Sygn. akt: KIO 787/20
WYROK
z dnia 23 czerwca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r.
w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2020 r. przez
wykonawc
ę Budkon sp. z o.o. w Gdańsku
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pasłęk z siedzibą w Pasłęku
przy udziale wykonawcy M. G.
prowadzącej w Gronowie Górnym działalność
gospodarczą pod nazwą M. G., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe,
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budkon sp. z o.o. w Gdańsku i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budkon sp. z o.o. w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy Budkon sp. z o.o. w Gdańsku na rzecz Gminy Pasłęk
z siedzibą w Pasłęku kwotę 3.783 zł 60 gr (słownie: trzech tysięcy siedmiuset
osiemdziesięciu trzech złotych sześćdziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
r
ozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 787/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Pasłęk z siedzibą w Pasłęku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, którego przedmiotem jest „rewitalizacja Miasta – Remont murów obronnych w Pasłęku
– Roboty budowlane.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
10 marca 2020r. poz. 521735-N-2020.
7 kwietnia 2020
r. zamawiający przesłał wykonawcy Budkon sp. z o.o. w Gdańsku,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę M. G. prowadzącą w Gronowie Górnym działalność gospodarczą
pod nazwą M. G., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe, zwanej dalej
„przystępującym”.
Wobec:
1) za
niechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej
odwołujący wniósł 12 kwietnia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z 24 ust. 4 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia
przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty pomimo, że
wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia zawodowego, gdyż robota wskazana jako Zadanie 2 w Wykazie
Robót nie została ukończona i nie jest robota budowlaną w myśl ustawy Prawo
budowlane;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia
przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty pomimo, że
przedstawienie zaświadczenia z dnia 14.02.2020 r. stanowić może zamierzone działanie
lub rażące niedbalstwo wprowadzające zamawiającego w błąd, że przystępujący nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3) art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia
przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty pomimo, iż
informacje zawarte w zaświadczeniu z dnia 14.02.2020 r. wystawionym na
potwierdzenie należytego wykonania Zadania 2 z Wykazu Robót złożonego przez
przystępującego stanowią informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
4) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 i 22a ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia
przystępującego z postępowania i odrzucenia jej oferty pomimo, że
wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
osoby mającej pełnić funkcję kierownika prac archeologicznych;
ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaakceptowanie samowolnego uzupełnienia
dokumentów przez przystępującego w zakresie Wykazu Robót podczas, gdy
uzupełnianie oświadczeń i dokumentów może następować wyłącznie na wezwanie
zamawiającego;
innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i innych przepisów powszechnie
obowiązujących ewentualnie wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia decyzji z dnia 07.04.2020 r. o wyborze oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu;
wykluczenia przystępującego z postępowania i odrzucenia jej oferty oraz
przeprowadzenie ponownego badania ofert i wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zgodnie z działem V. Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, ust. 2 pkt. 2 „w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej: Wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że:
a) posiada wiedzę i doświadczenie zawodowe umożliwiające wykonanie przedmiotu
zamówienia, to jest należycie wykonał w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
co najmniej dwa zadania
polegające na prowadzeniu prac konserwatorskich i robót
budowlanych przy zabytku wpisanym do
rejestru zabytków, o wartości łącznie minimum
000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych) brutto z czego przynajmniej jedno zadanie
zawiera prace przy konserwacji nie tynkowanego lica ceglanego muru gotyckiego o
powierzchni przynajmniej 1 000 m
; (…)”.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Działem VII. SIWZ „Wykaz oświadczeń lub
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia.”
„1. Zamawiający, przed udzieleniem zamówienia, zastrzega sobie prawo do wezwania
Wykonawcy,
którego oferta została najwyżej oceniona do przedstawienia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 5 dni terminie aktualnych na dzień złożenia (wszystkich lub wybranych)
dokumentów potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków, o których mowa w
pkt V. 2. SIWZ , to jest:
(…)
b) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne
dokumenty; (zawierające co najmniej informacje określone w załączniku nr 6 do SIWZ).”
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 27.03.2020 r. przystępujący odpowiedział na
wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Do pisma wykonawca ten załączył wykaz
robót na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia. W
wykazie zostały wymienione trzy zadania. Jako Zadanie 2 wykonawca wskazał
„Modernizację dawnego kościoła NMP – obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL w
Elblągu” – roboty realizowane w ramach podwykonawstwa za kwotę 1.145.540,00 PLN.
Odwołujący wskazał, że do wykazu robót załączono zaświadczenie, datowane na
14.02.2020 r., podpisane przez Antoniego
Klechę, właściciela Przedsiębiorstwa
Budownictwa Ogólnego „Przemysłówka 03” z siedzibą w Elblągu, w treści którego wskazano,
iż M. G. wykonała, wydzielony przez zaświadczającego etap prac budowlano-
konserwatorskich, którego zakres obejmował m.in. roboty budowlano-konserwatorskie przy
gotyckich murach ceglanych podziemia obiektu o pow. całkowitej 200 m² oraz roboty
budowlano-
konserwatorskie przy gotyckich murach ceglanych nadziemia obiektu w ilości
całkowitej 1100 m². W zaświadczeniu wskazano, iż wyspecyfikowany zakres został odebrany
przez inwestora
– Centrum Sztuki GALERIA EL oraz nadzór konserwatorski Wojewódzkiego
Urzędu Ochrony Zabytków Oddział w Elblągu.
Zdaniem o
dwołującego wykaz robót w zakresie Zadania 2 oraz powyższe
zaświadczenie nie potwierdza spełniania przez przystępującego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż dotyczy robót, które nie zostały
ukończone, a ponadto nie można tego zakresu prac uznać za spełniający warunki
postawione przez Zamawiającego, jako że nie stanowi wydzielonego zadania i przedmiotu
odbioru kwitującego należyte ich wykonanie. Według odwołującego inwestycja polegająca na
modernizacji dawnego kościoła NMP – obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL w
Elblągu nie została ukończona. Argumentował, że zgodnie ze wzorem umowy oraz SIWZ w
tym postępowaniu, terminem wykonania zamówienia jest wrzesień 2020 r. Nie zostały
również ukończone roboty polegające na renowacji elewacji gotyckiego muru, stanowiące
część inwestycji, w tym nie zostały nawet ukończone roboty stanowiące renowację elewacji
wschodniej budynku, stanowiące część renowacji murów gotyckich. Według odwołującego
z
achodzi również uzasadniona wątpliwość, czy roboty wykonane przez przystępującego na
tym zadaniu zostały odebrane przez inwestora w sposób kwitujący należyte ich wykonanie,
jak również przez konserwatora zabytków.
Odwołujący wskazał, iż nawet naoczne sprawdzenie Centrum Sztuki GALERIA EL w
Elblągu pozwala na stwierdzenie, że renowacja elewacji byłego kościoła NMP do dnia
dzisiejszego
nie została ukończona. Z naocznych oględzin wynika, iż nie została ukończona
renowacja
jakiegokolwiek fragmentu tej elewacji. Praktycznie cała powierzchnia elewacji jest
zastawiona
rusztowaniami, mur gotycki pod siatką zabezpieczającą otulającą rusztowania
wygląda tak jakby nie był nawet w trakcie renowacji. Nieliczne z miejsc, przy których nie ma
rusztowania i siatki
zabezpieczającej, i na których widać efekt wykonania wstępnych prac
renowacyjnych, są pełne ubytków, które na bieżąco są uzupełniane przez aktualnego
wykonawcę robót. Odwołujący wywiódł, że stan elewacji zewnętrznej Centrum Sztuki
GALERIA EL jest doskonale widoczny na dokumentacji fotograficznej wykonanej w dniu 7
kwietnia 2020 r., którą załączył do odwołania jako dowód.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z dokumentacją przetargową inwestycji pn.
Modernizacja dawnego kościoła NMP – obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL w
Elblągu, przedmiotem zamówienia były dwa zadania:
a) wykonanie robót budowlano-konserwatorskich oraz b) modernizacja urządzeń technologii
widowiskowej. Roboty budowlano-
konserwatorskie miały polegać na wykonaniu:
1. drenażu z podłączeniem do kanalizacji deszczowej,
2. izolacji przeciwwilgociowa elewacji południowej,
3. okien,
4. robót konserwatorskich ścian,
5. rynien i rur spustowych,
6. tynków wewnętrznych prezbiterium,
7. zabezpieczeń istniejących elementów wyposażenia wnętrza (ścian, posadzek, szklanego
pomostu),
8. wykonaniu dokumentacji powykonawczej.
Odwołujący wskazał, że dokumentacja projektowa opisująca przedmiot zamówienia
została podzielona na poszczególne zakresy. W odniesieniu do robót konserwatorskich
ścian, zgodnie z Projektem Wykonawczym (pkt. 1.2) dla remontu ścian oraz wykonania
zabezpieczeń przeciwwilgociowych kościoła Galerii El w Elblągu wskazano, iż przedmiotem
inwestycji w zakresie remontu ścian jest realizacja naprawy elewacji południowej i
wschodniej kościoła NMP w Elblągu (obecnie Galerii EL). Przedmiotem projektowanej
naprawy miało być (str. 10 projektu wykonawczego):
sporządzenie dokumentacji fotograficznej;
ustawienie rusztowań;
pobranie próbek;
- oczyszczenie muru;
usunięcie elementów wtórnych – odtworzenie pierwotnych;
wzmocnienie osłabionych partii;
uzupełnienie ubytków;
odsolenie murów;
wykonanie izolacji i drenażu;
- remont okien;
naprawa tynków wewnętrznych;
zabezpieczenie elementów wnętrza na czas remontu.
Odwołujący nadmieniał, że roboty, które wykonał przystępujący w ramach tej
inwestycji
są tylko częścią prac naprawczych elewacji południowej i wschodniej, które z kolei
są częścią całej inwestycji. Wywodził, że konserwacja wątku ceglanego, stanowiąca
przedmiot referencji, jest tylko
częścią programu naprawczego pozycji 5.1. Mury i przypory.
Działania naprawcze dotyczące wątku ceglanego zostały opisane na stronach 15-17 projektu
wykonawczego i odpowiadają zakresowi opisanemu w referencjach dla Zadania 2
przedstawionego w wykazie r
obót przystępującego. Odwołujący argumentował, że choćby z
tego opisu wynika, iż zakres stanowiący przedmiot spornych referencji jest tylko małym
wy
cinkiem inwestycji, nie stanowiącym zadania w myśl działu V ust. 2 pkt. 2 a) SIWZ i nie
stanowi
robót budowlanych prawidłowo ukończonych. W prawie zamówień publicznych
uznaje się, iż aby wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia należy złożyć wykaz robót z dowodami, że roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone. Zgodnie z definicją legalną
zawartą w ustawie Prawo budowlane, jeśli w ustawie jest mowa o robotach budowlanych –
należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu,
remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. W orzecznictwie jednoznacznie podkreśla się,
iż w wyniku wykonania robót budowlanych powstaje obiekt, a więc samoistna całość pod
względem technicznym.
Odwołujący wskazał, że jeśli nawet uznać zakres określony w spornej referencji jako
remont, to zgodnie z definicją legalną, kiedy mowa o remoncie – należy przez to rozumieć
wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu pierwotnego, a
niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Więc jeśli zadaniem wskazanym przez przystępującego w Wykazie Robót był remont, to
powinien doprowadzić do odtworzenia stanu pierwotnego, czyli stanowić zamkniętą całość.
Zdaniem odwołującego, nawet gdyby przyjąć najbardziej korzystną dla wykonawcy
interpretację, czyli, że obiektem, czyli zamkniętą całością mogącą stanowić robotę
budowlaną, w myśl ustawy Prawo budowlane, jest renowacja samego wątku ceglanego muru
gotyckiego, to nawet tego zakresu
przystępujący nie wykonał w całości.
Odwołujący wskazał, że w załączonym do dokumentacji projektowej inwestycji pn.
„Modernizacja dawnego kościoła NMP – obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL”
obmiarze dla prac budowlano-konserwatorskich
wyspecyfikowano wielkości powierzchni dla
poszczególnych murów gotyckich. W pozycji nr 19 wskazano, iż renowacja murów
fundamentowych, stanowiąca pierwszą pozycję z referencji dla Zadania 2 obejmie
powierzchnię 199,575 m². I w tym miejscu referencja jest zgodna z obmiarem, zresztą
wystawiający sam opisuje mury fundamentowe mianem obiektu o powierzchni 200 m².
Tymczasem jeśli chodzi o wątek ceglany nadziemia to powierzchnia została
określona m.in. w poz. 63-67 przedmiaru i wynosi 2072,00 m². Zdaniem odwołującego zatem
nawet jeśli przystępujący wykonał renowację 1100 m² muru nadziemia, to nie można tego
zakresu poczytać jako wykonanie całości renowacji murów gotyckich nadziemia. W
konsekwencji, i to przyjmując najbardziej korzystną dla wykonawcy interpretację, nie został
wykonany obiekt, czyli zamknięta funkcjonalna całość, w myśl przepisów Prawa
budowlanego, która podlegałaby odrębnemu odbiorowi. Z przytoczonych danych i treści
referencji dla Zadania 2 wynika, iż przystępujący wykonał ok. połowy renowacji wątku
ceglanego
dla murów gotyckich nadziemia. Odwołujący wskazał, iż wystawiający
zaświadczenie też dokonał tego rozróżnienia, a mianowicie wskazał, iż dla murów nadziemia
przystępujący wykonał roboty konserwatorskie w określonej ilości. A więc nie cały obiekt, a
tylko jakąś ilość, nie stanowiącą zamkniętej całości.
Zdaniem odwołującego duże wątpliwości budzi również informacja zawarta w
zaświadczeniu dla Zadania 2, zgodnie z którą wyspecyfikowany zakres został odebrany
przez inwestora oraz nadzór konserwatorski. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią
wzoru umowy (§15) dla inwestycji pn. „Modernizacja dawnego kościoła NMP – obecnie
siedziby Centrum s
ztuki GALERIA EL”:
„1. Rozliczenie robót będzie następowało na podstawie faktur częściowych za wykonane
elementy robót do osiągnięcia wysokości 90% wynagrodzenia umownego.
2. Dokumentami stanowiącymi podstawę do wystawienia faktur częściowych będą
częściowe protokoły odbioru robót wraz z podaniem procentowego zaawansowania robót,
podpisane przez kierownika budowy i potwierdzone przez inspektora nadzoru robót
budowlanych oraz inspektora nadzoru o specjalności zgodnej ze specjalnością
odbieranych robót.”
Zdan
iem odwołującego po pierwsze rozliczenie następowało na podstawie faktur
częściowych za wykonane elementy robót. Elementy robót zostały wyspecyfikowane w
Załączniku nr 3 do SIWZ „Formularz Cenowy”. Zgodnie z treścią tego formularza wszystkie
roboty konserw
atorskie ścian są jednym elementem, opisanym w pozycji 1.4. A więc
Generalny Wykonawca mógł wystawić fakturę częściową dopiero po zakończeniu całego
elementu, czyli po wykonaniu renowacji wszystkich ścian. Odwołujący wskazał, że
przystępujący nie wykonał renowacji wszystkich ścian, jeśli przyjąć, iż prawdziwe są dane
wskazane w zaświadczeniu dla Zadania 2, to wykonawca ten wykonał ok. połowy tego
zakresu. Więc bezpośrednio po zakończeniu prac przez przystępującego odbiór częściowy
nie mógł się odbyć.
Ponadto
zdaniem odwołującego z wzoru umowy wynika, iż odbiory częściowe nie
były odbiorami jakościowymi, tylko opierały się na zaawansowaniu robót. W związku z
faktem, iż zakresem inwestycji są roboty konserwatorskie to wydaje się uzasadnione, aby
odbioru jakościowego dokonywano przy udziale konserwatora zabytków. Tymczasem
zgodnie z Pozwoleniem nr 83/2017 z dnia 27.02.2017 r.
wydanym przez Warmińsko –
Mazurskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Olsztynie, warunkiem nr 4 tego
pozwolenia było dokonanie odbioru końcowego inwestycji z udziałem Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków. Treść pozwolenia konserwatorskiego oznacza, że konserwator
zabytków będzie obecny przy odbiorze końcowym inwestycji, którego termin został określony
na 30 wrzesień 2020 r. Więc jeśli nawet konserwator brał udział w jakichś odbiorach prac
wykonawcy, to nie były to odbioru jakościowe w myśl tego pozwolenia.
Odwołujący wywiódł, że powyższe rozważania i tak mają charakter teoretyczny, gdyż
jego zdaniem
na pierwszy rzut oka widać, iż elewacja Centrum Sztuki GALERIA EL nie
została zakończona nawet w części. Więc zaświadczenie dla Zadania 2 nie może
potwierdzać należytego wykonania tych prac przez przystępującego. Według odwołującego
t
a inwestycja jest dalej w toku, nie została zakończona, i to nawet w zakresie prac
elewacyjnych.
W takiej sytuacji wykonawca nie może posługiwać się doświadczeniem z
robót niewykonanych lub niedokończonych. Taki wykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu i powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.
Odwołujący argumentował, że inwestycja wymieniona przez przystępującego jako
Zadanie 2 nie jest zakończona, nie są też zakończone zakresy wskazane przez wykonawcę
w zaświadczeniu dla Zadania 2. Jeśli nawet przystępujący wykonał wyspecyfikowane
zakresy, a zdaniem o
dwołującego te roboty nie zostały wykonane, to i tak nie stanowią
obiektu w myśl prawa budowlanego, czyli całości pod względem funkcjonalnym lub
technologicznym. Budzi też poważne wątpliwości, czy prace te zostały odebrane przy udziale
konserwatora zabytków, który jest niezbędny przy ocenie jakości i zgodności z prawem
wykonanych prac.
Odwołujący wywiódł, że z tego względu przystępujący powinien być wykluczony z
postępowania jako nie spełniający warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, a jej oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący uważał jednocześnie, iż informacja zawarta w zaświadczeniu dla Zadania
2 stanowi
informację wprowadzającą w błąd zamawiającego, mogącą mieć istotny wpływ na
decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
wskutek czego
wykonawca powinien być również wykluczony z postępowania, a jego oferta
odrzucona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp.
Nierzetelne sformułowanie treści zaświadczenia odnoszącego się do Zadania 2 można
również traktować jako zamierzone działanie wykonawcy ukierunkowane na wprowadzenie
z
amawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że przystępujący nie podlega
wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym
wypełniona została przesłanka do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem o
dwołującego przystępujący nie spełnił również warunku udziału w
postępowaniu w zakresie personelu kierowniczego, tj. nie wykazał dysponowania jedną
osobą kierującą pracami archeologicznymi posiadającą kwalifikacje, o których mowa w art.
37e ustawy z dnia 23 lipca 2003r.
o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami ( t.j Dz. U. z
2020, poz. 282.).
Odwołujący wskazał, że wykonawca załączył do oferty, jako załącznik nr 8,
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji swoich zasobów na zasadzie art.
22a ust. 1 Pzp. Podmiotem była M. K. K., a udostępniany zasób miał polegać na nadzorze
archeologicznym. W dniu 26.03.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
dokumentów: informacji banku o posiadanych środkach, wykazu robót, wykazu osób
skierowanych do wykonania zamówienia oraz sprawozdania GUS druk Z.06.
Odwołujący wskazał, że innym pismem z tego samego dnia, tj. 26.03.2020 r.
z
amawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia treści oświadczenia poprzez
wskazanie, czy M. K. K.
będzie uczestniczyć w postępowaniu jako podmiot udostępniający
swoje zasoby, czy jako podwykonawca. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień,
choć omyłkowo wskazał na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W odpowiedzi, pismem z dnia 27.03.2020 r. wykonawca złożył wymagane
dokumenty, w tym złożył wykaz osób skierowanych do wykonywania zamówienia, z którego
wynikało, iż archeologiem będzie P. M., pracownik podmiotu udostępniającego zasób, czyli
M. K. K.
Następnie, pismem z dnia 30.03.2020 r. wykonawca złożył kolejne pismo, w którym
wskazał: „w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oświadczenia
informujemy,
iż w związku z utrudnioną procedurą pozyskiwania dokumentów z powodu
panującej epidemii nie jestem w stanie w wyznaczonym terminie dostarczyć dokumentów
podmiotu trzeciego, o których mowa w wezwaniu”. W zaistniałej sytuacji wykonawca
oświadczył, iż osobiście wykona całe zamówienie. Jednocześnie wykonawca złożył nowy
w
ykaz osób, w którym wskazał M. K. K. jako zasób własny w oparciu o umowę
cy
wilnoprawną.
Zdaniem odwołującego przystępujący bezprawnie uzupełnił dokumenty, mimo, iż nie
był do tego wzywany przez zamawiającego. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w
zakresie oświadczenia dotyczącego zasobów podmiotu trzeciego, a nie do uzupełnienia
dokumentów. Ale nawet gdyby uznać, iż wezwanie dotyczyło uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, to dotyczyło innego zakresu niż wykaz osób. Według
odwołującego samodzielne uzupełnianie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, niepoprzedzone wezwaniem przez z
amawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp przez wykonawców, jest niedopuszczalne i nie może rodzić żadnych skutków,
sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
jak i zasada równego traktowania wykonawców wskazana art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł ponadto, że M. K. K. w dalszym ciągu jest podmiotem trzecim
udostępniającym swoje zasoby, a złożenie oświadczenia, iż stanowi ona zasób własny
przystępującego jest działaniem pozornym. Skoro pierwotnie M. K. K. udostępniała swój
zasób w postaci pracownika z uprawnieniami, to obecnie również udostępnia zasób swojego
przedsiębiorstwa, tyle, że swoją własną osobę. Poza tym tłumaczenia wykonawcy są
nielogiczne,
skoro twierdzi, że z uwagi na sytuację epidemiologiczną nie był w stanie złożyć
wyjaśnień, o które wnosił zamawiający, to w jaki sposób zawarła umowę cywilnoprawną z M.
K. K. na
wykonywanie czynności w ramach zamówienia. Przecież pierwotnie taka umowa nie
istniała, M. K. K. miała udostępnić zasób swojego przedsiębiorstwa na zasadzie
dysponowania
pośredniego. Jeżeli występują przeszkody w związku z sytuacją
epidemiologiczną to umowa cywilnoprawna też nie zostałaby zawarta.
Z uwagi na powyższe odwołujący wskazał, iż przystępujący nie złożył wyjaśnień
dotyczących oświadczenia o udostępnieniu zasobu podmiotu trzeciego, a tym samym nie
potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie personelu – osoby
kierującej pracami archeologicznymi. Z tego względu przystępujący powinien zostać
wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 11 maja 2020 r., w której wniósł
o
oddalenie odwołania.
Zamawiający argumentował, że przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, przy piśmie z dnia 27.03.2020 r. załączył wykaz robót na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W wykazie
wymienione zostały trzy zadania, jako zadanie nr 2 przystępujący wskazał „Modernizację
dawnego kościoła NMP — Obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL w Elblągu" —
roboty realizowane w ramach podwykonawstwa za kwotę 1.145.540,00 zł. Do wykazu robót
załączono zaświadczenie z dnia 14.02.2020 r. podpisane przez Antoniego Klechę -
właściciela Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „Przemysłówka 03" z siedzibą w
Elblągu, w którego treści wskazano, że przystępujący wykonywał wydzielony przez
zaświadczającego etap prac budowlano-konserwatorskich, którego zakres obejmował m.in.
roboty budowlano - konserwatorskie przy gotyckich murach ceglanych podziemia obiektu o
pow. całkowitej 200 m
oraz roboty budowlano-konserwatorskie przy gotyckich murach
ceglanych nadziemia o
biektu w ilości całkowitej 1.100 m
Zamawiający argumentował, że w
zaświadczeniu wskazano, że wyspecyfikowany zakres został odebrany przez inwestora —
Centrum Sztuki GALERIA EL oraz nadzór konserwatorski Wojewódzkiego Urzędu Ochrony
Zabytków Oddział w Elblągu.
Zamawiający wywiódł, że odwołujący w odwołaniu wskazuje na „uzasadnioną
wątpliwość” (powołując się na swe naoczne oględziny i wykonane zdjęcia), faktu odebrania
przez Inwestora i konserwatora zabytków robót wykonanych przez przystępującego przy
„Modernizacji dawnego kościoła NMP — obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL w
Elblągu".
Zamawiający argumentował, że zarzut odwołującego opiera się wyłącznie na
słownych twierdzeniach i „własnych naocznych oględzinach”, nie zawiera żadnych dowodów
które mogłyby stanowić faktyczną i prawną podstawę kwestionowania faktu należytego
wy
konania robót przez przystępującego. Zdaniem zamawiającego przedstawione przy
odwołaniu fotografie nie wykazują w jakim celu znajdować by się miały obecnie rusztowania,
a ta
kże jakie prace wykonują przedstawieni robotnicy, a w szczególności nie stanowią
potwierdzenia niewykonania jakiegokolwiek fragmentu elewac
ji. Zamawiający wskazywał, że
Inwestor
— Centrum Sztuki GALERIA EL dokonać musiał protokolarnego odebrania
wydzielonego zakresu robót wyspecyfikowanego w w/w zaświadczeniu, jak również ten
zakres wykonan
ych robót musiał zostać potwierdzony przez nadzór konserwatorski
Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków. Nadto za ten wyspecyfikowany zakres prac.
daj
ący się wyodrębnić pod względem technicznym, Inwestor mógł wypłacić wynagrodzenie.
Brak jest informacji aby przy tej inwestycji
wnoszone były jakiekolwiek uwagi lub
zastrzeżenia. Zdaniem zamawiającego okoliczności te świadczą, że roboty określone w
wy
kazie robót jako zadanie 2 musza być brane pod uwagę celem wykazania spełnienia
warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przystępującego.
Zamawiający podniósł także, że jego zdaniem niezasadny jest zarzut
niepotwierdzenia s
pełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobą mającą pełnić funkcję kierownika prac archeologicznych.
Zamawiający wywiódł, że przystępujący jako załącznik (nr 8) do oferty, dołączył
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji swoich zasobów na zasadzie art.
22a ust. 1 ustawy Pzp
, podmiotem tym była M. K. K. a udostępniany zasób miał podlegać na
nadzorze archeologicznym.
Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 26.03.2020 r. wysłał do
przystępującego dwa odrębne pisma zawierające wezwania w przedmiocie:
na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do przedstawienia w terminie do 2 kwietnia
2020 r. dokumentów potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu
przewidzianych w pkt V.2. Specyfikacji Istotny
ch Warunków Zamówienia, to jest (m.in.):
wy
kazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania ty
mi osobami (zawierające co najmniej informacje określone w
załączniku nr 7 do SIWZ),
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
, do jednoznacznego określenia czy Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska, M. K. K., Borkowo, ul. Nasza 51, 80-
180 Gdańsk, będzie
uczestniczyć w postępowaniu jako podmiot udostępniający swoje zasoby, czy jako
podwykonawca, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 2 kwietnia 2020 r.
Zamawiający wywiódł, że w odpowiedzi na powyższe wezwania przystępujący złożył
następujące pisma:
A.
pismo z dnia 27.03.2020 r., w którym złożono dokumenty, w tym wykaz osób
skierowanych do wy
konania zamówienia, z którego wynikało, że archeologiem będzie P. M.,
pracownik podmiotu udostępniającego zasób czyli M. K. K.;
B.
pismo z dnia 30.03.2020 r., w którym złożono dokumenty, w tym wykaz osób
skiero
wanych do wykonania zamówienia, z którego wynikało, że archeologiem będzie M. K.
K.
jako zasób własny w oparciu o umowę cywilnoprawną.
Zamawiający wywiódł, że w takim stanie faktycznym odwołujący sformułował zarzut,
iż cyt.: „W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż wykonawca bezprawnie uzupełnił
dokumenty mimo, iż nie był do tego wzywany przez zamawiającego. Zamawiający wezwał
do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia dotyczącego zasobów podmiotu trzeciego, a
nie do uzupełnienia dokumentów." (Odwołanie, str. 10, akapit 5). Odnosząc się do tegoż
zarzutu
zamawiający wskazał, że pismem z dnia 26.03.2020 r. (wyżej opisane w pkt 1)
wezwał przystępującego do cyt.: przedstawienia w terminie do 2 kwietnia 2020 r.
dokumentów w tym wykazu osób i informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Zamawiający argumentował, że przystępujący pismem z dnia 27.03.2020 r. złożył wykaz
osób skierowanych do wykonania zamówienia, z którego wynikało, że archeologiem będzie
P. M.
, pracownik podmiotu udostępniającego zasób czyli M. K. K. (pismo opisane w pkt A).
Następnie przystępujący pismem z dnia 30.03.2020 r., złożył wykaz osób skierowanych do
wykonania zamówienia, z którego wynikało, że archeologiem będzie M. K. K. jako zasób
własny w oparciu o umowę cywilnoprawną (pismo opisane w pkt B).
Zamawiający argumentował, że pismem z dnia 26.03.2020 r. wezwał
przystępującego do złożenia dokumentu wykazu osób skierowanych do wykonania
zamówienia — w terminie do dnia 2.04.2020 r. Zdaniem zamawiającego przystępujący był
wi
ęc uprawniony (a wręcz zobowiązany) do składania żądanych dokumentów w terminie do
dnia 02.04.2020 r. Dlatego też zamawiający uznał, że pisma przystępującego z dnia
27.03.2020 r. oraz z dnia 30.03.2020 r. zawierające wykazy osób skierowanych do
wykonania zamówienia, były składane w wykonaniu zobowiązania (wezwania)
z
amawiającego — a więc nie były składane samowolnie, zostały złożone w wyznaczonym
terminie oraz wykazały warunki udziału w postępowaniu (w tym dysponowanie osobą mającą
pełnić funkcję kierownika prac archeologicznych).
Zamawiający, w zakresie podniesionego przez odwołującego zarzutu, iż zamawiający
zaakceptował samowolne uzupełnienie dokumentów przez przystępującego w zakresie
Wykazu Robót podczas gdy uzupełnienie oświadczeń i dokumentów może następować
wyłącznie na wezwanie zamawiającego (str. 2 odwołania tiret 5) podniósł, że zarzut ten
przez nie został w żaden sposób rozwinięty w uzasadnieniu. Zamawiający wywiódł, że
o
dwołujący nie przedstawił względem tego zarzutu żadnych okoliczności mogących
potwie
rdzić jego zasadność.
Zamawiający wyjaśnił, że pismem z dnia 26.03.2020 r., na podstawie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp
, wezwał przystępującego do przedstawienia w terminie do 2 kwietnia 2020 r.
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu przewidzianych
w pkt V.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, to jest (b) wykazu robót
budowlanych
(…). Zamawiający argumentował, że w wykonaniu ww. wezwania
przystępujący pismem z dnia 27.03.2020 r. (pkt 2 pisma oraz dokumentami załączonymi do
pisma) przedstawił cyt.: „Wykaz wykonanych robót wraz z załączeniem dowodów
potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie — na potwierdzenie warunku o
którym mowa w SIWZ w pkt. V. ppkt. 2 poz. 2) lit. a)". Zamawiający argumentował, że
z
łożone na wezwanie dokumenty nigdy w żaden sposób, a takie w żadnym zakresie nie były
później uzupełniane przez przystępującego. Dlatego zamawiający uważał, że iż
zaakceptował samowolne uzupełnienie dokumentów przez przystępującego w zakresie
wykazu
robót (str. 2 odwołania tiret 51) jest całkowicie bezpodstawny, a nadto niczym
nieuzasadniony w
odwołaniu.
Zamawiający, odnosząc się do zarzutu naruszenia „innych" przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych i „innych" przepisów powszechnie obowiązujących ewentualnie
wsk
azanych w treści uzasadnienia odwołania argumentował, że odwołujący w tym zakresie
nie sformu
łował w uzasadnieniu żadnych konkretnie faktycznych uchybień, których miałby
dopuścić się zamawiający, z wyszczególnieniem konkretnych naruszeń prawa które mogłyby
mieć wpływ na czynności dokonywane w toku prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia.
W dalszej części odpowiedzi na odwołania, zamawiający odniósł się do stanowiska
odwołującego (uzasadnienie, str. 10, akapit ostatni), iż M. K. K. w dalszym ciągu jest
podmiotem trzecim udostępniającym swoje zasoby, a złożenie oświadczenia, iż stanowi ona
zasób własny przystępującego jest działaniem pozornym. Zamawiający wywiódł, że skoro
pierwotnie M. K. K.
udostępniła swój zasób w postaci pracownika z uprawnieniami, to
obecnie również udostępnia zasób swojego przedsiębiorstwa, tyle, że swoją własną osobę.
Zamawiający uważał, odwołujący nie jest uprawniony do ingerowania w zasady na jakich
inny przedsiębiorca prowadzi swoją działalność, w tym w oparciu o jakie umowy (stosunki
prawne) łączy się ze swymi partnerami, podwykonawcami, zleceniobiorcami, pracownikami
(etc.). pozostaje to wyłącznie w gestii konkretnego przedsiębiorcy (a nie jego konkurenta).
Zamawiający argumentował, że fakt udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego
(przedsiębiorstwa M. K. K. i jej pracownika P. M.), w żaden sposób nie ogranicza (nie czyni
niemożliwym lub pozornym) możliwości zawierania z daną osobą fizyczną (nawet
prowadzącą przedsiębiorstwo) umowy cywilnoprawnej. Wszak przedsiębiorca, osoba
fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, może być zatrudniona u innego
przedsiębiorcy — jako pracownik (w oparciu o umowę o pracę) lub też inną umowę
cywilnoprawną (np. umowa zlecenia, o dzieło, itp.), Dopuszczalne jest również współistnienie
dwóch (lub więcej) stosunków prawnych, udostępnienia zasobów przedsiębiorstw i istnienie
umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej (zarówno przedsiębiorcy jak i jego pracowników,
również przykładowo pracownik podwykonawcy może być jednocześnie pracownikiem
wykonawcy).
Zamawiający wskazał także, że żądania wykluczenia przystępującego i odrzucenia
jego oferty jest pozbawione podstaw prawnych. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub
finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy
wykluczenia, zamawiający żąda aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego:
z
astąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansowa lub ekonomiczną o
których mowa w ust. 1.
Zdaniem zamawia
jącego powyższe oznacza, że w przypadku, gdy wykonawca (tu —
przystępujący) nie spełniałby warunku udziału w postępowaniu przy poleganiu na
zdolnościach innego podmiotu, zamawiający zobowiązany jest do zażądania od wykonawcy
(we wskazanym terminie) zastąpienia wskazywanego podmiotu innym podmiotem (art. 22a
ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp
) lub zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia (art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający podkreślił,
że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp zawiera sformułowanie „zamawiający żąda” — a więc
jest to czynność obligatoryjna (obowiązkowa). Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy
bez wypełnienia dyspozycji wskazywanego przepisu. Dlatego też wykluczenie
przystępującego, o co wnosi odwołujący, bez wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
byłoby niedopuszczalne.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca M. G. prowadząca w Gronowie Górnym działalność
gospodarczą pod nazwą M. G., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe. Złożyła
pismo procesowe z 18 czerwca 2020 r., w którym wniosła o oddalenie odwołania. W piśmie i
w trakcie rozprawy przedstawi
ła uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwania zamawiającego z 26
marca 2020 r.
skierowane do przystępującego, pisma przystępującego z dnia 27 marca
2020 r. i 30 marca 2020 r., zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 7 kwietnia 2020 r.,
załączniki do odwołania, załączniki do pisma procesowego przystępującego z 18
czerwca 2020 r.,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty
przedstawione przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w
postępowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano oraz odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia ww.
wykonawcy
z udziału w postępowaniu względnie zaniechał czynności odrzucenia jego oferty
skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania czynności takich
czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia
publicznego
. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane dotyczące robót
remontowych,
konserwatorskich i wzmacniających zabytkowy średniowieczny mur obronny
w miejscowości Pasłęk (Gmina Pasłęk, powiat elbląski, województwo warmińsko-mazurskie).
Ustalono także, że zamawiający w pkt V SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia
ubiegać się mogą Wykonawcy którzy:
2. Spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b Ustawy PZP:
2) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunki udziału w
postępowaniu, jeżeli wykaże, że:
a) posiada wiedzę i doświadczenie zawodowe umożliwiające wykonanie przedmiotu
zamówienia, to jest należycie wykonał w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej dwa zadania polegające na prowadzeniu prac
konserwatorskich i robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków,
o wartości łącznie minimum 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliny złotych) brutto z
czego przynajmniej jedno zadanie zawiera prace przy konserwacji nie tynkowanego
lica ceglanego muru gotyckiego o powierzchni przynajmniej 1 000 m
b)
skieruje do realizacji zamówienia co najmniej: (…)
jedną osobę kierującą pracami archeologicznymi posiadającą kwalifikacje, o których
mowa w art. 37e ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami ( t.j Dz. U. z 2020, poz 282.)
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w pkt. 2 w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych, sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków
prawnych.
Zamawiający jednocześnie informuje, iż „stosowna sytuacja” o której mowa w pkt 3
w
ystąpi wyłącznie w przypadku kiedy:
1) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami
tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
2) Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne
lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada,
czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 13
–23 i ust 5.
3) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane. Zamawiający uzna za spełniony warunek w zakresie
dysponowania odpowiednim wykształceniem, kwalifikacjami zawodowymi, wiedzą lub
doświadczeniem zawodowym umożliwiającym wykonanie przedmiotu zamówienia,
jedynie w przypadku wykazania przez Wykonawcę, wykonawców występujących
wspólnie lub podmiot udostępniający swoje zasoby, spełnienia tych warunków
samodzielnie.
Sumowa
nie zadań potwierdzających zrealizowanych przez poszczególne podmioty,
występujące w postępowaniu, nie będzie uznane za spełnienie tego warunku.
(…)
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu,
o których mowa powyżej nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy
wykluczenia Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez
Zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną,
o których mowa w ust. 2.
Ustalono, że zamawiający w pkt VII SIWZ wskazał:
Wykonawca wraz z ofertą winien dołączyć, aktualne na dzień składania ofert
oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że nie podlega wykluczeniu (na
podstawie przepisów art. 24 ust. 1 ustawy) oraz, że spełniania warunki udziału w
postępowaniu (zawierające co najmniej informacje określone w załączniku nr 2 do SIWZ).
a)
W przypadku, gdy Wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu
wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w
zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu,
zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w pkt. 1.
b)
Wykonawca,
który
zamierza
powierzyć
wykonanie
części
zamówienia
podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z
udziału w postępowaniu, zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu,
o którym mowa w pkt. 1.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu, będzie stosował procedurę, o której mowa w
art. 24aa ust. 1 Ustawy PZP, w związku z czym:
Zamawiaj
ący przed udzieleniem zamówienia, zastrzega sobie prawo do wezwania
Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do przedstawienia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie aktualnych na dzień złożenia (wszystkich
lub wybranych) dokumentów potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków, o
których mowa w pkt V. 2. SIWZ , to jest:
(…)
b) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione
przez podm
iot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne dokumenty; (zawierające co najmniej informacje określone w
załączniku nr 6 do SIWZ).
c)
wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
up
rawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. (zawierające co najmniej informacje określone
w załączniku nr 7 do SIWZ),
(…)
2. Wykonawca, w przypadku gdy będzie polegać na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art 22a ustawy PZP, w celu oceny dysponowania
tymi zasobami oraz stosunku łączącego go z tymi podmiotami, przedłoży Zamawiającemu
dokumenty, które określają w szczególności;
a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotyczą.
3. Wykonawca w odniesieniu do podmiotów, o którym mowa w pkt 2, przedłoży
Zamawiającemu dokumenty wymienione w § 5 pkt 1-9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 poz. 1126), a dla
podmiotów mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej dokumenty wymienione w § 7 i 8 rozporządzenia, o którym mowa wyżej.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę
złożył m.in. przystępujący.
Ustalono, że przystępujący złożył wraz z ofertą oświadczenie, że przy realizacji
zamówienia będzie się powoływać na zasoby innych podmiotów – Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska M. K. K.
– osoba do kierowania pracami archeologicznymi
oraz
oświadczył, iż podmiot ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Przystępujący złożył także oświadczenie, że zamierza powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcom: Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska M. K. K. –
kierowanie pracami archeologicznymi / nadzór archeologiczny.
Ustalono także, że przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie M. K. K.,
działającej w imieniu Pracowni Archeologiczno-Konserwatorskiej M. K. K. z 18 marca 2020
r.
, w którym podmiot ten zobowiązuje się oddać przystępującemu swoje zasoby w trakcie
realizacji zamówienia na rzecz zamawiającego. W zobowiązaniu tym podmiot ten podał
następujące informacje, celem oceny czy stosunek łączący go z przystępującym gwarantuje
rzeczywisty dostęp do zasobów tego podmiotu:
zakres zasobów dostępnych przystępującemu: nadzór archeologiczny,
szczegółowy sposób korzystania z zasobów w trakcie realizacji zamówienia: obecność
archeologa w trakcie prac ziemnych zgodnie z harmonogramem,
charakter stosunku, jaki będzie łączył z przystępującym: umowa,
szczegółowy zakres i okres udziału przy wykonywaniu zamówienia: nadzór archeologa w
trakcie prac ziemnych zgodnie z harmonogramem.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 26 marca 2020 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia m.in.:
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokum
entów – inne dokumenty; (zawierające co najmniej informacje określone w
załączniku nr 6 do SIWZ).
wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie
do dysponowania tymi osobami. (zawierające co najmniej informacje określone
w załączniku nr 7 do SIWZ).
Ustalono także, że pismem z 26 marca 2020 r. zamawiający, działając na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do jednoznacznego określenia czy
Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska M. K. K.
będzie uczestniczyć w postępowaniu
jako podmiot udostępniający swe zasoby czy jako podwykonawca.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
przystępujący pismem z dnia 27 marca 2020 r. złożył wykaz robót. W wykazie tym wymienił:
1) Zadanie 1
– „Termomodernizacja budynku użyteczności publicznej zlokalizowanego
przy ul. Żeromskiego 2B w Elblągu wpisanego do rejestru zabytków z dnia
24.12.1992 r. w pozycji 242/92
– roboty realizowane w ramach podwykonawstwa”,
zakres: „zgodnie z zaświadczeniem”, wartość robót zrealizowanych w ramach
podwykonawstwa: 2.241.500 zł, wykonane na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa
Ogólnego „Przemysłówka 03” w Elblągu, data wykonanego zamówienia: 15.12.2019
r.,
2) Zadanie 2
– „Modernizacja dawnego kościoła NMP – obecnie siedziby centrum Sztuki
Galeria EL w Elblągu” – roboty realizowane w ramach podwykonawstwa”, zakres:
„zgodnie z zaświadczeniem”, wartość robót zrealizowanych w ramach
podwykonawstwa:
1.141.540 zł, wykonane na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa
Ogólnego „Przemysłówka 03” w Elblągu, data wykonanego zamówienia: 31.01.2020
r.
3) Zadanie 3
– Roboty budowlano – konserwatorskie przy zabytkowym budynku
Głównym Poczty w Elblągu wpisanym decyzją WKZ w Elblągu z dnia 15.02.1994 r.
do rejestru zabytków pod nr A-3666 (dawny numer 324/94) o łącznej wartości brutto:
- zadanie 1
– 191.000,00 PLN,
- zadanie 2
– 129.093,70 PLN,
- zadanie 3
– 245.000,00 PLN,
- zadanie 4
– 318.900,00 PLN,
- zadanie 5
– 299.100,00 PLN,
- zadanie 6
– 86.000,00 PLN,
Zakres: realizacja 6 zadań w latach 2015-2019 r., zgodnie z załączonym
zaświadczeniem, wykonane na rzecz Poczty Polskiej S.A. w Warszawie
Ustalono także, że do wykazu załączono zaświadczenia Przedsiębiorstwa
Budownic
twa Ogólnego „Przemysłówka 03” w Elblągu z 14 lutego 2020 r. dotyczące zadań
nr 1 i nr 2 z wykazu. Załączono także zaświadczenie Poczty Polskiej S.A. dotyczące zadania
nr 3 z wykazu.
W zaświadczeniu dotyczącym zadania nr 2 wskazano, co następuje:
Firma Prz
edsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe G. M. G. z/s w Elblągu przy ul,
Morszyńskiej w okresie od 04.06.2019 r., do 31.01.2020 r., w ramach zawartej z moim
przedsiębiorstwem umowy podwykonawstwa Nr 2/2019 z dnia 04.06.2019 r., wykonała
wydzielony przeze mnie etap prac budowlano-konserwatorskich na zadaniu pn.
„Modernizacja dawnego kościoła NMP - obecnie siedziby Centrum Sztuki GALERIA EL w
Elblągu", którego zakres obejmował m.in..
- Roboty budowlano-konserwatorskle przy gotyckich murach ceglanych podziemia obiektu o
pow. całkowitej 200 m
, a w tym:
renowację murów fundamentowych z cegieł gotyckich przez usunięcie wody kapilarnej
wypełnienie pustek zaprawą wypełniającą w murach ceglanych wraz z iniekcją
impregnację muru z cegły gotyckiej metodą natryskową
wgłębną naprawę powierzchni murów zabytkowych przy gł. kucia do 1/2 cegły —
2/3cegły
wgłębno-powierzchnlową naprawę powierzchni murów zabytkowych przy gł. kucia do 1/2
cegły i maks. pow. naprawy do 0,25 m
- wykucie starych spoin z zaprawy
w murach z cegły zabytkowej
spoinowanie murów zabytkowych
przygotowanie powierzchni murów zabytkowych nieotynkowanych pod uszczelnienie
izolację powierzchni plonowych murów zabytkowych
roboty towarzyszące i pomocnicze m. In., tj.: roboty ziemne
inne roboty zabezpieczające mury ceglane podziemia przed destrukcyjnym wpływem
środowiska ich zalegania
- Roboty budowlano-konserwatorskle przy gotyckich murach ceglanych nadziemia obiektu w
Ilości całkowitej 1100 m
w tym:
wstępne oczyszczenie zabytkowego muru gotyckiego
oczyszczanie ścian szczotkami stalowymi
odgrzybianie ścian przez dwukrotne opryskiwanie preparatem
wykucie starych spoin z zaprawy w murach gładkich z cegły ceramicznej
spoinowanie murów gładkich
- naprawa powierzchni
murów zabytkowych przy gł. kucia do 1/2 cegły - 2/3 cegły
- naprawa p
owierzchni murów zabytkowych przy gł. kucia do 1/2 cegły do 0,25 m
w
jednym miejscu
naprawa pęknięć w murach grubych z cegły gotyckiej - przemurowanie cegłą gotycką na
zaprawie
- impregnacja
elewacji murów z cegły gotyckiej metodą natryskową
roboty towarzysz
ące i pomocnicze, m.in. tj.: roboty związane z ustawieniem i pracą
rusztowań oraz zabezpieczenie wejść do obiektu
Wyspecyfikowany J/w zakres robót został odebrany przez Inwestora Centrum Sztuki
GALERIA EL oraz nadzór konserwatorski Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków
Olsztyn
ie Odział w Elblągu, a jego wymiar finansowy kosztów kwalifikowanych do pomocy
UE
• został skwantyfikowany kwotą 1.141.540 zł brutto (z VAT). Zgodnie z dokumentami
od
biorowymi roboty referencyjne zostały wykonane należycie.
Ustalono także, że tym samym pismem przystępujący złożył wykaz osób,
skierowanych do realizacji zamówienia. W wykazie tym wskazał, że dysponuje m.in. osobą:
P. M., archeolog zgodnie z art. 37e usta
wy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i
opiece nad zabytkami ( t.j Dz. U. z 2020, poz 282.),
któremu powierzone zostanie kierowanie
pracami archeologicznymi
i którym przystępujący dysponuje pośrednio – udostępnienie
przez podmiot
– Pracownię Archeologiczno-Konserwatorską M. K. K. zgodnie z załączonym
do oferty zobowiązaniem.
Ustalono także, że pismem z dnia 30 marca 2020 r. przystępujący oświadczył, że w
związku z utrudnioną procedurą uzyskiwania dokumentów z powodu panującej pandemii nie
jest w s
tanie w wyznaczonym terminie dostarczyć dokumentów podmiotu trzeciego, o
których mowa w wezwaniu. W zaistniały stanie, korzystając z zapisów SIWZ zawartych w pkt
V ppkt 5.2 przenoszących zapis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp – zobowiązuję się do osobistego
wyko
nania całości zamówienia. W związku z powyższym przedkładam zmienione
oświadczenie wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia oraz zmieniony wykaz osób. Do
ww.
pisma załączono oświadczenie opatrzone datą 23.03.2020 r., iż przystępujący przy
realizacji zamówienia nie będzie powoływać się na zasoby innych podmiotów oraz, że nie
zamierza powierzać wykonania części zamówienia podwykonawcom. Do ww. pisma
załączono także wykaz osób, opatrzony datą 27 marca 2020 r., w którym w miejsce pana P.
M.
przystępujący wpisał, iż dysponuje osobą: K. M. K., archeolog zgodnie z art. 37 e ustawy
z 23.07.2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, której powierzone zostanie
kierowanie pracami archeologicznymi, i którą przystępujący dysponuje na podstawie umowy
cywilno-praw
nej (dysponowanie własne).
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 7 kwietnia 2020 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (…).
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawi
ć wymaganych dokumentów;
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
A
rt. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
p
ostępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyb
a że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Bezzasadny okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 16,
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z udziału w
postępowaniu z powodu niewykazania warunku udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia i wprowadzania zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
od
nośnie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu.
Nie można było zgodzić się z odwołującym, jakoby zadanie nr 2 wykazane przez
przystępującego w wykazie robót „modernizacja dawnego kościoła NMP – obecnie siedziby
Centrum S
ztuki Galeria EL w Elblagu” nie mogło zostać przez zamawiającego uwzględnione
przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt V. 2.2. 2)
SIWZ. Stosownie do tego warunku udziału w postępowaniu, o udzielenie zamówienia
ubi
egać się może Wykonawca który wykaże, że posiada wiedzę i doświadczenie zawodowe
umożliwiające wykonanie przedmiotu zamówienia, to jest należycie wykonał w okresie
ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwa zadania polegające na
prowadzeniu prac konserwatorskich i robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru
zabytków, o wartości łącznie minimum 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliny złotych) brutto
z czego przynajmniej jedno zadanie zawiera prace przy konserwacji nie tynkowanego lica
ceglanego muru gotyckiego o powierzchni przynajmniej 1 000 m
Odwołujący wywiódł w odwołaniu, że doświadczenie zdobyte przez przystępującego
na zadaniu nr 2
nie może zostać uwzględnione, gdyż dotyczy robót, które nie zostały
ukończone, a ponadto nie stanowi wydzielonego zadania i przedmiotu odbioru kwitującego
ich
należyte wykonanie.
Jak wynikało z zaświadczenia Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego
Przem
ysłówka 03 z dnia 14 lutego 2020 r. załączonego do wykazu robót, przystępujący jako
podwykonawca
wykonał na jego rzecz wydzielony przez niego etap prac budowlano-
konserwatorskich na zadaniu
„modernizacja dawnego kościoła NMP – obecnie siedziby
Centrum S
ztuki Galeria EL w Elblagu”, którego zakres obejmował:
- roboty budowlano-konserwatorskie przy gotyckich murach ceglanych podziemia obiektu o
pow. całkowitej 200 m
- roboty budowlano-konserwatorskie przy gotyckich murach ceglanych nadziemia obiektu w
Ilości całkowitej 1100 m
W zaświadczeniu wskazano także, że wyspecyfikowany zakres robót został odebrany
przez inwestora
– Centrum Sztuki Galeria EL oraz nadzór konserwatorski, a roboty zostały
wykonane należycie.
Bez znaczenia z punktu widzenia
spełniania przywołanego warunku udziału w
postępowaniu pozostawała okoliczność, że wydzielone i odebrane przez generalnego
wykonawcę, inwestora i nadzór konserwatorski roboty budowlane stanowiły element
większej i niezakończonej jeszcze inwestycji pn. „Modernizacja dawnego kościoła NMP –
obecnie siedziby Sztuki
Galeria EL w Elblągu”. Skoro zakres robót, na który powołał się
przystępujący, został wyodrębniony, wykonany i odebrany przez generalnego wykonawcę,
inwestora i konserwatora
zabytków oraz wpisywał się treść warunku udziału w
postępowaniu, to brak było podstaw do jego kwestionowania.
Potwierdzeniem praw
dziwości zaświadczenia złożonego przez przystępującego
okazały się dodatkowe dokumenty złożone przez przystępującego przy piśmie procesowym
z 18 czerwca 2020 r. Przystępujący złożył protokół odbioru etapowego prac budowlano-
konserwatorskich z dnia 31 stycznia 2020 r., podpisany przez generalnego
wykonawcę,
inwestora, a tak
że pracownika Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków. Z dokumentu
tego wynikało, że wykonane prace stanowiły 100 % etapu powierzonego przystępującemu
jako podwykonawcy.
Potwierdzeniem
prawdziwości zaświadczenia złożonego przez przystępującego
za
mawiającego okazało się także zaświadczenie wystawione prze samego inwestora w dniu
17 czerwca 2020 r.
(załącznik do pisma procesowego przystępującego z 18 czerwca 2020
r.).
Z zaświadczenia tego również wynikało, że przystępujący wykonał wydzielony zakres
przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlano-konserwatorskich przy ścianach
ceglanych. Ponadto z dokumentu również wynikało, że prace zostały odebrane przez
samego inwestora
jak i nadzór konserwatorski. Zgadza się także wartość robót odebranych
do 31.01.2020 r. na kwotę 1.141.540 zł brutto. Potwierdzeniem uznania robót za należycie
wykonane
robót są także faktury wystawione przez przystępującego generalnemu
wykonawcy oraz
towarzyszące im dowody ich opłacenia przez P.B.O. Przemysłówka 03.
Z powyższym dowodów wynikało zatem jednoznacznie, że część zadania
inwestycyjnego
odpowiadająca treści warunku niewątpliwie została zatem wyodrębniona, a
następnie wykonana należycie przez przystępującego, prawidłowo ukończona, odebrana
przez generalnego wykonawcę, inwestora i nadzór konserwatorski, a należności z tytułu
wykonania robót zostały zapłacone.
Bez znaczenia w tej sytuacji pozostaje fakt, że na inwestycji toczą się dalsze prace,
których zakres przekracza wymogi określone w warunku. To, że na zadaniu dalsze prace się
toczą, nie było sporne między stronami. Wynika to także z dowodów złożonych przez
odwołującego, m.in. fotografii, wzoru umowy dla inwestycji, projektu wykonawczego,
obmiaru, za
łączonych do odwołania. Z dowodów tych można było wywnioskować, że całość
inwestycji zostanie ukończona dopiero w terminie do 30 września 2020 r. Jednakże nie
świadczy to o zasadności zarzutu. Dostrzeżenia wymaga, że wykonawca nie powołał się na
doświadczenie, którego na moment ofertowania jeszcze nie zdobył, ale wyłącznie na
doświadczenie zdobyte w wykonaniu wydzielonego, odebranego i ukończonego już etapu
robót.
Zresztą z samego warunku udziału w postępowaniu można było wywnioskować po
pierwsze, że referencyjne zadanie miało „polegać na prowadzeniu prac konserwatorskich i
robót budowlanych”. Po drugie, jedno z zadań miało „zawierać” prace przy konserwacji nie
tynkowanego lica ceglanego muru gotyckiego o powierzchni przynajmniej 1000 m
Słowo
„zawierać” w języku polskim oznacza wszak „bycie składnikiem czegoś” lub „znajdowanie się
w obrębie czegoś”. Oznacza to, że prace przy konserwacji nie tynkowanego lica ceglanego
miały być składnikiem zadania, znajdować się w obrębie zadania.
Bezzasadny
okazał się zarzut, wywodzony przez odwołującego z § 15 wzoru umowy
dla inwestycji, jakoby
strony umowy dla zadania nr 2 miały uzgodnić zakaz wykonania
odbioru częściowego, po wykonaniu renowacji tylko niektórych ścian. § 15 wzoru umowy
(z
ałącznik nr 6 do odwołania) stanowi:
Rozliczenie robót będzie następowało na podstawie faktu częściowych za wykonane
elementy robót do osiągniecia wysokości 90% wynagrodzenia umownego.
2. Dokumentami
stanowiącymi podstawę do wystawienia faktu częściowych będą
częściowe protokoły odbioru robót wraz z podaniem procentowego zaawansowania
robót, podpisane przez kierownika budowy i potwierdzone przez inspektora nadzoru
robót budowlanych oraz inspektora nadzoru o specjalności zgodnej ze specjalnością
odbieranych rob
ót.
Wzięto pod uwagę, że przystępujący złożył przy piśmie procesowym z 18 czerwca
2020 r.
dowód przeciwny (protokół odbioru etapowego z dnia 31.01.2020 r.), z którego
wynikało, że strony umowy dokonały częściowego odbioru wydzielonego etapu robót w dniu
31 stycznia 2020 r.
Co więcej, osoby podpisujące protokół dokonały też oceny jakości
wykonanych robót, określając je jako „dobre” i „wykonane należycie”. Nie można było się
zatem zgodzić z odwołującym, że nie był to odbiór jakościowy, a oparty jedynie na
zaa
wansowaniu prac. Tak więc strony umowy, których zgodny zamiar jest kluczowy przy
dokonywaniu wykładni umowy (por. art. 65 § 2 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp),
rozumiały ją inaczej niż odwołujący.
Bezzasadn
e okazało się wywodzenie zakazu dokonania odbioru częściowego przy
udziale konserwatora
zabytków z treści pozwolenia Wojewódzkiego Urzędu ochrony
Zabytków w Olsztynie, Delegatura w Elblągu nr 83/2017 z dnia 27 lutego 2017 r. (załącznik
nr 10 do odwołania). Z dokumentu tego wynikało jedynie, że organ zobowiązał
wnioskodawcę, to jest inwestora - Dyrektora Galerii El w Elblągu do dokonania odbioru
końcowego z udziałem WKZ. Przywołanym pozwoleniem nałożono zatem jedynie obowiązek
dokonania odbioru
końcowego z udziałem WKZ. Nie wynikał z niego zakaz wykonania
odbioru częściowego z udziałem konserwatora. Wreszcie, rozstrzygający dla tej kwestii
okazał się protokół odbioru etapowego z dnia 31.01.2020 r., który został – jak wynikało z
jego treści - podpisany przez przedstawiciela urzędu konserwatorskiego.
Bezzasadne
okazało się powoływanie się odwołującego na wyrok Izby z 10 grudnia
2019 r. KIO 2379/19.
Stan faktyczny na tle którego wydano ten wyrok był inny. W tamtej
sprawie wykonawca
na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożył
wykaz r
obót budowlanych oraz protokół odbioru końcowego dla zadania „Rozbudowa drogi
powiatowej nr 1535C Łochowo - Zamość”, z których wynikało, iż realizacja ww. zadania
zakończyła się w dniu 30 października 2019 r., tj. po upływie terminu składania ofert (10
października 2019 r.). Wykonawca w tamtej sprawie w wykazie wprost powołał się zatem na
robotę, której nie ukończono w dacie składania ofert. Jest to inna sytuacja, gdyż w
analizowanej sprawie roboty
odpowiadające treści warunku, zgodnie z treścią wykazu robót i
zaświadczeniem generalnego wykonawcy, zostały wydzielone, wykonane i odebrane w dacie
31 stycznia 2020 r. , a więc przed upływem terminu składania ofert, który przypadał na dzień
25 marca 2020 r.
Chybiony
okazał się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22a ust. 2 oraz
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z powodu
niewykazania warunku w zakresie dysponowania
osobą na stanowisko kierownika prac
archeologicznych i zaakceptowanie samowolnego
uzupełnienia dokumentów przez
przystępującego w zakresie wykazu osób niepoprzedzonego wezwaniem zamawiającego.
Nie było sporne, że kwestionowany wykaz osób przystępujący złożył zamawiającemu
w dniu 30 marca 2020 r. Tymczasem
, jak wynikało z dokumentacji postępowania,
za
mawiający wezwał przystępującego do złożenia wykazu w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
pismami z dnia 26 marca 2020 r., wyznaczając wykonawcy termin do dnia 2 kwietnia 2020 r.
W tej sytuacji
nie można było utrzymywać, że wykaz osób, który wpłynął do zamawiającego
w zakreślonym terminie, jest dokumentem złożonym samodzielnie, bez wezwania
zamawiającego. Nie zmienia tej kwalifikacji okoliczność, że przystępujący złożył
zamawiającemu także wykaz osób w dnia 27 marca 2020 r. Wykonawca w piśmie z dnia 30
marca
2020 r. wyjaśnił powody zmiany treści pierwotnego wykazu, tak więc nie ulegało
wątpliwości, który dokument uznaje za ostatecznie wiążący. Dostrzeżenia wymagało także,
że zamawiający po 27 marca 2020, a przed 30 marca 2020 r. nie podjął jeszcze
jakichkolwie
k czynności w związku z treścią pierwotnie złożonego wykazu osób. W tej
sytuacji, zamawiający prawidłowo przyjął, że wiążący jest wykaz drugi, a przystępujący do
u
pływu terminu wyznaczonego w wezwaniu miał prawo kształtować ostatecznie treść
sk
ładanego wykazu osób.
Chybiony okazał się zarzut odwołującego jakoby złożenie przez przystępującego w
wykazie osób oświadczenia, iż pani M. K. K. jest zasobem własnym przystępującego, jest
działaniem pozornym.
Odwołujący argumentował, że skoro pierwotnie pani M. K. K. udostępniała swój
zasób w postaci pracownika z uprawnieniami, to obecnie również udostępnia zasób swojego
przedsiębiorstwa tyle, że własną osobę.
Wzięto pod uwagę, że z żadnego fragmentu zobowiązania pani M. K. K. nie wynikało
w sposób wyraźny i jednoznaczny, jakoby zobowiązała się ona do udostępnienia
przystępującemu pana P. M. (por. zobowiązanie z 18.03.2020 r. załączone do oferty
przystępującego). W załączonym do oferty zobowiązaniu pani M. K. K., zobowiązała się ona
udostępnić przystępującemu zasób opisany jako „nadzór archeologiczny”. W części
zobowiązania dotyczącej „szczegółowego odpisania sposobu wykorzystania zasobu przez
przystępującego przy wykonywaniu zamówienia” wpisano jedynie „obecność archeologa w
trakcie prac ziemnych zgodnie z harmonogram
em”. W polu „charakter stosunku, jaki będzie
mnie
łączył z wykonawcą” wpisano „umowa”. Wreszcie w polu „szczegółowy zakres i okres
mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia” wpisano „nadzór archeologiczny w trakcie
prac ziemnych zgodnie z harmonogramem
”.
Ja
k wynikało zatem z treści zobowiązania, w żadnej jego części nie wskazano, że
Pani M. K. K. -
właścicielka Pracowni Archeologiczno-Konserwatorskiej, M. K. K.,
zobowiązuje się udostępnić przystępującemu pana M. W tej sytuacji treść zobowiązania pani
K. nie
pozostawała w sprzeczności z treścią wykazu osób, złożonego zamawiającemu w
dniu 30 marca 2020 r. W wykazie tym
przystępujący wpisał, że dysponuje archeologiem -
pani
ą M. K. K., na podstawie umowy cywilnoprawnej i zamierza jej powierzyć kierowanie
pracami archeologicznymi
”. Przystępujący określił także swe dysponowaniem panią K.
mianem
„dysponowania własnego”.
Podkreślenia wymaga, że pani K., która sama jest archeologiem, sprawować ma
nadzór archeologiczny, co nie było sprzeczne z zobowiązaniem. Sprawowała go będzie na
podstawie umowy cywilnoprawnej zawartej z
przystępującym, co też nie było sprzeczne, a
wręcz można było wyczytać z zobowiązania, w którym też wspomniano o umowie. Wreszcie,
j
eżeli panią K. łączy z przystępującym umowa, jak wskazano w zobowiązaniu i w wykazie
osób, to słusznie przystępujący określił dysponowanie panią K. mianem „dysponowania
własnego”. Ponieważ pani K. jest właścicielką firmy, to w sytuacji, gdy to ona sama będzie
wykonywała czynności archeologa, łączyć ją będzie z przystępującym stosunek bezpośredni,
a nie pośredni. Pani K. nie będzie wszak udostępniana przystępującemu przez jakiś inny
podmiot. Z
sytuacją dysponowania pośredniego, za pośrednictwem podmiotu trzeciego,
mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby pani K. udostępniała przystępującemu swego
pracownika
. Tylko w tej sytuacji można byłoby powiedzieć, że przystępujący, celem
wykonania
zamówienia, polega na zasobach podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 22a
ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut okazał się bezzasadny.
Odnosząc się natomiast do złożonego w dniu 30 marca 2020 r. oświadczenia
przystępującego o samodzielnym spełnieniu warunków udziału w postepowaniu, to należy
wskazać na cel jego składania zgodnie z ustawą Pzp. W myśl art. 25a ust. 1 ustawy Pzp
oświadczenie to stanowi jedynie „wstępne” potwierdzenie spełniania warunków udziału w
po
stępowaniu. Tymczasem wykaz osób, kwalifikowany jest jako „oświadczenie
potwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu” w rozumieniu art. 25 ust. 1
ustawy Pzp. Wynik
a to wszak z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca
2016 . w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający do wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, wydanego na podstawie delegacji z art. 25 ust. 2
ustawy Pzp. Dokument ten
składany jest więc celem ostatecznego potwierdzenia spełniania
war
unku udziału w postępowaniu. Skoro zaś, jak wskazano wcześniej, sporny wykaz osób
potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, to bezzasadny jest zarzut
zaniechania wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp
. Zgodnie z tym przepisem z postępowania wyklucza się bowiem
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu. Na marginesie
należało również wskazać, że zmiana polegająca na zobowiązaniu się wykonawcy, który
samodzielnie spełnia warunek do osobistego wykonania zamówienia jest dopuszczalna w
świetle art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww.
przepisu
, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający
zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu.
Izba nie mogła rozpoznać zarzutu dotyczącego ilości prac przy konserwacji
nietynkowanego lica ceglanego muru gotyckiego na zadaniu nr 2 wykonanym przez
przystępującego.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. Z przywołanego przepisu wynika zakaz orzekania przez Izbę
w odniesieniu do
zarzutów, które zostaną sformułowane na późniejszym etapie, poza
odwołaniem, w tym również na etapie rozprawy. Kluczowe znaczenie ma rozstrzygnięcie co
oznacza
pojęcie „zarzutu”, o którym mowa we wskazanym wyżej przepisie. Na ten temat
wielokrotnie i jednolicie
wypowiadały się zarówno Izba, jak i sądy okręgowe sprawujące
nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby. Zarzut stanowią wskazane przez odwołującego
konkretne
fakty świadczące o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Wskazanie zaś nowych faktów, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu
ustawy Pzp, stano
wi nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty
podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja
prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje
się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
Izba stwierdziła, że z sytuacją postawienia na rozprawie nowego zarzutu, nieznanego
odwołaniu, mieliśmy do czynienia w tej sprawie. Odwołujący w trakcie rozprawy sformułował
zarzut, zgodnie z którym przystępujący miał złożyć nieprawdziwe oświadczenie i nie
wykazać warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że miał przedstawić zaświadczenie
Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Przemysłówka 03 z 14 lutego 2020 r., w którym
podano
nieprawdziwą ilość prac przy konserwacji nie tynkowanego lica ceglanego muru
gotyckiego na zadaniu nr 2. Odw
ołujący na rozprawie wywiódł bowiem, że w zaświadczeniu
wsk
azano iż wykonano 1100 m
takich prac, podczas gdy w
rzeczywistości przystępujący
miał wykonać jedynie ok. 580 m
takich prac.
Jak
słusznie wywiedli zamawiający i przystępujący, tak sformułowanego zarzutu
pr
óżno było szukać w treści odwołania. Co więcej, jak słusznie wskazał zamawiający,
odwołujący na stronie 7 w akapicie 4 odwołania napisał:
A
zatem nawet jeśli M. G. wykonała renowację 1100 m² muru nadziemia, to nie można tego
zakresu poczytać jako wykonanie całości renowacji murów gotyckich nadziemia. W
konsekwencji, i to przyjmując najbardziej korzystną dla wykonawcy interpretację, nie został
wykonany obiekt, cz
yli zamknięta funkcjonalna całość, w myśl przepisów Prawa
budowlanego, która podlegałaby odrębnemu odbiorowi. Z przytoczonych danych i treści
referencji dla Zadania 2 wynika, iż M. G. wykonała ok. połowy renowacji wątku ceglanego dla
murów gotyckich nadziemia. I tu również należy wskazać, iż wystawiający zaświadczenie też
dokonał tego rozróżnienia, a mianowicie wskazał, iż dla murów nadziemia M. G. wykonała
roboty konserwatorskie w określonej ilości. A więc nie cały obiekt, a tylko jakąś ilość, nie
stanowiącą zamkniętej całości.
Jak wynika z
powyższego fragmentu uzasadnienia odwołania, przedmiotem zarzutu
postawionego w odwołaniu było jedynie to, że - niekwestionowana co do powierzchni ilość
wykonanej konserwacji
murów - nie może być uznana za wpisującą się w treść warunku
udziału w postepowaniu z tego powodu, iż roboty te nie objęły całej renowacji wątku
ceglanego, ale jego część, niestanowiącą zamkniętej całości.
Wbrew stanowisku
odwołującego spornego zarzutu próżno było szukać również na
wskazywanej stroni
e 5 i 6 odwołania. Na stronie 6, jest mowa o wykonaniu przez
przystępującego części prac naprawczych elewacji południowej i wschodniej, które są
częścią całej inwestycji czy częścią programu naprawczego. Z powyższego wynika, że w tym
fragmencie odwołania jest mowa o wykonanych pracach, które co do powierzchni nie są
kwestionowane.
Istotą zarzutu jest to, że wykonane prace są tylko częścią większej całości.
Analogicznie, na stronie 5
odwołania postawiono jedynie zarzut, że prace które zostały
wykonane nie
świadczą o ukończeniu renowacji elewacji wschodniej budynku. Nigdzie nie
postawiono
zarzutu, w którym kwestionowanoby wykonane prace co do ich ilości, zaś jak
wynika ze strony 7
odwołania, odwołujący wręcz z faktu, że przystępujący wykonał połowę
renowacji w
ątku ceglanego wynikającego z obmiaru (ok. 1100 m
z ok. 2072 m
) wywodzi
zarzut, że nie może to zostać uznane za wykonanie całości zadania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
zobowiązana była pominąć przy wyrokowaniu nowy zarzut sformułowany w trakcie rozprawy.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa
Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej nie stwierdzono żadnego
naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
s
tosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami
postępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w
wysokości 10.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, oraz
koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę w wysokości 183,60 zł, ustalone na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"