KIO 787/20 WYROK dnia 23 czerwca 2020 r.

Data: 16 lipca 2020

Sygn. akt: KIO 787/20 

WYROK 

z dnia 23 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  czerwca  2020  r.

w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  kwietnia  2020  r.  przez 

wykonawc

ę Budkon sp. z o.o. w Gdańsku 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pasłęk z siedzibą w Pasłęku 

przy  udziale  wykonawcy  M.  G. 

prowadzącej  w  Gronowie  Górnym  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  M.  G.,  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  Handlowo  Usługowe

zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budkon sp. z o.o. w Gdańsku i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięciu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Budkon sp. z o.o. w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy Budkon sp. z o.o. w Gdańsku na rzecz Gminy Pasłęk 

z siedzibą w Pasłęku kwotę 3.783 zł 60 gr (słownie: trzech tysięcy siedmiuset 

osiemdziesięciu trzech złotych sześćdziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione 

koszty  strony  poniesione  z  ty

tułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  i  dojazdu  na 

r

ozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Elblągu. 

Przewodniczący:      ………………….… 


Sygn. akt: KIO 787/20 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Pasłęk  z  siedzibą  w  Pasłęku,  zwana  dalej  „zamawiającym”,  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą 

Pzp”, którego przedmiotem jest „rewitalizacja Miasta – Remont murów obronnych w Pasłęku 

– Roboty budowlane.”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

10 marca 2020r. poz. 521735-N-2020. 

7  kwietnia  2020 

r.  zamawiający  przesłał  wykonawcy  Budkon  sp.  z  o.o.  w  Gdańsku, 

zwanemu 

dalej  „odwołującym”,  zawiadomienie  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej przez wykonawcę M. G. prowadzącą w Gronowie Górnym działalność gospodarczą 

pod  nazwą  M.  G.,  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  Handlowo  Usługowe,  zwanej  dalej 

„przystępującym”. 

Wobec:  

1)  za

niechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 

czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej 

odwołujący wniósł 12 kwietnia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  24  ust.  1  pkt.  12  w  zw.  z  24  ust.  4  i  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie 

wykluczenia 

przystępującego  z  postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty  pomimo,  że 

wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie 

wiedzy i doświadczenia zawodowego, gdyż robota wskazana jako Zadanie 2 w Wykazie 

Robót  nie  została  ukończona  i  nie  jest  robota  budowlaną  w  myśl  ustawy  Prawo 

budowlane; 

2)  art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 3  ustawy  Pzp przez zaniechanie 

wykluczenia 

przystępującego  z  postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty  pomimo,  że 

przedstawienie zaświadczenia z dnia 14.02.2020 r. stanowić może zamierzone działanie 

lub  rażące  niedbalstwo  wprowadzające  zamawiającego  w  błąd,  że  przystępujący  nie 

podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 

3)  art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 3  ustawy Pzp przez zaniechanie 

wykluczenia 

przystępującego  z  postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty  pomimo,  iż 

informacje  zawarte  w  zaświadczeniu  z  dnia  14.02.2020  r.  wystawionym  na 

potwierdzenie  należytego  wykonania  Zadania  2  z  Wykazu  Robót  złożonego  przez 

przystępującego  stanowią  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące 


mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia; 

4)  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  i  22a  ust.  2  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie 

wykluczenia 

przystępującego  z  postępowania  i  odrzucenia  jej  oferty  pomimo,  że 

wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie 

osoby mającej pełnić funkcję kierownika prac archeologicznych; 

ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaakceptowanie samowolnego uzupełnienia 

dokumentów  przez  przystępującego  w  zakresie  Wykazu  Robót  podczas,  gdy 

uzupełnianie  oświadczeń  i  dokumentów  może  następować  wyłącznie  na  wezwanie 

zamawiającego; 

innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i innych przepisów powszechnie 

obowiązujących ewentualnie wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.  

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  decyzji  z  dnia  07.04.2020  r.  o  wyborze  oferty  przystępującego  jako 

najkorzystniejszej w postępowaniu;  

wykluczenia  przystępującego  z  postępowania  i  odrzucenia  jej  oferty  oraz 

przeprowadzenie  ponownego  badania  ofert  i  wybór  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. 

W uzasadnieniu odw

ołania odwołujący podniósł, że zgodnie z działem V. Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia,  ust.  2  pkt.  2  „w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej: Wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że: 

a)  posiada wiedzę i  doświadczenie zawodowe umożliwiające  wykonanie przedmiotu 

zamówienia,  to  jest  należycie  wykonał  w  okresie  ostatnich  5  (pięciu)  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, 

co  najmniej  dwa  zadania 

polegające  na  prowadzeniu  prac  konserwatorskich  i  robót 

budowlanych  przy  zabytku  wpisanym  do 

rejestru  zabytków,  o  wartości  łącznie  minimum 

000,00  zł  (słownie: cztery  miliony  złotych)  brutto z czego  przynajmniej jedno  zadanie 

zawiera  prace  przy  konserwacji  nie  tynkowanego  lica  ceglanego  muru  gotyckiego  o 

powierzchni przynajmniej 1 000 m

; (…)”. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  Działem  VII.  SIWZ  „Wykaz  oświadczeń  lub 

dokumentów,  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak 

podstaw wykluczenia.” 

„1.  Zamawiający,  przed  udzieleniem  zamówienia,  zastrzega  sobie  prawo  do  wezwania 

Wykonawcy, 

którego  oferta  została  najwyżej  oceniona  do  przedstawienia  w  wyznaczonym, 

nie  krótszym  niż  5  dni  terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia  (wszystkich  lub  wybranych) 


dokumentów  potwierdzających  spełnianie  przez  Wykonawcę  warunków,  o  których mowa  w 

pkt V. 2. SIWZ , to jest: 

(…) 

b) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy  –  w tym okresie, wraz z 

podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których 

roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane 

zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane 

zgodnie z przepisami prawa budowlanego 

i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o 

których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego  roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o 

obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  inne 

dokumenty; (zawierające co najmniej informacje określone w załączniku nr 6 do SIWZ).”  

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 27.03.2020 r. przystępujący odpowiedział na 

wezwanie  zamawiającego  do  złożenia  dokumentów  i  oświadczeń  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Do  pisma  wykonawca  ten  załączył  wykaz 

robót  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  W 

wykazie  zostały  wymienione  trzy  zadania.  Jako  Zadanie  2  wykonawca  wskazał 

„Modernizację  dawnego  kościoła  NMP  –  obecnie  siedziby  Centrum  sztuki  GALERIA  EL  w 

Elblągu”  –  roboty  realizowane  w  ramach  podwykonawstwa  za  kwotę  1.145.540,00  PLN. 

Odwołujący  wskazał,  że  do  wykazu  robót  załączono  zaświadczenie,  datowane  na 

14.02.2020  r.,  podpisane  przez  Antoniego 

Klechę,  właściciela  Przedsiębiorstwa 

Budownictwa Ogólnego „Przemysłówka 03” z siedzibą w Elblągu, w treści którego wskazano, 

iż  M.  G.  wykonała,  wydzielony  przez  zaświadczającego  etap  prac  budowlano-

konserwatorskich,  którego  zakres  obejmował  m.in.  roboty  budowlano-konserwatorskie  przy 

gotyckich  murach  ceglanych  podziemia  obiektu  o  pow.  całkowitej  200  m²  oraz  roboty 

budowlano-

konserwatorskie  przy  gotyckich  murach  ceglanych  nadziemia  obiektu  w  ilości 

całkowitej 1100 m². W zaświadczeniu wskazano, iż wyspecyfikowany zakres został odebrany 

przez inwestora 

– Centrum Sztuki GALERIA EL oraz nadzór konserwatorski Wojewódzkiego 

Urzędu Ochrony Zabytków Oddział w Elblągu. 

Zdaniem  o

dwołującego  wykaz  robót  w  zakresie  Zadania  2  oraz  powyższe 

zaświadczenie  nie  potwierdza  spełniania  przez  przystępującego  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  gdyż  dotyczy  robót,  które  nie  zostały 

ukończone,  a  ponadto  nie  można  tego  zakresu  prac  uznać  za  spełniający  warunki 

postawione  przez  Zamawiającego,  jako  że  nie  stanowi  wydzielonego  zadania  i  przedmiotu 


odbioru kwitującego należyte ich wykonanie. Według odwołującego inwestycja polegająca na 

modernizacji  dawnego  kościoła  NMP  –  obecnie  siedziby  Centrum  sztuki  GALERIA  EL  w 

Elblągu nie została ukończona. Argumentował, że zgodnie ze wzorem umowy oraz SIWZ w 

tym  postępowaniu,  terminem  wykonania  zamówienia  jest  wrzesień  2020  r.  Nie  zostały 

również  ukończone  roboty  polegające  na  renowacji  elewacji  gotyckiego  muru,  stanowiące 

część inwestycji, w tym nie zostały nawet ukończone roboty stanowiące renowację elewacji 

wschodniej  budynku,  stanowiące  część  renowacji  murów  gotyckich.  Według  odwołującego 

z

achodzi  również  uzasadniona wątpliwość,  czy  roboty  wykonane przez  przystępującego  na 

tym zadaniu zostały odebrane przez inwestora w sposób kwitujący należyte ich wykonanie, 

jak również przez konserwatora zabytków.  

Odwołujący wskazał, iż nawet naoczne sprawdzenie Centrum Sztuki GALERIA EL w 

Elblągu  pozwala  na  stwierdzenie,  że  renowacja  elewacji  byłego  kościoła  NMP  do  dnia 

dzisiejszego 

nie została ukończona. Z naocznych oględzin wynika, iż nie została ukończona 

renowacja 

jakiegokolwiek fragmentu tej elewacji. Praktycznie cała powierzchnia elewacji jest 

zastawiona 

rusztowaniami,  mur  gotycki  pod  siatką  zabezpieczającą  otulającą  rusztowania 

wygląda tak jakby nie był nawet w trakcie renowacji. Nieliczne z miejsc, przy których nie ma 

rusztowania  i  siatki 

zabezpieczającej,  i  na  których  widać  efekt  wykonania  wstępnych  prac 

renowacyjnych,  są  pełne  ubytków,  które  na  bieżąco  są  uzupełniane  przez  aktualnego 

wykonawcę  robót.  Odwołujący  wywiódł,  że  stan  elewacji  zewnętrznej  Centrum  Sztuki 

GALERIA  EL  jest  doskonale  widoczny  na  dokumentacji  fotograficznej  wykonanej  w  dniu  7 

kwietnia 2020 r., którą załączył do odwołania jako dowód. 

Odwołujący  wywiódł,  że  zgodnie  z  dokumentacją  przetargową  inwestycji  pn. 

Modernizacja  dawnego  kościoła  NMP  –  obecnie  siedziby  Centrum  sztuki  GALERIA  EL  w 

Elblągu, przedmiotem zamówienia były dwa zadania: 

a) wykonanie robót budowlano-konserwatorskich oraz b) modernizacja urządzeń technologii 

widowiskowej. Roboty budowlano-

konserwatorskie miały polegać na wykonaniu: 

1. drenażu z podłączeniem do kanalizacji deszczowej, 

2. izolacji przeciwwilgociowa elewacji południowej, 

3. okien, 

4. robót konserwatorskich ścian, 

5. rynien i rur spustowych, 

6. tynków wewnętrznych prezbiterium, 

7. zabezpieczeń istniejących elementów wyposażenia wnętrza (ścian, posadzek, szklanego 

pomostu), 

8. wykonaniu dokumentacji powykonawczej. 

Odwołujący  wskazał,  że  dokumentacja  projektowa  opisująca  przedmiot  zamówienia 

została  podzielona  na  poszczególne  zakresy.  W  odniesieniu  do  robót  konserwatorskich 


ścian,  zgodnie  z  Projektem  Wykonawczym  (pkt.  1.2)  dla  remontu  ścian  oraz  wykonania 

zabezpieczeń przeciwwilgociowych kościoła Galerii El w Elblągu wskazano, iż przedmiotem 

inwestycji  w  zakresie  remontu  ścian  jest  realizacja  naprawy  elewacji  południowej  i 

wschodniej  kościoła  NMP  w  Elblągu  (obecnie  Galerii  EL).  Przedmiotem  projektowanej 

naprawy miało być (str. 10 projektu wykonawczego): 

sporządzenie dokumentacji fotograficznej; 

ustawienie rusztowań; 

pobranie próbek; 

- oczyszczenie muru; 

usunięcie elementów wtórnych – odtworzenie pierwotnych; 

wzmocnienie osłabionych partii; 

uzupełnienie ubytków; 

odsolenie murów; 

wykonanie izolacji i drenażu; 

- remont okien; 

naprawa tynków wewnętrznych; 

zabezpieczenie elementów wnętrza na czas remontu. 

Odwołujący  nadmieniał,  że  roboty,  które  wykonał  przystępujący  w  ramach  tej 

inwestycji 

są tylko częścią prac naprawczych elewacji południowej i wschodniej, które z kolei 

są  częścią  całej  inwestycji.  Wywodził,  że  konserwacja  wątku  ceglanego,  stanowiąca 

przedmiot referencji, jest tylko 

częścią programu naprawczego pozycji 5.1. Mury i przypory. 

Działania naprawcze dotyczące wątku ceglanego zostały opisane na stronach 15-17 projektu 

wykonawczego  i  odpowiadają  zakresowi  opisanemu  w  referencjach  dla  Zadania  2 

przedstawionego w wykazie r

obót przystępującego. Odwołujący argumentował, że choćby z 

tego  opisu  wynika,  iż  zakres  stanowiący  przedmiot  spornych  referencji  jest  tylko  małym 

wy

cinkiem  inwestycji,  nie stanowiącym  zadania w  myśl  działu V  ust.  2  pkt.  2  a)  SIWZ  i  nie 

stanowi 

robót  budowlanych  prawidłowo  ukończonych.  W  prawie  zamówień  publicznych 

uznaje się, iż aby wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i 

doświadczenia należy złożyć wykaz robót z dowodami, że roboty zostały wykonane zgodnie 

z  przepisami  prawa 

budowlanego  i  prawidłowo  ukończone.  Zgodnie  z  definicją  legalną 

zawartą w ustawie Prawo budowlane, jeśli w ustawie jest mowa o robotach budowlanych – 

należy  przez  to  rozumieć  budowę,  a  także  prace  polegające  na  przebudowie,  montażu, 

remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. W orzecznictwie jednoznacznie podkreśla się, 

iż  w  wyniku  wykonania  robót  budowlanych  powstaje  obiekt,  a  więc  samoistna  całość  pod 

względem technicznym. 


Odwołujący wskazał, że jeśli nawet uznać zakres określony w spornej referencji jako 

remont,  to zgodnie  z  definicją  legalną, kiedy mowa o remoncie  –  należy  przez  to  rozumieć 

wykonywanie  w  istniejącym  obiekcie  budowlanym  robót  budowlanych  polegających  na 

odtworzeniu  stanu  pierwotnego,  a 

niestanowiących  bieżącej  konserwacji,  przy  czym 

dopuszcza  się  stosowanie  wyrobów  budowlanych  innych  niż  użyto  w  stanie  pierwotnym. 

Więc  jeśli  zadaniem  wskazanym  przez  przystępującego  w  Wykazie  Robót  był  remont,  to 

powinien doprowadzić do odtworzenia stanu pierwotnego, czyli stanowić zamkniętą całość. 

Zdaniem  odwołującego,  nawet  gdyby  przyjąć  najbardziej  korzystną  dla  wykonawcy 

interpretację,  czyli,  że  obiektem,  czyli  zamkniętą  całością  mogącą  stanowić  robotę 

budowlaną, w myśl ustawy Prawo budowlane, jest renowacja samego wątku ceglanego muru 

gotyckiego, to nawet tego zakresu 

przystępujący nie wykonał w całości. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  załączonym  do  dokumentacji  projektowej  inwestycji  pn. 

„Modernizacja  dawnego  kościoła  NMP  –  obecnie  siedziby  Centrum  sztuki  GALERIA  EL” 

obmiarze dla prac budowlano-konserwatorskich 

wyspecyfikowano wielkości powierzchni dla 

poszczególnych  murów  gotyckich.  W  pozycji  nr  19  wskazano,  iż  renowacja  murów 

fundamentowych,  stanowiąca  pierwszą  pozycję  z  referencji  dla  Zadania  2  obejmie 

powierzchnię  199,575  m².  I  w  tym  miejscu  referencja  jest  zgodna  z  obmiarem,  zresztą 

wystawiający sam opisuje mury fundamentowe mianem obiektu o powierzchni 200 m². 

Tymczasem  jeśli  chodzi  o  wątek  ceglany  nadziemia  to  powierzchnia  została 

określona m.in. w poz. 63-67 przedmiaru i wynosi 2072,00 m². Zdaniem odwołującego zatem 

nawet  jeśli  przystępujący  wykonał  renowację  1100  m²  muru  nadziemia,  to  nie  można  tego 

zakresu  poczytać  jako  wykonanie  całości  renowacji  murów  gotyckich  nadziemia.  W 

konsekwencji,  i  to  przyjmując  najbardziej korzystną  dla wykonawcy  interpretację,  nie został 

wykonany  obiekt,  czyli  zamknięta  funkcjonalna  całość,  w  myśl  przepisów  Prawa 

budowlanego,  która  podlegałaby  odrębnemu  odbiorowi.  Z  przytoczonych  danych  i  treści 

referencji  dla  Zadania  2  wynika,  iż  przystępujący  wykonał  ok.  połowy  renowacji  wątku 

ceglanego 

dla  murów  gotyckich  nadziemia.  Odwołujący  wskazał,  iż  wystawiający 

zaświadczenie też dokonał tego rozróżnienia, a mianowicie wskazał, iż dla murów nadziemia 

przystępujący wykonał roboty konserwatorskie w określonej ilości. A więc nie cały obiekt, a 

tylko jakąś ilość, nie stanowiącą zamkniętej całości. 

Zdaniem  odwołującego  duże  wątpliwości  budzi  również  informacja  zawarta  w 

zaświadczeniu  dla  Zadania  2,  zgodnie  z  którą  wyspecyfikowany  zakres  został  odebrany 

przez  inwestora  oraz  nadzór  konserwatorski.  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  treścią 

wzoru  umowy  (§15)  dla  inwestycji  pn.  „Modernizacja  dawnego  kościoła  NMP  –  obecnie 

siedziby Centrum s

ztuki GALERIA EL”: 


„1.  Rozliczenie  robót  będzie  następowało  na  podstawie  faktur  częściowych  za  wykonane 

elementy robót do osiągnięcia wysokości 90% wynagrodzenia umownego. 

2.  Dokumentami  stanowiącymi  podstawę  do  wystawienia  faktur  częściowych  będą 

częściowe protokoły odbioru robót wraz z podaniem procentowego zaawansowania robót, 

podpisane  przez  kierownika  budowy  i  potwierdzone  przez  inspektora  nadzoru  robót 

budowlanych  oraz  inspektora  nadzoru  o  specjalności  zgodnej  ze  specjalnością 

odbieranych robót.” 

Zdan

iem  odwołującego  po  pierwsze  rozliczenie  następowało  na  podstawie  faktur 

częściowych  za  wykonane  elementy  robót.  Elementy  robót  zostały  wyspecyfikowane  w 

Załączniku nr 3 do SIWZ „Formularz Cenowy”. Zgodnie z treścią tego formularza wszystkie 

roboty  konserw

atorskie  ścian  są  jednym  elementem,  opisanym  w  pozycji  1.4.  A  więc 

Generalny  Wykonawca  mógł  wystawić  fakturę  częściową  dopiero  po  zakończeniu  całego 

elementu,  czyli  po  wykonaniu  renowacji  wszystkich  ścian.  Odwołujący  wskazał,  że 

przystępujący  nie  wykonał  renowacji  wszystkich  ścian,  jeśli  przyjąć,  iż  prawdziwe  są  dane 

wskazane  w  zaświadczeniu  dla  Zadania  2,  to  wykonawca  ten  wykonał  ok.  połowy  tego 

zakresu. Więc  bezpośrednio  po  zakończeniu  prac  przez  przystępującego  odbiór  częściowy 

nie mógł się odbyć. 

Ponadto 

zdaniem  odwołującego  z  wzoru  umowy  wynika,  iż  odbiory  częściowe  nie 

były  odbiorami  jakościowymi,  tylko  opierały  się  na  zaawansowaniu  robót.  W  związku  z 

faktem,  iż  zakresem  inwestycji  są  roboty  konserwatorskie  to  wydaje  się  uzasadnione,  aby 

odbioru  jakościowego  dokonywano  przy  udziale  konserwatora  zabytków.  Tymczasem 

zgodnie  z  Pozwoleniem  nr  83/2017  z  dnia  27.02.2017  r. 

wydanym  przez  Warmińsko  – 

Mazurskiego  Wojewódzkiego  Konserwatora  Zabytków  w  Olsztynie,  warunkiem  nr  4  tego 

pozwolenia  było  dokonanie  odbioru  końcowego  inwestycji  z  udziałem  Wojewódzkiego 

Konserwatora  Zabytków.  Treść  pozwolenia  konserwatorskiego  oznacza,  że  konserwator 

zabytków będzie obecny przy odbiorze końcowym inwestycji, którego termin został określony 

na  30  wrzesień  2020  r.  Więc  jeśli  nawet  konserwator  brał  udział  w  jakichś  odbiorach  prac 

wykonawcy, to nie były to odbioru jakościowe w myśl tego pozwolenia. 

Odwołujący wywiódł, że powyższe rozważania i tak mają charakter teoretyczny, gdyż 

jego  zdaniem 

na  pierwszy  rzut  oka  widać,  iż  elewacja  Centrum  Sztuki  GALERIA  EL  nie 

została  zakończona  nawet  w  części.  Więc  zaświadczenie  dla  Zadania  2  nie  może 

potwierdzać należytego wykonania tych prac przez przystępującego. Według odwołującego 

t

a  inwestycja  jest  dalej  w  toku,  nie  została  zakończona,  i  to  nawet  w  zakresie  prac 

elewacyjnych. 

W  takiej  sytuacji  wykonawca  nie  może  posługiwać  się  doświadczeniem  z 

robót niewykonanych lub niedokończonych. Taki wykonawca nie spełnia warunków udziału w 

postępowaniu i powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.  


Odwołujący  argumentował,  że  inwestycja  wymieniona  przez  przystępującego  jako 

Zadanie 2 nie jest zakończona, nie są też zakończone zakresy wskazane przez wykonawcę 

w  zaświadczeniu  dla  Zadania  2.  Jeśli  nawet  przystępujący  wykonał  wyspecyfikowane 

zakresy,  a  zdaniem  o

dwołującego  te  roboty  nie  zostały  wykonane,  to  i  tak  nie  stanowią 

obiektu  w  myśl  prawa  budowlanego,  czyli  całości  pod  względem  funkcjonalnym  lub 

technologicznym. Budzi też poważne wątpliwości, czy prace te zostały odebrane przy udziale 

konserwatora  zabytków,  który  jest  niezbędny  przy  ocenie  jakości  i  zgodności  z  prawem 

wykonanych prac. 

Odwołujący  wywiódł,  że  z  tego  względu  przystępujący  powinien  być  wykluczony  z 

postępowania  jako  nie  spełniający  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia, a jej oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący uważał jednocześnie, iż informacja zawarta w zaświadczeniu dla Zadania 

2 stanowi 

informację wprowadzającą w błąd zamawiającego, mogącą mieć istotny wpływ na 

decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

wskutek czego 

wykonawca powinien być również wykluczony z postępowania, a jego oferta 

odrzucona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 3 ustawy 

Pzp. 

Nierzetelne sformułowanie treści zaświadczenia odnoszącego się do Zadania 2 można 

również  traktować  jako zamierzone  działanie  wykonawcy  ukierunkowane  na  wprowadzenie 

z

amawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  przystępujący  nie  podlega 

wykluczeniu  z  postępowania  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Tym  samym 

wypełniona  została  przesłanka  do  wykluczenia  tego  wykonawcy  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. 

Zdaniem  o

dwołującego  przystępujący  nie  spełnił  również  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  personelu  kierowniczego,  tj.  nie  wykazał  dysponowania  jedną 

osobą  kierującą  pracami  archeologicznymi  posiadającą  kwalifikacje,  o których  mowa  w  art. 

37e ustawy z dnia 23 lipca 2003r. 

o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami ( t.j Dz. U. z 

2020, poz. 282.). 

Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  załączył  do  oferty,  jako  załącznik  nr  8, 

zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji swoich zasobów na zasadzie art. 

22a ust. 1 Pzp. Podmiotem była M. K. K., a udostępniany zasób miał polegać na nadzorze 

archeologicznym.  W  dniu  26.03.2020  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego  do  złożenia 

dokumentów:  informacji  banku  o  posiadanych  środkach,  wykazu  robót,  wykazu  osób 

skierowanych do wykonania zamówienia oraz sprawozdania GUS druk Z.06. 

Odwołujący  wskazał,  że  innym  pismem  z  tego  samego  dnia,  tj.  26.03.2020  r. 

z

amawiający  wezwał  przystępującego  do  wyjaśnienia  treści  oświadczenia  poprzez 

wskazanie,  czy  M.  K.  K. 

będzie uczestniczyć  w  postępowaniu jako  podmiot  udostępniający 


swoje  zasoby,  czy  jako  podwykonawca.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  wyjaśnień, 

choć omyłkowo wskazał na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

W  odpowiedzi,  pismem  z  dnia  27.03.2020  r.  wykonawca  złożył  wymagane 

dokumenty, w tym złożył wykaz osób skierowanych do wykonywania zamówienia, z którego 

wynikało, iż archeologiem będzie P. M., pracownik podmiotu udostępniającego zasób, czyli 

M. K. K. 

Następnie,  pismem  z  dnia 30.03.2020 r.  wykonawca złożył  kolejne  pismo,  w którym 

wskazał:  „w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  do  wyjaśnienia  treści  oświadczenia 

informujemy, 

iż  w  związku  z  utrudnioną  procedurą  pozyskiwania  dokumentów  z  powodu 

panującej  epidemii  nie  jestem  w  stanie  w  wyznaczonym  terminie  dostarczyć  dokumentów 

podmiotu  trzeciego,  o  których  mowa  w  wezwaniu”.  W  zaistniałej  sytuacji  wykonawca 

oświadczył,  iż  osobiście  wykona  całe  zamówienie.  Jednocześnie  wykonawca  złożył  nowy 

w

ykaz  osób,  w  którym  wskazał  M.  K.  K.  jako  zasób  własny  w  oparciu  o  umowę 

cy

wilnoprawną. 

Zdaniem odwołującego przystępujący bezprawnie uzupełnił dokumenty, mimo, iż nie 

był  do  tego  wzywany  przez  zamawiającego.  Zamawiający  wezwał  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie  oświadczenia  dotyczącego  zasobów  podmiotu  trzeciego,  a  nie  do  uzupełnienia 

dokumentów.  Ale nawet  gdyby  uznać,  iż  wezwanie dotyczyło uzupełnienia dokumentów  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp,  to  dotyczyło  innego  zakresu  niż  wykaz  osób. Według 

odwołującego  samodzielne  uzupełnianie  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1 

ustawy Pzp, niepoprzedzone wezwaniem przez z

amawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp  przez  wykonawców,  jest  niedopuszczalne  i  nie  może  rodzić  żadnych  skutków, 

sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

jak i zasada równego traktowania wykonawców wskazana art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  M.  K.  K.  w  dalszym  ciągu jest  podmiotem  trzecim 

udostępniającym  swoje  zasoby,  a  złożenie  oświadczenia,  iż  stanowi  ona  zasób  własny 

przystępującego  jest  działaniem  pozornym.  Skoro  pierwotnie  M.  K.  K.  udostępniała  swój 

zasób w postaci pracownika z uprawnieniami, to obecnie również udostępnia zasób swojego 

przedsiębiorstwa,  tyle,  że  swoją  własną  osobę.  Poza  tym  tłumaczenia  wykonawcy  są 

nielogiczne, 

skoro twierdzi, że z uwagi na sytuację epidemiologiczną nie był w stanie złożyć 

wyjaśnień, o które wnosił zamawiający, to w jaki sposób zawarła umowę cywilnoprawną z M. 

K. K. na 

wykonywanie czynności w ramach zamówienia. Przecież pierwotnie taka umowa nie 

istniała,  M.  K.  K.  miała  udostępnić  zasób  swojego  przedsiębiorstwa  na  zasadzie 

dysponowania 

pośredniego.  Jeżeli  występują  przeszkody  w  związku  z  sytuacją 

epidemiologiczną to umowa cywilnoprawna też nie zostałaby zawarta. 

Z  uwagi  na  powyższe  odwołujący  wskazał,  iż  przystępujący  nie  złożył  wyjaśnień 

dotyczących  oświadczenia  o  udostępnieniu  zasobu  podmiotu  trzeciego,  a  tym  samym  nie 


potwierdził  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  personelu  –  osoby 

kierującej  pracami  archeologicznymi.  Z  tego  względu  przystępujący  powinien  zostać 

wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 11 maja 2020 r., w której wniósł 

oddalenie odwołania.  

Zamawiający  argumentował,  że  przystępujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do 

złożenia  dokumentów  i  oświadczeń  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  przy  piśmie  z  dnia  27.03.2020  r.  załączył  wykaz  robót  na  potwierdzenie 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W wykazie 

wymienione  zostały  trzy  zadania,  jako  zadanie  nr  2  przystępujący  wskazał  „Modernizację 

dawnego  kościoła  NMP  —  Obecnie  siedziby  Centrum  sztuki  GALERIA  EL  w  Elblągu"  — 

roboty realizowane w ramach podwykonawstwa za kwotę 1.145.540,00 zł. Do wykazu robót 

załączono  zaświadczenie  z  dnia  14.02.2020  r.  podpisane  przez  Antoniego  Klechę  - 

właściciela  Przedsiębiorstwa  Budownictwa  Ogólnego  „Przemysłówka  03"  z  siedzibą  w 

Elblągu,  w  którego  treści  wskazano,  że  przystępujący  wykonywał  wydzielony  przez 

zaświadczającego  etap  prac  budowlano-konserwatorskich,  którego  zakres  obejmował  m.in. 

roboty  budowlano  -  konserwatorskie  przy  gotyckich  murach  ceglanych  podziemia  obiektu  o 

pow.  całkowitej  200  m

  oraz  roboty  budowlano-konserwatorskie  przy  gotyckich  murach 

ceglanych nadziemia o

biektu w ilości całkowitej 1.100 m

Zamawiający argumentował, że w 

zaświadczeniu  wskazano,  że  wyspecyfikowany  zakres  został  odebrany  przez  inwestora  — 

Centrum  Sztuki  GALERIA  EL  oraz  nadzór konserwatorski Wojewódzkiego Urzędu Ochrony 

Zabytków Oddział w Elblągu. 

Zamawiający  wywiódł,  że  odwołujący  w  odwołaniu  wskazuje  na  „uzasadnioną 

wątpliwość” (powołując się na swe naoczne oględziny i wykonane zdjęcia), faktu odebrania 

przez  Inwestora  i  konserwatora  zabytków  robót  wykonanych  przez  przystępującego  przy 

„Modernizacji  dawnego  kościoła  NMP  —  obecnie  siedziby  Centrum  sztuki  GALERIA  EL  w 

Elblągu". 

Zamawiający  argumentował,  że  zarzut  odwołującego  opiera  się  wyłącznie  na 

słownych twierdzeniach i „własnych naocznych oględzinach”, nie zawiera żadnych dowodów 

które  mogłyby  stanowić  faktyczną  i  prawną  podstawę  kwestionowania  faktu  należytego 

wy

konania  robót  przez  przystępującego.  Zdaniem  zamawiającego  przedstawione  przy 

odwołaniu fotografie nie wykazują w jakim celu znajdować by się miały obecnie rusztowania, 

a  ta

kże  jakie  prace  wykonują  przedstawieni  robotnicy,  a  w  szczególności  nie  stanowią 

potwierdzenia niewykonania jakiegokolwiek fragmentu elewac

ji. Zamawiający wskazywał, że 

Inwestor 

—  Centrum  Sztuki  GALERIA  EL  dokonać  musiał  protokolarnego  odebrania 

wydzielonego  zakresu  robót  wyspecyfikowanego  w  w/w  zaświadczeniu,  jak  również  ten 


zakres  wykonan

ych  robót  musiał  zostać  potwierdzony  przez    nadzór    konserwatorski 

Wojewódzkiego  Urzędu  Ochrony  Zabytków.  Nadto  za  ten  wyspecyfikowany  zakres  prac. 

daj

ący się wyodrębnić pod względem technicznym, Inwestor mógł wypłacić wynagrodzenie. 

Brak  jest  informacji  aby  przy  tej  inwestycji 

wnoszone  były  jakiekolwiek  uwagi  lub 

zastrzeżenia.  Zdaniem  zamawiającego  okoliczności  te  świadczą,  że  roboty  określone  w 

wy

kazie  robót  jako  zadanie  2  musza  być  brane  pod  uwagę  celem  wykazania  spełnienia 

warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przystępującego. 

Zamawiający  podniósł  także,  że  jego  zdaniem  niezasadny  jest  zarzut 

niepotwierdzenia  s

pełnienia  przez  przystępującego  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie dysponowania osobą mającą pełnić funkcję kierownika prac archeologicznych. 

Zamawiający  wywiódł,  że  przystępujący  jako  załącznik  (nr  8)  do  oferty,  dołączył 

zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji swoich zasobów na zasadzie art. 

22a ust. 1 ustawy Pzp

, podmiotem tym była M. K. K. a udostępniany zasób miał podlegać na 

nadzorze  archeologicznym. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  dniu  26.03.2020  r.  wysłał  do 

przystępującego dwa odrębne pisma zawierające wezwania w przedmiocie: 

na  podstawie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp,  do  przedstawienia  w  terminie  do  2 kwietnia 

2020  r.  dokumentów  potwierdzające  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

przewidzianych  w  pkt  V.2.  Specyfikacji  Istotny

ch  Warunków  Zamówienia,  to  jest  (m.in.): 

wy

kazu  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  w 

szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  lub  kierowanie 

robotami  budowlanymi,  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych, 

uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia 

publicznego  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz  informacją  o 

podstawie do dysponowania ty

mi osobami (zawierające co najmniej informacje określone w 

załączniku nr 7 do SIWZ), 

na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

, do jednoznacznego określenia czy Pracownia 

Archeologiczno-Konserwatorska,  M.  K.  K.,  Borkowo,  ul.  Nasza  51,  80-

180  Gdańsk,  będzie 

uczestniczyć  w  postępowaniu  jako  podmiot  udostępniający  swoje  zasoby,  czy  jako 

podwykonawca, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 2 kwietnia 2020 r. 

Zamawiający wywiódł, że w odpowiedzi na powyższe wezwania przystępujący złożył 

następujące pisma: 

A. 

pismo  z  dnia  27.03.2020  r.,  w  którym  złożono  dokumenty,  w  tym  wykaz  osób 

skierowanych do wy

konania zamówienia, z którego wynikało, że archeologiem będzie P. M., 

pracownik podmiotu udostępniającego zasób czyli M. K. K.; 


B. 

pismo  z  dnia  30.03.2020  r.,  w  którym  złożono  dokumenty,  w  tym  wykaz  osób 

skiero

wanych do wykonania zamówienia, z którego wynikało, że archeologiem będzie M. K. 

K. 

jako zasób własny w oparciu o umowę cywilnoprawną. 

Zamawiający wywiódł, że w takim stanie faktycznym odwołujący sformułował zarzut, 

iż  cyt.:  „W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  iż  wykonawca  bezprawnie  uzupełnił 

dokumenty  mimo,  iż  nie  był  do  tego  wzywany  przez  zamawiającego.  Zamawiający  wezwał 

do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia dotyczącego zasobów podmiotu trzeciego, a 

nie  do  uzupełnienia  dokumentów."  (Odwołanie,  str.  10,  akapit  5).  Odnosząc  się  do  tegoż 

zarzutu 

zamawiający  wskazał,  że  pismem  z  dnia  26.03.2020  r.  (wyżej  opisane  w  pkt  1) 

wezwał  przystępującego  do  cyt.:  przedstawienia  w  terminie  do  2  kwietnia  2020  r. 

dokumentów  w  tym  wykazu  osób  i  informacji  o podstawie  do  dysponowania  tymi  osobami. 

Zamawiający  argumentował,  że  przystępujący  pismem  z  dnia  27.03.2020  r.  złożył  wykaz 

osób skierowanych do wykonania zamówienia, z którego wynikało, że archeologiem będzie 

P. M.

, pracownik podmiotu udostępniającego zasób czyli M. K. K. (pismo opisane w pkt A). 

Następnie  przystępujący  pismem  z  dnia 30.03.2020 r.,  złożył  wykaz  osób skierowanych do 

wykonania  zamówienia,  z  którego  wynikało,  że  archeologiem  będzie  M.  K.  K.  jako  zasób 

własny w oparciu o umowę cywilnoprawną (pismo opisane w pkt B). 

Zamawiający  argumentował,  że  pismem  z  dnia  26.03.2020  r.  wezwał 

przystępującego  do  złożenia  dokumentu  wykazu  osób  skierowanych  do  wykonania 

zamówienia  —  w  terminie  do  dnia  2.04.2020  r.  Zdaniem  zamawiającego  przystępujący  był 

wi

ęc uprawniony (a wręcz zobowiązany) do składania żądanych dokumentów w terminie do 

dnia  02.04.2020  r.  Dlatego  też  zamawiający  uznał,  że  pisma  przystępującego  z  dnia 

27.03.2020  r.  oraz  z  dnia  30.03.2020  r.  zawierające  wykazy  osób  skierowanych  do 

wykonania  zamówienia,  były  składane  w  wykonaniu  zobowiązania  (wezwania) 

z

amawiającego  —  a  więc  nie  były  składane  samowolnie,  zostały  złożone  w  wyznaczonym 

terminie oraz wykazały warunki udziału w postępowaniu (w tym dysponowanie osobą mającą 

pełnić funkcję kierownika prac archeologicznych). 

Zamawiający, w zakresie podniesionego przez odwołującego zarzutu, iż zamawiający 

zaakceptował  samowolne  uzupełnienie  dokumentów  przez  przystępującego  w  zakresie 

Wykazu  Robót  podczas  gdy  uzupełnienie  oświadczeń  i  dokumentów  może  następować 

wyłącznie  na  wezwanie  zamawiającego  (str.  2  odwołania  tiret  5)  podniósł,  że  zarzut  ten 

przez  nie  został  w  żaden  sposób  rozwinięty  w  uzasadnieniu.  Zamawiający  wywiódł,  że 

o

dwołujący  nie  przedstawił  względem  tego  zarzutu  żadnych  okoliczności  mogących 

potwie

rdzić jego zasadność. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  pismem  z  dnia  26.03.2020  r.,  na  podstawie  art.  26  ust.  2 

ustawy  Pzp

,  wezwał  przystępującego  do  przedstawienia  w  terminie  do  2  kwietnia  2020  r. 


dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu przewidzianych 

w  pkt  V.2.  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  to  jest  (b)  wykazu  robót 

budowlanych 

(…).  Zamawiający  argumentował,  że  w  wykonaniu  ww.  wezwania 

przystępujący pismem z dnia 27.03.2020 r. (pkt 2 pisma oraz dokumentami załączonymi do 

pisma)  przedstawił  cyt.:  „Wykaz  wykonanych  robót  wraz  z  załączeniem  dowodów 

potwierdzających,  że  roboty  zostały  wykonane  należycie  —  na  potwierdzenie  warunku  o 

którym  mowa  w  SIWZ  w  pkt.  V.  ppkt.  2  poz.  2)  lit.  a)".  Zamawiający  argumentował,  że 

z

łożone na wezwanie dokumenty nigdy w żaden sposób, a takie w żadnym zakresie nie były 

później  uzupełniane  przez  przystępującego.  Dlatego  zamawiający  uważał,  że  iż 

zaakceptował  samowolne  uzupełnienie  dokumentów  przez  przystępującego  w  zakresie 

wykazu 

robót  (str.  2  odwołania  tiret  51)  jest  całkowicie  bezpodstawny,  a  nadto  niczym 

nieuzasadniony w 

odwołaniu. 

Zamawiający, odnosząc się do zarzutu naruszenia „innych" przepisów ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  i  „innych"  przepisów  powszechnie  obowiązujących  ewentualnie 

wsk

azanych w treści uzasadnienia odwołania argumentował, że odwołujący w tym zakresie 

nie  sformu

łował  w  uzasadnieniu  żadnych  konkretnie  faktycznych  uchybień,  których  miałby 

dopuścić się zamawiający, z wyszczególnieniem konkretnych naruszeń prawa które mogłyby 

mieć  wpływ  na  czynności  dokonywane  w  toku  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia. 

W  dalszej  części  odpowiedzi  na  odwołania,  zamawiający  odniósł  się  do  stanowiska 

odwołującego  (uzasadnienie,  str.  10,  akapit  ostatni),  iż  M.  K.  K.  w  dalszym  ciągu  jest 

podmiotem trzecim udostępniającym swoje zasoby, a złożenie oświadczenia, iż stanowi ona 

zasób  własny  przystępującego  jest  działaniem  pozornym.  Zamawiający  wywiódł,  że  skoro 

pierwotnie  M.  K.  K. 

udostępniła  swój  zasób  w  postaci  pracownika  z  uprawnieniami,  to 

obecnie również udostępnia zasób swojego przedsiębiorstwa, tyle,  że swoją własną osobę. 

Zamawiający  uważał,  odwołujący  nie  jest  uprawniony  do  ingerowania  w  zasady  na  jakich 

inny  przedsiębiorca  prowadzi  swoją  działalność,  w  tym  w  oparciu  o  jakie  umowy  (stosunki 

prawne)  łączy  się  ze  swymi  partnerami,  podwykonawcami,  zleceniobiorcami,  pracownikami 

(etc.).  pozostaje  to  wyłącznie  w  gestii  konkretnego  przedsiębiorcy  (a  nie  jego  konkurenta). 

Zamawiający  argumentował,  że  fakt  udostępnienia  zasobów  podmiotu  trzeciego 

(przedsiębiorstwa M. K. K. i jej pracownika P. M.), w żaden sposób nie ogranicza (nie czyni 

niemożliwym  lub  pozornym)  możliwości  zawierania  z  daną  osobą  fizyczną  (nawet 

prowadzącą  przedsiębiorstwo)  umowy  cywilnoprawnej.  Wszak  przedsiębiorca,  osoba 

fizyczna  prowadząca  działalność  gospodarczą,  może  być  zatrudniona  u  innego 

przedsiębiorcy  —  jako  pracownik  (w  oparciu  o  umowę  o  pracę)  lub  też  inną  umowę 

cywilnoprawną (np. umowa zlecenia, o dzieło, itp.), Dopuszczalne jest również współistnienie 

dwóch (lub więcej) stosunków prawnych, udostępnienia zasobów przedsiębiorstw i istnienie 


umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej (zarówno przedsiębiorcy jak i jego pracowników, 

również  przykładowo  pracownik  podwykonawcy  może  być  jednocześnie  pracownikiem 

wykonawcy). 

Zamawiający  wskazał  także,  że  żądania  wykluczenia  przystępującego  i  odrzucenia 

jego oferty jest pozbawione podstaw prawnych. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 22a 

ust. 6 ustawy Pzp 

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub 

finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów  podstawy 

wykluczenia,  zamawiający  żąda  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego: 

z

astąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli 

wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansowa  lub  ekonomiczną  o 

których mowa w ust. 1. 

Zdaniem zamawia

jącego powyższe oznacza, że w przypadku, gdy wykonawca (tu — 

przystępujący)  nie  spełniałby  warunku  udziału  w  postępowaniu  przy  poleganiu  na 

zdolnościach innego podmiotu, zamawiający zobowiązany jest do zażądania od wykonawcy 

(we  wskazanym  terminie)  zastąpienia wskazywanego podmiotu  innym podmiotem  (art.  22a 

ust.  6  pkt  1  ustawy  Pzp

)  lub  zobowiązania  się  wykonawcy  do  osobistego  wykonania 

odpowiedniej części zamówienia (art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający podkreślił, 

że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp zawiera sformułowanie „zamawiający żąda” — a więc 

jest to czynność obligatoryjna (obowiązkowa). Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy 

bez  wypełnienia  dyspozycji  wskazywanego  przepisu.  Dlatego  też  wykluczenie 

przystępującego, o co wnosi odwołujący, bez wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp 

byłoby niedopuszczalne. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  M.  G.  prowadząca  w  Gronowie  Górnym  działalność 

gospodarczą pod nazwą M. G., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe. Złożyła 

pismo procesowe z 18 czerwca 2020 r., w którym wniosła o oddalenie odwołania. W piśmie i 

w trakcie rozprawy przedstawi

ła uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwania zamawiającego z 26 

marca 2020 r. 

skierowane do przystępującego, pisma przystępującego z dnia 27 marca 


2020  r.  i  30  marca  2020  r.,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  z  dnia  7  kwietnia  2020  r., 

załączniki  do  odwołania,  załączniki  do  pisma  procesowego  przystępującego  z  18 

czerwca 2020 r., 

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty 

przedstawione  przez  strony  i  uczestnika 

postępowania  w  trakcie  posiedzenia  i 

rozprawy 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został uiszczony od niego wpis.  

N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na 

podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  Pzp.  Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na  miejscu  drugim,  za  ofertą 

wybraną.  Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu  wykluczenia  z  udziału  w 

postępowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano oraz odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że 

zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  zaniechał  czynności  wykluczenia  ww. 

wykonawcy 

z udziału w postępowaniu względnie zaniechał czynności odrzucenia jego oferty 

skutkować  będzie  koniecznością  nakazania  zamawiającemu  wykonania  czynności  takich 

czynności,  czego  efektem  może  być  uzyskanie  przez  odwołującego  zamówienia 

publicznego

. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ustalono,  że  przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane  dotyczące  robót 

remontowych, 

konserwatorskich  i  wzmacniających  zabytkowy  średniowieczny  mur  obronny 

w miejscowości Pasłęk (Gmina Pasłęk, powiat elbląski, województwo warmińsko-mazurskie). 

Ustalono także, że zamawiający w pkt V SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia 

ubiegać się mogą Wykonawcy którzy: 

2. Spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b Ustawy PZP: 

2) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunki udziału w 

postępowaniu, jeżeli wykaże, że: 

a)  posiada  wiedzę  i  doświadczenie  zawodowe  umożliwiające  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia,  to  jest  należycie  wykonał  w  okresie  ostatnich  5  (pięciu)  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy – w tym okresie, co najmniej dwa zadania polegające na prowadzeniu prac 

konserwatorskich i robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków, 

o wartości łącznie minimum 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliny złotych) brutto z 


czego przynajmniej jedno zadanie zawiera prace przy konserwacji nie tynkowanego 

lica ceglanego muru gotyckiego o powierzchni przynajmniej 1 000 m

b) 

skieruje do realizacji zamówienia co najmniej: (…) 

jedną osobę kierującą pracami archeologicznymi posiadającą kwalifikacje, o których 

mowa  w  art.  37e  ustawy  z  dnia  23  lipca  2003r.  o  ochronie  zabytków  i  opiece  nad 

zabytkami ( t.j Dz. U. z 2020, poz 282.) 

Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w pkt. 2 w 

stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na 

zdolnościach technicznych lub zawodowych, sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych 

podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim  stosunków 

prawnych. 

Zamawiający  jednocześnie  informuje,  iż  „stosowna  sytuacja”  o  której  mowa  w  pkt  3 

w

ystąpi wyłącznie w przypadku kiedy: 

1)  Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów  udowodni 

zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami 

tych  podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do 

oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

2)  Zamawiający  oceni,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności 

techniczne 

lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na 

wykazanie przez 

wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, 

czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 

ust. 1 pkt 13

–23 i ust 5. 

3) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 

doświadczenia,  jeśli  podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji 

których te zdolności są wymagane. Zamawiający uzna za spełniony warunek w zakresie 

dysponowania  odpowiednim  wykształceniem,  kwalifikacjami  zawodowymi,  wiedzą  lub 

doświadczeniem  zawodowym  umożliwiającym  wykonanie  przedmiotu  zamówienia, 

jedynie  w  przypadku  wykazania  przez  Wykonawcę,  wykonawców  występujących 

wspólnie  lub  podmiot  udostępniający  swoje  zasoby,  spełnienia  tych  warunków 

samodzielnie. 

Sumowa

nie  zadań  potwierdzających  zrealizowanych  przez  poszczególne  podmioty, 

występujące w postępowaniu, nie będzie uznane za spełnienie tego warunku.  

(…) 

Jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa, 

podmiotu, 

o  których  mowa  powyżej  nie  potwierdzają  spełnienia  przez  Wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów  podstawy 


wykluczenia  Zamawiający  żąda,  aby  Wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

Zamawiającego: 

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

2)  zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli 

wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, 

o których mowa w ust. 2. 

Ustalono, że zamawiający w pkt VII SIWZ wskazał: 

Wykonawca  wraz  z  ofertą  winien  dołączyć,  aktualne  na  dzień  składania  ofert 

oświadczenie  stanowiące  wstępne  potwierdzenie,  że  nie  podlega  wykluczeniu  (na 

podstawie  przepisów  art.  24  ust.  1  ustawy)  oraz,  że  spełniania  warunki  udziału  w 

postępowaniu (zawierające co najmniej informacje określone w załączniku nr 2 do SIWZ). 

a) 

W  przypadku,  gdy  Wykonawca  powołuje  się  na  zasoby  innych  podmiotów,  w  celu 

wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw  wykluczenia  oraz  spełniania,  w 

zakresie,  w  jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby,  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w pkt. 1. 

b) 

Wykonawca, 

który 

zamierza 

powierzyć 

wykonanie 

części 

zamówienia 

podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z 

udziału w postępowaniu,  zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu, 

o którym mowa w pkt. 1. 

Zamawiający w niniejszym postępowaniu, będzie stosował procedurę, o której mowa w 

art. 24aa ust. 1 Ustawy PZP, w związku z czym: 

Zamawiaj

ący  przed  udzieleniem  zamówienia,  zastrzega  sobie  prawo  do  wezwania 

Wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona  do  przedstawienia  w 

wyznaczonym,  nie krótszym  niż  5 dni  terminie aktualnych  na  dzień  złożenia (wszystkich 

lub wybranych) dokumentów potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków, o 

których mowa w pkt V. 2. SIWZ , to jest: 

(…) 

b) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z 

podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których 

roboty  te  zostały  wykonane,  z  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  roboty 

budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności  informacji  o  tym  czy  roboty 

zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończone, 

przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione 


przez  podm

iot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z 

uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać 

tych  dokumentów  –  inne  dokumenty;  (zawierające  co  najmniej  informacje  określone  w 

załączniku nr 6 do SIWZ). 

c) 

wykazu  osób,  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  w 

szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  lub  kierowanie 

robotami  budowlanymi,  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych, 

up

rawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia 

publicznego  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz  informacją  o 

podstawie do dysponowania tymi osobami. (zawierające co najmniej informacje określone 

w załączniku nr 7 do SIWZ), 

(…) 

2.  Wykonawca,  w  przypadku  gdy  będzie  polegać  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych 

podmiotów na zasadach określonych w art 22a ustawy PZP, w celu oceny dysponowania 

tymi zasobami oraz stosunku łączącego go z tymi podmiotami, przedłoży Zamawiającemu 

dokumenty, które określają w szczególności; 

a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 

b)  sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  wykonawcę,  przy 

wykonywaniu zamówienia publicznego; 

c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 

d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków 

udziału  w  postępowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia,  zrealizuje  roboty  budowlane  lub  usługi,  których  wskazane  zdolności 

dotyczą. 

3.  Wykonawca  w  odniesieniu  do  podmiotów,  o  którym  mowa  w  pkt  2,  przedłoży 

Zamawiającemu dokumenty wymienione w § 5 pkt 1-9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju 

z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający 

od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 poz. 1126), a dla 

podmiotów mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej 

Polskiej dokumenty wymienione w § 7 i 8 rozporządzenia, o którym mowa wyżej. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  do  upływu  terminu  składania  ofert  swoją  ofertę 

złożył m.in. przystępujący. 

Ustalono,  że  przystępujący  złożył  wraz  z  ofertą  oświadczenie,  że  przy  realizacji 

zamówienia  będzie  się  powoływać  na  zasoby  innych  podmiotów  –  Pracownia 

Archeologiczno-Konserwatorska  M.  K.  K. 

–  osoba do  kierowania  pracami  archeologicznymi 

oraz 

oświadczył,  iż  podmiot  ten  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w 


postępowaniu.  Przystępujący  złożył  także oświadczenie,  że  zamierza powierzyć  wykonanie 

części zamówienia podwykonawcom: Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska M. K. K. – 

kierowanie pracami archeologicznymi / nadzór archeologiczny. 

Ustalono  także,  że  przystępujący  złożył  wraz  z  ofertą  zobowiązanie  M.  K.  K., 

działającej w imieniu Pracowni Archeologiczno-Konserwatorskiej M. K. K. z 18 marca 2020 

r.

,  w  którym  podmiot  ten  zobowiązuje  się  oddać  przystępującemu  swoje  zasoby  w  trakcie 

realizacji  zamówienia  na  rzecz  zamawiającego.  W  zobowiązaniu  tym  podmiot  ten  podał 

następujące informacje, celem oceny czy stosunek łączący go z przystępującym gwarantuje 

rzeczywisty dostęp do zasobów tego podmiotu: 

zakres zasobów dostępnych przystępującemu: nadzór archeologiczny, 

szczegółowy  sposób  korzystania  z  zasobów  w  trakcie  realizacji  zamówienia:  obecność 

archeologa w trakcie prac ziemnych zgodnie z harmonogramem, 

charakter stosunku, jaki będzie łączył z przystępującym: umowa, 

szczegółowy  zakres  i  okres  udziału  przy  wykonywaniu  zamówienia:  nadzór  archeologa  w 

trakcie prac ziemnych zgodnie z harmonogramem. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  26  marca  2020  r., 

działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia m.in.: 

wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z 

podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których 

roboty  te  zostały  wykonane,  z  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  roboty 

budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności  informacji  o  tym  czy  roboty 

zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończone, 

przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione 

przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z 

uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać 

tych  dokum

entów  –  inne  dokumenty;  (zawierające  co  najmniej  informacje  określone  w 

załączniku nr 6 do SIWZ). 

wykazu  osób,  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  w 

szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  lub  kierowanie 

robotami  budowlanymi,  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych, 

uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia 

publicznego  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz  informacją  o 

podstawie 

do dysponowania tymi osobami. (zawierające co najmniej informacje określone 

w załączniku nr 7 do SIWZ). 


Ustalono także, że pismem z 26 marca 2020 r. zamawiający, działając na podstawie 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  wezwał  przystępującego  do  jednoznacznego  określenia  czy 

Pracownia  Archeologiczno-Konserwatorska  M.  K.  K. 

będzie  uczestniczyć  w  postępowaniu 

jako podmiot udostępniający swe zasoby czy jako podwykonawca. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego 

przystępujący pismem z dnia 27 marca 2020 r. złożył wykaz robót. W wykazie tym wymienił: 

1)  Zadanie  1 

–  „Termomodernizacja  budynku  użyteczności  publicznej  zlokalizowanego 

przy  ul.  Żeromskiego  2B  w  Elblągu  wpisanego  do  rejestru  zabytków  z  dnia 

24.12.1992  r.  w  pozycji  242/92 

–  roboty  realizowane  w  ramach  podwykonawstwa”, 

zakres:  „zgodnie  z  zaświadczeniem”,  wartość  robót  zrealizowanych  w  ramach 

podwykonawstwa:  2.241.500  zł,  wykonane  na  rzecz  Przedsiębiorstwa  Budownictwa 

Ogólnego „Przemysłówka 03” w Elblągu, data wykonanego zamówienia: 15.12.2019 

r.,  

2)  Zadanie 2 

– „Modernizacja dawnego kościoła NMP – obecnie siedziby centrum Sztuki 

Galeria  EL  w  Elblągu”  –  roboty  realizowane  w  ramach  podwykonawstwa”,  zakres: 

„zgodnie  z  zaświadczeniem”,  wartość  robót  zrealizowanych  w  ramach 

podwykonawstwa: 

1.141.540  zł,  wykonane  na  rzecz  Przedsiębiorstwa  Budownictwa 

Ogólnego „Przemysłówka 03” w Elblągu, data wykonanego zamówienia: 31.01.2020 

r. 

3)  Zadanie  3 

–  Roboty  budowlano  –  konserwatorskie  przy  zabytkowym  budynku 

Głównym  Poczty  w  Elblągu  wpisanym  decyzją WKZ  w  Elblągu  z  dnia 15.02.1994  r. 

do rejestru zabytków pod nr A-3666 (dawny numer 324/94) o łącznej wartości brutto: 

- zadanie 1 

– 191.000,00 PLN, 

- zadanie 2 

– 129.093,70 PLN, 

- zadanie 3 

– 245.000,00 PLN, 

- zadanie 4 

– 318.900,00 PLN, 

- zadanie 5 

– 299.100,00 PLN, 

- zadanie 6 

– 86.000,00 PLN, 

Zakres:  realizacja  6  zadań  w  latach  2015-2019  r.,  zgodnie  z  załączonym 

zaświadczeniem, wykonane na rzecz Poczty Polskiej S.A. w Warszawie 

Ustalono  także,  że  do  wykazu  załączono  zaświadczenia  Przedsiębiorstwa 

Budownic

twa Ogólnego „Przemysłówka 03” w Elblągu z 14 lutego 2020 r. dotyczące zadań 

nr 1 i nr 2 z wykazu. Załączono także zaświadczenie Poczty Polskiej S.A. dotyczące zadania 

nr 3 z wykazu. 

W zaświadczeniu dotyczącym zadania nr 2 wskazano, co następuje: 


Firma  Prz

edsiębiorstwo  Produkcyjno  Handlowo  Usługowe  G.  M.  G.  z/s  w  Elblągu  przy  ul, 

Morszyńskiej  w  okresie  od  04.06.2019  r.,  do    31.01.2020  r.,  w  ramach  zawartej  z  moim 

przedsiębiorstwem  umowy  podwykonawstwa  Nr  2/2019  z  dnia  04.06.2019  r.,  wykonała 

wydzielony  przeze  mnie  etap  prac  budowlano-konserwatorskich  na  zadaniu  pn.  

„Modernizacja  dawnego  kościoła  NMP  -  obecnie  siedziby  Centrum  Sztuki  GALERIA  EL  w 

Elblągu", którego zakres obejmował m.in..  

- Roboty budowlano-konserwatorskle przy gotyckich murach ceglanych podziemia obiektu o 

pow. całkowitej 200 m

, a w tym: 

renowację murów fundamentowych z cegieł gotyckich przez usunięcie wody kapilarnej  

wypełnienie pustek zaprawą wypełniającą w murach ceglanych wraz z iniekcją  

impregnację muru z cegły gotyckiej metodą natryskową  

wgłębną  naprawę  powierzchni  murów  zabytkowych  przy  gł.  kucia  do  1/2  cegły  —

2/3cegły 

wgłębno-powierzchnlową naprawę powierzchni murów zabytkowych przy gł. kucia do 1/2 

cegły i maks. pow. naprawy do 0,25 m

- wykucie starych spoin z zaprawy 

w murach z cegły zabytkowej 

spoinowanie murów zabytkowych 

przygotowanie powierzchni murów zabytkowych nieotynkowanych pod uszczelnienie  

izolację powierzchni plonowych murów zabytkowych 

roboty towarzyszące i pomocnicze m. In., tj.: roboty ziemne 

inne  roboty  zabezpieczające  mury  ceglane  podziemia  przed  destrukcyjnym  wpływem 

środowiska ich zalegania 

- Roboty budowlano-konserwatorskle przy gotyckich murach ceglanych nadziemia obiektu w   

Ilości całkowitej 1100 m

 w tym:  

wstępne oczyszczenie zabytkowego muru gotyckiego 

oczyszczanie ścian szczotkami stalowymi 

odgrzybianie ścian przez dwukrotne opryskiwanie preparatem 

wykucie starych spoin z zaprawy w murach gładkich z cegły ceramicznej 

spoinowanie murów gładkich 

- naprawa powierzchni 

murów zabytkowych przy gł. kucia do 1/2 cegły - 2/3 cegły 

-  naprawa  p

owierzchni  murów  zabytkowych  przy  gł.  kucia  do  1/2  cegły  do  0,25  m

  w 

jednym miejscu 

naprawa pęknięć w murach grubych z cegły gotyckiej - przemurowanie cegłą gotycką na 

zaprawie  

- impregnacja 

elewacji murów z cegły gotyckiej metodą natryskową 

roboty  towarzysz

ące  i  pomocnicze,  m.in.  tj.:  roboty  związane  z  ustawieniem  i  pracą 

rusztowań oraz zabezpieczenie wejść do obiektu   


Wyspecyfikowany  J/w  zakres  robót  został  odebrany  przez  Inwestora  Centrum  Sztuki 

GALERIA  EL  oraz  nadzór  konserwatorski  Wojewódzkiego  Urzędu  Ochrony  Zabytków 

Olsztyn

ie  Odział  w  Elblągu,  a  jego  wymiar  finansowy  kosztów  kwalifikowanych  do  pomocy 

UE

•  został  skwantyfikowany  kwotą  1.141.540  zł  brutto  (z  VAT).  Zgodnie  z  dokumentami 

od

biorowymi roboty referencyjne zostały wykonane należycie. 

Ustalono  także,  że  tym  samym  pismem  przystępujący  złożył  wykaz  osób, 

skierowanych do realizacji zamówienia. W wykazie tym wskazał, że dysponuje m.in. osobą: 

P.  M.,  archeolog  zgodnie  z  art.  37e  usta

wy  z  dnia  23  lipca  2003r.  o  ochronie  zabytków  i 

opiece nad zabytkami ( t.j Dz. U. z 2020, poz 282.), 

któremu powierzone zostanie kierowanie 

pracami  archeologicznymi   

i  którym  przystępujący  dysponuje  pośrednio  –  udostępnienie 

przez podmiot 

– Pracownię Archeologiczno-Konserwatorską M. K. K. zgodnie z załączonym 

do oferty zobowiązaniem.  

Ustalono także, że pismem z dnia 30 marca 2020 r. przystępujący oświadczył, że  

związku z utrudnioną procedurą uzyskiwania dokumentów z powodu panującej pandemii nie 

jest  w  s

tanie  w  wyznaczonym  terminie  dostarczyć  dokumentów  podmiotu  trzeciego,  o 

których mowa w wezwaniu. W zaistniały stanie, korzystając z zapisów SIWZ zawartych w pkt 

V ppkt 5.2 przenoszących zapis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp – zobowiązuję się do osobistego 

wyko

nania  całości  zamówienia.  W  związku  z  powyższym  przedkładam  zmienione 

oświadczenie wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia oraz zmieniony wykaz osób. Do 

ww. 

pisma  załączono  oświadczenie  opatrzone  datą  23.03.2020  r.,  iż  przystępujący  przy 

realizacji  zamówienia  nie  będzie  powoływać  się  na  zasoby  innych  podmiotów  oraz,  że  nie 

zamierza  powierzać  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcom.  Do  ww.  pisma 

załączono także wykaz osób, opatrzony datą 27 marca 2020 r., w którym w miejsce pana P. 

M. 

przystępujący wpisał, iż dysponuje osobą: K. M. K., archeolog zgodnie z art. 37 e ustawy 

z  23.07.2003  r.  o  ochronie  zabytków  i  opiece  nad  zabytkami,  której  powierzone  zostanie 

kierowanie pracami archeologicznymi, i którą przystępujący dysponuje na podstawie umowy 

cywilno-praw

nej (dysponowanie własne). 

Ustalono  także,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  7  kwietnia  2020  r.  zawiadomił 

odwołującego o wyborze oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Przepis  art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp 

stanowi,  że  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia wyklucza się:  

wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (…). 


wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i 

niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  "kryteriami  selekcji",  lub  który  zataił  te 

informacje lub nie jest w stanie przedstawi

ć wymaganych dokumentów; 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

A

rt.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  stanowi,  że  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o 

którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, 

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia 

p

ostępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyb

a  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Bezzasadny okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 16, 

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia 

przystępującego z udziału w 

postępowaniu z powodu niewykazania warunku udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i 

doświadczenia  i  wprowadzania  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji 

od

nośnie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu.  

Nie  można  było  zgodzić  się  z  odwołującym,  jakoby  zadanie  nr  2  wykazane  przez 

przystępującego w wykazie robót „modernizacja dawnego kościoła NMP – obecnie siedziby 

Centrum S

ztuki Galeria EL w Elblagu” nie mogło zostać przez zamawiającego uwzględnione 

przy  ocenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  V.  2.2.  2) 

SIWZ.  Stosownie  do  tego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  udzielenie  zamówienia 

ubi

egać się może Wykonawca który wykaże, że posiada wiedzę i doświadczenie zawodowe 

umożliwiające  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  to  jest  należycie  wykonał  w  okresie 

ostatnich  5  (pięciu)  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  co  najmniej  dwa  zadania  polegające  na 

prowadzeniu prac konserwatorskich i robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru 

zabytków, o wartości łącznie minimum 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliny złotych) brutto 


z  czego  przynajmniej  jedno  zadanie  zawiera  prace  przy  konserwacji  nie  tynkowanego  lica 

ceglanego muru gotyckiego o powierzchni przynajmniej 1 000 m

Odwołujący wywiódł  w odwołaniu, że doświadczenie zdobyte przez przystępującego 

na  zadaniu  nr  2 

nie  może  zostać  uwzględnione,  gdyż  dotyczy  robót,  które  nie  zostały 

ukończone,  a  ponadto  nie  stanowi  wydzielonego  zadania  i  przedmiotu  odbioru  kwitującego 

ich 

należyte wykonanie.  

Jak  wynikało  z  zaświadczenia  Przedsiębiorstwa  Budownictwa  Ogólnego 

Przem

ysłówka 03 z dnia 14 lutego 2020 r. załączonego do wykazu robót, przystępujący jako 

podwykonawca 

wykonał  na  jego  rzecz  wydzielony  przez  niego  etap  prac  budowlano-

konserwatorskich  na  zadaniu 

„modernizacja  dawnego  kościoła  NMP  –  obecnie  siedziby 

Centrum S

ztuki Galeria EL w Elblagu”, którego zakres obejmował: 

-  roboty  budowlano-konserwatorskie  przy  gotyckich  murach  ceglanych  podziemia  obiektu  o 

pow. całkowitej 200 m

- roboty budowlano-konserwatorskie przy gotyckich murach ceglanych nadziemia obiektu w   

Ilości całkowitej 1100 m

W zaświadczeniu wskazano także, że wyspecyfikowany zakres robót został odebrany 

przez  inwestora 

– Centrum Sztuki Galeria EL oraz nadzór  konserwatorski, a roboty zostały 

wykonane należycie.  

Bez  znaczenia  z  punktu  widzenia 

spełniania  przywołanego  warunku  udziału  w 

postępowaniu  pozostawała  okoliczność,  że  wydzielone  i  odebrane  przez  generalnego 

wykonawcę,  inwestora  i  nadzór  konserwatorski  roboty  budowlane  stanowiły  element 

większej  i  niezakończonej  jeszcze  inwestycji  pn.  „Modernizacja  dawnego  kościoła  NMP  – 

obecnie  siedziby  Sztuki 

Galeria  EL  w  Elblągu”.  Skoro  zakres  robót,  na  który  powołał  się 

przystępujący,  został  wyodrębniony,  wykonany  i  odebrany  przez  generalnego  wykonawcę, 

inwestora  i  konserwatora 

zabytków  oraz  wpisywał  się  treść  warunku  udziału  w 

postępowaniu, to brak było podstaw do jego kwestionowania.  

Potwierdzeniem  praw

dziwości  zaświadczenia  złożonego  przez  przystępującego 

okazały się dodatkowe dokumenty złożone przez przystępującego przy piśmie procesowym 

z  18  czerwca  2020  r.  Przystępujący  złożył  protokół  odbioru  etapowego  prac  budowlano-

konserwatorskich  z  dnia  31  stycznia  2020  r.,  podpisany  przez  generalnego 

wykonawcę, 

inwestora,  a  tak

że  pracownika  Wojewódzkiego  Urzędu  Ochrony  Zabytków.  Z  dokumentu 

tego  wynikało,  że  wykonane  prace  stanowiły  100  %  etapu  powierzonego  przystępującemu 

jako podwykonawcy.  

Potwierdzeniem 

prawdziwości  zaświadczenia  złożonego  przez  przystępującego 

za

mawiającego okazało się także zaświadczenie wystawione prze samego inwestora w dniu 

17  czerwca  2020  r. 

(załącznik  do  pisma  procesowego przystępującego  z  18  czerwca 2020 

r.). 

Z  zaświadczenia  tego  również  wynikało,  że  przystępujący  wykonał  wydzielony  zakres 


przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  robót  budowlano-konserwatorskich  przy  ścianach 

ceglanych.  Ponadto  z  dokumentu  również  wynikało,  że  prace  zostały  odebrane  przez 

samego inwestora 

jak i nadzór konserwatorski. Zgadza się także wartość robót odebranych 

do  31.01.2020 r. na kwotę  1.141.540  zł  brutto. Potwierdzeniem  uznania  robót  za należycie 

wykonane 

robót  są  także  faktury  wystawione  przez  przystępującego  generalnemu 

wykonawcy oraz 

towarzyszące im dowody ich opłacenia przez P.B.O. Przemysłówka 03.  

Z  powyższym  dowodów  wynikało  zatem  jednoznacznie,  że  część  zadania 

inwestycyjnego 

odpowiadająca  treści  warunku  niewątpliwie  została  zatem  wyodrębniona,  a 

następnie  wykonana  należycie  przez  przystępującego,  prawidłowo  ukończona,  odebrana 

przez  generalnego  wykonawcę,  inwestora  i  nadzór  konserwatorski,  a  należności  z  tytułu 

wykonania robót zostały zapłacone.  

Bez znaczenia w tej sytuacji pozostaje fakt, że na inwestycji toczą się dalsze prace, 

których zakres przekracza wymogi określone w warunku. To, że na zadaniu dalsze prace się 

toczą,  nie  było  sporne  między  stronami.  Wynika  to  także  z  dowodów  złożonych  przez 

odwołującego,  m.in.  fotografii,  wzoru  umowy  dla  inwestycji,  projektu  wykonawczego, 

obmiaru, za

łączonych do odwołania. Z dowodów tych można było wywnioskować, że całość 

inwestycji  zostanie  ukończona  dopiero  w  terminie  do  30  września  2020  r.  Jednakże  nie 

świadczy to o zasadności zarzutu. Dostrzeżenia wymaga, że wykonawca nie powołał się na 

doświadczenie,  którego  na  moment  ofertowania  jeszcze  nie  zdobył,  ale  wyłącznie  na 

doświadczenie  zdobyte  w  wykonaniu  wydzielonego,  odebranego  i  ukończonego  już  etapu 

robót. 

Zresztą  z  samego  warunku  udziału  w  postępowaniu  można  było  wywnioskować  po 

pierwsze,  że  referencyjne  zadanie  miało  „polegać  na  prowadzeniu  prac  konserwatorskich  i 

robót  budowlanych”.  Po drugie,  jedno  z  zadań miało „zawierać”  prace  przy  konserwacji  nie 

tynkowanego  lica  ceglanego  muru  gotyckiego  o  powierzchni  przynajmniej  1000  m

Słowo 

„zawierać” w języku polskim oznacza wszak „bycie składnikiem czegoś” lub „znajdowanie się 

w obrębie czegoś”. Oznacza to, że prace przy konserwacji nie tynkowanego lica ceglanego 

miały być składnikiem zadania, znajdować się w obrębie zadania.  

Bezzasadny 

okazał się zarzut, wywodzony przez odwołującego z § 15 wzoru umowy 

dla  inwestycji,  jakoby 

strony  umowy  dla  zadania  nr  2  miały  uzgodnić  zakaz  wykonania 

odbioru  częściowego,  po  wykonaniu  renowacji  tylko  niektórych  ścian.  §  15  wzoru  umowy 

(z

ałącznik nr 6 do odwołania) stanowi: 

Rozliczenie  robót  będzie  następowało  na  podstawie  faktu  częściowych  za  wykonane 

elementy robót do osiągniecia wysokości 90% wynagrodzenia umownego. 

2.  Dokumentami 

stanowiącymi  podstawę  do  wystawienia  faktu  częściowych  będą 

częściowe  protokoły  odbioru  robót  wraz  z  podaniem  procentowego  zaawansowania 

robót,  podpisane  przez  kierownika  budowy  i  potwierdzone  przez  inspektora  nadzoru 


robót  budowlanych  oraz  inspektora  nadzoru  o  specjalności  zgodnej  ze  specjalnością 

odbieranych rob

ót. 

Wzięto  pod  uwagę,  że  przystępujący  złożył  przy  piśmie  procesowym  z  18  czerwca 

2020  r. 

dowód  przeciwny  (protokół  odbioru  etapowego  z  dnia  31.01.2020  r.),  z  którego 

wynikało, że strony umowy dokonały częściowego odbioru wydzielonego etapu robót w dniu 

31  stycznia  2020  r. 

Co  więcej,  osoby  podpisujące  protokół  dokonały  też  oceny  jakości 

wykonanych  robót,  określając  je  jako  „dobre”  i  „wykonane  należycie”.  Nie  można  było  się 

zatem  zgodzić  z  odwołującym,  że  nie  był  to  odbiór  jakościowy,  a  oparty  jedynie  na 

zaa

wansowaniu  prac.  Tak  więc  strony  umowy,  których  zgodny  zamiar  jest  kluczowy  przy 

dokonywaniu  wykładni  umowy  (por.  art.  65  §  2  KC  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp), 

rozumiały ją inaczej niż odwołujący.  

Bezzasadn

e  okazało  się  wywodzenie  zakazu  dokonania  odbioru  częściowego  przy 

udziale  konserwatora 

zabytków  z  treści  pozwolenia  Wojewódzkiego  Urzędu  ochrony 

Zabytków w Olsztynie, Delegatura w Elblągu nr 83/2017 z dnia 27 lutego 2017 r. (załącznik 

nr  10  do  odwołania).  Z  dokumentu  tego  wynikało  jedynie,  że  organ  zobowiązał 

wnioskodawcę,  to  jest  inwestora  -  Dyrektora  Galerii  El  w  Elblągu  do  dokonania  odbioru 

końcowego z udziałem WKZ. Przywołanym pozwoleniem nałożono zatem jedynie obowiązek 

dokonania  odbioru 

końcowego  z  udziałem  WKZ.  Nie  wynikał  z  niego  zakaz  wykonania 

odbioru  częściowego  z  udziałem  konserwatora.  Wreszcie,  rozstrzygający  dla  tej  kwestii 

okazał  się  protokół  odbioru  etapowego  z  dnia  31.01.2020  r.,  który  został  –  jak  wynikało  z 

jego treści - podpisany przez przedstawiciela urzędu konserwatorskiego.  

Bezzasadne 

okazało się powoływanie się odwołującego na wyrok Izby z 10 grudnia 

2019  r.  KIO  2379/19. 

Stan  faktyczny  na  tle  którego  wydano  ten  wyrok  był  inny.  W  tamtej 

sprawie  wykonawca 

na  wezwanie  wystosowane  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  złożył 

wykaz  r

obót budowlanych oraz protokół odbioru końcowego dla zadania „Rozbudowa drogi 

powiatowej  nr  1535C  Łochowo  -  Zamość”,  z  których  wynikało,  iż  realizacja  ww.  zadania 

zakończyła  się  w  dniu  30  października  2019  r.,  tj.  po  upływie  terminu  składania  ofert  (10 

października 2019 r.). Wykonawca w tamtej sprawie w wykazie wprost powołał się zatem na 

robotę,  której  nie  ukończono  w  dacie  składania  ofert.  Jest  to  inna  sytuacja,  gdyż  w 

analizowanej sprawie roboty 

odpowiadające treści warunku, zgodnie z treścią wykazu robót i 

zaświadczeniem generalnego wykonawcy, zostały wydzielone, wykonane i odebrane w dacie 

31 stycznia 2020 r. , a więc przed upływem terminu składania ofert, który przypadał na dzień 

25 marca 2020 r. 

Chybiony 

okazał się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22a ust. 2 oraz 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia 

przystępującego  z  powodu 


niewykazania  warunku  w  zakresie  dysponowania 

osobą  na  stanowisko  kierownika  prac 

archeologicznych  i  zaakceptowanie  samowolnego 

uzupełnienia  dokumentów  przez 

przystępującego w zakresie wykazu osób niepoprzedzonego wezwaniem zamawiającego. 

Nie było sporne, że kwestionowany wykaz osób przystępujący złożył zamawiającemu 

w  dniu  30  marca  2020  r.  Tymczasem

,  jak  wynikało  z  dokumentacji  postępowania, 

za

mawiający wezwał przystępującego do złożenia wykazu w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp 

pismami z dnia 26 marca 2020 r., wyznaczając wykonawcy termin do dnia 2 kwietnia 2020 r.  

W tej sytuacji 

nie można było utrzymywać, że wykaz osób, który wpłynął do zamawiającego 

w  zakreślonym  terminie,  jest  dokumentem  złożonym  samodzielnie,  bez  wezwania 

zamawiającego.  Nie  zmienia  tej  kwalifikacji  okoliczność,  że  przystępujący  złożył 

zamawiającemu także wykaz osób w dnia 27 marca 2020 r. Wykonawca w piśmie z dnia 30 

marca 

2020  r.  wyjaśnił  powody  zmiany  treści  pierwotnego  wykazu,  tak  więc  nie  ulegało 

wątpliwości, który  dokument  uznaje  za ostatecznie wiążący.  Dostrzeżenia wymagało także, 

że  zamawiający  po  27  marca  2020,  a  przed  30  marca  2020  r.  nie  podjął  jeszcze 

jakichkolwie

k  czynności  w  związku  z  treścią  pierwotnie  złożonego  wykazu  osób.  W  tej 

sytuacji,  zamawiający  prawidłowo  przyjął,  że  wiążący  jest  wykaz  drugi,  a  przystępujący  do 

u

pływu  terminu  wyznaczonego  w  wezwaniu  miał  prawo  kształtować  ostatecznie  treść 

sk

ładanego wykazu osób.  

Chybiony  okazał  się  zarzut  odwołującego  jakoby  złożenie  przez  przystępującego  w 

wykazie  osób  oświadczenia,  iż  pani  M.  K.  K.  jest  zasobem  własnym  przystępującego,  jest 

działaniem pozornym. 

Odwołujący  argumentował,  że  skoro  pierwotnie  pani  M.  K.  K.  udostępniała  swój 

zasób w postaci pracownika z uprawnieniami, to obecnie również udostępnia zasób swojego 

przedsiębiorstwa tyle, że własną osobę. 

Wzięto pod uwagę, że z żadnego fragmentu zobowiązania pani M. K. K. nie wynikało 

w  sposób  wyraźny  i  jednoznaczny,  jakoby  zobowiązała  się  ona  do  udostępnienia 

przystępującemu  pana  P.  M.  (por.  zobowiązanie  z  18.03.2020  r.  załączone  do  oferty 

przystępującego). W załączonym do oferty zobowiązaniu pani M. K. K., zobowiązała się ona 

udostępnić  przystępującemu  zasób  opisany  jako  „nadzór  archeologiczny”.  W  części 

zobowiązania  dotyczącej  „szczegółowego  odpisania  sposobu  wykorzystania  zasobu  przez 

przystępującego  przy  wykonywaniu  zamówienia”  wpisano  jedynie  „obecność  archeologa  w 

trakcie prac ziemnych zgodnie z harmonogram

em”. W polu „charakter stosunku, jaki będzie 

mnie 

łączył z wykonawcą” wpisano „umowa”. Wreszcie w polu „szczegółowy zakres i okres 

mojego  udziału  przy  wykonywaniu  zamówienia”  wpisano  „nadzór  archeologiczny  w  trakcie 

prac ziemnych zgodnie z harmonogramem

”. 

Ja

k  wynikało  zatem  z  treści  zobowiązania,  w  żadnej  jego  części  nie  wskazano,  że 

Pani  M.  K.  K.  - 

właścicielka  Pracowni  Archeologiczno-Konserwatorskiej,  M.  K.  K., 


zobowiązuje się udostępnić przystępującemu pana M. W tej sytuacji treść zobowiązania pani 

K.  nie 

pozostawała  w  sprzeczności  z  treścią  wykazu  osób,  złożonego  zamawiającemu  w 

dniu  30  marca  2020  r.  W  wykazie  tym 

przystępujący  wpisał,  że  dysponuje  archeologiem  - 

pani

ą  M.  K.  K.,  na  podstawie  umowy  cywilnoprawnej  i  zamierza  jej  powierzyć  kierowanie 

pracami  archeologicznymi

”.  Przystępujący  określił  także  swe  dysponowaniem  panią  K. 

mianem 

„dysponowania własnego”.  

Podkreślenia  wymaga,  że  pani  K.,  która  sama  jest  archeologiem,  sprawować  ma 

nadzór archeologiczny, co nie było sprzeczne  z  zobowiązaniem. Sprawowała go będzie na 

podstawie  umowy  cywilnoprawnej  zawartej  z 

przystępującym,  co też  nie  było  sprzeczne,  a 

wręcz można było wyczytać z zobowiązania, w którym też wspomniano o umowie. Wreszcie, 

j

eżeli  panią  K.  łączy  z  przystępującym  umowa,  jak  wskazano  w  zobowiązaniu  i  w  wykazie 

osób,  to  słusznie  przystępujący  określił  dysponowanie  panią  K.  mianem  „dysponowania 

własnego”. Ponieważ pani K. jest właścicielką firmy, to w sytuacji, gdy to ona sama będzie 

wykonywała czynności archeologa, łączyć ją będzie z przystępującym stosunek bezpośredni, 

a  nie  pośredni.  Pani  K.  nie  będzie  wszak  udostępniana  przystępującemu  przez  jakiś  inny 

podmiot.  Z 

sytuacją  dysponowania  pośredniego,  za  pośrednictwem  podmiotu  trzeciego, 

mielibyśmy  do  czynienia  w  sytuacji,  gdyby  pani  K.  udostępniała  przystępującemu  swego 

pracownika

.  Tylko  w  tej  sytuacji  można  byłoby  powiedzieć,  że  przystępujący,  celem 

wykonania 

zamówienia,  polega  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  w  rozumieniu  art.  22a 

ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut okazał się bezzasadny.  

Odnosząc  się  natomiast  do  złożonego  w  dniu  30  marca  2020  r.  oświadczenia 

przystępującego  o  samodzielnym  spełnieniu  warunków  udziału  w  postepowaniu,  to  należy 

wskazać  na  cel  jego  składania  zgodnie  z  ustawą  Pzp.  W  myśl  art.  25a  ust.  1  ustawy  Pzp 

oświadczenie  to  stanowi  jedynie  „wstępne”  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w 

po

stępowaniu.  Tymczasem  wykaz  osób,  kwalifikowany  jest  jako  „oświadczenie 

potwierdzające  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu”  w  rozumieniu  art.  25  ust.  1 

ustawy Pzp. Wynik

a to wszak z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 

2016 . w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający do wykonawcy w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  wydanego  na  podstawie  delegacji  z  art.  25  ust.  2 

ustawy Pzp.  Dokument ten 

składany jest więc celem ostatecznego potwierdzenia spełniania 

war

unku  udziału  w  postępowaniu.  Skoro  zaś,  jak  wskazano  wcześniej,  sporny  wykaz  osób 

potwierdził  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  to  bezzasadny  jest  zarzut 

zaniechania  wykluczenia  wykonawcy 

z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt  12  ustawy  Pzp

.  Zgodnie  z  tym  przepisem  z  postępowania  wyklucza  się  bowiem 

wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postepowaniu.  Na  marginesie 

należało  również  wskazać,  że  zmiana  polegająca  na  zobowiązaniu  się  wykonawcy,  który 


samodzielnie  spełnia  warunek  do  osobistego  wykonania  zamówienia  jest  dopuszczalna  w 

świetle art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp. 

Za  chybiony  uznano  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp.  Stosownie  do  ww. 

przepisu

,  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami 

ustawy. 

Udzielenie  zamówienia  następuje  z  momentem  podpisania  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający 

zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. 

Izba  nie  mogła  rozpoznać  zarzutu  dotyczącego  ilości  prac  przy  konserwacji 

nietynkowanego  lica  ceglanego  muru  gotyckiego  na  zadaniu  nr  2  wykonanym  przez 

przystępującego. 

Zgodnie  z  art.  192  ust. 7  ustawy  Pzp, 

Izba nie może orzekać co do  zarzutów, które 

nie były zawarte w odwołaniu. Z przywołanego przepisu wynika zakaz orzekania przez Izbę 

w  odniesieniu  do 

zarzutów,  które  zostaną  sformułowane  na  późniejszym  etapie,  poza 

odwołaniem, w tym również na etapie rozprawy. Kluczowe znaczenie ma rozstrzygnięcie co 

oznacza 

pojęcie  „zarzutu”,  o  którym  mowa  we  wskazanym  wyżej  przepisie.  Na  ten  temat 

wielokrotnie  i  jednolicie 

wypowiadały  się  zarówno  Izba,  jak  i  sądy  okręgowe  sprawujące 

nadzór  instancyjny  nad  orzeczeniami  Izby.  Zarzut  stanowią  wskazane  przez  odwołującego 

konkretne 

fakty  świadczące  o  naruszeniu  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp. 

Wskazanie  zaś  nowych  faktów,  nawet  wypełniających  dyspozycję  tego  samego  przepisu 

ustawy Pzp, stano

wi nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego 

w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty 

podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja 

prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje 

się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich 

wprowadzić  do  postępowania  tylko  dlatego,  że  można  je  przyporządkować  określonej, 

wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. 

Izba stwierdziła, że z sytuacją postawienia na rozprawie nowego zarzutu, nieznanego 

odwołaniu, mieliśmy do czynienia w tej sprawie. Odwołujący w trakcie rozprawy sformułował 

zarzut,  zgodnie  z  którym  przystępujący  miał  złożyć  nieprawdziwe  oświadczenie  i  nie 

wykazać warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że miał przedstawić zaświadczenie 

Przedsiębiorstwa  Budownictwa  Ogólnego  Przemysłówka  03  z  14  lutego  2020  r.,  w  którym 

podano 

nieprawdziwą  ilość  prac  przy  konserwacji  nie  tynkowanego  lica  ceglanego  muru 

gotyckiego na zadaniu nr 2. Odw

ołujący na rozprawie wywiódł bowiem, że w zaświadczeniu 

wsk

azano  iż  wykonano  1100  m

  takich  prac,  podczas  gdy  w 

rzeczywistości  przystępujący 

miał wykonać jedynie ok. 580 m

 takich prac. 


Jak 

słusznie  wywiedli  zamawiający  i  przystępujący,  tak  sformułowanego  zarzutu 

pr

óżno  było  szukać  w  treści  odwołania.  Co  więcej,  jak  słusznie  wskazał  zamawiający, 

odwołujący na stronie 7 w akapicie 4 odwołania napisał:  

zatem nawet jeśli M. G. wykonała renowację 1100 m² muru nadziemia, to nie można tego 

zakresu  poczytać  jako  wykonanie  całości  renowacji  murów  gotyckich  nadziemia.  W 

konsekwencji,  i  to  przyjmując najbardziej  korzystną  dla wykonawcy  interpretację,  nie  został 

wykonany  obiekt,  cz

yli  zamknięta  funkcjonalna  całość,  w  myśl  przepisów  Prawa 

budowlanego,  która  podlegałaby  odrębnemu  odbiorowi.  Z  przytoczonych  danych  i  treści 

referencji dla Zadania 2 wynika, iż M. G. wykonała ok. połowy renowacji wątku ceglanego dla 

murów gotyckich nadziemia. I tu również należy wskazać, iż wystawiający zaświadczenie też 

dokonał  tego rozróżnienia,  a  mianowicie  wskazał,  iż  dla  murów  nadziemia  M.  G.  wykonała 

roboty  konserwatorskie  w  określonej  ilości.  A  więc  nie  cały  obiekt,  a  tylko  jakąś  ilość,  nie 

stanowiącą zamkniętej całości. 

Jak  wynika  z 

powyższego  fragmentu  uzasadnienia  odwołania,  przedmiotem  zarzutu 

postawionego  w  odwołaniu  było  jedynie  to,  że  -  niekwestionowana  co  do  powierzchni  ilość 

wykonanej  konserwacji 

murów  -  nie  może  być  uznana  za  wpisującą  się  w  treść  warunku 

udziału  w  postepowaniu  z  tego  powodu,  iż  roboty  te  nie  objęły  całej  renowacji  wątku 

ceglanego, ale jego część, niestanowiącą zamkniętej całości. 

Wbrew  stanowisku 

odwołującego  spornego  zarzutu  próżno  było  szukać  również  na 

wskazywanej  stroni

e  5  i  6  odwołania.  Na  stronie  6,  jest  mowa  o  wykonaniu  przez 

przystępującego  części  prac  naprawczych  elewacji  południowej  i  wschodniej,  które  są 

częścią całej inwestycji czy częścią programu naprawczego. Z powyższego wynika, że w tym 

fragmencie  odwołania  jest  mowa  o  wykonanych  pracach,  które  co  do  powierzchni  nie  są 

kwestionowane. 

Istotą zarzutu jest to, że wykonane prace są tylko częścią większej całości. 

Analogicznie,  na  stronie  5 

odwołania  postawiono  jedynie  zarzut,  że  prace  które  zostały 

wykonane  nie 

świadczą  o  ukończeniu  renowacji  elewacji  wschodniej  budynku.  Nigdzie  nie 

postawiono 

zarzutu,  w  którym  kwestionowanoby  wykonane  prace  co  do  ich  ilości,  zaś  jak 

wynika  ze  strony  7 

odwołania,  odwołujący  wręcz  z  faktu,  że  przystępujący  wykonał  połowę 

renowacji  w

ątku  ceglanego  wynikającego  z  obmiaru  (ok.  1100  m

  z  ok.  2072  m

)  wywodzi 

zarzut, że nie może to zostać uznane za wykonanie całości zadania. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp 

zobowiązana była pominąć przy wyrokowaniu nowy zarzut sformułowany w trakcie rozprawy. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w 


pkt  2 

sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów  postępowania,  a  zatem 

było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym 

(pkt  1  sentencji)  i  formalnym  (pkt  2 

sentencji),  całe  orzeczenie  musiało  przybrać  postać 

wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa 

Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  W  analizowanej  nie  stwierdzono  żadnego 

naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

s

tosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W  analizowanej  sprawie  odwołanie  podlegało  oddaleniu  w  całości.  Kosztami 

postępowania  odwoławczego  obciążono  zatem  w  całości  odwołującego.  Na  koszty 

postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w 

wysokości 10.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, oraz 

koszty  dojazdu  pełnomocnika  na  rozprawę  w  wysokości  183,60  zł,  ustalone  na  podstawie 

rachunku złożonego do akt sprawy.  


Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepisy 

§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….… 


wiper-pixel