KIO 803/20 WYROK dnia 26 czerwca 2020 r.

WYROK 

z dnia 26 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  26  czerwca  2020  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

14 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  NODO  sp. 

z 

o.o.  z  siedzibą  w  Lesznie,  WOMASZ  M.  W.  Projektowanie,  Budowa  i Wyposażenie 

Strzelnic, Karpicko  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Wykonanie  robót  branży 

budowlanej  elementów budowlanych pola tarczowego w ramach przebudowy pasa ćwiczeń 

taktycznych  Joanna  na  terenie  poligonu  w 

m.  Dobre  n/Kwisą;  zadanie  nr  24239 

(nr 

postępowania SVA/K/4620-45/2019)  

p

rowadzonym  przez  zamawiającego:  AMW  SINEVIA  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Nowym 

Dworze Mazowieckim 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego: 

A.  ETP S.A. 

z siedzibą w Katowicach; G&R S.A. z siedzibą w Warszawie  

– po stronie Odwołującego 

B. 

Budled  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  Metrotech  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Poznaniu i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „PA-KO” K. J., Witaszczyki   

– po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3599 zł 99 gr (słownie: 

trzy  tysiące  pięćset  dziewięćdziesiąt  dziewięć  złotych  dziewięćdziesiąt  dziewięć 

groszy) 

–  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

………………………………

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

AMW  SINEVIA  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Nowym  Dworze  Mazowieckim  {dalej: 

„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień 

publicznych (t.j.  Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej w uzasadnieniu 

również: „ustawa 

Pzp”,  „ustawa  pzp”,  „Pzp  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  roboty  budowalne  pn.  Wykonanie  robót  branży 

budowlanej  elementów budowlanych pola tarczowego w ramach przebudowy pasa ćwiczeń 

taktycznych  Joanna  na  terenie  poligonu  w 

m.  Dobre  n/Kwisą;  zadanie  nr  24239 

(nr 

postępowania SVA/K/4620-45/2019)  

Ogłoszenie o tym zamówieniu 27 grudnia 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_249 pod poz. 617391.  

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

kwietnia 

r.  Zamawiający  przesłał  wykonawcom  uczestniczącym 

w 

postępowaniu  drogą  elektroniczną  zawiadomienie  o  rozstrzygnięciu  postępowania  – 

wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Budled sp. z o.o. z siedzibą 

w Poznaniu,  Metrotech  sp.  z  o.o. 

z siedzibą w Poznaniu i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe 

„PA-KO” K. J., Witaszczyki {dalej również: „Konsorcjum Budled” lub „Przystępujący”}. 

14  kwietnia  2020  r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

NODO  sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Lesznie,  WOMASZ  M.  W.  Projektowanie,  Budowa 

i 

Wyposażenie  Strzelnic,  Karpicko  {dalej:  „Konsorcjum  NODO”  lub  „Odwołujący”}  wnieśli 

w formie  elektronicznej  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując 

wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu)  od powyższej  czynności,  a  także  od 

zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budled. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  87  ust.  2  pkt  3 

–  przez  jego  niewłaściwe  zastosowanie  w  celu  usunięcia 

niezgodności  treści  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  Budled    z  treścią  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia { dalej: „SIWZ”}. 

2.  Art.  89  ust.  1  pkt  2 

–  przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum  Budled

,  której  treść  nie  odpowiada  treści  rozdziału  III.1  SIWZ, 

a w konsekwencji dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu {lista żądań}: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  sprecyzował  zarzuty  przez  podanie  następujących  okoliczności 

faktycznych i 

prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. 

Zgodnie z 

postanowieniem części III. pkt 1 SIWZ (w brzmieniu nadanym zmianą z 27 

stycznia  2020  r.) 

Zamawiający  wymagał  wyceny  przedmiotu  zamówienia  w  postaci 

kosztor

ysu  ofertowego,  sporządzonego  na  podstawie  pozycji  kosztorysowych  ujętych 

w 

przedmiarze  robót.  Kosztorys  miał  być  sporządzony  w  wersji  szczegółowej 

(z wyszcze

gólnieniem  robocizny,  materiału  i  sprzętu  w  pozycji  kosztorysowej  wraz  z  ich 

nakładami),  a  także  posiadać:  wyliczoną  cenę  jednostkową  i  wartość  dla  każdej  pozycji 

kosztorysowej  (w  ujęciu  z  KNR,  opisem  pozycji,  jednostką  miary  i  ilością),  zestawienie 

roboci

zny i zestawienie sprzętu. Zamawiający zamieścił również uwagę,  że bez jego zgody 

nie można zmienić pozycji KNR oraz ich ilości i jednostki miary, natomiast dopuszczalna jest 

zmiana nakładów  robocizny,  materiałów  i  sprzętu w  danej  pozycji, jednak  wykonawca  musi 

pamiętać,  że  rozliczenie  za  wykonane  roboty  nastąpi  kosztorysem  powykonawczym 

z 

ryczałtowymi cenami jednostkowymi jak w kosztorysie ofertowym. 

Pismem  z  9  marca  2020  r.  Zamawiający  wezwał  na  podstawie  art.  87  ust.  1  pzp 

Konsorcjum  Budled  do  udzielenia 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  w  zakresie 

niezgodności opisu dwóch pozycji kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót: 

  w  poz.  3 

Konsorcjum  zamieściło  opis:  „czyszczenie  terenu  z  materiałów  wybuchowych”, 

podczas  gdy  w  przedmiarze  robót  pozycja  ta  zawierała  opis:  „czyszczenie  terenów 

z 

materiałów  wybuchowych,  sprawdzenie  terenu,  usunięcie  niewybuchów  przez 

specjalistyczną firmę, oczyszczenie terenu”; 

-  w  poz.  5 

Konsorcjum  zamieściło  opis:  „odwodnienie  terenu  w  przypadku  wystąpienia 

wyso

kiego  poziomu  wód  gruntowych+inne  nieprzewidziane  roboty+rob.  nie  ujęte  w  k-się”, 

podczas 

gdy  w  przedmiarze  pozycja  ta  zawierała  opis:  „odwodnienie  terenu  w  przypadku 

wystąpienia  wysokiego  poziomu  wód  gruntowych;  odpompowanie  wody  z  wykopów, 

odprowadzenie 

wody  poza  teren  prowadzonych  robót,  inne  roboty  towarzyszące 

odwodnieniu terenu”. 

W  odpowiedzi  z  10  marca  2020  r. 

Konsorcjum  wyjaśniło,  że  zastosowanie  innego 

opisu  poz.  3  i  5  kosztorysu  jest  wynikiem  przeoczenia  (błędu)  i  ma  charakter  oczywistej 

pomyłki pisarskiej. 

13 marca 2020 r. Zamawiający zawiadomił Konsorcjum o poprawieniu na podstawie 

art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp.  inn

ej  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ, 

niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  tj.  poprawieniu  opisu  poz.  3  i  5  złożonego 

kosztorysu ofertowego. 

16 marca 

2020 r. Konsorcjum wyraziło zgodę na poprawienie tej omyłki. 

Odwołujący przedstawił następującą ocenę prawną powyższego stanu faktycznego. 

W  ocenie  Odwołującego  oferta  Konsorcjum  Budled  powinna  zostać  odrzucona 

na po

dstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp,  gdyż  choć  z  postanowień  SIWZ  jednoznacznie 

wynikało,  że  cena  oferty  ma  charakter  kosztorysowy,  kosztorys  określa  również  przedmiot 

zamówienia,  a  zmiana  opisu  jego  pozycji  nie  była  dozwolona,  Konsorcjum  w  kosztorysie 

ofertowym dokonało nieuprawnionej zmiany opisu dwóch pozycji kosztorysowych w stosunku 

do treści przedmiaru robót.  

Odwołujący  powołał  się  na  doktrynę  i  orzecznictwo  {przytaczając  fragment 

uzasadnienia  wyroku  Izby  z  2  lutego  2018  r.  sygn.  akt  KIO  129/18  za 

„Prawem  zamówień 

publicznych.  Komentarzem  aktualizowany

m”,  LEX/el.  2019,  autorstwa  Ireny  Skubiszak-

Kalinowskiej  Irena  i  Ewy  Wiktorowskiej}

,  które  według  niego  przyjmują  jednolicie,  że  dla 

zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp  konieczne  jest 

łączne  wystąpienie  trzech  przesłanek 

wymienionych  w  treści  tego  przepisu:  (1)  w  ofercie  musi  wystąpić  niezgodność  z  SIWZ, 

która powinna mieć charakter omyłki (3) i której poprawienie nie doprowadzi do istotnych 

zm

ian  w  ofercie.  Stąd konieczne  jest,  aby  zamawiający  był  w  stanie samodzielnie dokonać 

poprawienia tej innej omyłki. 

Odwołujący  wywiódł  dalej  {za  „Prawem  zamówień  publicznych.  Komentarzem,  wyd. 

VII,  WKP  2018

,  autorstwa  Włodzimierza  Dzierżanowskiego,  Jarosława  Jerzykowskiego 

i 

Małgorzaty  Stachowiak),  że  omyłka  może  polegać  zarówno  na  niewłaściwym  ujęciu 

w 

ofercie  określonej  informacji  lub  zobowiązania,  jak  i  ich  pominięciu  (wyrok  Izby  z  16 

czerwca 2011 r. sygn. akt  KIO 1147/11, LEX nr 847187). Ni

ezbędne jest jednak wykazanie, 

że  jest  to  skutek  niezamierzony.  Opierając  się  na  słownikowym  znaczeniu  słowa  „omyłka”, 

należy  uznać,  że  nie  można  poprawić  na  podstawie  komentowanego  przepisu  żadnych 

rozbieżności pomiędzy ofertą a SIWZ, jeśli są one skutkiem celowego działania wykonawcy, 

również  wtedy,  gdy  działanie  celowe  opierało  się  na  złym  rozumieniu  SIWZ  i  doprowadziło 

do 

niezgodności oferty ze specyfikacją. Świadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza 

bowiem uznanie re

zultatu za omyłkę.  

Analizując  zakres  niezgodności  opisu  pkt  3  i  5  kosztorysu  ofertowego  Konsorcjum 

Budled 

z  treścią  przedmiaru  robót,  Odwołujący  doszedł  do  wniosku,  że  o  ile  niezgodność 

w pkt 

3  mogła  mieć  charakter  omyłki  polegającej  na  pominięciu  części  opisu 

zamieszczonego  w  przedmiarze,  o  tyle  zapis  pkt  5. 

jednoznacznie  wskazuje  na  świadome 

i celo

we  działanie  Wykonawcy,  gdyż  powiązanie  oryginalnego  zapisu  z  przedmiaru  robót 

(„odwodnienie  terenu  w  przypadku  wystąpienia  wysokiego  poziomu  wód  gruntowych”) 

z 

resztą opisu dodanego w ofercie Konsorcjum („+inne nieprzewidziane roboty+rob. nie ujęte 

w  k-s

ię”)  ma  w  tym  wypadku  charakter  logiczny  i  wyklucza  przypadkowe  działanie  autora, 

takie jak przekopiowanie treści innej pozycji kosztorysu, naciśnięcie złego klawisza itp. 

Odwołujący  przypuszcza,  że  z  tej  przyczyny  Zamawiający  nie  zdecydował  się 

na samodzielne  poprawienie  pkt  3  i  5  kosztorysu  ofertowego  i 

wezwał  Konsorcjum 

do 

złożenia  w  tym  zakresie  wyjaśnień.  Według  Odwołującego  w  ten  sposób  Zamawiający 

potwierdził,  że  nie  był  w  stanie  samodzielnie  ustalić  na  podstawie  postanowień  SIWZ  oraz 

złożonej  oferty  sposobu  usunięcia  niezgodności  w  opisie  omawianych  pozycji  kosztorysu, 

co 

również przemawia za tym, że niezgodność ta nie miała charakteru omyłki w rozumieniu 

art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. 

W oc

enie Odwołującego w sytuacji, gdy Konsorcjum celowo złożyło ofertę niezgodną 

z  treścią  SIWZ,  nie  zachodziła  w  ogóle  podstawa  do  zwrócenia  się  przez  Zamawiającego 

o 

wyjaśnienie treści tej oferty. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 11 października 2019 r. 

sygn.  akt  KIO  1844/19,  przepis  art..  87  ust.  1  pzp 

określa  granice  w  zakresie  możliwości 

poprawienia  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  wskazując  jednocześnie, 

że niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty.  Należy  również  podkreślić,  że  to  wykonawca  jest 

odpowiedzialny za przygotowanie oferty i to po jego stronie, jako podmiotu profesjonalnego, 

leżało dołożenie należytej staranności przy tej czynności.  

Ponieważ  zdaniem  Odwołującego  omawiana  niezgodność  oferty  Konsorcjum 

z 

treścią  SIWZ  nie  miała  charakteru  omyłki  w  rozumieniu  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp,  zbędne 

staje się badanie, czy jej poprawienie mogło spowodować istotne zmiany w treści tej oferty. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  23  czerwca  2020  r.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania, w szczególności podnosząc następującą argumentację. 

Zamawiający zauważył, że jak wskazano w wyroku Izby z 28 lutego 2020 r. sygn. akt 

KIO 2871/20 ocena, 

czy doszło do istotnych zmian oferty dokonywana jest z uwzględnieniem 

treści  całej  ofert  i  całego  przedmiotu  zamówienia,  a  nie  jedynie  wybranych  elementów 

z 

niektórych  pozycji  kosztorysu  ofertowego. W  tym  przypadku  analiza  zakresu  i  charakteru 

omyłki  w  poz.  3.  i  5.  kosztorysu  ofertowego  Konsorcjum  doprowadziła  Zamawiającego 

do 

wniosku, że jej poprawienie nie spowodowało istotnej zmiany oferty. 

Po  pierwsze 

1przedmiotém  zamówienia  jest  wykonanie  robót  branży  budowlanej  -

elementów budowlanych pola tarczowego w ramach przebudowy pasa ćwiczeń taktycznych 

Joanna  na  terenie  poligonu  w  m.  Dobre  n

ad  Kwisą.  Efektem  realizacji zamówienia ma być 

wybudowanie  wszystkich  elementów  budowlanych  pasa  ćwiczeń  taktycznych  m.in. 

schronów,  stanowisk  celi,  wnęk  terenowych.  Dla  osiągnięcia  ww.  efektu  należy  poczynić 

szereg  prac,  w  tym 

przygotowawczych  i  towarzyszących,  umożliwiających  wykonanie 

właściwych robót. Oczyszczenie terenu z materiałów wybuchowych, sprawdzenie terenu pod 

kątem  niewybuchów,  jak  również  odwodnienie  terenu  mają  charakter  pomocniczy  (na  co 

wskazuje  również  ich  opis  z  przedmiaru  robót  („Roboty  przygotowawcze  i  towarzyszące”) 

i 

służą  jedynie  do  osiągnięcia  celu,  jakim  jest  wybudowanie  wszystkich  elementów 

budowlanych  pasa  ćwiczeń  taktycznych  m.in.  schronów,  stanowisk  celi,  wnęk  terenowych. 

Innymi słowy są to czynności niezbędne do wykonania zamówienia, ale nie determinują one 

jego efektu w istotnym stopniu.  

Po  drugie    poprawienie  oferty  Konsorcjum 

nie  zmieniało  rodzaju  i  charakteru 

czynności koniecznych w ramach robót przygotowawczych i towarzyszących, gdyż zarówno 

przed  zmianą,  jak  i  po  jej  dokonaniu  występuje  oczyszczenie  terenu  z  materiałów 

wybuchowych  oraz  kompleksowe  odwodnien

ie  terenu,  bez  żadnych  zmian  w  zakresie 

zast

osowanej  jednostki  miary,  ilości  jednostek  miary  czy  też  pozycji  KNR.  Ponadto 

niezależnie  od  dokonanej  korekty  oferty  należało  pozycje  wycenić  za  pomocą  kalkulacji 

własnej według jednostki miary oznaczonej jako „szt.” i ilości odpowiednio 15000 dla poz. 3 

i 5000 dla poz. 5.  

Po  trzecie    p

oprawienie  nie  spowodowało  również  zmiany  ceny  (poz.  3.  cena 

jednostkowa 5000,00  zł  netto,  łączna  wartość 75000,00  zł  netto,  poz.  5. cena jednostkowa 

15000,00 zł netto, łączna wartość 75000,00 zł netto). 

Po  czwarte   

czynności  (prace),  których  dotyczyły  poprawki  stanowiły  stosunkowo 

niewielk

i w ujęciu wartościowym procent zamówienia (0, 60% ceny oferty wynoszącej ponad 

3 mln zł brutto). Jakkolwiek ustawa pzp nie definiuje pojęcia „istotności zmian treści oferty”, 

w art. 144 ust. 1 pkt 6 pzp 

za nieistotną uważana jest zmiana umowy, której łączna wartość 

nie jest większa niż15 % pierwotnej wartości zamówienia. 

Po piąte  czynności (prace), których dotyczyły poprawki, niezależnie od sposobu ich 

opisywania 

były  wyceniane na tym samym poziomie (w ofercie Odwołującego poz. 3. cena 

jednostkowa 6000 zł netto, wartość łączna 90000 zł netto, poz. 5. cena jednostkowa 15000 

zł, wartość łączna 75000 zł netto. 

Stąd Zamawiający wywiódł, że nawet jeśli uznać zaistniałe rozbieżności semantyczne 

opisu  za  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  przy  konstruowaniu  oferty  doszło  po  stronie 

Konsorcjum do 

omyłek powodujących, że jego oferta była tylko w bardzo niewielkim zakresie 

niezgodna z SlWZ (i jedno

cześnie niezgodność ta dotyczyła jedynie kwestii formalnej, a nie 

materialnej, technicznej czy kwotowej), co podlegało poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 

pzp. 

Według  Zamawiającego nie  bez  znaczenia pozostaje okoliczność  wyjaśnienia przez 

Konsorcjum 

na jego wezwanie, że zastosowanie w powyższych pozycjach innego opisu jest 

wynikiem  przeoczenia  (błędu)  i  ma  charakter  oczywistej  omyłki  pisarskiej,  która  mogła  się 

zdarzyć  przy  przygotowywaniu  kosztorysu  składającego  się  z  tak  dużej  liczby  pozycji. 

J

ednocześnie  Konsorcjum  potwierdziło  jako  prawidłowy  opis  z  przedmiaru  robót. 

Zamawiający nadmienił, że kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót 

składa  się  z  ponad  550  pozycji,  co  faktycznie  mogło  spowodować  omyłki  w  opisie 

poszczególnych  pozycji  kosztorysowych,  czy  też  ich  skrótowe  opisanie  np.  w  wyniku 

pośpiechu, nieuwagi czy błędnego skopiowania nazwy. 

Co istotne 

wg Zamawiającego pierwotnie wymagał w SIWZ sporządzenie kosztorysu 

ofertowego  w 

wersji  skróconej,  co  uległo  zmianie  27.01.2020  r.,  kiedy  zaktualizowano 

również  przedmiar  robót  m.in.  w  zakresie  opisu  poz.  3.  i  5.,  a  opis  tych  pozycji  w  ofercie 

Konsorcjum  odpowiadał  pierwotnemu  ich  opisowi  w  przedmiarze.  Najprawdopodobniej 

zatem  oferta  Konsorcjum 

była  sporządzona  przed  tą  zmianą,  a  Konsorcjum  ją  przeoczyło. 

Dodatko

wo Zamawiający zauważył, że analizując opis poz. 3 kosztorysu ofertowego 

kwestionowanej  oferty 

należy  dojść  do  wniosku,  że  Konsorcjum  jedynie  omyłkowo  nie 

dopisało  dalszej  części  tego  opisu  wskazanego  w  przedmiarze  robót,  który  stanowił  tak 

naprawdę jedynie doprecyzowanie tego, co składa się na oczyszczanie terenu z materiałów 

wybuchowych.  Zatem  oferta  Konsorcjum 

w  tym  zakresie  nie  była  niezgodna  z  SIWZ 

w stopniu  istotnym, 

gdyż  w  istocie  obejmowała  wszystko,  co  się  składa  na  oczyszczenie 

t

erenu z materiałów wybuchowych. 

W przekonaniu Zamawiającego podobnie analizując opis poz. 5 w przedmiarze robót, 

który polega na wymienieniu czynności, jakie mają zostać wykonane dla odwodnienia terenu 

w 

przypadku  wystąpienia  wysokiego  poziomu  wód  gruntowych,  należy  dojść  do  wniosku, 

że opis tej pozycji w kosztorysie ofertowym Konsorcjum nie odbiega w istotny sposób, gdyż 

brak jedynie tego doszczegółowienia.  

Na marginesie Z

amawiający zauważył, że w sprawie o podobnym stanie faktycznym, 

rozstrzygniętej  wyrokiem  Izby  z  13.12.2019  r.  sygn.  akt  2422/19),  w  której  zarzucono  mu 

naruszenie  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp  przez  niepoprawienie  w  o

fercie  odwołującego  omyłki 

polegającej  na  wpisaniu  w  opisie  czynności  „pełne  umocnienie  pionowych  ścian  wykopów 

liniowych  balami  drewnianymi”  zamiast,  jak  to  było  opisane  w  przedmiarze,  „umocnienie 

ścian  wykopów  liniowych  szalunki  systemowe”,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła 

odwołanie  i  nakazała  unieważnienie  odrzucenia  oferty.  Co  więcej  uznała,  że  jedynie 

ewentualnej  poprawie  podlega  sam  element  opisu  zastosowanego  szalowania, 

ze wskazaniem  na  szalowanie  systemowe,  uz

nając  jednocześnie,  że  nie  istnieje  w  tym 

zakresie  potrzeba  poprawy  kosztorysu  ofertowego  na  podstawie  art:  87  ust.  2  pkt  3  pzp, 

gdyż ewentualne uzupełnienie opisu miałoby bowiem wymiar formalny a nie merytoryczny. 

Zamawiający podkreślił, że brak jest dowodów  wskazujących na celowe i świadome 

działanie  Konsorcjum,  a  jego  wyjaśnienia  oraz  powyżej  przywołane  okoliczności  dotyczące 

zmiany opisu tych pozycji w przedmiarze temu przeczą.  

Zamawiający  zauważył,  że  w  świetle  orzecznictwa  Izby  ustawa  pzp  nie  warunkuje 

możliwości  poprawienia  omyłki  brakiem  winy  po  stronie  sporządzającego  ofertę  (wyrok 

z 4 lutego sygn. akt KIO 116/20). Ponadto w regulacji tej  ustawodawca w 

żaden sposób nie 

określił  przyczyny  powstania  omyłki,  jak  uczynił  to  np.  w  przypadku  podania  informacji 

wprowadzających  w  błąd  w  art.  24  ust.  1  pkt:  16  pzp  (w  wyniku  rażącego  niedbalstwa”) 

i w art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp  (

w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa).  Dodatkowo, 

jak wskazano  w  wyrokach  KIO  2459/18  i 

KIO  116/20,  uwzględniając  cel  wprowadzenia  art. 

87 ust. 2 pkt 3 pzp

, jakim było uniknięcie konieczności odrzucania ofert obciążonych błędami 

ni

emającymi  wpływu  na  gwarancję  realizacji  zamówienia  zgodnie  z  SIWZ,  błędnym  byłoby 

wprowadzanie  dodatkowych,  niewyrażonych  wprost  obostrzeń  dla  zastosowania  tego 

przepisu, 

jak próbuje to uczynić Odwołujący. 

J

ako  właściwy  punkt  wyjścia  należy  przyjąć  założenie,  że  wykonawca  składa  ofertę 

w  dobrej wierze, 

z zamiarem ukształtowania jej treści w sposób odpowiadający treści SIWZ, 

zmierzając s ten sposób do uzyskania zamówienia publicznego. W konsekwencji w zasadzie 

każdą rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ należy uznać za omyłkę, chyba że 

zamawiający  ma  podstawy  do  przypisania  wykonawcy  świadomego  celowego  złożenia 

oświadczenia woli sprzecznego merytorycznie z SIWZ (wyrok Izby z 5 kwietnia 2013 r. sygn. 

akt KIO 665/13), co w tej sprawie nie zostało wykazane ani nawet uprawdopodobnione. 

16  kwietnia  2020  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  formie 

elektronicznej  zgłoszenie  przez  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  tego  zamówienia 

ETP  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach;  G&R  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  przystąpienia 

do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. 

20  kwietnia  2020  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  formie 

elektronicznej  zgłoszenie  przez  Konsorcjum  Budled  przystąpienia  do postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Wobec  dokonania 

powyższych  zgłoszeń  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem 

3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania ich 

kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 

2  pzp), 

Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności  tych  przystąpień,  co  do 

których nie zgłoszono również opozycji. 

W  piśmie  z  25  czerwca 2020  r.  Konsorcjum  Budled  wniosło  o  oddalenie odwołania, 

na poparcie swego stanowiska przedstawiając okoliczności faktyczne i argumentację prawną 

w sposób zbieżny z odpowiedzią na odwołanie. 

W  szczególności  Przystępujący  powołał  się  na  to,  że  odnośnie  interpretacji  pojęcia 

„omyłki”  w  rozumieniu  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp  w  orzecznictwie  Izby  przyjmuje  się,  iż  (...) 

przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  pzp 

nie  uzależnia  możliwości  dokonania  poprawy 

od 

stopnia  przyczynienia  się  wykonawcy,  a  tym  bardziej  stopnia  zawinienia  wykonawcy 

do 

powstania niezgodności. Jedynym warunkiem ograniczającym możliwość uznania danego 

błędu za inną omyłkę, który wynika wprost z rzeczonego przepisu, jest zakaz wprowadzania 

w  wyniku  poprawy  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  poparte  m.in.  wyrokiem  Izby  z  dnia  13 

stycznia 2012 r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO 2810/11, w którym Izba wyraziła pogląd, 

iż:  Dla  przyjęcia  jej  wystąpienia  bynajmniej  nie  ma  potrzeby  odwoływania  się  do  stopnia 

„nieświadomości”  wykonawcy,  co  do  niezgodności  treści  jego  oferty  z  SIWZ,  czy  istnienia 

pewności  zamawiającego,  co  do  rzeczywistych  intencji  wykonawcy  w  trakcie 

przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn powstania 

danej niezgodności oferty z SIWZ. 

Należy  przyjąć  tu  możliwie  szerokie  rozumienie  terminu  omyłka  użytego  w  ww.  przepisie. 

O

myłką  będą  więc  zarówno  błędy  w  przygotowaniu  oferty  i  odpowiednim,  prawidłowym 

wyrażeniu  jej  treści  popełnione  przez  wykonawcę,  jak  też  pominięcia  (np.  wynikające 

z zapomnienia

, błędnego rozumienia wymagań SIWZ.... etc.) w wypełnieniu czy przedłożeniu 

wszystkich  elementów  oferty.  Tym  samym  właściwie  wszystkie  nieprawidłowości  oferty 

względem  SIWZ  (w  tym  również  jej  wewnętrzne  sprzeczności),  która  z  założenia  ma  być 

zgodna  z  treścią  SIWZ  i  jednoznaczna,  są  omyłkami  wykonawcy  i  jako  takie  winny  być 

traktowane (wyrok Izby z 22 maja 2018 r. sygn. akt KIO 913/18). 

Przystępujący stwierdził, że wobec tego zakres pojęcia „omyłki” w rozumieniu art. 87 

ust. 2 pkt 

3 pzp jest bardzo szeroki. Stąd Zamawiający mógł uznać za omyłkę (a nie celowe 

działanie)  pominięcie  części  opisu  zamieszczonego  w  przedmiarze  oraz  przedstawienie 

opisu pozycji, który częściowo odpowiadał opisowi zawartemu w przedmiarze, a częściowo 

zawier

ał  opis  niezgodny  z  aktualnym  przedmiarem,  uwzględniając  dodatkowo,  że  doszło 

do 

omyłkowego wykorzystania niezaktualizowanych opisów z przedmiaru robót.  

Przystępujący powołał się na wyrok Izby z 27 lipca 2026 r. sygn. akt KIO 1286/16, w 

którym stwierdzono, co następuje:  

W  kwestii  u

stalenia,  czy  stwierdzona  niezgodność  była  omyłką  wykonawcy,  należy 

wskazać,  że  odwołujący  nazbyt  eksponuje  tu  „psychologiczno-detektywistyczną”  wykładnię 

tego  pojęcia.  Jeżeli  Konsorcjum  I.  twierdzi,  że  dana  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  była 

omyłką, to należy przyjąć, że tak jest. (... ) 

Omyłka  w  ofercie  polegająca  na  niezgodności  tej  oferty  z  SIWZ,  może  powstać 

zarówno  przez  niedbalstwo  lub'  lekkomyślność  przy  sporządzaniu  oferty,  jak  też  być 

wynikiem  niezrozumienia  lub  prze

oczenia  wymagań  SIWZ,  co  do  opisu  przedmiotu 

zamówienia czy sposobu sporządzenia, oferty. Ostateczną weryfikacją „intencji” wykonawcy 

w  tym  zakresie  będzie  wyrażenie  zgody  na  dokonane  przez  zamawiającego  poprawienie 

oferty lub jej odmowa. 

Według  Przystępującego  bezprzedmiotowe  są  zatem  wywody  Odwołującego  co  do 

wykazywania 

świadomego  i  celowego  działania  Konsorcjum  Budled  w  zakresie  omyłki  dot. 

opisu  w  pkt  5.  kosztorysu,  co  m

iałoby  wynikać  rzekomo  z  tego,  że  według  Odwołującego 

wykluczone  jest  przypadkowe  d

ziałanie  autora,  czy  rzekomy  „charakter  logiczny”  omyłki. 

Przystępujący wyraził bowiem zgodę na dokonanie przez Zamawiającego poprawienia oferty,  

co wskazuje na to, że nie miał on zamiaru popełnienia omyłki i jego celem było sporządzenie 

oferty w pełni zgodnej z SIWZ. 

Niezależnie od tego Przystępujący dodatkowo zaprzeczył twierdzeniu, że „zapis pkt. 

5  jednoznacznie  wskazuje  na  świadome  i  celowe  działanie  Wykonawcy”,  gdyż  obydwie 

omyłki  w  kosztorysie  ofertowym  były  niezamierzone.  Przystępujący  wskazał,  że  cały 

kosztorys  ofertowy  liczy  aż  565  pozycji  i  został  przygotowany  w  oparciu  o  przedmiar  robót 

zamieszczony na platformie zakupowej i a

ktualizowany przez Zamawiającego. Przystępujący 

stwierdził, że przy tak obszernej dokumentacji mogło zdarzyć się mu popełnienie omyłek przy 

dwóch  ww.  pozycjach.  Było  to  wynikiem  włącznie  przeoczenia,  polegającego  na 

nie

uwzględnienia  zaktualizowanego  przez  Zamawiającego  brzmienia  fragmentów  tych 

opisów  w  przedmiarze.  Nietrafnie  zatem  wskazał  Odwołujący,  że  omyłka  Przystępującego 

nie pol

egała na przypadkowym działaniu. Jak sam Odwołujący zauważa, takie przypadkowe 

działanie  może  polegać  w  szczególności  na  przekopiowaniu  innej  pozycji  kosztorysu. 

Jakkolwiek  w  przedmiotowej  sprawie  Przystępujący  błędnie  wykorzystał  pozycje 

z niezaktua

lizowanego  przedmiaru  robót,  jednak  zasada  pozostaje  ta  sama  –  nie  uczynił 

tego  świadomie,  a  przez  zwykłe  niedopatrzenie,  czyli  omyłkę.  Przystępujący  dodał,  że  nie 

wiadomo, jaki 

miałby mieć interes w celowym zmienieniu opisu pozycji i to tylko w zakresie 

fragmentów stanowiących doprecyzowanie zawartego już w pozycjach opisu. 

Przystępujący powołał się na to, że według orzecznictwa Izby (...) jako zasadę należy 

przyjąć, że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim 

oferty 

chce  przez  to  uczynić  zadość  postawionym  w  postępowaniu  wymaganiom, 

w 

szczególności  co  do  przedmiotu  zamówienia,  aby  oferta  odpowiadała  treści  s.i.w.z. 

W konsekwencji 

– jeżeli jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej – 

należy przyjąć założenie, zgodnie Z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na 

serio, a zatem Z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego 

z  wymaganiami  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Natomiast  nie  zawsze 

wykonawcom 

udaje się, z różnych względów, złożyć ofertę, której treść jest w pełni zgodna 

z 

treścią  s.i.w.z.  i  wtedy  obowiązkiem  zamawiającego  jest  rzetelne  rozważnie  możliwości 

zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3  pz

p.  Nie  sposób  zaakceptować  stanowiska,  że  sam  fakt 

z

łożenia oferty  nie  w  pełni  zgodnej  z  s.i.w.z.  jest  dowodem woli  złożenia  przez  wykonawcę 

oferty  niezgodnej  z  s.i.w.z.,  gdyż  wtedy  przepis  ten  pozostałby  martwy  (wyrok  z  22  lipca 

2015  r. sygn. akt KIO1472/15). 

Przystępujący ponadto zauważył, że skoro według uzasadnienia odwołania omyłka w 

zakresie pkt 3 może mieć charakter niezamierzony, Odwołujący nie kwestionuje poprawienia 

przez Zamawiającego tej pozycji kosztorysu. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  u

wagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego w całości, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas 

której  Odwołujący,  Zamawiający  i  Przystępujący  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska. 

W imieniu  pr

zystępującego  po  stronie  Odwołującego  nikt  się  nie  stawił,  pomimo 

prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

zgr

omadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i 

stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

O

dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  uniemożliwia 

Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby  w  przeciwnym  razie 

liczyć. 

Izba u

staliła następujące okoliczności jako istotne: 

Okoliczności faktyczne co do treści oferty Konsorcjum Budled w zakresie poz. 3. i 5. 

kosztorysu  ofertowego, 

przebiegu  badania  tej  oferty  (treści  wezwania  i  udzielonych 

wyjaśnień,  a  następnie zawiadomienia  o  poprawieniu  omyłki  i  wyrażeniu  na  to  zgody)  były 

niesporne  i  zostały  zaprezentowane  w  sposób  zbieżny  w  odwołaniu,  odpowiedzi 

na 

odwołanie i piśmie przystępującego. 

Zauważyć jednak należy, że w odwołaniu przemilczano fakt, że treść opisu poz. 3. i 5. 

kosztor

ysu ofertowego Konsorcjum Budled odzwierciedla po prostu treść pierwotnego opisu 

tych  pozycji  w  przedmiarze  udostępnionym  przez  Zamawiającego  wykonawcom,  który 

następnie  7  stycznia  2020  r.  uzyskał  nowe,  nieco  inne  brzmienie. Tym  samym  popełnienie 

przez  Kon

sorcjum  Budled  omyłek  w  opisie  tych  pozycji  w  stosunku  do  ostatecznej  wersji 

opisu przedmiaru znajduje logiczne i przekonujące wytłumaczenie.  

Powyższe ustalenie w oczywisty sposób podważa logiczność i sensowność, skądinąd 

enigmatycznych, wywodów odwołania co do tego, z czego ma wynikać celowe sporządzenie 

przez  Konsorcjum  odmiennego  opisu  tych  dwóch  pozycji  (a  w  każdym  razie  poz.  5) 

w kosztorysie ofertowym. 

Przede wszystkim Odwołujący, choć to na nim z mocy art. 190 ust. 1 pzp spoczywał 

w  tym  zakresie  ciężar  udowodnienia  swoich  twierdzeń,  nie  był  w  stanie,  co  nie  dziwi, 

przedstawić żadnych dowodów dla wykazania podnoszonej przez siebie celowości działania 

Konsorcjum. 

Skoro poza wszelkim sporem jest brzmienie ostatecznej wersji 

opisów zawartych poz. 

3.i  5.  p

rzedmiaru,  oczywisty  jest  również  sposób  poprawienia  w  tym  zakresie  kosztorysu 

ofertowego  Konsorcjum  Budled  i  obiektywnie  niczego  w  tym  zakresie  nie  zmienia 

okoliczność,  że  przed  poprawieniem  omyłki  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp  Zamawiający 

skorzystał z uprawnienia do wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp. 

Niezależnie  od  powyższego  wskazanie  w  odwołaniu,  jakoby  zmiana  opisu  pozycji 

w 

kosztorysie  Konsorcjum  Budled  była  niedopuszczalna  w  świetle  uwagi  zamieszczonej 

w ramach  postanowienia  z  cz

ęści  III  pkt  1  SIWZ  (sprowadzająca  się  do  zakazu  bez  zgody 

Zamawiającego  zmiany  opisu  pozycji  KNR  oraz  ich  ilości  i  jednostki  miary,  przy 

dopuszczalności  zmiany  nakładów  robocizny,  materiałów  i  sprzętu  w  danej  pozycji)  jest 

bezprzedmiotowe, gdyż ani poz. 3. ani poz. 5 przedmiaru nie odwołują się w ogóle do KNR, 

a ich wycena w pełni miała się opierać na kalkulacji własnej wykonawcy. 

Przede  wszystkim  sformułowany  w  odwołaniu  zarzut  nie  identyfikuje  żadnej 

okoliczności, która wskazywałaby na to, że posłużenie się w kosztorysie w dwóch na ponad 

pięćset  pozycji  częściowo  nieaktualnym  opisem  było  istotną  zmianą  treści  oferty. 

W 

rzeczywistości  jest  wręcz  przeciwnie,  z  punktu widzenia całości  przedmiotu zamówienia, 

zakres i charakter tych odmienności jest więc znikomy. Poza wszelkim sporem była również 

adekwatność  wyceny  tych  dwóch  pozycji  w  kosztorysie  Konsorcjum  Budled  oraz  fakt, 

że poprawienie  nie  spowodowało  jakiejkolwiek  jej  zmiany,  a  w  konsekwencji  nie  uległa  też 

żadnej zmianie cena tej oferty.   

W tych okoli

cznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest oczywiście bezzasadne. 

Art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt 3 pzp.  

Za  utrwalone  w  doktrynie  i  orzecznictwie  należy  uznać  pogląd,  że  zarówno  treść 

s.i.w.z.,  jak  i  treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli 

odpowiednio:  zamawiającego,  który  w  szczególności  przez  opis  przedmiotu  zamówienia 

precyzu

je,  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie 

wyboru  złożonej  przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  –  co  do  zasady  – 

porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego, 

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  2  pzp),  która  ma  zawierać  w 

szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert (art. 36 ust. 1 

pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem 

nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  formę  elektroniczną  opatrzoną  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  (art. 

10a  us

t.  5  pzp)  {w  poprzednim  stanie  prawnym  była  to  forma  pisemna  pod  rygorem 

nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres  i sposób konkretyzacji  oświadczenia woli, który  będzie podstawą dla 

oceny  zgodn

ości  treści  złożonej  oferty  z  merytorycznymi  wymaganiami  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  W  szczególności  zamawiający  może  wymagać  sporządzenia  kosztorysu 

ofertowego według udostępnionych przez siebie przedmiarów. 

Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest 

również  jednoznaczne  uchwycenie,  na  czym  konkretnie  niezgodność  pomiędzy  ofertą 

wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega, 

czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi, 

skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. 

Natomiast  zgodnie  z  art.  87  ust.  1  pzp  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający 

może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Niedopus

zczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek 

zmiany  w  jej  treści.  Z  wyjątkiem  trybu  dialogu  konkurencyjnego  zmiany  te  sprowadzają  się 

de facto 

do  uregulowanej  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp,  do  którego  wprost  odesłano  również 

w 

art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty 

ze  specyfikacją,  co  nie może  jednak  powodować  istotnej  zmiany  treści  oferty. W  rezultacie 

odrzuceniu  podlega  zatem  wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią  s.i.w.z. 

w 

sposób  zasadniczy  lub  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest  poprawienie 

w  

złożonej  ofercie  niezgodności  z  s.i.w.z.  niemających  istotnego  charakteru.  Poprawienie 

jest  zatem  dopuszczalne  w  takim  zakresie,  w  jakim  nie  stanowi  naruszenia  zasad 

prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców oraz przejrzystości. 

Wystąpienie  stanu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  nie  zawsze  będzie  to 

podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 

pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią 

s.i.w.z.  w 

sposób  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

poprawienie w 

złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.  

O  ile  każdorazowo  treść  oświadczenia  woli  składanego  w  postępowaniu  w  ramach 

oferty  należy  rozpatrywać  przez  pryzmat  zamiaru  wykonawcy,  wyrażającego  się  wolą 

uczestnictwa  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji  –  złożenia  oferty  zgodnej  z  s.i.w.z.  {tak 

m.in. wyroki Izby wydane: 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 556/12, 9 listopada 2012 r. sygn. 

akt:  KIO  2343/12,  KIO  2346/12,  22  listopada  2012  r.  sygn.  akt:  KIO  2396/12,  KIO  2416/13, 

10 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1266/13} 

– o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym 

stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu 

w 

sposób  nie  naruszający  nadrzędnej  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  pomiędzy 

wykonawcami.  Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  przewiduje  instrumenty  służące 

odczytaniu  treści  złożonego  oświadczenia  woli  –  jeśli  jest  ono  niejednoznaczne  {instytucja 

wyjaśnień  z  art.  87  ust.  1  pzp},  a  także  służące  poprawieniu  oferty  –  jeśli  wprost  nie 

odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87 

ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych 

omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji 

rachunkowych dokonanych poprawek. W 

postępowaniu o zamówienie publiczne nie została 

bowiem  wyłączona  ogólna,  charakterystyczna  dla  prawa  cywilnego  zasada  ustalania  treści 

złożonego  oświadczenia  woli  w  sposób  odzwierciedlający  zamiar  strony  i  cel  złożenia 

oświadczenia.  W  realiach  konkretnej  sprawy,  zanim  zamawiający  podejmie  decyzję 

o 

odrzuceniu  oferty  jako  niezgodnej  z  treścią  siwz,  zobowiązany  jest  wszechstronnie  ją 

zbadać  bacząc,  by  wyjaśnić  w  trybie  opisanym  w  art.  87  ust.  1  pzp  stwierdzone 

nieprawidłowości  i  dokonać  poprawy  omyłek  zgodnie  z  dyrektywami  wyrażonymi  w  art.  87 

ust. 2 pkt 1-3 pzp. Dopiero wyczerpanie tej proc

edury uprawnia zamawiającego do ustalenia, 

że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie 

art. 89 ust. pkt 2 Pzp {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2743/11 oraz wyrok 

Izby z 29 lipca 2011 r. sygn. akt 1514/11}. 

N

ależy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu aktualnego 

brzmienia  art.  87  ust.  2  pzp  było  zniwelowanie  formalizmu  występującego  poprzednio 

na 

gruncie  ustawy  pzp,  aby  umożliwić  branie  pod  uwagę  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego 

rodzaju  błędów  i  omyłek,  których  skorygowanie  nie  prowadzi  do  istotnych  zmian  w  treści 

oferty.  Wynika  to  z  uzasadnienia  do  ustawy  z  dnia  4  września  2008  r.  o  zmianie  ustawy  –

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw:  W  projekcie  wprowadza  się 

istotne  zmiany  dotyczące  sposobu  poprawiania  oczywistych  omyłek  pisarskich  

rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z  zamkniętego katalogu sposobu poprawiania  

omyłek  rachunkowych,  pozostawiając  jednocześnie  zamawiającemu  uprawnienie 

do 

poprawiania  oczywistych  omyłek  pisarskich,  rachunkowych  oraz  innych  omyłek 

polegających    na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia. 

Proponowane  rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia 

publicznego    oraz  do  zmniejszenia liczby odrzucanych ofert  i  unieważnianych postępowań. 

Ogranicza się  sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu 

ze względu na   błędy rachunkowe w  obliczeniu  ceny, które nie  są  możliwe  do  poprawienia 

w 

myśl ustawowo  określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na 

roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące 

nieraz  po    kilkadziesiąt  tomów,  często  podlegają  odrzuceniu  ze  względu  na  drobne  błędy 

w 

ich  treści.  Proponowany  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3  w  szczególności  ma  na  celu 

umożliwienie  poprawiania  tego  rodzaju  błędów,  które  mogą  pojawić  się  w  trakcie 

sporządzania  kosztorysu  ofertowego.  Należy  również  podkreślić,  że  proponowane 

rozwiązanie  nie  stoi  na  przeszkodzie  temu,  aby  zamawiający  samodzielnie  precyzował 

w specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  przykładowe  okoliczności,  w  których  będzie 

dokonywał  poprawy  omyłek  w  ofertach  w  trybie  art.  87  ust.  2.  Powyższe  prowadzi 

do 

przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne 

spory z wykonawcami.  

Stąd  w  orzecznictwie  Izby  podkreślono,  że  celem  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  nie  jest  dokonanie  wyboru  oferty  najbardziej  poprawnej  formalnie, 

lecz dokonanie wyboru oferty z 

najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy 

bilans  ceny  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu  namówienia  (oferty 

najkorzystniejszej ekonomicznie) {vide wyrok Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11}. 

Jednocześnie  czynność  poprawienia  oferty  ma  charakter  obligatoryjny  i zamawiający  nie 

może  uchylić  się  od  jej  wykonania.  Zaniechanie  takiej  czynności  należy  uznać  należy  za 

działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego 

odrzucenia  najkorzystniejszej  oferty,  które  nie  zapewnia  wyboru  oferty  zgodnie  z  zasadami 

uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców.  

Izba  podziela również  stanowisko {wyrażone już w  wyroku Izby  z  5 sierpnia 2009  r. 

w sprawie 

o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 nie 

powinno  być  interpretowane  zawężająco,  tj.  jedynie  jako  techniczny  błąd  w  sposobie 

sporządzenia  oferty,  pominięcie  lub  pomylenie  określonych  wyrażeń  lub  wartości  czy 

wszelkich  innych  przeoczeń  i  braków,  które  powstały  bez  świadomości  ich  wystąpienia  po 

stronie  wykonawcy.  S

łownikowe  rozumienie  słowa  „omyłka”  oznacza  spostrzeżenie,  sąd 

niezgodny  z  rzeczywistością,  błąd  w  postępowaniu,  rozumowaniu  itp.  {Słownik  języka 

polskiego  pod  red.  Witolda  Doroszewskiego, 

Wydawnictwo  Naukowe  PWN,  dostępny 

na stronie  http://sjpd.pwn.pl}. 

Omyłka  wykonawcy  w  przygotowaniu  oferty  może  zatem 

również  wynikać  z  jego  błędnego  przekonania  co  do  wymaganego  sposobu  wykonania 

zamówienia  i  wyrażenia  powyższego  w  ofercie.  Wykonawca  może  więc  sporządzić  ofertę 

z 

pełną  świadomością  co do  celowości  i  kształtu  jej  poszczególnych  zapisów,  jednakże 

mylnie  nie  zdaje  sobie  sprawy  ze  stanu  jej  niezgodności  z  treścią  s.i.w.z.  Tego  typu  błędy 

wykonawcy,  pod  warunkiem  ich  nieistotności,  również  podlegają  poprawie  w  trybie  art.  87 

ust.  2  pkt  3  pzp.  Ostatecznym  momentem  weryfikacji  omyłki,  w  tym  przypadku  zmiany 

przekonania  wykonawcy  co  do  poprawności  jego  oferty,  jest  wywołujące  określone  skutki 

prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody, 

o 

którym  mowa  w  art.  89  ust.  1  pkt  7  pzp,  niezależnie  od  wcześniej  składanych  deklaracji 

w tym  przedmiocie. 

Izba zważyła, że – jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co 

innego 

–  należy  przyjąć  założenie,  zgodnie  z  którym  wykonawcy  składają  oferty  w dobrej 

wierze  i  na  serio,  z  zamia

rem  zaoferowania  świadczenia  we  wszystkich  elementach 

zgodnego  z  wymaganiami  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Natomiast  nie 

zawsze  im  się  to  udaje  i  wtedy  obowiązkiem  zamawiającego  jest  rzetelne  rozważnie 

możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. 

Izba  zważyła,  że  w  tej  sprawie  Zamawiający  nie  wskazywał  żadnych  okoliczności, 

które świadczyłyby o nieomyłkowym charakterze niezgodności oferty Odwołującego z treścią 

s.i.w.z.,  poprzestając  na  ich  stwierdzeniu  i  przyjęciu  nieuzasadnionego  okolicznościami 

założenia, że mają one charakter nieusuwalny. 

W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli 

dotyczących  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

a 

niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  z  przepisu  wprost  wynika,  że  taka 

poprawa  nie  może  prowadzić  do  istotnej  zmiany  treści  oferty.  Oczywiste  jest  zatem, 

że przypadku  zastosowania  tego  przepisu  każdorazowo  następuje  zmiana  treści  oferty. 

Natomiast  granicą  dopuszczalności  takiej  zmiany  jest  to,  aby  miała  istotnego  charakteru. 

Przy  czym  o  istotności  zmiany  treści  oferty  każdorazowo  decydują  okoliczności  konkretnej 

sprawy:  na  ile  zmiana  oddaje  pierwotny  sens  i  znaczenie  treści  oferty,  a  na  ile  stanowi 

wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę 

w  stopniu  nakazującym  uznać,  że  wykonawca  nie  złożyłby  takiego  oświadczenia,  gdyż  nie 

odzwierciedla  ono  jego  intencji  wyrażonych  w  poddawanej  poprawie  ofercie.  O  istotności 

takiej 

może  zatem  decydować  skala  zmiany  wielkości  ceny,  skala  zmiany  zakresu 

przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego 

charakteru  wprowadzanych  zmian  kluczowe  znaczenie  ma  bowiem  ich  zakres  w  stosunku 

do 

całości  treści  oferty  i  przedmiotu  zamówienia.  Na  powyższe  uwarunkowania  trafnie 

zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. 

akt  XII  Ga  102/09: 

W  ocenie  Sądu  Okręgowego  nie  ulega  jednak  kwestii,  iż  ocena,  czy 

poprawienie  innej  omyłki  przez  zamawiającego  powoduje  (lub  nie)  istotną  zmianę  w  treści 

oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego 

zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu 

przy  ocenie ofert  innego  podobnego  zamówienia.  Nadto  należy  zaznaczyć,  że poprawienie 

przez  zamawiającego  innej  omyłki  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt.  3  Pzp  nie  może  powodować 

istotnych  zmian  w  treści  całej  oferty,  a  nie  jej  fragmentu.  Innymi  słowy  kwantyfikator 

„istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych 

zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. 

Co  do  możliwości  samodzielnego  poprawienia  przez  zamawiającego  omyłkowej 

niezgodności,  bez  udziału  wykonawcy,  w  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  jest  to 

wypracowana  w  orzecznictwie  wskazówka  zmierzająca  do  wytyczenia  bezpiecznej  granicy 

zastosowania  art.  87  us

t.  2  pkt  3  pzp,  gdyż  przepis  wprost  takiej  przesłanki  nie  formułuje. 

Niewątpliwie  stosowanie  jej  w  praktyce  przez  zamawiających  eliminuje  ryzyko  naruszenia 

wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą 

na  temat  złożonej  oferty  oraz  gwarantuje  zachowanie  podstawowych  zasad  równego 

traktowania  wykonawców  i  przestrzegania  uczciwej  konkurencji  pomiędzy  nimi.  W  ocenie 

Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania 

wykonawcy  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty.  Wręcz  przeciwnie,  skorzystanie  przez 

zamawiającego  z  art.  87  ust.  1  pzp  może  być  wręcz  nieodzowne  nie  tylko  dla  oceny, 

czy 

doszło  w  ogóle  do  pomyłki,  lecz  również  dla  ustalenia  w  jaki  sposób  należałoby  ją 

poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie 

z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. 

Skoro  dopuszczalne  jest  wyja

śnienie  treści  złożonej  oferty,  dysponowanie  przez 

zamawiającego  wszystkimi  niezbędnymi  danymi  do  dokonania  poprawienia  omyłek  bez 

ingerencji 

wykonawcy  należy  oceniać  z  uwzględnieniem  informacji  uzyskanych  w  wyniku 

wyjaśnień.  Należy  podkreślić,  że  z  uwagi  na  „nieoczywisty”  charakter  „innych  omyłek”, 

o 

których  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp,  wezwanie  do  wyjaśnień  może  służyć  zarówno 

ustaleniu,  czy  i 

gdzie  zostały  one  popełnione,  a  także  czy  i  w  jaki  sposób  mogą  zostać 

poprawione. 

Izba podziela także w pełni stanowiska wyrażone w wyrokach, na które powołano się 

w odpowiedzi na odwołanie i piśmie Przystępującego i uznaje je za własne. 

Z  tych  względów  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  pzp  – 

orzekła, jak w pkt 1. sentencji.  

O  kosztach 

postępowania  odwoławczego  orzeczono  w  pkt  2.  sentencji  stosownie 

do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz 

§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  –  obciążając 

Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis 

oraz 

uzasadnione  koszty  Zamawiającego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  których 

poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.