KIO 792/20 WYROK dnia 29 czerwca 2020 r.

KIO 792/20 

Sygn. akt: KIO 792/20 

WYROK 

z dnia 29 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Aldona 

Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  czerwca  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wni

esionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  kwietnia  2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Hochtief  Polska  S.A.,  ul.  Żwirki  i 

Wigury  14,  02-

092  Warszawa  oraz  TYTAN  Systemy  Bezpieczeństwa  Sp.  z  o.o.,                        

ul. Depowa 9B, 15-

381 Białystok, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Stołeczny  Zarząd  Infrastruktury,                

Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Przedsiębiorstwo 

Budowlano-Instalacyjne  STOK  J.  S.  Sp.  j.,  ul.  Warszawska  39A,  05-400  Otwock  oraz 

STEKOP  S.A.,  ul.  Mołdawska  9,  02-127  Warszawa,  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia 

odwołanie 

i 

nakazu

je 

zamawiającemu 

odrzucenie 

oferty 

przystępującego  na  podstawie  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,              

tj. z powodu nieudzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, 

kosztami  po

stępowania  obciąża  wnoszącego  sprzeciw,  tj.  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK 

J.  S.  Sp.  j.,  ul.  Warszawska  39A,  05-400  Otwock  oraz  STEKOP  S.A.,  ul. 

Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, i: 

KIO 792/20 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego,                

tj. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:    Hochtief  Polska  S.A.,                

ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa oraz TYTAN Systemy Bezpieczeństwa 

Sp. z o.o., ul. Depowa 9B,  15-

381 Białystok, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wnoszącego  sprzeciw,  tj.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się                         

o  zamówienie:  Przedsiębiorstwo  Budowlano-Instalacyjne  STOK  J.  S.  Sp.  j.,  ul. 

Warszawska  39A,  05-400  Otwock  oraz  STEKOP  S.A., 

ul.  Mołdawska  9,  02-127 

Warszawa,  na  rzecz 

odwołującego,  tj.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie: Hochtief Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa oraz 

TYTAN  Systemy  Bezpieczeństwa  Sp.  z  o.o.,  ul.  Depowa  9B,  15-381  Białystok, 

kwotę  23  600  zł  00  gr  (dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy) 

tytułem  zwrotu  kosztów  poniesionych  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 792/20 

Sygn. akt KIO 792/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Stołeczny  Zarząd  Infrastruktury,  Al.  Jerozolimskie  97,  00-909  Warszawa, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn. 

„Wykonanie  robót  budowlanych  wraz  z  konserwacją  i  serwisowaniem 

zainstalowanych urządzeń (w ramach 3 zadań) w kompleksie wojskowym przy ul. Banacha 2 

w  Warszawie”,  numer  referencyjny:  86/2019.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  27  grudnia  2019  r.,                        

nr 2019/S 249-617383.  

Pismem  z  dnia  3  kwietnia  2020  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie: 

Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j. oraz STEKOP S.A.  

W  dniu  14  kwietnia  2020 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie  złożone  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Hochtief 

Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa oraz TYTAN Systemy Bezpieczeństwa 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Depowa  9B,  15-

381  Białystok  (dalej:  „odwołujący”),  w  którym  zarzucili  oni 

zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  i  3,  art.  90  ust.  1  oraz  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych (t.j.  Dz.  U.  z  2018  poz.  1986 ze zm.),  zwanej  dalej „ustawą Pzp” 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  - 

konsorcjum  firm  Przedsiębiorstwo 

Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. 

Sp. j i Stekop S.A., w sytuacji w której wykonawca ten 

nie  obalił  domniemania  rażąco  niskiej  ceny  oferty  lub  jej  istotnej  części  składowej, 

powstałego  na  skutek  wezwania  ww.  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90 

ust. 1 ustawy Pzp, 

2)  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

w  związku  z  Rozdziałem  III  SIWZ 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  w

ykonawcy  STOK  w  sytuacji,  w  której  na skutek 

odrzucenia oferty w zakresie Zadania nr 1, oferta nie odpowiada zakresem przedmiotowi 

zamówienia. 

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.  

„1.1.  Zamawiający  pismem  z  dnia  3  marca  2020  r.  wezwał  Wykonawcę  STOK,  w  trybie  

art.  90  ust.  1  PZP,  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  zaoferowanej  za  realizację 

Zadania nr 1. 

(…) 

KIO 792/20 

Na tym tle należy zauważyć, że wezwanie Zamawiającego dotyczyło ceny za realizację 

jednego  z  trzech  zadań,  stanowiących  przedmiot  niniejszego  postępowania.  Jakkolwiek 

zadania  t

e  są  ze  sobą  powiązane  funkcjonalnie,  a  Zamawiający  dokonał  ich  swoistego 

„zblokowania”,  wyłączając  możliwość  składania  ofert  częściowych,  to  jednak  nie  sposób 

przejść  do  porządku  dziennego  nad  ich  wyodrębnieniem.  Wydzielenie  poszczególnych 

zadań,  oraz  konieczność  ich  indywidualnej  wyceny,  wskazuje  wyraźnie,  że  każde  z  zadań 

stanowi, jeżeli nie wręcz samodzielne zamówienie publiczne w rozumieniu art. 2 pkt 13 PZP, 

to co najmniej „istotną część składową” całego zamówienia - również w aspekcie cenowym. 

Już sam ten fakt uprawnia Zamawiającego do wystosowania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 

w odniesieniu do wyceny poszczególnych zadań. 

W  nawiązaniu  do  powyższego  należy  zwrócić  uwagę  na  jeszcze  jedną  okoliczność, 

odnoszącą się do poszczególnych zadań wyodrębnionych w ramach postępowania, która ma 

doniosły wpływ na postrzeganie wezwania wystosowanego w trybie art. 90 ust. 1 PZP. Mowa 

tutaj  o  przewidywanym  zawarciu  przez  Zamaw

iającego  odrębnej  umowy  na  realizację 

każdego z wyodrębnionych zadań. 

Powyższe  oznacza,  że  cena  zaoferowana  dla  poszczególnych  zadań,  będzie  ceną 

poszczególnych,  niezależnych  od  siebie,  relacji  kontraktowych.  Umowa  na  każde  z  trzech 

zadań  może  z  kolei  potoczyć  się  w  inny  sposób  -  w  szczególności  możliwe  jest  chociażby 

odstąpienie  lub  rozwiązanie  poszczególnych  umów,  bez  skutku  dla  umów  regulujących 

pozos

tałe  zadania  i  bez  możliwości  „przenoszenia”  jakiejkolwiek  części  wynagrodzenia                   

z  pozostałych  umów.  Z  tego  punktu  widzenia  jak  najbardziej  zasadne  jest,  aby  każda                       

z  trzech  umów  przewidywała  wynagrodzenie  adekwatne  do  przedmiotu  zamówienia, 

umożliwiające należytą realizację zadania, bez względu na losy pozostałych umów. 

W  tym  kontekście  należy  również  postrzegać  treść  wyjaśnień  złożonych  przez 

Wykonawcę  Stok  w  dniu  9  marca  2020  r.,  w  których  podnosi  się,  że:  „całe  postępowanie,                 

a więc i oferta Konsorcjum obejmowała wykonanie robót budowlanych wraz z konserwacją i 

serwisowaniem  zainstalowanych  urządzeń  dla  Zadań  1-3.  Zupełnie  niezrozumiałe  jest  dla 

Konsorcjum wybiórcze rozpatrywanie oferty tylko w zakresie Zadania 1”. Wyjaśnienia te nie 

tylko nie przedstawiają żadnych dowodów na prawidłowe przeprowadzenie wyceny Zadania 

1, ale wręcz wprost wskazują, że kalkulacja ta została przeprowadzona w oparciu o błędne 

założenia - a dokładnie z założeniem o trwałym powiązaniu realizacji  wszystkich zadań, co 

nie jest prawdą wobec przewidywanego zawarcia odrębnych umów na każde zadanie. (…) 

Wreszcie  wskazać  należy,  że  w  sytuacji  w  której  w  ocenie  Wykonawcy  STOK 

wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP było nieuzasadnione, właściwym 

trybem  kontestowania  tego  stanu  rzeczy  nie  jest  polemika  w  treści  wyjaśnień,  lecz 

zaskarżenie  czynności  wezwania  -  z  uwagi  na  to,  że  z  wezwaniem  takim  wiążą  się  dla 

wykonawcy doniosłe skutki prawne. Skoro Wykonawca STOK nie zaskarżył wezwania z dnia 

KIO 792/20 

3 marca 2020 r., to niezależnie od subiektywnej oceny jego zasadności, zobowiązany był do 

złożenia wyjaśnień w odpowiednim standardzie. (…) 

(…)  W  szczególności  wskazać  trzeba,  że  przedmiotem  niniejszego  odwołania  nie  jest 

ustalenie, czy cena zaoferowana przez Wykonawcę STOK za Zadanie nr 1 jest rażąco niska, 

czy też nie. Przedmiotem niniejszego odwołania jest udzielenie odpowiedzi na pytanie:  czy 

Wykonawca  STOK  przedstawił  dowody,  które  pozwoliłyby  na  obalenie  wspomnianego 

domniemania. 

(…) 

Analiza treści złożonych wyjaśnień wskazuje, że zawierają one kolejno: 

  polemikę z zasadnością wezwania, 
  przyznanie, że cena była kalkulowana dla wszystkich zadań traktowanych łącznie, a nie 

w sposób indywidualny dla Zadania nr 1, 

  ogólne zapewnienie o opłacalności, 
  ogólnikowe wskazanie uwzględnionych pozycji kosztowych (bez ich wartości!), 
  ogólne  dywagacje  o  rzekomych  przewagach  rynkowych  (bez  wyjaśnienia  jakie 

konkretnie rodzą oszczędności), 

  zapewnienie o dostępie do materiałów „w ekonomicznych cenach”, 
  przypomnienie o wcześniejszym wykonaniu dwóch robót dla Zamawiającego. 

Wyjaśnienia  nie  operują  żadnymi  wartościami  liczbowymi,  nie  zawierają  nawet  śladu 

jakiejkolwiek  kalkulacji,  żadnej  wyceny  kwotowej.  Rzekome  oszczędności  polegające  na 

pracy  własnym  personelem  i  braku  finansowania  zewnętrznego  nie  są  skonfrontowane                        

z sytuacją innych wykonawców, jak również nie są w żaden sposób wycenione. 

Powyższe  wyjaśnienia  nie  tylko  nie  spełniają  wymogów  konkretności,  precyzji  i 

szczegółowości  (…).  Wyjaśnienia  nie  zawierają  nawet  cienia  dowodu,  który  jest  w  takich 

sytuacjach  wymagany  - 

w  istocie  stanowią  nie  tyle  wyjaśnienia,  poparte  dowodami,  co 

jedynie  zapewnienie  Wykonawcy  STOK,  że  wszystko  zostało  skalkulowane  w  sposób 

właściwy. 

W świetle powyższego, w aspekcie prawnym należy przyjąć, że Wykonawca STOK nie 

złożył  wyjaśnień  (w  znaczeniu  materialnym)  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego                   

z dnia 3 marca 2020 r. (…) 

Porównując  obowiązujący  standard  składania  wyjaśnień  w  zakresie  ceny,  treść 

wezwania z  dnia 3 marca  2020  r.  oraz  odpowiedź  udzieloną przez Wykonawcę STOK,  nie 

sposób zrozumieć, w jaki sposób - w ocenie Zamawiającego - obalone zostało domniemanie 

rażąco niskiej ceny. (…) 

Jak  wskazano powyżej,  w  ocenie Odwołującego zachodzą przesłanki  do  stwierdzenia, 

że Wykonawca STOK w istocie nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień - 

co 

w konsekwencji skutkować powinno odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 

KIO 792/20 

PZP. Przed dokładnym uzasadnieniem powyższego wniosku. Odwołujący pragnie jednakże - 

z daleko posuniętej ostrożności - odnieść się do dwóch zagadnień. 

4.2.  Przede  wszystk

im  wskazać  należy,  że  pomimo  braku  wyrażonego  wprost  zakazu 

kilkukrotnego wzywania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 PZP, w niniejszej sprawie 

nie  istnieje  możliwość,  aby  Zamawiający  na  skutek  ponownej  oceny  wyjaśnień  z  9  marca 

2020 r. 

zwrócił się do Wykonawcy STOK o ich uzupełnienie czy doprecyzowanie. Możliwość 

powtórnego  wystąpienia  o  wyjaśnienia  dotyczy  bowiem  wyłącznie  dyskusji,  polemiki 

dotyczącej  konkretnych  argumentów  podniesionych  przez  wykonawcę  w  wyjaśnieniach  - 

których po prostu nie było w wyjaśnieniach Wykonawcy STOK. (…) 

Drugą kwestią, którą pragnie poruszyć Odwołujący jest relacja zakresu wezwania z dnia 

3 marca 2020 r. (dotyczącego wyłącznie Zadania nr 1) do treści żądania - wyrażającego się 

w  odrzuceniu  całej  oferty  Wykonawcy  STOK.  W  tym  miejscu  należy  odwołać  się  do 

brzmienia Rozdziału III SIWZ - który wyklucza możliwość składania ofert częściowych. Tym 

samym, upadek oferty w zakresie Zadania nr 1, 

co do którego Wykonawca STOK nie obalił 

domniemania  wynikającego  z  art.  90  ust.  1  i  2  PZP  powoduje  automatycznie  niezgodność 

zakresową oferty z SIWZ - a tym samym powoduje konieczność odrzucenia całej oferty. 

Nawet gdyby przyjąć, że art. 90 ust. 3 stanowi podstawę do odrzucenia oferty wyłącznie 

w  zakresie  Zadania  nr  1,  to  w  pozos

tałym  zakresie  oferta Wykonawcy  STOK  powinna  być 

odrzucona  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP  - 

jako  nie  obejmująca  wszystkich  zadań,                   

a więc niezgodna z Rozdziałem III SIWZ. (…) 

W świetle powyższego nie sposób dojść do innej konkluzji niż ta, że Wykonawca STOK 

nie złożył wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 3 PZP. W takim przypadku odrzucenie oferty 

jest  z  kolei  obligatoryjne.  Obowiązek  ten  istnieje  przy  tym  niezależnie  od  tego,  czy 

Wykonawca  STOK  byłby  w  stanie  udowodnić  realność  zaoferowanej  ceny  w  zakresie 

Zadania  nr  1  - 

wszelkie  dywagacje  i  dowody  w  tym  zakresie,  mając  na  uwadze  treść 

odpowiedzi  udzielonej  9  marca  2020  r.,  są  spóźnione  i  nie  mają  żadnego  wpływu  na 

rozstrzygnięcie niniejszego odwołania.” 

W 

związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

powtórzenia czynności oceny ofert, 

2)  odrzucenia oferty w

ykonawcy STOK w całości, 

3)  dokonania wyboru oferty 

odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Pismem  z  dnia  16  kwietnia  2020  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się                                  

o  zamówienie:  Przedsiębiorstwo  Budowlano-Instalacyjne  STOK  J.  S.  Sp.  j.,                            

ul.  Warszawska  39A,  05-

400  Otwock  oraz  STEKOP  S.A.,  ul.  Mołdawska  9,  02-127 

Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie zamawiającego. 

KIO 792/20 

Pismem  z  dnia  20  kwietnia  2020  r. 

zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,                   

w  której  poinformował  o  jego  uwzględnieniu  w  całości.  Pismem  z  tego  samego  dnia 

przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania.  

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest

w

ykonanie  robót  budowlanych  wraz  z  konserwacją  i 

serwiso

waniem zainstalowanych urządzeń dla zadań:

Zadanie  I  -  Przebudowa  budynku  sztabowego  nr  1  w  kompleksie  wojskowym  przy                           

ul. Banacha 2 w Warszawie,

Zadanie  Il  - 

Budowa  instalacji  teletechnicznych,  IT,  SSP  z  robotami  towarzyszącymi                            

w budynku sztabowym nr 1 w kompleksie wojskowym przy ul. Banacha 2 w Warszawie, 

Zadanie  III  -  Renowacja  elewacji  budynku  sztabowego  nr  1  wraz  z  zagospodarowaniem                     

w kompleksie wojskowym przy ul. Banacha 2 w Warszawie. 

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z wyodrębnieniem trzech zadań, niemniej 

jednak  nie  dopuścił  składania  ofert  częściowych,  zatem  każda  z  ofert  była  składana  na 

całość zamówienia. W formularzu oferty należało podać łączną cenę za trzy zadania, jak też 

odrębne  ceny  za  każde  z  zadań.  Jednocześnie  zamawiający  przewidział  zawarcie  trzech 

odrębnych umów, po jednej na każde zadanie. Wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  wynosi  34.161.321,49  zł  netto,  co  stanowi 

42.018.425,40  z

ł  brutto.  Średnia  arytmetyczna  cen  ofert  wynosi  47.121.564,30  zł  brutto. 

Przystępujący  złożył  ofertę  z  ceną  38.580.001,67  zł  brutto.  Oznacza  to,  że  cena  oferty 

przystępującego  za  całość  zamówienia  jest  niższa  o  ok.  8%  od  wartości  szacunkowej 

zamówienia powiększonej  o VAT oraz o ok. 18% od średniej arytmetycznej cen wszystkich 

ofert.    

Jednocześnie  cena  oferty  przystępującego  za  Zadanie  I  wynosiła  20.076.000,69  zł 

brutto,  co  stanowiło  ok.  52%  ceny  jego  oferty  za  całość  zamówienia.  Cena  za  Zadanie  I                   

w ofercie przystępującego jest ponadto o ok. 29% niższa od średniej arytmetycznej cen ofert 

w zakresie tego zadania.  

Pismem  z  dnia  3  marca  2020  r.  zamawiający  zwrócił  się  do  przystępującego,  na 

podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie  w zakresie Zadania I 

„wyczerpujących  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny jak również wyjaśnienie, czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIWZ, 

KIO 792/20 

załącznikami  do  SIWZ  i  wyjaśnieniami  do  SIWZ.  (…)  Wykonawca  powinien  wykazać,  co 

spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom 

cena została obniżona. 

Przedstawione  przez  Wykonawcę  wyjaśnienia  muszą  być  merytoryczne,                               

a  Wykonawca  mus

i  dostarczyć  wystarczający  materiał  do  sformułowania  przez 

Zamawiającego  oceny  zaoferowanej  w  ofercie  kwoty,  za  którą  Wykonawca  ma  zamiar 

wykonać  przedmiot  zamówienia.  Dlatego  prosimy  o  przesłanie  wszystkich  informacji, 

dowodów,  które  uznacie  Państwo  za  istotne,  na  temat  sposobu  obliczania  przez  Państwa 

ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej oraz kalkulacji ceny. 

Wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  (podpisane  przez  osobę  upoważnioną  do 

reprezentowania Wykonawcy): 

wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny wraz z kalkulacją kosztów, 

oświadczenie, że w przypadku wyboru oferty Państwa konsorcjum jako najkorzystniejszej 

wykonacie Państwo zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia ujęty w SIWZ, załącznikach 

do SIWZ, w ramach zaproponowanej w ofercie ceny

”. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  pismo,  przystępujący  udzielił  wyjaśnień,  w  których                         

w pierwszej kolejności przytoczył treść art. 90 ust. 1a ustawy Pzp i zauważył, że przepis ten 

odnosi się do 30% różnicy, zaś w zakresie Zadania I cena jego oferty jest niższa od średniej 

arytmetycznej  cen  ofert  o  29,51%,  zatem  n

iezrozumiałe  jest  dla  niego  „wybiórcze 

rozpatrywanie oferty tylko w zakresie Zadania 1

”.  Przystępujący ponadto wskazał: „Składniki 

cenotwórcze tj. stawki robocizny kosztorysowej, ceny pracy sprzętu oraz wskaźniki narzutów 

dla poszczególnych branż: 

- budowlanej, 

- sanitarnej, 

- elektrycznej, 

- teletechnicznej, 

przyjęto  jako  średnie  dla  województwa  mazowieckiego  z  zeszytu  IRS  SEKOCENBUD,                      

I 

kwartał  2020r.  Z  uwagi  na  wzrost  cen  środków  produkcji  przyjęto  współczynnik 

zwiększający do „R” i „S” w wysokości od 8,5% do 10% w zależności od branży. Oferty na 

dostawę  materiałów,  sprzętu  i  urządzeń  do  wbudowania  również  powiększono  w  kalkulacji 

ceny 

o  10%  do  15%  w  zależności  od  branży.  Dodatkowo  kalkulacja  kosztów  robocizny 

została  sporządzona  na  podstawie  zakresu  prac  ujętego  w  przedmiarach  robót,  przy 

uwzględnieniu  kosztów  wykonania  opinii,  instrukcji,  dokumentacji  powykonawczej  oraz 

pozostałych  opracowań  dokumentacyjnych  niezbędnych  do  odbioru  oraz  przekazania  do 

użytkowania przedmiotu umowy. 

KIO 792/20 

Konsorcjum  zadanie  inwestycyjne  realizować  będzie  ze  środków  własnych  bez 

konieczności  korzystania  kredytów  co  również  obniża  koszty  prowadzonej  przez  nas 

działalności.  Spółki  wchodzące  w  skład  konsorcjum  realizują  inwestycje w Warszawie  oraz    

w jej 

okolicach, a co za tym idzie każda z nich posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie 

realizacji  inwestycji  na  tym  rynku.  W  ostatnich  trzech  la

tach  Konsorcjum  realizowało  dla 

Zamawi

ającego  dwa  obiekty  (w  Jednostce  Wojskowej  w  Przasnyszu  oraz  Centralna 

Bibliotekę Wojskową) wykonując zbliżony do przedmiotowego zadania zakres robót – były to 

remonty  i 

modernizacje  obiektów.  Dzięki  temu  Konsorcjum  na  przestrzeni  kilku  lat 

wypracowa

ło oszczędnościowe metody realizacji usługi m.in. w zakresie właściwego doboru 

pracowników  z  okolic  Warszawy,  co  znacznie  zmniejsza  koszty.  Ponadto,  Konsorcjum 

dysponuje 

odpowiednim  własnym  sprzętem  co  także  realnie  zmniejsza  koszty  zwłaszcza                 

z uwagi 

przedmiot zamówienia. Na uwagę zasługuje także fakt, iż Konsorcjum mając wiedzę 

o 

lokalnym  rynku  dysponuje  szeroką  bazą  sprawdzonych  partnerów,  zapewniających 

materiały dobrej jakości w ekonomicznych cenach. Dzięki temu, wartość materiałów została 

osz

acowana  na  podstawie  szczegółowych  ofert  i  z  uwzględnieniem  cen  rynkowych  oraz 

specjalnych rabatów kontraktowych udzielonych przez sprawdzonych dostawców. 

Przewidywany zakres robót realizowany będzie głównie siłami własnymi konsorcjum. 

Obaj  konsorcjanci  pr

owadzą  działalność  korzystając  niemal  wyłącznie  z  własnych 

pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Należy także zauważyć, że cena 

oferty  uwzględnia  także  obowiązującą  wysokość  minimalnego  wynagrodzenia  ustalonego 

ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 

r.  poz.  2177  z  późn.  zm.).  Obie  spółki  wchodzące  w  skład  konsorcjum  wykonują 

samodzielnie  roboty  budowlane,  sanitarne,  elektryczne 

i  teletechniczne  korzystając                            

z zatrudn

ionych pracowników, co w zasadzie wyklucza zatrudnianie podwykonawców, a więc 

istotnie zmniejsza koszt realizacji. 

Mając  powyższe  na  uwadze  potwierdzamy,  że  zaproponowana  w  ofercie  cena 

zarówno  na  wykonanie  zadania  1  jak  i  dwóch  zadań  pozostałych  jest  realna  i  zapewnia 

osiągnięcie  zysku  na  poziomie  10%  do  15%  w  zależności  od  branży;  oświadczamy  też,  że                   

w  przypadku  wyboru  naszej  oferty  jako  najkorzystniejszej  wykonamy  zakres  rzeczowy 

przedmiotu 

zamówienia  ujęty  w  SIWZ  oraz  w  załącznikach  do  SIWZ  w  ramach 

zaproponowanej ceny w ofercie

”. 

Do ww. wyjaśnień przystępujący nie załączył kalkulacji cenowej ani innych dowodów. 

Pismem  z  dnia  3  kwietnia  2020  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

przystępującego jako najkorzystniejszej.  

KIO 792/20 

Krajow

a  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej 

kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionow

ane czynności zamawiającego. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  podniesionego  w  odwołaniu,  należy  przede  wszystkim 

przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie  z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena 

lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym 

złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta 

do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 

oraz z 2016 r. poz. 1265);  

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa 

o co najmniej 30% od: 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej 

przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej 

cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,                          

o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które 

nie wymagają wyjaśnienia; 

KIO 792/20 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej  z  uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu 

postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  zamawiający  może 

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy,  zaś  zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  w  niniejszej  sprawie  nie  zachodzi 

sytuacja, w której wezwanie do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, byłoby 

obligatoryjne.  C

ałkowita  cena  oferty  przystępującego  nie  jest  bowiem  o  co  najmniej  30% 

niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT i od średniej arytmetycznej 

złożonych  ofert.  Powyższe  nie  oznacza  jednak,  że  zamawiający  nie  ma  prawa  wezwać 

wykonawcy  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  może  to  zrobić 

zawsze,  gdy  cena  oferty  lub  koszt  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  mu  się  rażąco 

niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  jego  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  siwz  lub 

wynikającymi  z  odrębnych przepisów.  Takie  też działania zamawiający  podjął  w  niniejszym 

postępowaniu  w  zakresie istotnej  ceny  składowej  oferty  przystępującego,  jaką jest  cena  za 

zadanie I. 

Należy jednocześnie zauważyć, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie 

zadania I  zostało do  przystępującego skierowane w  dniu 03.03.2020 r. Tym samym  termin 

na  kwestionowanie  zasadności  tego  wezwania  poprzez  wniesienie  odwołania  upłynął 

przystępującemu w dniu 13.03.2020 r.  Oznacza to, że argumentację co do bezpodstawności 

ww. wezwania należy obecnie uznać za spóźnioną.  

Odrębną  kwestią  jest  to,  że  w  treści  wezwania  zamawiający  powołał  się  na  art.  90 

ust.  1a  ustawy  Pzp

,  który  to  przepis  dotyczy  sytuacji,  gdy  cena  oferty  jest  niższa  o  co 

najmniej  30%  od  ww. 

wskaźników.  Przepis  ten  zatem  nie  ma  zastosowania  w  niniejszej 

sprawie.  Należy  jednak  zauważyć,  że  art.  90  ust.  1a  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  odnosi  się  do 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1.    Tym  samym  różnica  między  art.  90  ust.  1  i  art.  90                

ust. 1a ustawy Pzp sprowadza się do wskazania okoliczności, w których zamawiający może i 

w  których  musi  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  jego  oferty, 

KIO 792/20 

natomiast  nie  wpływa  w  żadnym  stopniu  na  zakres  tego  wezwania,  czy  na  obowiązek 

udzielenia  wyjaśnień  przez  wykonawcę.  Oznacza  to,  że  niewątpliwy  błąd  zamawiającego                 

w zakresie wskazania podstawy prawnej wezwania nie wpływa w tym przypadku  ani na to,                   

o  co mógł  wezwać  zamawiający,  ani  na  fakt,  że  przystępujący  był  zobowiązany  (skoro  nie 

zaskarżył  samego  wezwania)  udzielić  stosownych  wyjaśnień,  zaś  zamawiający  był 

zobowiązany  je  ocenić  i  podjąć  działania  adekwatne  do  wyniku  tej  oceny.    Innymi  słowy: 

wskazanie  błędnej  podstawy  prawnej  w  postaci  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp  nie  ma  w  tym 

wypadku  znaczenia  dla  zakresu  wezwania  i  dla 

obowiązków  wykonawcy  i  zamawiającego, 

dlatego  też  nie  może  stanowić  uzasadnienia  dla  faktu  udzielenia  przez  przystępującego 

wyjaśnień o określonej treści.  

Kolejną  kwestią  wymagającą  rozpoznania  jest  kwestia  szczegółowości  wezwania 

skierowanego do przystępującego. Izba zgadza się z przystępującym, że zamawiający co do 

zasady  nie  sprecyzował  treści  wezwania  poprzez  np.  wskazanie  swoich  wątpliwości  lub 

wskazanie 

zakresu  informacji, które  są  mu  niezbędne do  ich  rozwiania.  Z jednym  wszakże 

wyjątkiem:  zamawiający  wprost  wskazał,  że  żąda  przedstawienia  kalkulacji  cenowej 

dotyczącej  zadania  I  (słowa:  „oraz  kalkulacji  ceny”  zostały  przez  zamawiającego  nawet 

podkreślone na str. 2 wezwania). O ile zatem przystępujący mógł nie udzielić szczegółowych 

wyjaśnień  z  powodu  lakonicznego  wezwania  do  ich  złożenia  w  pozostałym  zakresie  (poza 

kalkulacją  cenową),  o  tyle  w  zakresie  samego  wezwania  do  złożenia  kalkulacji  ceny 

wezwanie  było  jednoznaczne  i  taka kalkulacja  powinna  zostać  przedstawiona.  Tymczasem 

przystępujący żadnej kalkulacji nie złożył.  

W  tym  miejscu  należy  stwierdzić,  że  niezasadne  są  argumenty  przystępującego, 

z

godnie z którymi niemożliwe było sporządzenie kalkulacji ceny dla zadania I. Po pierwsze, 

mimo  że  prace  objęte  trzema  zadaniami  są  ze  sobą  powiązane,  to  jednak  zamawiający 

wyodrębnił  i  skonkretyzował  zakres  robót  dla  każdego  zadania.  Zatem  przynajmniej                      

w  zakresie  tych  robót  z  zadania  I,  które  nie  łączą  się  z  robotami  z  zadania  II  i  III  (jest  to 

większość  robót  w  zadaniu  I),  możliwe  było  przedstawienie  kalkulacji  cenowej.  Po  drugie,                

w zakresie robót, które są wspólne dla wszystkich zadań, co powoduje, że określone prace 

mogą być wykonywane przez tych samych pracowników w tym samym czasie, przystępujący 

mógł  przedstawić  choćby  przybliżoną  kalkulację  dla  zadania  I  wraz  z  uzasadnieniem 

wskazującym  na  to,  o  które  konkretnie  prace  chodzi,  na  czym  polega  ich  powiązanie  nie 

pozwalające  szczegółowo  rozbić  ceny  na  zadania  i  z  których  postanowień  siwz  to 

powiązanie wynika albo też mógł np. poinformować zamawiającego, że prace takie zostały 

wycenione  w  ramach  zadania  II  lub  III.  Z  pewn

ością  takie  przedstawienie  sprawy  byłoby 

lepsze  niż  nieprzedstawienie  kalkulacji  cenowej  w  ogóle.  Przede  wszystkim  takie 

przykładowe  wyjaśnienia  pozwoliłyby  zamawiającemu  przynajmniej  upewnić  się,  że 

KIO 792/20 

określone  prace  w  ogóle  zostały  uwzględnione  i  pozwoliłyby  ewentualnie  w  ponownym 

wezwaniu dopytać przystępującego  o  dalsze szczegóły.  Zwłaszcza,  że większość prac jest 

jednak wyraźnie rozdzielona i problem dotyczy ewentualnej mniejszości, co tym bardziej nie 

uzasadnia  braku  złożenia  jakiejkolwiek  kalkulacji  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego.  

W  tym  stanie  rzeczy  należy  stwierdzić,  że  skoro  przystępujący  w  odpowiedzi  na 

jednoznaczne wezwanie do złożenia kalkulacji cenowej zadania I, kalkulacji takiej nie złożył, 

to spełniona została przesłanka, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nieudzielenie 

wyjaśnień.  Nieudzielenie  wyjaśnień  dotyczy  wprawdzie  zadania  I,  ale  wobec  faktu,  że 

zamawiający  nie  dopuścił  możliwości  składania  ofert  częściowych,  należy  stwierdzić,  że 

wszystkie  zadania  składają  się  na  jedno  zamówienie  i  oferta  przystępującego  podlega 

odrzuceniu w całości.  

Odnosząc się do wniosku przystępującego o nakazanie zamawiającemu powtórzenia 

czynności  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  razie  uwzględnienia  odwołania,  należy 

zauważyć, że zamawiający mają prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 

1 lub 1a 

ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 

który  przewiduje  podstawowe  zasady  udzielania  zamówień,  tj.  zachowanie  przejrzystości, 

uczciwej  konkur

encji  i  równego  traktowania  wykonawców.  W  zależności  od  konkretnych 

okoliczności  faktycznych  ponowne  wezwanie  może  wynikać  przede  wszystkim  z  braku 

szczegółowego sformułowania pierwotnego wezwania, czego konsekwencją są również nie 

dość  szczegółowe  wyjaśnienia  wykonawcy,  jak  też  może  dotyczyć  sytuacji,  kiedy 

wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które jedynie  

w  niektórych  kwestiach  wymagają  doprecyzowania  czy  uzupełnienia.  W  niniejszej  sprawie 

żadna z ww. sytuacji nie zachodzi. Jak wskazano wyżej, w zakresie żądania kalkulacji ceny 

za zadanie I, wezwanie zamawiającego było jednoznaczne, natomiast przystępujący żadnej 

kalkulacji  nie  przedstawił.  Tym  samym,  ponowienie  prośby  o  jej  złożenie,  stanowiłoby 

naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  nieuzasadnione  w  tym  wypadku 

„danie 

wykonawcy drugiej szansy”. 

Niezasadne  jest  przy  tym  powoływanie  się  przez  przystępującego  na  wyrok  KIO 

410/20,  ponieważ  w  stanie  faktycznym  tamtej  sprawy  wykonawca  złożył  zamawiającemu 

określone  wyjaśnienia  (zestawienie  materiałów  podstawowych,  koszty  robocizny,  wykaz 

kierowników  robót  skierowanych  do  realizacji  zamówienia,  „pozostałe  koszty”),  które                       

w ocenie Izby były niewystarczające, ale stanowiły podstawę do tego, aby ponownie wezwać 

wykonawcę do przedstawienia bardziej szczegółowych informacji, dlatego też Izba w sprawie 

KIO  410/20  nakazała  zamawiającemu  powtórzenie  wezwania.  W  niniejszej  sprawie 

natomiast  przystępujący  do  ogólnikowych  wyjaśnień  nie  dołączył  nawet  żądanej  wprost 

KIO 792/20 

przez  zamawiającego  kalkulacji  cenowej,  co  oznacza,  że  nie  ma  żadnej  podstawy,  która 

pozwalałaby  na  powtórzenie  czynności  wezwania  go  do  złożenia  wyjaśnień,  gdyż                          

w  żądanym  zakresie  przystępujący  nie  złożył  wyjaśnień  w  ogóle.  Dlatego  też  Izba  nie 

uwzględniła wniosku przystępującego i nakazała odrzucenie jego oferty na podstawie art. 90 

ust. 3 ustawy Pzp.  

Izba stwierdziła ponadto, że podnoszona przez przystępującego kwestia zaniechania 

przez  zamawiającego  wezwania  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  pozostaje  poza 

przedmiotem niniejszej sprawy. 

Izba stwierdziła także, że podniesiona w odwołaniu kwestia naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy Pzp pozostaje bezprzedmiotowa wobec uznania przez Izbę, że oferta podlega 

odrzuceniu w c

ałości, nie zaś jedynie w zakresie zadania I.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Izba  uznała,  że  potwierdził  się  zarzut 

dotyczący  niezasadnego  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego.  Wobec 

powyższego  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  

art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192      

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§ 5  ust.  2  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący    …………………….