma  wymiar  formalny. 

Domaganie się od Wykonawcy  wykreślenie niewypełnionych miejsc w oświadczeniu byłoby 

zbyt  dalekim  rygoryzmem  i  formalizmem.  Natomiast  b

rak  wykreślenia  w  tym  zakresie  nie 

bu

dzi żadnych wątpliwości co do treści oświadczenia, dlatego też całkowicie niezasadne są 

zarzuty w tym zakresie stawiane p

rzez Odwołującego (podobnie Izba w wyrokach wydanych 

15 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 2657/19 i 9 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2382/19). 

Według  Zamawiającego  nietrafny  jest  również  zarzut  dotyczący  wypełnienia  treści 

oświadczenia  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  stanowiącego  załącznik  nr  4 

do SIWZ. 

Dla  Zamawiającego  niezrozumiałe  jest  przyporządkowanie  przez  Odwołującego 

pos

zczególnych  warunków  udziału  odrębnie  do  zdolności  zawodowej  i  technicznej,  gdyż 

w ustawie pzp brak jest legalnej definicji zdol

ności technicznej lub zawodowej (w art. 22 ust. 

1b  pzp 

wyróżnione  zostały  grupy  warunków,  które  mogą  być  stawiane,  bez  wydzielania 

podgrup). 

Również  w  rozporządzeniu  w  sprawie  rodzajów  dokumentów, jakich może żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  nie  dokonuje  się 

grupowania poszczególnych rodzajów dokumentów do zdolności technicznej lub zawodowej. 

St

ąd  nie można  się zgodzić  z  Odwołującym,  że  pod pojęciem  zdolności  technicznej  należy 

rozumieć  wyłącznie  dysponowanie  personelem  zdolnym  do  wykonania  zamówienia,  gdyż 

jest  to  również  umiejętność  realizacji  danego  zamówienia  zdobyta  w  ramach  posiadanej 

wiedz

y  i  doświadczenia.  Także  w  rozdziale  V  5.1.  pkt  1.2.  ppkt  3)  SIWZ  Zamawiający  nie 

dok

onał  takiego  przyporządkowania.  Tym  samym  wpisanie  w  oświadczeniu  o  spełnianiu 

warunków  udziału  w  postępowaniu  informacji,  że  Wykonawca  będzie  polegał  na  zasobach 

podmiotu 

trzeciego w zakresie zdolności technicznej, jednoznacznie potwierdza, że chodzi o 

powyższy warunek. 

Zamawiający podkreślił również, że przy dokonywaniu analizy oferty należy brać pod 

uwagę  całokształt  dokumentów  składających  się  na  treści  oferty.  Dla  Zamawiającego  nie 

budzi 

wątpliwości,  iż  zakres  polegania  na  zasobie  podmiotu  trzeciego  przez  Wykonawcę 

został doprecyzowany w zobowiązaniu podmiotu trzeciego. Jak wynika z prezentowanej linii 

orzeczniczej  Izby, 

jeżeli  całokształt  dokumentów  składających  się  na  treść  oferty  pozwala 

Zamawiającemu  na  ustalenie  właściwej  treści  złożonej  oferty,  ewentualne  wątpliwości 

w 

zakresie  złożonego  oświadczenia  (Zamawiający  podkreślił,  że  nie  miał  tych  wątpliwości) 

mają  jedynie  wymiar  formalny,  co  do  formy  prezentacji  określonej  informacji,  nie  zaś 

merytoryczny.  Sama  zaś  forma  przedstawienia  informacji  nie  może  stanowić  podstawy 

wyeliminowania z postępowania danego wykonawcy (podobnie Izba w wyrokach z: 17 lipca 

2019 r. sygn. akt KIO 1276/19, 8 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 468/19). 

Zdaniem  Zamawiającego  nieuprawnione  jest  stanowisko  Odwołującego,  że  dla 

spełnienia  normy  art.  22a  ust.  4  pzp  konieczne  jest,  aby  podmiot  udostępniający  zasoby 

występował w charakterze podwykonawcy. 

Zgodnie  z  art.  22a  ust.  1  pzp  w

ykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków  udziału  w postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu 

do 

konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych 

lub 

zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie 

od 

charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim  stosunków  prawnych.  Zamawiający  wywiódł, 

że poleganie  na  zdolnościach  podmiotu  trzeciego  instytucją  wspomagającą  wykonawcę 

w 

wykazywaniu  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznych  lub  zawodowych,  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej.  Ustawodawca 

podkreśla,  że charakter prawny  stosunków  łączących wykonawcę i  podmiot  udostępniający 

zasoby  jest  z  punktu  widzenia  tej  instytucji  nieistotny  i  nie  podlega  badaniu  przez 

zamaw

iającego.  Ważne  jest  również  to,  że  ich  współpraca  może  przybrać  postać  bardzo 

szeroką  i  różnorodną.  Takim  stosunkiem  prawnym  może  przykładowo  okazać  się  umowa 

o 

dzieło lub inna umowa cywilnoprawna. 

Zamawiający powołał się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które 

akcentuje  konieczność  zapewnienia  realnej  realizacji  zamówienia  przez  podmiot  trzeci, 

co 

jednak  nie  musi  oznaczać  podwykonawstwa.  W  wyroku  z  4  września  2017  r.  sygn.  akt 

KIO  1755/17 

Izba  uznała,  że  obowiązek  zrealizowania  robót  budowlanych  przez  podmiot 

udostępniający  zasoby,  wynikający  z  art.  22a  ust.  4  ustawy  pzp,  oznacza,  że  wykonawca 

powołujący  się  na  obce  zasoby  obowiązany  jest  do  zaangażowania  podmiotu  trzeciego 

w re

alizację  przedmiotu  zamówienia    tak,  aby  poleganie  na  potencjale  podmiotu  trzeciego 

było realne. 

Zamawiający zwrócił również uwagę na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii 

Europejskiej  w  sprawie  C-

324/14  (Partner  A.).  TSUE  w  wyroku  tym  sformułował  zasadę, 

zgodnie  z  którą  wykonawca  ma  prawo  polegania  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  o  ile 

zostanie  wykazane  instytucji  zamawiającej,  że  w  rzeczywistości  będzie  dysponował 

zasobami  tych  podmiotów,  które  to  zasoby  są  niezbędne  do  wykonania  odnośnego 

zamówienia. Przedmiotowe orzeczenie TSUE wydane zostało w oparciu m.in. o art. 48 ust. 3 

Dyrektywy  2004/18.  Przy  czym  Dyrektywa  2014/24  analogicznie 

określa,  że  wykonawca 

może  polegać  na  zdolności  innych  podmiotów  niezależnie  od  charakteru  prawnego 

łączących go z nimi powiązań (art. 63 ust. 1). Wobec tego za w pełni aktualne należy uznać 

twierdzenie  TSUE  z 

powyższego  wyroku  C-324/14,  że  o  ile  oferent  musi  udowodnić, 

że rzeczywiście  dysponuje  zasobami  tych  podmiotów,  które  to  zasoby  nie  stanowią  jego 

własności, a są niezbędne do wykonania odnośnego zamówienia, to jednak ma on swobodę 

wyboru,  po  pierwsze,  charakteru  prawnego  powiązań,  które  zamierza  ustanowić  z  innymi 

podmiotami, na których zdolnościach polega w celu wykonania tego zamówienia, i po drugie 

środka dowodowego na wykazanie istnienia tych powiązań. Reasumując, dla udostępnienia 

zasobu doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy pzp konieczne 

jest wykazanie rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i rea

lizacja robót 

przez  ów  podmiot    samodzielna  lub  wspólnie  z  wykonawcą.  Jak  wskazał  również  TSUE 

w 

powyższym  wyroku  w  praktyce,  jak  słusznie  zauważyła  Komisja  Europejska,  wydaje  się 

trudne,  a  wręcz  niemożliwe,  aby  wykonawca  mógł  przewidzieć  a  priori  wszystkie  możliwe 

przypadki wykorzystania zdolności innych podmiotów. Należy zatem uznać, że dopuszczalne 

jest  udzielenie  zasobu 

doświadczenia w sytuacji realizacji robót przez podmiot   niezależnie 

od  tego,  w 

jakim  charakterze  podmiot  ów  będzie  te  roboty  realizował    o  ile  nie  uczyni  to 

udostępnienia zasobów pozornym. 

W  ocenie  Zamawiającego  nie  budzi  wątpliwości,  że  zarówno  udział  w  robotach 

budowalnych,  jaki  i  nadzór  nad  osobami  fizycznie  wykonującymi  roboty  budowlane  oraz 

udzielanie  wykonawcy  konsultacji  na  budowie  jest  realną  formą  udostepnienia 

doświadczenia  (zakres  tych  prac  nie  ma  charakteru  fikcyjnego),  zapewniającą  rzetelne 

wykonanie  robót.  Ponadto  obecność  podmiotu  trzeciego  w  całym  okresie  realizacji  robót 

gwarantuje  prawidłowość  i  rzetelność  ich  realizacji,  co  potwierdzają  również  załączone  do 

oferty  referencje  dla  podmiotu  trze

ciego.  Zamawiający  podkreślił,  że  wiążące  są 

zobowiązania, jakie wykonawca składa w ofercie, które w ocenie Zamawiającego nie budzą 

wątpliwości (tak Izba w wyroku z 20 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1336/18). 

Zamawiający podał, że w zobowiązaniu załączonym do oferty SGBUD podmiot trzeci 

zobowiązał się do przekazania Wykonawcy wiedzy i doświadczenia nabytego przy realizacji 

zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia, jak również zobowiązał się do realizacji 

tego zakresu prac, czyli brania 

udziału w realizacji wszystkich czynności na etapie realizacji 

całego zamówienia.  

Dla Zamawiającego powyższe zobowiązanie jest jednoznaczne i potwierdza, iż przez 

cały  czasy  podmiot  trzeci  (jak  to  określił  Zamawiający  „będący  zasobem”)  będzie 

uczestniczył w realizacji zamówienia. Takiego rozumienia zobowiązania nie zmienia również 

fakt, 

że  co  w  zakresie  realizacji  części  zamówienia  podmiot  trzeci  będzie  działała  jako 

podwykonawca.  

Zamawiający  wywiódł,  że  ponieważ  charakter  stosunków  łączących  wykonawcę 

z podmiotem  trzecim  z  punktu  widzenia  tej  instytucji  jest  nieistotny  i  nie  podlega  badaniu 

przez  z

amawiającego,  może  mieć  również  charakter  mieszany,  w  części  oparty  na 

podwykonawstwie,  a  w  części  np.  na  umowie  określającej  zakres  współpracy  pomiędzy 

podmiotami przy realiz

acji danego zamówienia.  

Na 

marginesie 

Zamawiający  zauważył,  że  pierwotnie  określony  zakres 

podwykonawstwa  może  ewoluować  w  okresie  realizacji  przedmiotu  umowy,  zarówno 

w kierunku jego rozszerzenia, jak i 

zmniejszenia, a nawet całkowitej zmiany podwykonawcy, 

nawet w sytuacji, gdy jest to podmiot, na 

którego zasobach polega wykonawca. Taką zmianę 

dopuszcza  art.  36b  ust.  4  ustawy  pzp, 

zgodnie  z  którym  w  tym  ostatnim  przypadku 

wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca 

lu

b  wykonawca  samodzielnie  spełnia  je  w  stopniu  nie  mniejszym  niż  podwykonawca, 

na 

którego  zasoby  wykonawca  powoływał  się  w  trakcie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  

Zamawiający  wywiódł,  że  skoro  zakres  podwykonawstwa  może  ulegać  zmianie, 

nie 

można  domagać  się  wykluczenia  wykonawcy  za  ewentualne  nieprecyzyjne  określenie 

zakresu podwykonawstwa. 

Według  Zamawiającego  uznanie  za  zasadne  stanowiska  Odwołującego, 

że w przypadku  powoływania  się  na  zasób  podmiotu  trzeciego,  może  on  być  wyłącznie 

podwykonawcą,  wypacza  całkowicie  sens  tej  instytucji  w  przypadku  tzw.  jednoosobowej 

działalności  gospodarczej,  gdyż  prowadziłoby  do  wniosku,  że  osoba  ta  ma  samodzielnie 

fizycznie wykonać całość robót budowlanych. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  sprzeczności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  Zamawiający 

podniósł, że ustawa pzp nie przewiduje żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców 

w ofercie, w tym brak jest podstaw do niedopuszczenia zlecenia podwykonawstwa na etapie 

realizacji  zamówienia,  nawet  gdyby  w  treści  oferty  zadeklarowano  wykonanie  zamówienia 

wyłącznie  siłami  własnymi.  Obowiązek  określony  w  art.  36b  ust.  1  pzp,  z  uwagi  na  to, 

że przepis  ten  wskazuje  jedynie  na  zamiar,  a  nie  stanowcze  oświadczenie  o  powierzeniu 

konkretnym podwykonawcom konkretnego zakresu zamówienia, jest obowiązkiem wyłącznie 

o  charakterze  informacyjnym. 

Na  taką  interpretację  wskazuje  też  art.  36ba  ust.  1  pzp, 

pozwalający  na  powierzenie  podwykonawcy  wykonania  części  zamówienia  w  trakcie 

realizacji  zamówienia.  Nie  ma  uzasadnienia  dla  różnicowania  sytuacji  wykonawców,  którzy 

na  etapie 

składania  ofert  jeszcze  nie  znają  podwykonawców,  ale  już  planują  część 

zamówienia  powierzyć  innym  podmiotom,  od  tych,  którzy  dopiero  na  etapie  realizacji 

zamówienia  zdecydują  się  na  powierzenie  części  zamówienia  innemu  podmiotowi.  Brak 

w 

ofercie  informacji  dotyczącej  części  zamówienia,  jaką  wykonawca  zamierza  powierzyć 

podwykonawcy,  nie  stanowi  o  niezgodn

ości treści oferty z treścią SIWZ., a w konsekwencji 

nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp (tak np. 

Izba w wyroku sygn. akt KIO 1073/18). 

Zamawiający  podsumował,  że  biorąc  pod  uwagę  powyższe,  niepełne  wskazanie 

zakresu  podwykonawstwa  (bez  określenia  jego  wartości  lub  procentowej  części)  nie  daje 

podstaw do odrzucenia oferty, zwłaszcza że sformułowanie zamieszczone w ofercie SGBUD 

umożliwia określenie procentowej części zamówienia w porównaniu do całości robót objętych 

przedmiotem zamówienia. 

Pismem  z  22  kwietnia  2020 

r.  Zamawiający  poinformował  Izbę,  że  kopię  odwołania 

przekazał  pozostałym  wykonawcom  drogą  elektroniczną  lub  doręczono  rąk  własnych  16 

kwietnia 2020 r.  

21  kwietnia  wpłynęło  do  Prezesa  Izby  w  formie  pisemnej  zgłoszenie  przez  Firmę 

Remontowo-

Budowlaną SGBUD S. G. z Kielc przystąpienia do postępowania odwoławczego 

po stronie Zamawiającego.  

Wobec  wpłynięcia  tego  zgłoszenia  do  Prezesa  Izby  w  odpowiedniej  formie, 

z zachowaniem  3-dniowego  terminu  oraz  wymogu  przekazania  jego  kopii  Stronom 

postępowania  (zgodnie  z  art.  185  ust.  2  pzp),  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia 

nieskuteczności tego przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. 

W zgłoszeniu przystąpienia Przystępujący podał, że funkcjonuje na rynku od 2018 r. 

i 

w tym czasie realizował zamówienia, których przedmiotem również była termomodernizacja 

(urząd  gminy  w  Pierzchnicy  oraz  budynek  Gminnego  Ośrodka  Pomocy  Społecznej 

w Piekoszowie)

.  Z  powodzeniem  prowadzi  termomodernizacje  budynków  użyteczności 

publicznej w Kazimierzy Wielkiej czy budynku ZUS w Busku Zdroju.  

Przystępujący zauważył, że w rozdziale V SIWZ pkt 5.1.3 Zamawiający uwarunkował 

udział w postępowaniu doświadczeniem wyrażonym w wartości wykonywanych robót. 

Stąd  Przystępujący  wykazał,  że  takie  doświadczenie  posiada,  wykazując  roboty 

dotyczące 

kompleksowej 

modernizacji 

energetycznej 

budynku 

przeznaczonego 

na 

działalność hotelową w Kielcach przy ul. Urzędniczej 13. tj. termomodernizację budynku 

polegającą  na  ociepleniu  elewacji  i  dachu  budynku  wraz  z  wymianą  stolarki  okiennej, 

wymianą  instalacji  elektrycznej  wewnętrznej,  instalacji  CO,  węzłów  cieplnych  oraz  instalacji 

wod.-kan. Pona

dto montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy 40 kW. 

J

ednocześnie  Przystępujący  zaznaczył,  że  według  rozdział  V  pkt  5.5.  SIWZ 

w

ykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesie

niu  do  konkretnego  zamówienia  lub  jego  części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej 

lub 

ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go 

z 

nim stosunków prawnych. 

W piśmie z  4  czerwca 2020  r.  Przystępujący  dodatkowo wskazał  na  niezrozumienie 

przez  Odwołującego  treści  zobowiązania  złożonego  przez  J.  C.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  „JANEK”  z  Kielc,  będącego 

podmiotem trzecim, na 

którego zasoby Przystępujące powołał się składając ofertę. 

Przystępujący podał, że w treści zobowiązania załączonego do oferty jednoznacznie 

wskazano, 

że  podmiot  trzeci  udostępnił  mu  zasoby  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczania 

nabyte  przy  realizacji  zamówień,  a  w  związku  z  tym  zrealizuje  prace,  których  wskazane 

zdolności  dotyczą.  Jednocześnie  podmiot  trzeci  wskazał,  że  swoją  zdolność  techniczną 

będzie udostępniał przez cały okres realizacji zamówienia. Współdziałanie Przystępującego 

z  podmiotem  trzecim 

zostało  w  części  dotyczącej  stolarki  okiennej  doprecyzowane  jako 

podwykonawstwo.    Natomiast  pozostałe  zakresy  robót  realizowane  będą  na  zasadzie 

współdziałania,  współpracy,  gdzie  zasób  trzeci  będzie  uczestniczył  w  realizacji  zamówienia 

przez 

cały okres.  

Przystępujący  oświadczył,  że  zasady  współpracy  w  pozostałym  zakresie  zostaną 

pom

iędzy  stronami  określone, jednak  żadne  regulacje prawne  nie wymagają  załączenia do 

złożonej oferty umowy współpracy z podmiotem trzecim będącym zasobem.  

Według  Przystępującego  potwierdzeniem  jego  zapewnień  jest  fakt,  że  jest 

wykonawcą  część  3  przedmiotowego  zamówienia  (w  odniesieniu  do  której  nie  wniesiono 

odwołania), realizowanej  przy faktycznym  współudziale zasobu  trzeciego, który  uczestniczy 

w  robotach  budowlanych  na  zasadzie  współdziałania  (do  pisma  załączono  umowę 

o 

współpracy).  Tożsama  zasada  będzie  obwiązywać  w  przypadku  podpisania 

z 

Zamawiającym umowy na realizację zamówienia w zakresie części 1 i 2. 

Zdaniem  P

rzystępującego  istotne  jest  również,  że  na  etapie  składania  ofert  określa 

się jedynie zakres podwykonawstwa i to o tyle, o ile podwykonawca jest znany.  

W 

toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. 

Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  br

ak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  Izba  skierowała  sprawę  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Zamawiający  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko,  a  w  imieniu  Przystępującego  nikt  się 

nie stawił. 

Natomiast  Odwołujący,  choć  podtrzymał  zarzuty,  żądania  i  argumentację  odwołania, 

podkreślił,  że  jego  stanowisko  zasadza  się  na  interpretacji  treści  oferty,  w  tym  odnośnie 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w kontekście postanowień specyfikacji, a zatem 

nieadekwatne  jest  stanowisko  Zamawiającego  z  odpowiedzi  na  odwołanie,  które  obszernie 

wypowiada  się  na  temat  możliwości  realnego  udostępnienia  zasobów  nie  tylko  poprzez 

podwykonawstwo. W tym przypadku to W

ykonawca, który złożył ofertę i podmiot 3 określili, 

że  udostepnienie  będzie  przez  podwykonawstwo,  a  jednocześnie  zakres  podwykonawstwa 

został zawężony do stolarki okiennej. Stąd z ostrożności Odwołujący wskazał naruszenie art. 

26  ust  3  pzp

,  co  oznacza,  że  Zamawiający  powinien  co  najmniej  wezwać  Wykonawcę 

do 

uzupełnienia dokumentów do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

Po przeprowadzeniu 

rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał 

dowodowy,  jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte 

w 

odwołaniu  i  dalszym  piśmie,  odpowiedzi  na  odwołanie,  zgłoszeniu  przystąpienia 

i 

dalszym  piśmie,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i odnotowane  w  protokole, 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z 

art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący,  który  złożył  ofertę,  ma  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia.  Jednocześnie  jako  wykonawca  kwestionujący  zaniechanie 

wykluczenia,  względnie  zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  wykonawcy, 

którego  ofertę  Zamawiający  uznał  za  najkorzystniejszą,  wykazał,  że  może  ponieść  szkodę, 

gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: 

Niesporne  było,  że  Zamawiający  nie  zastrzegł  żadnej  części  tego  zamówienia  jako 

kluczowej, która musi być osobiście wykonana przez wykonawcę. 

Jednocześnie w toku rozprawy okazało się niesporne, że prace związane z wymianą 

stolarki  okiennej  w  części  1.  i  2.  zamówienia  stanowią  ok.  7-8%  wartości  każdej  z  tych 

części.  

W  konsekwencji  Izba  stwierdziła,  że  w  ofercie  Energiki  pośrednio  został  wskazany 

w 

przybliżeniu % część zamówienia, jaką zamierza powierzyć podwykonawcy. 

Z  uwagi  na  powyższe  nie  było  podstaw,  aby  Zamawiający  zastosował  przewidzianą 

przez  siebie  w  treści  formularza  oferty  fikcję  prawną,  że  w  przypadku  braku  takiego 

wskazania  przyjmie,  że  wykonawca  zrealizuje  zamówienie  samodzielne.  Niezależnie 

od 

powyższego  takie  zastrzeżenie  o  potencjalnie  daleko  idących  skutkach  należy  uznać 

za 

nieznajdujące  oparcia  w  przepisach  ustawy  pzp  i  regułach  wykładni  oświadczeń  woli 

wynikających z Kodeksu cywilnego. 

Druk  oświadczenia  dotyczącego  podstaw  wykluczenia  z  postępowania  zostało  tak 

zredagowane 

przez  Zamawiającego  (jako  załącznik  nr  3  do  s.i.w.z.)  i  wypełniony  przez 

SGBUD  w  taki  sposób,  że  w  przypadku  zaznaczenia  w  pierwszym  oświadczeniu 

o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-22 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 i 8 

ustawy pzp {jak to nastąpiło w odniesieniu do SGBUD i J. C. P.W. „Janek” z Kielc}, nie było 

potrzeby  wypełnienia  dalszej  części  druku  odnoszącej  się  już  do sprecyzowania  podstaw 

wykluczenia,  które  zachodzą  i  wskazania  ewentualnie  podjętych  środków  naprawczych  w 

ramach tzw. samooczyszczenia. 

Zgodnie  z

e  skróconym  opisem  przedmiotu  zamówienia  z  ogłoszenia  o  tym 

zamówieniu [m.in. załącznik I  informacje dot. ofert częściowych w pkt 1) dla części 1. i 2.] 

jego  zakres  zarówno  w  części  1.,  jak  i  2  obejmuje  wykonanie  następujących  robót 

budowlanych:  

1.  Instalacje  sanitarne    d

emontaż  istniejącej  kotłowni  olejowej,  demontaż  zbiorników 

na olej,  d

emontaż  istniejących  instalacji  CO  (grzejników  i  przewodów),  montaż  kotła 

na 

biomasę,  montaż  instalacji  CO  (przewody,  grzejniki,  głowice  termostatyczne), 

zasilanie instal

acji CWU w ciepło technologiczne, montaż pompy ciepła powietrze-woda, 

d

emontaż  kotła  olejowego  wraz  ze  zbiornikami  oleju  w  kotłowni  hali  sportowej  {tylko 

część. 2.}, montaż kotła na biomasę w kotłowni hali sportowej {tylko część 2.}. 

2.  Instalacje  elektryczne    d

emontaż  istniejących  opraw  oświetleniowych,  wyznaczenie 

miejsc  zamontowania  nowych  opraw,  przygotowanie 

podłoża  do  montażu  przewodów, 

zamoc

owanie przewodów do podłoża, wymiana uszkodzonych łączników instalacyjnych, 

m

ontaż  nowych  opraw  oświetleniowych,  podłączenie  i  sprawdzenie  instalacji 

oświetleniowej,  pomiary  rezystancji  instalacji  oświetleniowej,  pomiary  natężenia 

oświetlenia na stanowisku roboczym, - wyznaczenie trasy linii zasilającej pompy ciepła, 

montaż  listwy  instalacyjnej  PCV,  układanie  w  listwach  przewodów  zasilających  pompę 

ciepła, podłączenie urządzeń i pomiary elektryczne. 

3.  Instalacja fotowoltaiczna  budowa instalacji fotowoltaicznej o mocy 15,60 kWp 

{cześć 2.  

11,10  kWp}  (konstrukcja  wsporcza  montowana  na  dachu,  trasy  kablowe  prowadzone 

w 

rurkach  osłonowych  oraz  korytach  elektroinstalacyjnych,  wewnątrz  pomieszczeń    w 

listwach instalacyjnych, falownik o mocy 15,0 kWP 

{cześć 2.  10 kWp}, rozdzielnice wraz 

z wyposażeniem, moduły fotowoltaiczne o mocy 300 Wp montowane na dachu, łączone 

szereg

owo, 

ochrona 

od 

porażeń, 

przeciwprzepięciowa, 

przed 

zwarciami 

i 

przewężeniami, sprawdzenie i odbiór robót). 

Roboty  ogólnobudowlane    demontaż  starych  obróbek  blacharskich  i  podokienników 

zewnętrznych,  demontaż  rynien  i  rur  spustowych,  przełożenie  instalacji  odgromowej 

(demontaż  i  ponowny  montaż  po  zakończeniu  robót  na  elewacji  i  dachu),  przełożenie 

el

ementów  mocowanych  do  elewacji    tablice,  uchwyty  do  flag  (demontaż  i  ponowny 

montaż  po  zakończeniu  robót  dociepleniowych),  demontaż  krat  okiennych  {tylko  część 

2.}, prostowanie, uzupełnianie i malowanie zdemontowanych krat okiennych, montaż po 

zakończeniu  ocieplania  ścian  {tylko  część  2.},  wymiana  okien  wg  zestawienia  stolarki 

(z 

uwzględnieniem  nawiewników  higrosterowalnych),  wymiana  drzwi  zewnętrznych  wg 

zestawienia  stolarki,  r

oboty  związane  z  przygotowaniem  podłoża  ścian  do  docieplenia, 

o

cieplenie ścian nieocieplonych (część stara) płytami styropianowymi grub. 14 cm oraz 

ścian  budynku  rozbudowy  płytami  grub.  8  cm  {część  2.  ściany  budynku  rozbudowy, 

w tym  sala 

gimnastyczna,  płytami  grub.  6 cm}  oraz  hali  sportowej  grub.  6  cm  {dotyczy 

tylko części 1.} wraz z wyprawą tynkiem silikatowo-silikonowym, cokół  tynk mozaikowy, 

ocieplenie  stropu  od  spodu   

podcieni  przy  wejściach  płytami  styropianowymi  grub. 

analogicznie  jak  elewacje 

{tylko  część  1.},  demontaż  istniejącej  opaski  przyściennej 

w 

zakresie  niezbędnym  dla  wykonania  ocieplenia  ścian  piwnic  (poniżej  terenu)  i  ścian 

fundamentowych  (na  głęb.  do  1  m  poniżej  terenu),  wykonanie  opaski  przyściennej 

z kostki  brukowej  gr.  6  cm  z  zab

ezpieczeniem  obrzeżem  betonowym,  roboty  ziemne   

wykopy  i  zasypy   

przy  ociepleniu ścian  piwnic  i  ścian fundamentowych,  przygotowanie 

powierzchni  i  izolacja  przeciwwilgociowa  pionowa  ścian  piwnic  oraz  ścian 

fundamentowych,  o

cieplenie  ścian  piwnic  i  ścian  fundamentowych  przy  użyciu 

styropianu wodoodpornego grub. 12 cm oraz 

zabezpieczenie folią kubełkową, demontaż 

istniejącego    i  montaż  nowego  daszku  nad  wejściem  do  kotłowni  {tylko  część  2.}, 

renowacje  istn

iejących  zadaszeń  nad  drzwiami  zewnętrznymi,  renowacja  balkonów 

{tylko  część  2.},  naprawa  betonowych  schodów  i  podestów  zewnętrznych,  naprawa 

murów  oporowych  i  ścian  przy  drzwiach  zewnętrznych  {tylko  część  2.},  naprawa 

studzienek  doświetlających  {tylko  część  2.},  naprawa  komina  wolnostojącego  {tylko 

część  2.},  wykonanie  i  uszczelnienie  dylatacji  między  poszczególnymi  segmentami 

budynku, m

ontaż nowych obróbek blacharskich i podokienników zewnętrznych, montaż 

nowych  rynien  i  rur  spustowych  z  blachy  powlekanej  gr.  0,7  mm,  drobne  naprawy 

i gruntowan

ie  pokrycia  dachowego  z  papy  (stropodach  nad  salą  gimnastyczną 

i 

łącznikiem)  {tylko  część  2.},  ocieplenie  stropodachu  nad  budynkiem  rozbudowy 

(skrzydło wschodnie i część zachodniego) z użyciem wełny mineralnej gr. 22 cm. {część 

nad  salą  gimnastyczną  i  łącznikiem  z  użyciem  styropapy  gr.  26  cm),  wykonanie 

pokrycia dachowego z papy termozgrzewalnej wraz z wykonaniem niezbędnych obróbek 

przy  ścianach  i  kominach  (budynek  rozbudowy  wraz  z  salą  gimnastyczną)  {część  2.   

sala gimnastyczna i łącznik}, wykonanie pokrycia dachowego z papy termozgrzewalnej 

wraz z wykonaniem niezbędnych obróbek przy ścianach i kominach (sala gimnastyczna 

i 

łącznik)  {tylko  część  2.},  docieplenie  kominów  ponad  dachem  (i  w  przestrzeniach 

poddaszy nieogrzewanych) oraz ścianek attykowych (od strony dachu) styropianem gr. 5 

cm,  z  wyprawą  tynkarską  analogicznie  jak  elewacji  {tylko  część  2.},  ocieplenie  stropu 

poddasza  nieużytkowego  budynku  (skrzydło  południowe)  {część  2.  poddasza 

nieużytkowego  budynku  głównego)  wełną  mineralną  grub.  22  cm,  wykonanie 

zabezpieczenia  izolacji  z  wełny  poprzez  wykonanie  podłogi  z  płyt  OSB  grub.  22  mm 

na legarach drewnianych.  

Z godnie z brzmieniem ogłoszenia o zamówieniu [sekcja III pkt 1.3)] i s.i.w.z. [rozdział 

V  pkt  5.1.1.2)  ppkt  3)  lit.  a)] 

Zamawiający  wymagał  w  ramach  zdolności  technicznej 

lub zawodowej, aby wykonawca: 

nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem 

terminu  składania ofert, a jeżeli  okres  prowadzenia działalności  jest  krótszy    w tym  okresie 

wykonali  należycie  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  polegającą  na  termomodernizacji 

budynku  lub  dociepleniu  budynku 

z  montażem  lub  wymianą  instalacji  CO  lub  źródła  ciepła 

o 

wartości  robót:  -  dla  części  1  nie  mniejszej  niż  1.000.000,00  zł  brutto  -  dla  części  2  nie 

mnie

jszej  niż  500.000,00  zł  brutto  -  dla  części  3  nie  mniejszej  niż  450.000,00  zł  brutto. 

UWAGA:  Wykonawca  składający  ofertę  dla  dwóch  lub  trzech  części  zobowiązany  jest 

zsumować podane powyżej wartości wymagane dla części na które składa ofertę i wykazać 

się  minimum  jedną  robotą  polegającą  na  termomodernizacji  budynku  lub  dociepleniu 

budynku wraz z montażem i wymianą instalacji CO lub źródła ciepła o wartości stanowiącej 

co najmniej sumę tych kwot wskazanych dla części na które składa ofertę.  

{w  lit.  b)  został  sformułowany  warunek  dotyczący  dysponowania  osobami  zdolnymi 

do 

wykonania tego zamówienia}. 

Reasumując,  w  wykonaniu  dyspozycji  art.  22  ust.  1a  pzp  Zamawiający  uznał, 

że wymaganie  od  wykonawcy  tego  zamówienia  wiedzy  i  doświadczenia  wynikających 

z 

uprzednio  zrealizowanych  należycie  robót  budowalnych  dotyczących  termomodernizacji 

budynku  lub  dociepleniu  budynku,  w  tym  obejmujących  montaż  lub  wymianę  instalacji  CO 

lub 

źródła ciepła, o określonej przez siebie (za pomocą określenia min. progu wartości tych 

robót w zł) skali, umożliwi mu ocenę zdolności do należytego wykonania tego zamówienia. 

Przy  czym  niesporne  było,  że  Zamawiający  w  s.i.w.z.  [rozdział  V  pkt  5.5.]  powielił 

brzmienie  art.  22a  ust.  1  pzp,  czyli  wskazał,  że  wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosowanych sytuacjach oraz w odniesieniu 

do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych 

lub 

zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie 

od 

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 

SGBUD

,  jak  pośrednio  wynika  z  pisma  Przystępującego,  z  uwagi  na  wymaganą 

wartość  dotychczas  zrealizowanych  robót  w  przypadku  ubiegania  się  o  więcej  niż  jedną 

część  zamówienia,  skorzystał  z  tej  możliwości  i  w  treści  przygotowanego  przez 

Zamawiającego druku (jako załącznik nr 4 do s.i.w.z.) oświadczenia,  że w celu wypełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  określonych  przez  zamawiającego  w  Rozdziale  V  5.1. 

pkt  1.2.)  SIWZ,  polegam  na  zasobach  następującego/ych  podmiotu/ów:,  wpisał  Jana 

Chlebowskiego  P.W.  „Janek”  z  Kielc,  wskazując,  że  dotyczy  to  zakresu  zdolności 

technicznych. 

Z  kolei  ów  podmiot  w  szczególności  w  następujący  sposób  wypełnił  przygotowany 

przez Zamawiającego (jako załącznik nr 8 do s.i.w.z.), oświadczając: 

-  po  pierwsze  (

odnośnie  zakresu  udostępnionych  zasobów),  że  chodzi  o  wiedzę 

i 

doświadczenie; 

-  po  drugie  (

odnośnie  sposobu  wykorzystania  przez  wykonawcę  udostępnionych  zasobów 

przy wykonywaniu zamówienia) że będzie to podwykonawstwo; 

-  po  trzecie  (

odnośnie  zakresu  i  okresu  jego  udziału  przy  wykonywaniu  zamówienia), 

że zdolność techniczna będzie udostępniana przez cały okres realizacji zamówienia. 

Jednocześnie  SGBUD  w  pkt  10.  formularza  oferty  dotyczącej  podwykonawstwa  dla 

każdej  z  3  części  wskazał  jako  podwykonawcę  J.  C.  P.W.  „Janek”  z  Kielc,  a w  rubryce 

przeznaczonej  na  podanie  wartości  lub  procentowej  części  zamówienia,  jaka  zostanie 

powierzona podwykonawcy, wpisał wymianę stolarki okiennej. 

Niesporne było, że J. C. P.W. „Janek” z Kielc w okresie od 4 lipca do 31 grudnia 2017 

r.  wykonał  należycie  na  rzecz  „Turystyki”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kielcach  kompleksową 

modernizację  energetyczną  budynku  przeznaczonego  na  działalność  hotelową  w  Kielcach   

termomodernizację budynku polegającą na ociepleniu budynku z wymianą stolarki okiennej, 

wymianą  instalacji  elektrycznych  wewnętrznych  oraz  instalacji  CO,  węzłów  cieplnych  oraz 

instalacji  wod.-

kan.,  a  także  montaż  instalacji  fotowoltaicznej  o  mocy  40kW    opiewającą 

łącznie  na  kwotę  ponad  3  mln  zł  {co  wynika  wprost  ze  złożonych  na  wezwanie 

Zamawiającego wykazu robót i referencji}, czyli posiada wiedzę i doświadczenie wymaganą 

w  tym  postępowaniu  w  przypadku  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  we  wszystkich 

trzech częściach zamówienia łącznie. 

Reas

umując: 

Po  pierwsze   

nie nastręcza trudności  stwierdzenie,  że przez  „zdolności  techniczne”, 

które  wpisał  SGBUD  do  oświadczenia  złożonego  na  wzorze  z  załącznika  nr  4  do  s.i.w.z., 

należy  rozumieć  „wiedzę  i  doświadczenie”  podmiotu  trzeciego  (a  nie  jego  potencjał 

osobowy),  gdyż  tylko  taka  kategoria  zasobów  została  wprost  wskazana  w  treści 

sporządzonego na wzorze z załącznika nr 8 do s.i.w.z. zobowiązania tego podmiotu. Nie ma 

zatem  zna

czenia,  że  z  teoretycznoprawnego  punktu  widzenia  uzasadniony  jest  postulat 

o

dróżniania  używanych  w  aktualnym  brzmieniu  art.  22  ust.  1b  pzp  desygnatów  pojęć 

„zdolności  zawodowej”  (jako  wg  nomenklatury  dawnego  art.  22  ust.  1  pzp  „wiedzę 

i 

doświadczenie”) i „zdolności technicznej” (jako wg nomenklatury dawnego art. 22 ust. 1 pzp 

„osoby  zdolne  do  wykonania  zamówienia”).  Nie  sposób  jednak  nie  dostrzec,  że  obecna 

nomenklatura,  choć    jest  tożsama  z  używaną  w  dyrektywach  UE  dotyczących  zamówień 

publicznych,  z  puntu  widzenia  reguł  znaczeniowych  języka  polskiego  jest  znacznie  mniej 

naturalna 

i zrozumiała niż określenia poprzednio funkcjonujące w ustawie pzp.  

Po  drugie   

nawet  przy  najbardziej  przychylnej  interpretacji  treści  zobowiązania, 

tj. 

uwzględniającej  wszystkie  pozostałe  przywołane  powyżej  dokumenty,  nie  sposób 

jednoznacznie  stwierdzi

ć,  w  jaki  sposób  wykorzystana  zostanie  udostępniona  wiedza 

i 

doświadczenie  ani,  jaki  będzie  zakres  udziału  podmiotu  udostępniającego  przy 

wykonywaniu zamówienia.  

Literalnie  odczytując  treść  zobowiązania  w  oderwaniu  od  treści  pozostałych 

dokumentów oferty, a biorąc pod uwagę złożony następnie wykaz robót i referencję, można 

by  uznać,  że  J.  C.  P.W.  „Janek”  z  Kielc  będzie  podwykonawcą  wszystkich  robót  objętych 

zarówno  treścią  warunku  udziału  w  postępowaniu,  jak  i  zakresem  przedmiotu  zamówienia, 

czyli 

dotyczących ocieplenia budynku i wymiany instalacji CO, dzięki nabytych przy realizacji 

robót ujętych w wykazie wiedzą i doświadczeniem.  

Jednakże  biorąc  pod  uwagę  treść  zawartego  w  ofercie  oświadczenia  dotyczącego 

zakresu  podwykonawstwa   

którego  zakres  został  ograniczony  do  wymiany  okien,  czyli 

elementu 

irrelewantnego z punktu widzenia oceny zdolności do wykonania przedmiotowego 

zamówienia    podtrzymanego  w  pisemnym  stanowisku  Przystępującego  i  tak  odczytanego 

przez Zamawiającego, nie wiadomo, w jaki konkretnie sposób i w jakim konkretnie zakresie 

podmiot  trzeci  weźmie  udział  w  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  w  zakresie 

wskazanych w poprzednim akapici

e robót budowlanych, do których realizacji wymagane było 

posiadanie wiedzy i doświadczenia objętych treścią warunku udziału w tym postępowaniu. 

W konsekwencji 

Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych, aby stwierdzić, 

że J.  C.  P.W. „Janek”  z Kielc  zobowiązał  się do  zarówno  udziału w  robotach  budowalnych, 

jaki  i  nadzoru  nad  osobami  fizycz

nie  wykonującymi  roboty  budowlane  oraz  do udzielania 

Przystępującemu  specjalistycznych  porad  na  budowie  dzięki  obecności  przez  cały  okres 

wykonywania robót. 

W  szczególności  za  bez  znaczenia  dla  sprawy  należy  uznać  zgłoszony  przez 

Zamawiającego i Przystępującego dowód z „Umowy o współpracy” pomiędzy SGBUD a P.W. 

„Janek”,  dotyczącej  realizacji  trzeciej  części  tego  zamówienia,  już  choćby  tego  powodu, 

że została ona zawarta 20 kwietnia 2020 r., a zatem nie mogła obiektywnie być podstawą do 

oceny  spełniania  warunku  udziału,  w  tym  wykazania  realnego  polegania  na  zasobach 

podmiotu trzeciego przez Przystępującego.  

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  jest  w  pełni  zasadne  w  zakresie  alternatywnie  podniesionego  zarzutu 

zaniechania wezwania 

do uzupełnienia dokumentów w związku z niewykazaniem spełniania 

warunku  udziału  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia  wymaganych  treścią  warunku 

określonego w s.i.w.z. do realizacji przedmiotowego zamówienia. 

Z  art.  24  ust.  2  pkt  12  pzp  wynika,  że  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Z 

kolei  art.  24  ust.  4  pzp  stanowi,  że  ofertę  wykonawcy  wykluczonego  uznaje  się 

za 

odrzuconą.  

Jednocześnie  art.  26  ust.  3  pzp  stanowi  w  szczególności,  że  jeżeli  wykonawca  nie 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 

(czyli m.in. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z pkt 1), są one 

niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania. 

Wreszcie  zgodnie  z  art.  22a  ust.  4  pzp  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać 

na 

zdolnościach  innych  podmiotów,  jeżeli  podmioty  te  zrealizują  roboty  budowalne, 

do 

których te zdolności są wymagane. 

Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  zbliżenie  na  rozprawie  stanowisk  Odwołującego 

i 

Zamawiającego  co  do  tego,  że  w  świetle  art.  22a  ust.  4  pzp  nie  jest  konieczne,  aby 

w 

okolicznościach  tego  postępowania  podmiot  udostępniający  zasoby  uczestniczył 

w 

realizacji tego zamówienia jako podwykonawca wszystkich robót objętych treścią powyżej 

przywołanego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  uczyniło  zbędnym  rozstrzyganie  sporu, 

który, jak się okazało miał jedynie wymiar teoretyczny.  

Jednocześnie  skoro  Odwołujący  dopuścił  możliwość  zastosowania  względem 

Przystępującego  art.  26  ust.  3  pzp  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału,  tym 

samym  zdawał  sobie  sprawę,  że  zarysowany  w  odwołaniu  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1 

pkt 2 pzp oparty jest na 

wątłych podstawach faktycznych, które nie wskazują na wypełnienie 

się  hipotezy  tego  przepisu.  W  tym  zakresie  Izba  w  pełni  podziela  bowiem  stanowisko 

wyrażone  przez  Zamawiającego  z  powołaniem  się  na  orzecznictwo  Izby,  że  w  takich 

okolicznościach,  jak  powyżej  ustalone  (brak  zastrzeżenia  kluczowej  części  zamówienia 

do 

osobistego  wykonania),  nawet  błędne  oznaczenie  zakresu  podwykonawstwa  samo 

w 

sobie nie przesądza o niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., która dopuszczała je bez 

ograniczeń. 

Jednakże  niewątpliwie  kwestia  podwykonawstwa  lub  uczestniczenia  na  innej 

zasadzie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  ma  kluczowe  znaczenie  z  punktu  widzenia 

możliwości pozytywnego zweryfikowania spełniania przez Przystępującego warunku udziału 

w  tym  postępowaniu,  stąd  koniecznie  jest  w  tym  zakresie,  aby  Zamawiający  wezwał  go 

do 

uzupełnienia złożonych w tym zakresie dokumentów. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 

26  ust.  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  2  pkt  12  i  art.  22a  ust.  4  pzp  miało  wpływ  na  wynik 

prowadzo

nego  przez  niego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  wobec  czego  – 

działając  na  podstawie  przepisów  art.  192  ust.  1,  2  i  ust.  3  pkt  1  tej  ustawy  –  orzekła,  jak 

w pkt 1. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 

1  r

ozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  –  obciążając 

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz 

jego  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  które  uwzględniono, 

w 

wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.