KIO 795/20 POSTANOWIENIE dnia 24 kwietnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 795/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 24 kwietnia 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:        Jan Kuzawiński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  w  dniu  24  kwietnia  2020  r.  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14 

kwietnia 2020 r. 

przez wykonawcę Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21, 41-300 

Dąbrowa Górnicza i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 

postanawia: 

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2. nakazuje zwrot kwoty 18 000 

zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) z 

rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy  Skanska  S.A.,  Al. 

Solidarności 173, 00-877 Warszawa stanowiącej 90% uiszczonego od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.  2019  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący: 

..………………….. 

Sygn. akt: KIO 795/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Dąbrowa  Górnicza,  ul.  Graniczna  21,  41-300  Dąbrowa  Górnicza  

i  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734 Warszawa,  prowadz

ą  wspólnie 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

budowę  centrum  przesiadkowego  w  rejonie  dworca  PKP  Centrum  wraz  z  budową 

obsługującego  układu  komunikacyjnego  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  „Promowanie 

zielonej  mobilności  na  terenie  gminy  Dąbrowa  Górnicza”  Etap  I  i  Etap  II  oraz  przebudową 

infrastruktury  kolejowej  i  drogowej  w  obszarze  stacji  Dąbrowa  Górnicza,  w  tym  likwidacji 

przejazdu  kolejowo-

drogowego  kat.  A  w  km  299,522  linii  kolejowej  nr  1  w  ciągu  ul. 

Konopnickiej,  budowie  wiaduktu  kolejowego/tunelu  dr

ogowego  na  wysokości  ul.  Kościuszki  

i  ul.  Limanowskiego  oraz  budowie  przejścia  podziemnego  pod  torami  łączącego  perony  

z  budynkiem  dworca  i  Centrum  Przesiadkowym,  w  ramach  projektu  pn: 

„Poprawa 

bezpieczeństwa  na  skrzyżowaniach  linii  kolejowych  z  drogami  –  etap  III”.  Numer 

referencyjny:  ZP.WID.271.4.14.2020. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 kwietnia 2020 roku, pod numerem 2020/S 067-

.  Postępowanie  prowadzone  jest  z  zastosowaniem  przepisów  właściwych  dla 

zamówień  o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art. 

11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 r., 

poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”. 

Dnia  3.04.2020  r.  Zamaw

iający  zamieścił  na  swojej  stronie  internetowej  treść 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

 W  dniu  14.04.2020  r.  wykonawca  Skanska  S.A. 

wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie od treści SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  9a  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  Pzp  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

Zamawiający 

naruszył  zasadę  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasadę 

w

yznaczania  terminów  składania  ofert  z  uwzględnieniem  wszystkich  elementów  na 

które składają się złożoność postępowania, obecną sytuację epidemiczną w Polsce  

i  na  świecie  oraz  wymogi  przeprowadzenia  dodatkowych  wizji  i  badań,  a  także 

terminy Świąt Państwowych przypadających w tym terminie. 

2.  art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 

w zw. z art. 471, 472, 483 § 1 oraz art. 5 i art. 353

kodeksu cywilnego  w  zw.  z  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy 

Pzp 

poprzez ukształtowanie w Projekcie Umowy kar umownych zą opóźnienie przy 

jednoczesnym braku górnego limitu kar. 

3.  art.  7  ust.  1  art.  29  ust.  1  i  2  oraz  art.  31  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp  

w zw. z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie 

szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego 

(dalej  „Rozporządzenie"),  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  

w  sposób  naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  w  sposób  niejednoznaczny  

i niewyczerpujący, w zakresie w jakim Zamawiający: 

zaniechał  zamieszczenia  w  SIWZ  stosownych  dokumentów,  danych  i  informacji 

niezbędnych  do  określenia  zakresu  planowanych  prac  i  robót  obejmujących  roboty 

wyburzeniowe  wraz  z  utylizacją  odpadów  azbestowych,  składowania  i  wbudowania 

destruktu  asfaltowego,  braku  wskazania  czynników  cenotwórczych  kosztów 

komunikacji  zastępczej  PKP  i  KZK  GOP,  koszty  wyłączenia  torowisk  z  ruchu, 

szczegółowo  wskazanych  w  uzasadnieniu  niniejszego  odwołania,  a  zatem 

skalkulowania  wyceny  oferty  w  zakresie  wskazanych  robót  i  przygotowanie 

porównywalnych ofert przez wykonawców; 

przeniósł  na  Wykonawcę  obowiązek  uzyskania  akceptacji  projektanta  dla 

ewentualnych  przeprojektowań  oraz  obowiązek  uzyskania  licencji  związanych  

z  projektowaniem.  Oczekując  zarazem,  aby  koszty  te  zostały  wkalkulowane  cenę 

ofertową  mimo  braku  jednoznacznych  i  wyczerpujących  danych kalkulacyjnych  oraz 

braku  postanowień  umownych  uprawniających  do  zmiany  umowy  w  przypadku 

błędów w dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego; 

-  nie 

zawarł  postanowień  umownych  uprawniających  do  zmiany  umowy  w  zakresie 

kosztu  i  czasu  w  przypadku  przebudowy  lub  naprawy  kolidującej  infrastruktury, 

niezidentyfikowanej na etapie oferowania. 

4.  art.  7  w  zw.  z  art.  14 ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5 kc  w  zw  z  art 

58 § 1 kc. i art. 353

kodeksu  cywilnego 

poprzez  dokonywanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych, 

tj.  w  sposób  nie  uwzględniający  wszystkich wymagań  i  okoliczności  mogących mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję 

oraz  stanowi  naruszenie  zasad  współżycia  społecznego,  w  szczególności  poprzez 

zaniechanie  umieszczenia  w  SIWZ  informacji  koniecznych  w  zakresie  zaniechał 

zamieszczenia w SIW

Z stosownych dokumentów, danych i informacji niezbędnych do 

określenia  zakresu  planowanych  prac  i  robót  obejmujących  roboty  wyburzeniowe 

wraz  z  utylizacją  odpadów  azbestowych,  składowania  i  wbudowania  destruktu 

asfaltowego,  braku  wskazania  czynników  cenotwórczych  kosztów  komunikacji 

zastępczej  PKP  i  KZK  GOP,  koszty  wyłączenia  torowisk  z  ruchu,  szczegółowo 

wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania oraz przeniesienie całości ryzyka 

związanego  z  nieoszacowaniem  niniejszego  zakresu  na  Wykonawcę,  co  narusza 

zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353

 kc. 

   -  p

rzeniósł  na  Wykonawcę  obowiązek  uzyskania  akceptacji  projektanta  dla 

ewentualnych  przeprojektowań  oraz  obowiązek  uzyskania  licencji  związanych  

z  projektowaniem.  Oczekując  zarazem  aby  koszty  te  zostały  wkalkulowane  cenę 

ofertową  mimo  braku  jednoznacznych  i  wyczerpujących  danych kalkulacyjnych  oraz 

braku  postanowień  umownych  uprawniających  do  zmiany  umowy  w  przypadku 

błędów w dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego. 

-  w  konsekwencji  Zamawi

ający  pozbawia  Wykonawców  możliwości  dokonania 

rzetelnej  wyceny  oferty,  która  powinna  być  dokonywana  w  oparciu  o  jednoznaczne  

i  jednolicie  interpretowane  przez  wszystkich  Wykonawców  kryteria.  Prowadzi  to  z 

kolei do niemożliwości przyjęcia przez wszystkich Wykonawców tych samych założeń 

przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która stanowi kryterium 

wyboru ofert w niniejszym postępowaniu tj. 60%. 

 -  d

odatkowo  w  umowie  Zamawiający  nie  zawarł  postanowień  umownych 

umożliwiających  zmianę  wynagrodzenia  lub  terminu  realizacji  umowy  w  przypadku 

wystąpienia odmiennych warunków od tych, które wykonawca wkalkulował w ofertę,  

a które wynikają z udostępniony Wykonawcom dokumentach m. in w odniesieniu do 

kolidującej  infrastruktury,  czy  braków  lub  błędów  w  dokumentacji  projektowej 

dostarczonej 

przez 

Zamawiającego 

Czynności 

Zamawiającego, 

należy 

zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, są 

w zatem w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 kc. 

- art. 144 ust. 1 w zw. z art. 36 ust.1 pkt. 16 ustawy Pzp oraz art. 14 ust. 1 ustawy Pzp 

zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 i 651 k.c. zw. z art. 353

 k.c. poprzez 

przeniesienie  pełni  ryzyka  realizacji  przedmiotu  zamówienia  na  wykonawcę,  które 

powinno  skutkować  po  stronie  Zamawiającego  obowiązkiem  wykreowania  

w  Projekcie  Umowy  okoliczności  uprawniających  Wykonawcę  do  istotnej  zmiany 

treści  umowy  w  stosunku  do  treści  oferty  Wykonawcy  w  zakresie  ceny  i  terminu 

realizacji  przedmiotu  umowy,  a  czego 

Zamawiający  nie  uczynił,  a  związanych  

z brakami lub wadami dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego, 

kolizją z infrastrukturą niezidentyfikowaną na etapie oferowania, a przede wszystkim 

okoliczności, które mogą wynikać z epidemii COVID-19, a które mogą ujawnić się po 

terminie składania ofert. 

Wpis od odwołania został wniesiony w wysokości 20 000,00 zł. 

Odwołujący  w  dniu  22.04.2020  roku,  przed  otwarciem rozprawy  przed  Krajową Izbą 

Odwoławczą, wniósł pismo zawierające oświadczenie, iż wycofuje wniesione odwołanie. 

Izba  wskazuje,  iż  Odwołujący  jest  gospodarzem  postępowania  odwoławczego  

i  złożenie  przez  niego  oświadczenia  o  cofnięciu  odwołania  niesie  daleko  idące  skutki  

w  postaci  obowiązku  zniesienia  tegoż  postępowania.  Zatem  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

zobligowana  jest  na  podstawie  art.  187  ust.  8  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  do  umorzenia 

postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła  okoliczność,  iż  w  przypadku  cofnięcia  odwołania  przez  Odwołującego  przed 

otwarciem rozprawy odwołującemu zwraca się 90% wpisu na mocy przepisu art. 187 ust. 8 

zdanie  drugie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych,  orzekając  

w  tym  zakres

ie o konieczności  zwrotu kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie:  osiemnaście tysięcy 

złotych  zero  groszy)  z  wpisu  uiszczonego  przez  Odwołującego  na  rachunek  Urzędu 

Zamówień Publicznych.  

Izba  orzekła  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  stosownie  do  art.  187  ust.  8 

Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 

r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

P

rzewodniczący:      ………………………