Sygn. akt KIO 805/20
WYROK
z dnia 28 maja 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant:
Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę
Stowarzyszenie Siła w Innowacji, ul. Bolesława Limanowskiego 26/30, 26-600 Radom
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Podlaskie, ul.
Kardynała Stefana Wyszyńskiego 1, 15-888 Białystok
przy udziale wykonawcy B. H.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Tech
Koncept B. H.
, ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Stowarzyszenie Siła w Innowacji, ul.
Bolesława Limanowskiego 26/30, 26-600 Radom i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stowarzyszenie Siła w Innowacji, ul.
Bolesława Limanowskiego 26/30, 26-600 Radom tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 805/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Województwo Podlaskie, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 1, 15-888
Białystok wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Inżynier kontraktu do projektu „Rozwój cyfrowych usług województwa podlaskiego”«.
14.02.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 512634-N-2020.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
08.04.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
B. H.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Tech Koncept B. H., ul. Marcelińska
354 Poznań (dalej „wykonawca T”).
Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.1843) („Pzp”) 14.04.2020 r. wykonawca
Stowarzyszenie Siła w Innowacji, ul. Bolesława Limanowskiego, nr 26/30, 26-600 Radom,
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zwi
ązku z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę
złożonych wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę T,
pomimo że oferta wykonawcy T zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia i wykonawca T nie złożył wyjaśnień spełniających
wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp, w tym wykonawca T nie złożył
właściwych dowodów dotyczących wyliczenia ceny;
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez uznanie, że wykonawca T spełnia warunek udziału
w postępowaniu w zakresie określonym w rozdz. VII ust. 2 pkt 3 lit. e tiret pierwsze
SIWZ (zmiana treści SIWZ z 25.02.2020 r.), tj. przez uznanie, że wykonawca T
wykonał w okresie ostatnich 7 lat przed upływem składania ofert co najmniej jedno
zamówienie polegające na zarządzaniu projektem partnerskim (projekt partnerski –
projekt, w którym uczestniczyły min. 2 podmioty), o wartości projektu co najmniej 1
mln zł brutto;
art. 24 ust. 1 pkt 16 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy T
z postępowania, pomimo że wykonawca T:
a)
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca T spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie określonym w rozdz. VII ust. 2 pkt 3
lit
. e tiret pierwsze SIWZ (zmiana treści SIWZ z 25.02.2020 r.) lub
b)
w
wyniku
lekkomyślności
lub
niedbalstwa
przedstawił
informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, jakoby wykonawca T spełniał warunki
udziału w postępowaniu w zakresie określonym w rozdz. VII ust. 2 pkt 3 lit. e
tiret pierwsze SIWZ (zmiana treści SIWZ z 25.02.2020 r.), co miało istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;
4) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T z pos-
tępowania oraz uznanie, że wykonawca T spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie określonym w:
a)
rozdz. VII ust. 2 pkt 3 lit. b SIWZ, tj. przez uznanie, że wykonawca T posiada
doświadczenie w przeprowadzeniu postępowań przetargowych o charakterze
informat
ycznym o wartości projektu 1 mln zł każde, płynące z wykonania
zamówienia wskazanego w wierszu nr 7, w części właściwej dla Specjalisty ds.
zamówień publicznych (str. 16 oferty wykonawcy T) pomimo, że projekt opiewa
na kwotę mniejszą niż 1 mln zł,
b) roz
dz. VII ust. 2 pkt 3 lit. b SIWZ, tj. przez uznanie, że wykonawca T posiada
doświadczenie w przeprowadzeniu postępowań przetargowych o charakterze
informatycznym o wartości projektu 1 mln zł każde, płynące z wykonania
zamówień wskazanych w wierszach nr 7-9, w części właściwej dla Specjalisty
ds. zamówień publicznych (str. 16-17 oferty wykonawcy T) pomimo, że
zamówienia te nie zostały jeszcze zrealizowane,
c)
rozdz. VII ust. 2 pkt 3 lit. c SIWZ, tj. przez uznanie, że wykonawca P. Z. posiada
doświadczenie we wdrażaniu elektronicznych usług o wartości projektu co
najmniej 1 mln zł brutto każdy, płynące z wykonania zamówienia wskazanego w
wierszu nr 3, w części właściwej dla Specjalisty ds. projektowania i wdrażania
projektów informatycznych (str. 17 oferty wykonawcy T) pomimo, że
zamówienie to nie zostało jeszcze zrealizowane,
d)
rozdz. VII ust. 2 pkt 3 lit. d SIWZ, tj. przez uznanie, że wykonawca A. K. posiada
doświadczenie
w
opracowywaniu
założeń
i
wdrażaniu
rozwiązań
technologicznych
w
zakre
sie
bezpieczeństwa
teleinformatycznego
o wartości projektu co najmniej 1 mln zł brutto każdy, płynące z wykonania
zamówień wskazanych w wierszach nr 3, 4 i 6, w części właściwej dla
Specjalisty ds. systemów i urządzeń ochrony sieci teleinformatycznych (str. 17
oferty wykonawcy T) pomimo, że zamówienia te nie zostały jeszcze
zrealizowane;
ewentualnie, wyłącznie w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że
zarzut nr 4 jest przedwczesny,
odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art.
26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy T do
wyjaśnień w zakresie:
a)
wartości projektu wskazanego w wierszu nr 7, w części właściwej dla
Specjalisty ds. zamówień publicznych (str. 16 oferty wykonawcy T)
b)
niezrealizowanych zamówień wskazanych w wierszach nr 7-9, w części
właściwej dla Specjalisty ds. zamówień publicznych (str. 16 i 17 oferty
wykonawcy T)
c)
niezrealizowanego zamówienia wskazanego w wierszu nr 3, w części właściwej
dla Specjalisty ds. projektowania i wdrażania projektów informatycznych (str. 17
oferty wykonawcy T)
d)
niezrealizowanych zamówień wskazanych w wierszach nr 3, 4 i 6, w części
właściwej dla Specjalisty ds. systemów i urządzeń ochrony sieci
teleinformatycznych (str. 17 oferty wykonawcy T)
– pomimo, że z wierszy tych nie wynika, by zamówienia w nich wskazane spełniały
wymogi określone odpowiednio w rozdziale VII ust. 2 pkt 3 lit. b, rozdziale VII ust. 2
pkt 3 lit. c i rozdziale VII ust. 2 pkt 3 lit. d;
art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22d ust. 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy T
z postępowania, pomimo że osobiste i bezpośrednie zaangażowanie
wykonawcy T w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na
realizację zamówienia, co powinno skutkować uznaniem przez zamawiającego, że
wykonawca T nie posiada wymaganych zdolności
– a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert;
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę T;
4) wykluczenie
z postępowania wykonawcy T;
5) uznanie oferty
odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu;
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Interes:
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Nieuwzględnienie odwołania
przez
zamawiającego spowoduje, że zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, którego
oferta została wybrana wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Ponadto
uwzględnienie zarzutów odwołującego uczyni ofertę odwołującego najkorzystniejszą w pos-
tępowaniu, a tym samym umożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Argumentacja odwołującego
I. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T
– rażąco niska cena
1. Pismem z 4.03.2020 r.
zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
wezwał wykonawcę T do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny. Zamawiający zażądał
złożenia dowodów („prosimy o złożenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów”, „prosimy
o dostarczenie wyjaśnień wraz z dowodami”).
2. Zamówienie ma charakter czysto usługowy, a jego zakres precyzyjnie wskazuje
załącznik nr 1 do SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Do sprawnej realizacji
zamówienia przez Inżyniera Kontraktu konieczne jest współdziałanie szeregu specjalistów,
z których każdy powinien wykonywać adekwatne do jego umiejętności zadania w określonym
wymiarze godzin oraz otrzymywać stosowne wynagrodzenie.
3. W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, 10.03.2020 r. wykonawca T złożył
wyjaśnienia. Wyjaśnienia te mają charakter ogólny i w żaden sposób nie potwierdzają,
jakoby cena zaoferowana przez wykonawcę T miała charakter rynkowy. Choć zostały
sporządzone na siedmiu stronach, po ich lekturze wciąż nie wiadomo, dlaczego cena w ofer-
cie tego wykonawcy jest tak niska. Wyjaśnienia, poza porównaniem stosunku budżetów
projektów do cen ofert w innych postępowaniach oraz ogólnymi, niepopartymi żadnymi
d
owodami frazami (np. głównym elementem cenotwórczym jest doświadczenie personelu
oraz jego umiejętności interpersonalne, umiejętność sprawnego i szybkiego reagowania,
podejmowania dobrych decyzji „(...) zamówienie jest adekwatne do nabytego doświadczenia
w
ykonawcy, realizowanych projektów, napotykanych problemów i adekwatne do
wykształcenia posiadanego przez dedykowany personel”), nie zawierają żadnych
konkretnych stwierdzeń mogących przekonać odbiorcę do realności ceny zaproponowanej
przez wykonawcę T. W szczególności wykonawca T:
nie wskazał zakładanej pracochłonności zamówienia – zarówno w sposób ogólny,
jak w podziale na obszary;
nie wskazał stawek wynagrodzenia, jakie otrzymują konkretni, zatrudniani przez
niego specjaliści ograniczając się do ogólnego stwierdzenia „Wykonawca w roz-
liczeniach z personelem przyjmuje uśrednioną stawkę godzinową w wysokości 1,6
stawki godzinowej dla przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw;
nie przedstawił kalkulacji ceny;
nie nawiązał do zakresu zadań w ramach zamówienia;
nie złożył żadnych dowodów na okoliczność realności oferowanej ceny przez
wykonawcę T;
powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sprzed nowelizacji Pzp, która
to nowelizacja weszła w życie 28.07.2016 r. i na której mocy m.in. zobowiązano
wykonawców do składania dowodów dotyczących ceny.
Zamawiający, po otrzymaniu 10.03.2020 r. wyjaśnień wykonawcy T, był zobowiązany do
odrzucenia oferty wykonawcy T bez wzywania go do kolejnych wyjaśnień. Procedura
ponowne
go wzywania do wyjaśnień może mieć zastosowanie tylko wtedy, gdy istnieje
potrzeba doprecyzowania części wyjaśnień. Tymczasem wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę T jako wyjaśnienia ogólne, nienawiązujące do zakresu przedmiotu zamówienia,
niepoparte żadnymi dowodami, nie powinny być uznane za wyjaśnienia spełniające wymogi
ustawodawcy i
zamawiającego. 10.03.2020 r. wykonawca T nie sprostał wymogom Pzp oraz
żądaniom zamawiającego, wykonawca T zignorował wyrażone dwukrotnie w wezwaniu
zamawiającego żądanie złożenia dowodów i wykonawca T przedstawił zamawiającemu
wyjaśnienia, które przesądziły o konieczności odrzucenia oferty wykonawcy T.
5. Jednak
zamawiający postanowił dać wykonawcy T „drugą szansę” i pismem
z 12.03.2020 r. ponownie wezwał go do wyjaśnienia ceny. Zamawiający precyzyjnie wskazał,
że oczekuje złożenia mu „(...) konkretnych szacunków, kalkulacji, przedstawienie dowodów,
składających się na cenę złożonej oferty, umożliwiających zamawiającemu podjęcie
świadomej decyzji dotyczącej uznania ceny za niską czy rażąco niską” (akapit drugi).
Ponadto
zamawiający, podobnie jak w wezwaniu z 4.03.2020 r., zażądał dostarczenia
zamawiającemu wyjaśnień wraz z dowodami za pośrednictwem udostępnionej platformy
(akapit trzeci).
6. Pomimo otrzymania od
zamawiającego „drugiej szansy” w postaci możliwości
złożenia kolejnych wyjaśnień co do ceny, wykonawca T po raz kolejny nie sprostał żądaniom
zamawiającego i wymogom Pzp. Składając 16.03.2020 r. wyjaśnienia, wykonawca T po raz
kolejny skupił się na projektach realizowanych w innych postępowaniach i zamiast, zgodnie
z żądaniem zamawiającego, przedstawić zamawiającemu konkretne szacunki i konkretne
kalkulacje składające się na cenę oferty, wykonawca T omówił stosunek cen zaoferowanych
przez siebie w innych projektach do
budżetów tych projektów (str. 1-2 wyjaśnień
z 16.03.2020 r.) Przechodząc dalej, wykonawca T wskazał, że:
„założono potrzebny czas pracy na 1600 godzin, co daje 200 dni roboczych” – nie
wiadomo, jak kształtuje się pracochłonność w podziale na specjalistów (i jak są oni
wynagradzani); co więcej, nie wiadomo, ile z tych godzin wykona osobiście
wykonawca T (tj. osoba, która w ramach prowadzonej przez siebie działalności
gospodarczej złożyła ofertę w postępowaniu) zwłaszcza, że wskazał on siebie
samego ja
ko osobę mającą pełnić funkcje zarówno Kierownika zespołu, jak i spe-
cjalisty ds. zamówień publicznych (Wykaz osób – załącznik nr 3a/7, załączony do
oferty);
„Koszt samochodu (0,64 zł na km) przyjęto jako suma kosztów samochodu za rok
poprzedni, w prz
eliczeniu na km i zastosowanym mnożnikiem 1,04. Założono
konieczność wykonania podróży – 32 000 km” – nie wiadomo, dlaczego liczbę
000 (a nie 20, 50 czy 70 tys.) jako liczbę kilometrów, które wykonawca T wykona
w ramach wykonania zamówienia (brak szacunków, wskazania odległości personelu
wykonawcy T od miejsca wykonania zamówienia); co więcej, koszt samochodu
został obniżony ze stawki ogólnej za kilometrówkę 0,8358 zł do 0,64 zł, a jed-
nocześnie wykonawca T nie wyjaśnił oraz nie udowodnił, jakie spalanie generuje
posiadany przez niego samochód oraz dlaczego przyjął mnożnik 1,04 zł;
„Założono koszt Hoteli i Delegacji” (z tabeli na str. 3 wynika, że w łącznej kwocie
000 zł + VAT) – wykonawca T nie wskazał, ile kosztuje doba hotelowa w pod-
laskim hote
lu, nie wskazał szacunkowej liczby dób hotelowych, które będzie
zobowiązany opłacić, nie wskazał, co rozumie pod pojęciem „delegacji”, ilu delegacji
się spodziewa oraz jaką stawkę za delegację przyjmuje;
posiada „zaplecze do prowadzenia działalności” (3 laptopy itp.) jednocześnie nie
wyjaśniając, w jaki sposób miałoby mu to dać przewagę cenową nad konkurencją,
a także nie przedstawiając żadnych dowodów na okoliczność posiadania tego
zaplecza.
7. W złożonych 16.03.2020 r. wyjaśnieniach wykonawca T zaniechał m.in.:
wskazania szacunkowej pracochłonności wykonania zamówienia w podziale na
każdego z zatrudnianych przez wykonawcę T, delegowanych do realizacji
zamówienia specjalistów oraz wykonawcę T;
złożenia dowodów na okoliczność wynagrodzenia, jakie otrzymują zatrudniani przez
wykonawcę T specjaliści; projekt ma charakter czysto usługowy, na koszt
zamówienia głównie składa się koszt ludzkiej pracy i w takiej sytuacji oczywistym
jest, że do stwierdzenia realności ceny koniecznym jest wykazanie, jakie
wynagrodzenie otrzymują ludzie zatrudniani przez wykonawcę T;
powiązania konkretnych grup czynności, które będą do wykonania w ramach
zamówienia, z danym kosztem;
złożenia dowodów na okoliczność kosztów hoteli i delegacji.
8. Złożone przez wykonawcę T dokumenty nie są „dowodami” mającymi potwierdzać
realność zaoferowanej ceny. Z punktu widzenia zamawiającego, oceniającego rynkowość
ceny w prowadzonym przez
zamawiającego (a nie przez innych zamawiających)
postępowaniu bez znaczenia jest, jakie wynagrodzenie otrzymywał wykonawca T w innych
projektach. Złożone wraz z wyjaśnieniami „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty” oraz dwie referencje (str. 6-8 wyjaśnień) nie są dowodami dotyczącymi wyliczenia
ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. Podobnie sprawa wygląda z informacją o po-
siadanych przez wykonawcę T 15.03.2020 r. środkach na rachunku bankowym –
okoliczność, że wykonawca T zgromadził na rachunku kilkadziesiąt tysięcy złotych (których,
notabene, już następnego dnia mógł nie mieć), nie może wpływać na ocenę realności
oferowanej przez wykonawcę ceny.
9. Jak wyżej wskazano, zarówno 10.03.2020 r., jak i 16.03.2020 r., wykonawca T nie
sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niską.
Pomimo otr
zymania wyraźnych instrukcji od zamawiającego oraz pomimo obowiązującej od
kilku lat treści art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, wykonawca T nie przedstawił konkretnych szacunków,
kalkulacji, dowodów na okoliczność realności ceny. W treści obu wyjaśnień zawarto
zapewni
enia o doświadczeniu i predyspozycjach wykonawca T do realizacji zamówienia,
lecz na podstawie treści tych wyjaśnień można wysnuć wniosek, że doświadczenie to nie
idzie w parze z jakością składanych pism przez wykonawcę T.
Zważywszy na to, że w przypadku zawarcia przez zamawiającego z wykonawcą T
umowy na realizację zamówienia, wykonawca T będzie odpowiedzialny za m.in. ocenę
składanych przez wykonawców w ramach postępowań wyjaśnień dotyczących ceny, uznanie
oferty wykonawcy T za najkorzystniejszą w postępowaniu jest nie tylko pogwałceniem art. 89
ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, ale rodzi też niebezpieczeństwo co do
prawidłowego stosowania przepisów Pzp w postępowaniach, których przebieg w głównej
mierze będzie zależał od wykonawcy T – Inżyniera Kontraktu.
10. Celem instytucji wezwania do wyjaśnień ceny oraz złożenia odpowiedzi na to
wezwanie jest przekonanie
zamawiającego lub udowodnienie zamawiającemu, że dany
wykonawca znajduje się w tak wyjątkowej (odbiegającej od normy) sytuacji, w której
zrealizuje zamówienie za kwotę o wiele niższą, niż szacował to zamawiający. Zamawiający
wykonują zadania publiczne i muszą mieć pewność, że wykonawcy będą w stanie
zrealizować zamówienie publiczne należycie, bez opóźnień i wad wynikających z niedo-
szacowan
ia ceny oferty. Ponadto zamawiający publiczni nie mogą wspierać wykonawców
oferujących ceny dumpingowe. Biorąc powyższe pod uwagę, uzasadnionym jest żądanie od
wykonawców konkretnych, merytorycznych odpowiedzi, będących przeciwieństwem
banalnych, ogólnikowych sformułowań.
11. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Izby: KIO 992/19, KIO 619/19, KIO 2586/17 na
poparcie swoich argumentów.
II. Zaniechanie wykluczenia T
z postępowania – zamówienie dla Stowarzyszenia
Wielkich Jezior Mazurskich 2020 (zarzuty nr 2-3)
1. 25.02.2020 r. doszło do zmiany treści SIWZ przez m.in. dodanie w rozdz. VII pkt 2 ust.
3 lit. e brzmiącej:
„e) Zamawiający uzna, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdy
wykonawca wykaże, że:
wykonał w okresie 7 lat przed upływem składania ofert (...) co najmniej dwie usługi w za-
kresie zarządzania projektami, w tym:
– co najmniej jedno zamówienie polegające na zarządzaniu projektem partnerskim
(projekt partnerski
– projekt, w którym uczestniczyły min. 2 podmioty), o wartości projektu co
najmniej 1 mln zł,
– co najmniej jedno zamówienie polegające na zarządzaniu projektem informatycznym,
o wartości projektu co najmniej 1 mln zł brutto”.
2. Pismem z 24.03.2020 r.
zamawiający wezwał wykonawcę T do złożenia wykazu usług
wraz z dowodam
i potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W odpowiedzi wykonawca T
30.03.2020 r. złożył wykaz usług zawierający trzy pozycje, z czego dwie zawarto na str. 3,
zaś jedną na str. 8. Dowód mający potwierdzać należyte wykonanie zamówienia z pozycji nr
3 znajdu
je się na str. 9 pisma wykonawcy T.
3. Pozycja nr 3 wykazu usług (str. 8 pisma wykonawcy T z 30.03.2020 r., pierwotnie
utajniona przez wykonawcę T) miała dotyczyć spełnienia przez wykonawcę T warunku
udziału w postępowaniu wskazanego w rozdz. VII ust. 2 pkt 3 lit. e tiret pierwsze SIWZ, tj.
doświadczenia w zarządzaniu projektem partnerskim. Zgodnie z jej treścią, wykonawca T
miał pełnić rolę Koordynatora prac w projekcie o wartości ponad 11 mln zł, w którym jako
odbiorcę wykonawcy T wskazał Stowarzyszenie Wielkie Jeziora Mazurskie 2020 oraz
Entrast sp. z o.o. Jako datę wykonania usługi wykonawca T wskazał 1.01.2018-31.12.2019 r.
4. Tymczasem jak wynika z „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty”
z 6.11.2017 r. (załącznik nr 1 do odwołania) Stowarzyszenie Wielkie Jeziora Mazurskie 2020
udzieliło zamówienia na „Kompleksową usługę zarządzania projektem” nie Entrast sp. z o.o.,
lecz B.
i Wspólnicy sp. k. Co więcej, jak wynika z odpisu pełnego z KRS (załącznik nr 2 do
odwołania) Entrast sp. z o.o. została założona dopiero w marcu 2019 r., a więc po 14
miesiącach od daty wskazanej przez wykonawcę T (w pozycji 3 wykazu usług) jako data
początkowa realizacji usługi.
5. Skoro:
Stowarzyszenie Wielkie Jeziora Mazurskie 2020 udzieliło zamówienia B.
i Wspólnicy sp. k., a nie Entrast sp. z o.o. bądź wykonawcy T;
w pozycji nr 3 wykazu usług wykonawca T wskazał Entrast sp. z o.o. jako odbiorcę
usługi (obok Stowarzyszenia Wielkich Jezior Mazurskich 2020);
3) Entrast sp. z o.o. powsta
ła 14 miesięcy po wskazanym rozpoczęciu przez
wykonawcę T wykonywania usługi
– to nieprawdą jest, by wykonawca T wykonał zamówienie dla Entrast sp. z o.o.
(powstałej wiele miesięcy później).
Powyższe oznacza również, że wykonawca T nie spełnia warunku udziału w pos-
tępowaniu dotyczącego zarządzania projektem partnerskim oraz że powinien zostać
wykluczony
z postępowania na mocy art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Z uwagi na wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do zamówienia z pozycji nr 3 wykazu usług, ziściła się również
przesłanka wykluczenia wykonawcy T z postępowania na mocy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
Pzp.
6. Z ostrożności odwołujący dodaje, że zamówienia wskazane w pozycji nr 1 i 2 wykazu
usług dotyczą zarządzania projektem informatycznym, a zatem ich wykonanie potwierdza
spełnianie przez wykonawcę T warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonym
w rozdz. VII ust. 2 pkt 3 lit. e tiret drugie (a nie pierwsze) SIWZ.
III. Dotyczy wykazu osób, załącznik nr 3a/7
1. W pozycji nr 7 Wykazu osób – Załącznik nr 3a/7, w części dotyczącej Specjalisty ds.
zamówień publicznych (str. 16 oferty wykonawcy T), wykonawca T zamieścił informacje
dotyczące projektu „Zakup i wdrożenie Systemu eRada. Przyjazny Cyfrowy Urząd w Iławie”
wskazując, że wartość projektu wynosi ponad 1 mln zł.
2. Zgodnie z kryteriami oceny ofert, zamówienia wskazywane ponad minimum określone
przez
zamawiającego, mające stanowić o ponadpodstawowym doświadczeniu członków
zespołu wykonawcy, były dodatkowo punktowane (rozdział XX ust. 2 pkt 2 SIWZ).
Umieszczenie wiec w wykazie dotyczącym osób informacji o wielu zrealizowanych
zamówieniach mogło przesądzić o wygranej wykonawcy T, zwłaszcza, że kryterium
doświadczenia zespołu wykonawcy miało znaczenie aż 40% przy ocenie ofert.
3. W toku
postępowania, w odpowiedzi na wezwanie dotyczące ceny, wykonawca T
złożył wyjaśnienia z 16.03.2020 r., z których wynika, że zamówienie zrealizowane dla
Powiatu Iława, wskazane w tabeli na str. 1 wyjaśnień, opiewało na kwotę 848 420,08 zł.
Odwołujący domyśla się, że jest to to samo zamówienie, co zamówienie wskazane w pozycji
nr 7 Wykazu osób – Załącznik nr 3a/7, w części dotyczącej Specjalisty ds. zamówień
publicznych, które tam zostało określone na kwotę „ponad 1 mln PLN”.
4. Skoro wartość zamówienia dla Powiatu Iława wynosiła 848 420,08 zł, to wykonawca T
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie pozycji nr 7, w części
dotyczącej Specjalisty ds. zamówień publicznych.
5. W tabeli dotyczącej doświadczenia osób pojawiły się informacje dotyczące kilku
projektów będących w toku realizacji, w tym projekt rozpoczęty 16.01.2020 r. (wiersz nr 6,
część dotycząca Specjalisty ds. systemów i urządzeń ochrony sieci teleinformatycznych). Są
to projekty wskazane w wierszach nr 7-
9, w części właściwej dla Specjalisty ds. zamówień
publicznych (str. 16-
17 oferty wykonawcy T), w wierszu nr 3, w części właściwej dla
Specjalisty ds. projektowania i wdrażania projektów informatycznych (str. 17 oferty
wykonawcy T) oraz w wierszach nr 3, 4 i 6, w części właściwej dla Specjalisty ds. systemów
i urządzeń ochrony sieci teleinformatycznych (str. 17 oferty wykonawcy T).
6. Umieszczając informacje o niezrealizowanych jeszcze projektach, wykonawca T nie
wskazał, w jakim zakresie projekt został zrealizowany. Tymczasem postanowienia SIWZ
stanowią, że warunek dotyczący doświadczenia danej osoby z zespołu wykonawcy jest
spełniony wtedy, gdy wartość projektu wynosi co najmniej 1 mln zł brutto (dla każdego z pro-
jektów) – dotyczy specjalistów ds. projektowania i wdrażania projektów informatycznych oraz
ds. systemów i urządzeń ochrony sieci teleinformatycznych. Podobny wymóg sformułowano
dla Specjalisty ds. zamówień publicznych – dana osoba ma doświadczenie, jeżeli
przeprowadziła postępowania przetargowe dla projektów o wartości co najmniej 1 mln zł
każdy. Czytając Wykaz osób wykonawcy T, zamawiający nie mógł więc mieć wiedzy, czy
część z projektów wskazanych w tabeli spełnia wymogi SIWZ.
7. Skoro więc wykonawca T nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę T z postępowania. Ewentualnie, w przypadku
uznania przez KIO, że jest to przedwczesne, zamawiający powinien wezwać wykonawcę T
do wyjaśnień w zakresie wartości zamówienia (dot. Powiatu Iława) oraz zakresu
zrealizowanych usług w niedokończonych projektach.
IV. Zarzut dotyczący zaangażowania T w inne przedsięwzięcia gospodarcze (zarzut nr
1. Zgodnie z OPZ, Inżynier Kontraktu będzie odpowiedzialny za wykonanie szeregu
czynności dla Lidera Projektu oraz 13 Partnerów Projektu. Miejscem wykonywania usług
będzie 14 miejsc na Podlasiu, co znacznie wydłuży realizację zamówienia w porównaniu do
„klasycznego” zamówienia z jednym odbiorcą usług.
2. W pierwotnej treści SIWZ zamawiający nie zezwalał na łączenie przez jedną osobę
funkcji w ra
mach zamówienia. W wyniku złożenia wniosku o zmianę SIWZ, zamawiający
warunkowo zezwolił na wykonywanie dwóch funkcji przez jedną osobę. W uzasadnieniu
swojej decyzji
zamawiający stwierdził jednak, że „ze względu na wielkość i wartość projektu
(14 podmiotów, 7 mln zł), konieczne jest, by Inżynier Kontraktu dysponował zespołem min. 3
osobowym” (odpowiedź na pytanie nr 2, Pytania i odpowiedzi z 18.02.2020 r.). Z tego
wynika, że spełniając prośbę wykonawcy co do możliwości połączenia dwóch funkcji przez
jedną osobę, zamawiający podkreślił, że projekt będzie wymagał dużego zaangażowania ze
strony osób znajdujących się w zespole Inżyniera Kontraktu.
3. Sama treść OPZ jest wyrazem oczekiwania zamawiającego co do aktywnego
zaangażowania Inżyniera Kontraktu w realizację zamówienia. Oprócz zadań, które można
wykonywać zdalnie (jak przygotowywanie dokumentacji), do jego zadań będzie należeć m.in.
osobisty nadzór nad odbiorami sprzętu i oprogramowania u Lidera i Partnerów projektu czy
udział w negocjacjach, rokowaniach, rozmowach, spotkaniach itp. w sprawach związanych
z realizacją projektu, w przypadku uznania przez zamawiającego i Partnerów projektu, że
obecność przedstawiciela Inżyniera kontraktu jest niezbędna (rozdz. V pkt 12 i 18 OPZ).
4. Zgodnie z ofertą wykonawcy T, funkcje Kierownika projektu oraz Specjalisty ds.
zamówień publicznych ma pełnić osobiście wykonawca T, którego działalność gospodarcza
jest zarejestrowana w Poznaniu
– 510 km od siedziby zamawiającego.
5. Jednocześnie z informacji dostępnych publicznie wynika, że wykonawca T w okresie
analogicznym do okresu wykonywania przedmiotowego zamówienia ma wykonywać funkcję
Doradcy Technicznego w zakresie prawidłowości realizacji umowy zawartej w wyniku
przeprowa
dzonego postępowania oznaczonego znakiem: ZPL.273.7.2019 pn. „Dostawa
cyfrowej platformy standaryzującej zasoby informacyjne o charakterze przestrzennym w celu
ich publikacji oraz świadczenia związanych z nimi e-usług, w ramach projektu pn.
„Informatyzacja i modernizacja danych zasobów geodezyjnych powiatów województwa
lubuskiego do świadczenia e-usług”. Zgodnie z informacjami zawartymi na stronie Związku
Powiatów
Lubuskich
z
siedzibą
w
Zielonej
Górze
https://zpI.bip.gov.pl/publiccontracts/view/23568:
zamówienie to wykonawca T będzie realizować do 30.09.2021 r. (rozdz. IV SIWZ);
wykonawca T będzie uczestniczyć w spotkaniach w siedzibie zamawiającego min. 3
razy w tygodniu (wiersz nr 2 tabeli na str. 2 Zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty w związku z rozdz. XIII pkt 3 lit. b SIWZ – oba dokumenty
stanowią załączniki odpowiednio nr 3 i 4 do odwołania).
6. Odległość pomiędzy siedzibą Związku Powiatów Lubuskich a siedzibą zamawiającego
wynosi ok. 643 km. Termin realizacji zamówienia dla zamawiającego (do 25.10.2021 r.)
niemal w całości pokrywa się z terminem realizacji zamówienia dla Związku Powiatów
Lubuskich (do 30.09.2021 r.).
Co
więcej,
zgodnie
z
informacjami
zawartymi
na
stronie
https://zpl.bip.gov.pl/publiccontracts/view/23798
, wykonawca T złożył również ofertę w innym
przetargu Związku Powiatów Lubuskich, w którym to przetargu oferta wykonawcy T
praw
dopodobnie zostanie uznana za najkorzystniejszą. Również w tym postępowaniu
wykonawca T zaoferował stawiennictwo na 3 spotkaniach w tygodniu (informacja z otwarcia
ofert stanowi załącznik nr 5 do odwołania).
8. Biorąc pod uwagę niedokończone projekty, w których wykonawca T osobiście pełni
rolę Specjalisty ds. zamówień publicznych (w szczególności te z Wykazu osób), należyta
realizacja przez wykonawcę T zamówienia dla zamawiającego jest niemożliwa. Wykonawca
T to jednoosobowa działalność gospodarcza, w której przedsiębiorca, wykonawca T
wykonuje wszelkie zadania poza zadaniami z zakresu stricte informatycznego. Oznacza to,
że wykonawca T jest osobą osobiście podpisującą wszelkie protokoły, biorącą udział we
wszelkich naradach, spotkaniach (funkcja Kierownik
a projektu), ale także sporządzającą
wszelką dokumentację w postępowaniu, sprawdzającą poprawność złożonych ofert,
udzielonych wyjaśnień itp. (funkcja Specjalisty ds. zamówień publicznych). Nierealnym jest,
by osoba tak zaangażowana w inne projekty, u zamawiających z różnych regionów Polski
(Zielona Góra, Iława, Ostróda, Lidzbark Warmiński), a także inne, niewymienione w do-
kumentach złożonych w postępowaniu, była w stanie należycie zrealizować projekt tak
ambitny jak ten dla
zamawiającego (14 podmiotów, 7 mln zł). Jest to tym bardziej
niemożliwe, że wykonawca T zdecydował się pełnić dwie funkcje w ramach zamówienia, nie
zatrudniwszy osoby do pełnienia choć jednej z funkcji.
V. Podsumowanie
Uznanie oferty wykonawcy T za najkorzystniejszą w postępowaniu jest ewidentnym
naruszeniem licznych przepisów Pzp. Wykonawca T powinien zostać wykluczony z pos-
tępowania, a oferta wykonawcy T powinna zostać odrzucona. Niezrozumiałym jest, dlaczego
zamawiający nie podjął stanowczych kroków w stosunku do wykonawcy T, zamiast tego
zamierzając udzielić mu zamówienia. W szczególności:
1. Zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy T po otrzymaniu wyjaśnień z 10.03.2020
r., których nie można uznać za wyjaśnienia ceny spełniające wymogi Pzp. Wykonawca T nie
przedstawił w wyjaśnieniach pracochłonności, nie powiązał wyjaśnień z zakresem
zamówienia, pomimo usługowego charakteru zamówienia nie wskazał na konkretne stawki
otrzymywane przez specjalistów, nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność
wyliczenia ceny, pomimo wyraźnego wymogu przepisów Pzp.
Już wtedy zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy T, lecz mimo
to postanowił wezwać wykonawcę T do powtórnych wyjaśnień.
2. Składając powtórne wyjaśnienia, wykonawca T nie wykorzystał wyjątkowej szansy
danej mu przez
zamawiającego – wyjaśnienia wykonawcy T znów miały charakter
ogólnikowy i pomimo wyraźnego żądania zamawiającego, nie zawierały ani konkretnych
szacunków i kalkulacji, ani dowodów.
3. Wykonawca T wskazał, że posiada doświadczenie nabyte podczas realizacji usługi
dla Entrast sp. z o.o., gdy jest to obiektywnie niemożliwe – spółka Entrast sp. z o.o. powstała
wiele miesięcy później.
4. Część z zamówień wykonywanych przez specjalistów wskazanych przez wykonawcę
T w Wykazie osób jest wciąż wykonywana. Pomimo tego, zamawiający uznał, że specjaliści
ci posiadają doświadczenie opisane w SIWZ i zaniechał wykluczenia wykonawcy T z powodu
niespełniania warunków udziału w postępowaniu lub choćby wezwania wykonawcy T do
wyjaśnień w tym zakresie.
5. Zaangażowanie wykonawcy T prowadzącego tylko jednoosobową działalność
gospodarczą jest tak duże, że niemożliwym jest, by należycie zrealizował zamówienie dla
zamawiającego. Projekt dla zamawiającego wymaga dużego zaangażowania oraz dużego
zaplecza osób. Tymczasem poza realizacją już rozpoczętych projektów, wykonawca T
zdobywa wciąż nowe zamówienia w zupełnie innych rejonach Polski (lubuskie).
6. Odwołujący rozumie, że wolą zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania
w poprawny sposób. Jednak prawidłowe przeprowadzenie postępowania wymaga równego
traktowania wszystkich wykonawców w postępowaniu, bez „rozdawania drugich szans”,
„przymykania oka” na błędy w dokumentach. W obecnej sytuacji jedynym słusznym
rozwiązaniem jest odrzucenie oferty wykonawcy T i wykluczenie wykonawcy T z pos-
tępowania.
Kierowanie do wykonawcy T jakichkolwiek wezwań i próśb o wyjaśnienie będzie
stanowić prowadzenie negocjacji co do treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp i jako
takie stanowić kolejne naruszenie przepisów Pzp. Dzięki zasadzie jawności odwołujący
będzie mógł zweryfikować działania, jakie podejmie zamawiający po otrzymaniu kopii
odwołania – mając nadzieję, że kolejne działania zamawiającego będą zmierzały do
przywrócenia porządku prawnego w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, wnoszę o uwzględnienie odwołania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.04.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 15.04.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
r. wykonawca złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 25.05.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołujący wniósł pisma procesowe odwołującego 25 i 26.05.2020 r. podtrzymując
swoje stanowisko i polemizując z argumentacją przystępującego i odpowiedzią
zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
odpis pełny z KRS podmiotu Entrast sp. z o.o. na termin powstania podmiotu;
2) zawiadom
ienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu Związku
Powiatów Lubuskich i SIWZ w postępowaniu Związku Powiatów Lubuskich na
wskazanie podmiotu, który został wybrany jako najkorzystniejszy wykonawca;
3) wniosek o dofinansowanie projektu z Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego
– Lubuskie 2020 na wskazanie występowania tylko jednego podmiotu
po stronie zamawiającego;
4) i
nstrukcja wypełniania wniosku o dofinasowanie realizacji projektu w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podlaskiego na lata
2020 na wskazanie warunków obowiązujących w tym postępowaniu;
B)
zamawiającego:
5) o
cena spełnienia warunków udziału w rozpoznawanym postępowaniu na wykazanie
odpowiedniego zweryfikowania spełnienia warunków przez wykonawcę T;
C)
przystępującego:
wykaz osób zał. nr 3a/7 do oferty wykonawcy T;
wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy T z 4.03.2020 r.;
odpowiedź na wezwanie z 4.03.2020 r. do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy T;
wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy T z 12.03.2020 r.;
odpowiedź na wezwanie z 12.03.2020 r. do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy T;
wezwanie do złożenia dokumentów przez wykonawcę T;
zmiana warunków udziału w postępowaniu z 25.02.2020 r.;
13) wykaz zre
alizowanych usług – zał. nr 9 do oferty wykonawcy T;
14 i 15)
lista projektów wybranych do dofinasowania w Województwie Warmińsko-Ma-
zurskim;
usługi online w tarczy antykryzysowej;
kopia faktury na usługę hotelową
– dowody od nru 6 do nru 17 na wykazanie niezasadności zarzutów odwołującego.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.
3 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę T, pomimo że oferta wykonawcy T zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia i wykonawca T nie złożył wyjaśnień spełniających
wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp, w tym wykonawca T nie złożył właściwych
dowodów dotyczących wyliczenia ceny – nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«, a art. 90 ust. 3 Pzp brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Odwołujący oparł swój zarzut na przeciętnej formie tłumaczeń wykonawców odnośnie
zaniechania zastosowania
rażąco niskiej ceny (dalej RNC), gdzie znaczącą rolę mają
kwestie wyliczeń nakładów pracy i stawek wynagrodzeń za tę pracę, dowodów nabywania
komponentów do wykonania zamówienia czy kosztów zakupu i amortyzacji sprzętu
pot
rzebnego do wykonania zamówienia.
Jednak w rozpoznawanej sprawie
przedmiotem zamówienia są usługi– jak to nazwał
zamawiający – miękkie, gdzie najważniejszym składnikiem wykonania zamówienia jest
czynnik
wiedza, doświadczenie, umiejętności i praca wykwalifikowanych fachowców.
W związku z tym dosyć wysoka stawka dla fachowców przewidzianych do zatrudnienia przy
wykonaniu zamówienia i liczba godzin zatrudnienia nie może wydawać się jako rażąco niska
– 200 godzin i stawka 1,6 przeciętnego wynagrodzenia, a więc ponad 8 000 zł miesięcznie
w odniesieniu do pełnego etatu. Inne składniki jak koszty noclegów hotelowych za około
100 zł, czy podróże samochodem obliczane na 32 000 km [odległość Białystok-Poznań
ok. 500 km]
również nie zostały dowodowo podważone przez odwołującego jako
nieadekwatnie niskie do spełnienia świadczenia przez wykonawcę T. Ponadto założenie
zamawiającego, że w rozliczaniu zamówienia będzie obowiązywać cena ryczałtowa również
nie uprawnia zamawiającego do żądania zbyt szczegółowej kalkulacji, a mimo to wykonawca
T złożył kalkulację na dowód nie zastosowania procedury RNC.
Odwołujący nie wykazał dowodowo, że świadczenia nie uda się wykonawcy T spełnić za
cenę zaproponowaną przez wykonawcę T, a to właśnie na odwołującym spoczywa
obowiązek nie tylko postawienia zarzutów i zasiania wątpliwości, ale dowiedzenia zarzutów
stawianych przez odwołującego.
Ponadto Izba musi zauważyć, że dodatkowy zarzut odwołującego, że zamawiający
naruszył przepisy Pzp, bo wzywał wykonawcę T do złożenia dwukrotnie wyjaśnień
dotyczących tego samego zagadnienia z zakresu RNC nie może się ostać, gdyż Izba stoi na
stanowisku, że zamawiający ma niepodważalne prawo rozwiewać swoje wątpliwości
dopytując wykonawców o mniej lub bardziej szczegółowe zagadnienia, szczególnie gdy
zamawiający w pierwotnym żądaniu wyjaśnienia oferty nie zadał jednoznacznego pytania
czy zamawiający nie wskazał konkretnego miejsca w ofercie, które budzi wątpliwości
zamawiającego – wyrok KIO 1479/15 »Żądanie ponownych wyjaśnień jest zatem
dopuszczalne,
o ile wcześniej, na pierwsze żądanie zamawiającego, złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Ponowne
żądanie wyjaśnienia od wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie może jednak prowadzić do
złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień „do skutku”,
aż wykonawca „usprawiedliwi” swoją wycenę ofertową, czy też wreszcie nie może prowadzić
do przywrócenia terminu na złożenie wyjaśnień«.
Biorąc wyżej wskazane okoliczności Izba nie może przychylić się do zarzutu pierwszego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp przez zamawiającego.
W ocenie Izby, zarzut drugi
– naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez uznanie, że
wykonawca T spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie określonym w rozdz. VII
ust. 2 pkt 3 lit. e tiret pierwsze SIWZ (zmiana treści SIWZ z 25.02.2020 r.), tj. przez uznanie,
że wykonawca T wykonał w okresie ostatnich 7 lat przed upływem składania ofert co
najmniej jedno zamówienie polegające na zarządzaniu projektem partnerskim (projekt
partnerski
– projekt, w którym uczestniczyły min. 2 podmioty), o wartości projektu co najmniej
1 mln zł brutto – nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
[…] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia
«.
Izba stwierdza, że pojęcie »projekt partnerski« nie zostało ustawowo zdefiniowane,
dlatego należy wziąć pod uwagę definicję zawartą w SIWZ, która swoją ostateczną treść
przybrała po uwzględnieniu zmian z 25.02.2020 r. Na tej podstawie należy stwierdzić, że
w postępowaniu musi obowiązywać definicja projektu partnerskiego »projekt partnerski –
projekt, w którym uczestniczyły min. 2 podmioty«. W definicji tej nie ma doprecyzowanego
uczestnictwa w zamówieniu 2 podmiotów jako zamawiających, beneficjentów, wykonawców
czy innych podmiotów. Dlatego wykazanie przez wykonawcę T, że w projekcie brało udział
kilkanaście podmiotów jako „beneficjentów” (podmioty świadczące usługi oświatowe) nie
może budzić zastrzeżeń zamawiającego, szczególnie że zgodnie z od dawna utrwalonym
poglądem zamawiający nie może interpretować postanowień SIWZ w sposób niekorzystny
dla wykonawców. Zamawiający także nie może dokonywać zmian postanowień SIWZ po
upływie terminu składania ofert, co wynika z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, który to
przepis brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu
składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Z tych powodów zamawiający musiał uwzględnić przedstawiony dokument opiewający
co prawda na jeden podmiot występujący w charakterze zamawiającego, ale także na
kilkanaście równorzędnych podmiotów występujących w charakterze beneficjentów
zamówienia. Dlatego Izba nie może się przychylić do zarzutu drugiego naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut trzeci nar
uszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w związku z art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T z p
ostępowania, pomimo że
wykonawca T: (a)
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca T spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie określonym w rozdz. VII ust. 2 pkt 3 lit. e tiret pierwsze
SIWZ (zmiana treści SIWZ z 25.02.2020 r.) lub (b) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, jakoby wykonawca T spełniał
warunki udziału w postępowaniu w zakresie określonym w rozdz. VII ust. 2 pkt 3 lit. e tiret
pierwsze SIWZ (zmiana treści SIWZ z 25.02.2020 r.), co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca T wskazując na spełnienie warunków zamówienia wskazał na dwa
wykonane świadczenia jedno dla Starostwa w Iławie [wartość poniżej 1,0 mln zł] i drugie dla
Gminy Miejskiej Iława [wartość ponad 1,5 mln zł]. Odwołujący skupił się na pierwszym
wykazanym
zamówieniu i całkowicie pominął w swoich rozważaniach drugie wykazane
zamówienie.
Izba stwierdza, że gdyby wykonawca T wskazał tylko pierwsze z wykonanych zamówień
– dla Starostwa w Iławie – zamawiający nie mógłby uwzględnić spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, ale biorąc pod uwagę drugie z wykazanych zamówień – dla samej Gminy
Miejskiej Iława – zamawiający musiał zaliczyć spełnienie warunku udziału w postępowaniu
i w żaden sposób zamawiający nie został wprowadzony w błąd. Dlatego w postępowaniu nie
może być mowy o zaniechaniu wykluczenia wykonawcy T przez zamawiającego i naruszeniu
przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, które to
przepisy b
rzmią: art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedys-
kryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów« i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp »Z pos-
tępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia«.
W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu trzeciego naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 16 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy T
z postępowania oraz uznanie, że wykonawca T spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie określonym w (a) rozdz. VII ust. 2 pkt 3 lit. b SIWZ, tj.
przez uznanie, że wykonawca T posiada doświadczenie w przeprowadzeniu postępowań
przetargowych o cha
rakterze informatycznym o wartości projektu 1 mln zł każde, płynące
z wykonania zamówienia wskazanego w wierszu nr 7, w części właściwej dla Specjalisty ds.
zamówień publicznych (str. 16 oferty wykonawcy T) pomimo, że projekt opiewa na kwotę
mniejszą niż 1 mln zł, (b) rozdz. VII ust. 2 pkt 3 lit. b SIWZ, tj. przez uznanie, że wykonawca
T posiada doświadczenie w przeprowadzeniu postępowań przetargowych o charakterze
informatycznym o wartości projektu 1 mln zł każde, płynące z wykonania zamówień
wskazanych w wierszach nr 7-
9, w części właściwej dla Specjalisty ds. zamówień
publicznych (str. 16-
17 oferty wykonawcy T) pomimo, że zamówienia te nie zostały jeszcze
zrealizowane, (c)
rozdz. VII ust. 2 pkt 3 lit. c SIWZ, tj. przez uznanie, że wykonawca P. Z.
posiada doświadczenie we wdrażaniu elektronicznych usług o wartości projektu co najmniej
1 mln zł brutto każdy, płynące z wykonania zamówienia wskazanego w wierszu nr 3, w
części właściwej dla Specjalisty ds. projektowania i wdrażania projektów informatycznych
(str. 17 oferty wykonawcy T) pomimo, że zamówienie to nie zostało jeszcze zrealizowane, (d)
rozdz. VII ust. 2 pkt 3 lit. d SIWZ, tj. przez uznanie, że wykonawca A. K. posiada
doświadczenie w opracowywaniu założeń i wdrażaniu rozwiązań technologicznych w
zakresie bezpieczeństwa teleinformatycznego o wartości projektu co najmniej 1 mln zł brutto
każdy, płynące z wykonania zamówień wskazanych w wierszach nr 3, 4 i 6, w części
właściwej dla Specjalisty ds. systemów i urządzeń ochrony sieci teleinformatycznych (str. 17
oferty wykonawcy T) pomimo, że zamówienia te nie zostały jeszcze zrealizowane – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wziął pod uwagę dokumentów z wykonania
zamówienia dla Gminy Miejskiej Iława [wartość ponad 1,5 mln zł], które wykonawca T
wskazał na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a odwołujący wziął pod uwagę tylko
dokumenty na wykonanie zamówienia na rzecz Starostwa w Iławie [wartość poniżej 1,0 mln
zł], które samodzielnie rzeczywiście nie mogłyby być podstawą do zaliczenia spełnienia
w
arunków udziału w postępowaniu, co zostało wykazane na podstawie dowodów 14 i 15
przez przystępującego wykonawcę T.
Z tych powodów zamawiający musiał wziąć pod uwagę dokumenty odnośnie wykonania
zamówienia dla Gminy Miejskiej Iława i uwzględnić spełnienie warunku doświadczenia przez
wykonawcę T, dlatego Izba nie może się przychylić do zarzutu czwartego naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wezwania wykonawcy T do wyjaśnień w zakresie: (a) wartości projektu
wskazanego w wierszu nr 7, w części właściwej dla specjalisty ds. zamówień publicznych
(str. 16 oferty wykonawcy T), (b)
niezrealizowanych zamówień wskazanych w wierszach nr
9, w części właściwej dla specjalisty ds. zamówień publicznych (str. 16 i 17 oferty
wykonawcy T), (c)
niezrealizowanego zamówienia wskazanego w wierszu nr 3, w części
właściwej dla specjalisty ds. projektowania i wdrażania projektów informatycznych (str. 17
oferty wykonawcy T) i (d)
niezrealizowanych zamówień wskazanych w wierszach nr 3, 4 i 6,
w części właściwej dla specjalisty ds. systemów i urządzeń ochrony sieci
teleinformatycznych (str. 17 oferty wykonawcy T)
– pomimo, że z wierszy tych nie wynika, by
zamówienia w nich wskazane spełniały wymogi określone odpowiednio w rozdziale VII ust. 2
pkt 3 lit. b, rozdziale VII ust. 2 pkt 3 lit. c i rozdziale VII ust. 2 pkt 3 lit. d
– nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że przepisy art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp odnoszą się
do różnych sytuacji. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp, który brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania« odnosi się zwłaszcza do oświadczeń wiedzy
wykonawcy oraz złożonych z brakami lub mających być złożonymi dokumentów na poparcie
oświadczeń wiedzy wykonawcy.
Natomiast przepis art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp
, który brzmi »W toku badania i o-
ceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert« odnosi się zasadniczo do oświadczeń woli wykonawcy, zwłaszcza do
oświadczeń w zakresie zamiarów spełnienia oferowanego świadczenia.
Skoro
– zdaniem zamawiającego i również zdaniem Izby – wykonawca T wykazał
spełnienie i dowiódł spełnienia warunków udziału w postępowaniu to zamawiający, a szcze-
gólnie odwołujący nie dowiódł, że wykonawca T nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, to nie ma podstaw do żądania uzupełnienia oferty czy w inny sposób
skorzystania z uprawnień wynikających z art. 26 ust. 3 Pzp. Także zamawiający nie powinien
korzystać z uprawnienia określonego w art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp i żądać od
wykonawcy T wyjaśnień dotyczących treści oferty złożonej przez wykonawcę T.
Wobec tego Izba nie może uwzględnić zarzutu piątego naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art.
87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, gdyż zamawiający nie miał uprawnienia
do zastosowania tych przepisów.
W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22d ust. 2
Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T
z postępowania, pomimo że osobiste
i bezpośrednie zaangażowanie wykonawcy T w inne przedsięwzięcia gospodarcze może
mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, co powinno skutkować uznaniem przez
zamawiającego, że wykonawca T nie posiada wymaganych zdolności – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że zamawiający mając informację o zaan-
gażowaniu wykonawcy T w inne przedsięwzięcia niż rozpoznawane zamówienie nie
wykluczył wykonawcy T z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp , który brzmi
»Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia«.
Wykluczenie wykonawcy T miałoby się odbyć na podstawie art. 22d ust. 2 Pzp, który brzmi
»Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ
na realizację zamówienia«.
Jednak, jak realnie
wyliczył wykonawca T poświęcenie około 200 godzin w ciągu roku
wspólnie przez 3 fachowców (przeciętnie prawie 70 godzin rocznie) to zaangażowanie w wy-
konanie zamówienia, które nie wyklucza zatrudnienia tych pracowników przy innych
przedsięwzięciach. Zdaniem Izby tak niewielka ilość koniecznego czasu do wykonania
zamówienia zmusza wprost bezpośrednich świadczeniodawców do szukania innych jeszcze
zajęć z przyczyn życiowych. Dlatego żądanie od zamawiającego wykluczenia wykonawcy T
z zamówienia jest zdecydowanie przesadne i Izba nie może podzielić stanowiska
odwołującego.
W
reszcie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że zamawiający naruszył art. 7 Pzp
przez przeprowadzenie
rozpoznawanego postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji or
az równego traktowania wykonawców, czyli realnie
odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi
»Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w spo-
sób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.
Jednak odwołujący nie poparł tego zarzutu żadnymi argumentami, a wobec braku
wykazania zasadności także pozostałych, innych zarzutów Izba nie może przychylić się do
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów Izba oddaliła odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
/WiedzaiPraktyka
/wip
