KIO 775/20 WYROK dnia 15 czerwca 2020 roku

Data: 16 lipca 2020

Sygn. akt: KIO 775/20 

WYROK 

z dnia 15 czerwca 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Anna Packo 

Aleksandra Patyk 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2020 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę EKO-

CARBO  J. 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wałbrzychu 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń  Spółka  Akcyjna 

siedzibą w Bytomiu 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  unieważnia  umowę  zawartą  w  dniu  12  marca  2020  r.  przez 

zamawiającego  Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń  Spółka  Akcyjna  z siedzibą  w  Bytomiu 

z   PHU  REMIX-

SPRZĘT  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Jankowicach na wykonanie 

zadania pn. „Transport mułów węglowych zlokalizowanych 

w  Nowej  Rudzie  na  terenie  hałdy  7/4  Pole  Słupiec,  w  tym  roboty  przygotowawcze, 

załadunek,  transport,  formowanie  w  miejscu  składowania”  w zakresie  zobowiązań 

niewykonanych oraz nakłada na zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka 

Akcyjna  z 

siedzibą  w  Bytomiu  karę  finansową  w wysokości  20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy); 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń  Spółka 

Akcyjna z s

iedzibą w Bytomiu i: 

2.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń  Spółka Akcyjna z siedzibą 

Bytomiu  na  rzecz  odwołującego  EKO-CARBO  J.  Spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 


Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

 
 
Przewodniczący:      ……………………………….……… 
  
  

……………………………….……… 

……………………………….……… 


Sygn. akt: KIO 775/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  Spółka  Akcyjna  z siedzibą  w  Bytomiu 

trybie z wolnej ręki udzielił zamówienia pn. „Transport mułów węglowych zlokalizowanych 

Nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, 

transport,  formowanie  w  miejscu  składowania  dla  SRK  S.A.  Oddział  KWK  w  Całkowitej 

Likwidacji.

” Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało opublikowane 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  26  marca  2020  r.  pod  numerem  510053930-N-

Postępowanie prowadzone było na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843,  dalej  „ustawa  Pzp”).  Wartość 

szacunkowa  zamówienia  nie  przekraczała  kwot  określonych  w przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W  dniu  10 kwietnia  2020  wykonawca  EKO-CARBO  J. 

Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wałbrzychu  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie  wobec udzielenia zamówienia  w trybie z  wolnej ręki. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp 

poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy nie miała 

miejsca wyjątkowa sytuacja nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, 

której  Zamawiający  nie  mógł  przewidzieć,  skutkiem  której  miało  być  rzekome  wymaganie 

natychmiastowego  wykonania  zamówienia  oraz  niemożność  zachowania  terminów 

przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia, z uwagi na to, że: 

  sytuacja  zagrożenia  pożarem  endemicznym  w  obrębie  hałdy  nr  7/4  na  polu  Słupiec 

Nowej Rudzie znana jest Zamawiającemu, co najmniej od kilkunastu lat i jest stanem dla 

takiego obiektu zwykłym, 

  sytuacja panująca w obrębie hałdy nr 7/4 nie wymagała podjęcia przez Zamawiającego 

szczególnie  szybkich  działań  celem  jej  odwrócenia,  co  stanowi  o  braku  konieczności 

natychmiastowego wykonania zamówienia publicznego, albowiem odmiennie niż wskazuje 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  ogłoszenia  o  udzieleniu  zamówienia  na  hałdzie  nie 

występuje  dynamicznie  rozprzestrzeniający  się  pożar,  w  szczególności  zagrażający 

mułom węglowym znajdującym się w osadniku nr 3, 

  zaleganie  mułów  węglowych  w  osadniku  nr  3  w  obrębie  hałdy  nr  7/4  na  polu  Słupiec 

Nowej  Rudzie  nie  stwarza  zagrożenia  pożarowego,  jak  również  nie  uniemożliwia 

wygaszenia  pożaru  endemicznego  hałdy,  którego  brak  trwałego  ugaszenia  (w  tym 

wyeliminowania przyczyn powstawania pożaru endemicznego) do dnia dzisiejszego jest 

wyłącznie skutkiem zaniedbań Zamawiającego,  


  Zamawiający  nie  posiada  wymaganych  prawem  zgód  i  zezwoleń  na  dokonanie  prac, 

których wykonanie powierzył poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej 

ręki. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie umowy zawartej z PHU 

REMIX-

SPRZĘT sp. z o.o. lub ewentualnie o unieważnienie tej umowy w części zobowiązań 

niewykonanych i nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. 

Odwołujący  złożył  również  wniosek  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu 

dokumentów  załączonych  do  odwołania  na  okoliczności  szczegółowo  opisane  przy 

wnioskach  dowodowych, 

jak  również  wniosek  o przeprowadzenie dowodu z  opinii  biegłego 

zakresie  górnictwa  i  bezpieczeństwa  pożarowego  w  górnictwie  na  okoliczność  daty 

powstania  za

grożenia  pożarowego  na  hałdzie  7/4  na  polu  Słupiec  w  Nowej  Rudzie,  braku 

wyjątkowości sytuacji panującej na ww. hałdzie, braku wpływu mułów węglowych znajdujących 

się  w  osadniku  nr  3  na  występowanie  zagrożenia  pożarowego,  zaniedbań  Zamawiającego 

w zakresie 

eliminacji  pożarów  na  ww.  hałdzie  oraz  na  okoliczność  czasu  trwania  tych 

zaniedbań.  

W  kwestii  legitymacji  do  wniesienia  odwołania,  Odwołujący  wskazał,  iż  wskutek 

niezgodnej  z  ustawą  Pzp  czynności  Zamawiającego  nie  miał  możliwości  ubiegania  się 

o pozyskan

ie  takiego  zlecenia.  Wskazał,  iż  jest  przedsiębiorcą,  który  od  samego  początku 

swojego  istnienia  zajmuje  się  pozyskiwaniem  odpadów  wydobywczych,  w  tym  przede 

wszystkim  mułów  węglowych.  Z  materiałów  takich  produkuje  ekologiczne,  powstające 

zalegających  odpadów,  paliwo  dla  zakładów  energetycznych.  Etapem  produkcji  takiego 

paliwa  jest  wydobywanie  i  pozyskiwanie  mułów  węglowych  z  miejsc  ich  składowania  oraz 

transport  do  miejsca  przetworzenia.  Tym  samym  roboty  zlecone  przez  Zamawiającego 

odpowiadają  pracom  wykonywanym  przez  Odwołującego,  na  potwierdzenie  czego 

Odwołujący złożył wydruk ze strony internetowej, a także informację odpowiadającą odpisowi 

aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Odwołującego potwierdzającą przedmiot działalności. 

Podkreślił,  że  posiada  interes  w  udzieleniu  zamówienia  (dąży  do  pozyskania  zamówienia) 

poniósł/mógł ponieść szkodę wynikającą z naruszenia przez Zamawiającego art. 67 ust. 1 

pkt 3 ustawy Pzp polegającą na utrudnieniu w dostępie do zamówienia. Powołał się na wyrok 

KIO  z  dnia  15  stycznia  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  2933/12 

oraz  wyrok  Sądu  Okręgowego 

Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt KIO XII Ga 92/12.  

Uzasadniając  podniesiony  zarzut  Odwołujący  wskazał,  iż  w  przedmiotowej  sprawie 

żadna z przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Pzp, nie została spełniona.  

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazał  na  okoliczność,  że  sytuacja,  na  którą 


powołuje  się  w  uzasadnieniu  zastosowania  trybu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki 

Zamawiający  pozbawiona  jest  charakteru  wyjątkowości.  Sytuacja  istnienia  zagrożenia 

pożarowego, w tym migracja ognisk pożarowych na hałdach pokopalnianych nie jest w ocenie 

O

dwołującego niczym niezwykłym, nie ma też jakichkolwiek cech gwałtowności. Na obiektach 

tych,  tzn.  hałdach,  zgromadzone  są  odpady  skalne  powstające  głównie  w  trakcie 

udostępniania  pokładów  węgla,  jego  eksploatacji  i  procesów  jego  wzbogacania.  W  masie 

odpad

ów znajdujących się na zwałowisku występuje znaczna zawartość składników palnych, 

przede  wszystkim  węgla  i  pirytu.  Zawartości  głównych  składników  palnych  w  odpadach 

kopalnianych mogą dochodzić nawet do 30% substancji węglowej oraz do 8% pirytu. Są to 

składniki,  które  w  kontakcie  z  tlenem  ulęgają  naturalnemu  procesowi  utleniania,  czemu 

towarzyszy  wydzielanie  się  ciepła,  a  to  z  kolei  prowadzi  w  sprzyjających  warunkach  do 

samozagrzewania, a następnie samozapalenia odpadów powęglowych. Odwołujący wyjaśnił, 

iż  pożary  powstające  w  ten  sposób  nazywa  się  pożarami  endogenicznymi.  Ich  powstanie 

warunkowane  jest  czynnikami  wewnętrznymi  związanymi  z  własnościami  materiału 

odpadowego,  dostępem  tlenu  do  wnętrza  hałdy  i  istnieniem  warunków  uniemożliwiających 

odprowadzanie 

powstającego ciepła. Do zapłonu materiału odpadowego może również dojść 

na skutek działania zewnętrznych źródeł ciepła (np. rozpalane ogniska, wypalanie traw). Jako 

dowód  Odwołujący  wskazał  na  załączony  do  odwołania  artykuł  naukowy  „Zagrożenia 

pożarowe na zwałowiskach odpadów powęglowych.”  

W konsekwencji, jak zauważył Odwołujący, stan zagrożenia pożarowego, istniejący na 

hałdzie  odpadów  pokopalnianych  jest  stanem  stałym  istniejącym  od  chwili  powstania 

zwałowiska  takich  odpadów.  Jest  on  doskonale  znany  naukom  górniczym.  Na  powyższe 

ocenie Odwołującego wskazuje także treść uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia 

wolnej ręki, gdzie wskazano, iż „wykonawca ww. specjalistycznej ekspertyzy stwierdził, że 

brak  interwencji  może  w  konsekwencji  spowodować  powstanie  pożaru  endogenicznego". 

Odwołujący  podkreślił,  że  na  hałdzie  7/4  istnieje  zwykły  stan  zagrożenia  pożarowego, 

a w 

czasie udzielenia zamówienia publicznego i podjęcia decyzji o trybie, w jakim zostało ono 

udzielone, 

nie miały miejsca żadne zdarzenia losowe takie jak katastrofy lub klęski żywiołowe, 

które skutkowałyby koniecznością podjęcia przez Zamawiającego natychmiastowych działań 

zaradczych. 

Odwołujący  zakwestionował    aby  na  hałdzie  występował  dynamicznie 

rozprzestrzeniający  się  pożar  mogący  stanowić  jakiekolwiek  zagrożenie  wobec  mułów 

węglowych  znajdujących  się  w  osadniku  nr  3.  Podkreślił,  że przez  kilkadziesiąt  lat  istnienia 

tego zagrożenia pożar endogeniczny nigdy nie zmienił się w otwarty pożar zagrażający życiu 

lub zdrowiu l

udzi, środowisku lub mieniu. Odwołujący wskazał na orzecznictwo odnoszące się 

do rozumienia pojęcia „wyjątkowej sytuacji”, w tym uchwałę KIO z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. 

akt KIO/KD 29/17, wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 688/10.  


Odw

ołujący  podniósł,  że  Zamawiający  o  ryzyku  wystąpienia  zjawisk  pożarowych  na 

hałdzie  7/4  wiedział  zaś  na  długi  czas  przed  udzieleniem  zamówienia,  którego  niniejsze 

odwołanie  dotyczy.  Jako  dowód  załączył  wystąpienie  pokontrolne  Najwyższej  Izby  Kontroli 

z dni

a 28 czerwca 2018 r., z którego wynika, że Zamawiający już w 2017 r. prowadził działania 

mające  -  w  jego  zamierzeniach  -  doprowadzić  do  ograniczenia  zagrożenia  pożarowego 

rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie. Skoro zatem już w 2017 r. w obrębie hałdy 7/4 istniało 

zagrożenie pożarowe - i jak wynika z uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki - w 2020 r. nadal 

ono  istnieje  to  w  ocenie  Odwołującego  nie  sposób  uznać,  że  mamy  do  czynienia  z  nagłą 

sytuacją wyjątkową. Zamawiający miał co najmniej trzy lata aby zagrożenie pożarowe usunąć 

lub  przynajmniej  zminimalizować.  Istnienie takiego  czasookresu,  w  którym  podjęcie  działań 

było możliwe samo w sobie według Odwołującego wykluczało zastosowanie trybu udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący zauważył także, że nawet gdyby hipotetycznie założyć, 

że  od  roku  2017  nastąpiło  zwiększenie  się  zagrożenia  pożarowego  na  hałdzie  7/4,  to  i  tak 

zdarzenie takie nie uzasadniałoby zastosowania trybu z wolnej ręki, albowiem Zamawiający 

jako  podmiot  profesjonalnie  działający  na  rynku  odpadów  pokopalnianych  i  rekultywacji 

terenów pogórniczych już w 2017 r. powinien zdawać sobie sprawę, że do powstania pożaru 

lub zwiększenia się zagrożenia może dojść. 

Następnie  Odwołujący  wskazał,  że  nie  została  także  spełniona  druga  przesłanka 

wymagan

a  w  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  tj.  powstania  wyjątkowej  sytuacji  z  przyczyn 

nieleżących po stronie Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że już w 2017 r. Zamawiający  

podejmował czynności mające na celu ograniczenie zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4 

w  Nowej  Rudzie.  Czynności  te  zostały  następnie  skontrolowane  przez  NIK,  która 

wystąpieniu pokontrolnym oceniła sposób i zasadność ich przeprowadzenia. Odwołujący 

zauważył,  że  w  wystąpieniu  pokontrolnym  NIK  wskazano,  iż  „Spółka  nie  podejmowała 

należytych (wystarczających i skutecznych) działań dla zniwelowania negatywnego wpływu 

jej (hałdy) zapożarowania na środowisko. Zrealizowane w 2017 r. zadanie pn. „Wykonanie 

w trybie  awaryjnym  powierzchniowej  okrywy  izolacyjnej  na  powierzchniowo  zapo

żarowanej 

części  hałdy  7/4  na  Polu  Słupiec  w  Nowej  Rudzie”  było  działaniem  doraźnym,  które  nie 

doprowadziło  do  ugaszenia  pożaru”.  Odwołujący  zwrócił  także  uwagę,  że  we  wnioskach 

pokontrolnych 

NIK  nakazał  podjęcie  przez  Zamawiającego  skutecznych  działań 

zmierzających  do  zniwelowania  zagrożeń  dla  środowiska  związanych  z  zapożarowaniem 

hałdy  7/4.  Tym  samym    już  w  2018  r.  stwierdzono  dokumentem  urzędowym  powstałym 

wyniku przeprowadzenia kontroli przez wyspecjalizowany organ, że działania prowadzone 

przez Zamawiającego, co najmniej od 2017 r., były nieskuteczne i niewystarczające. Zalecono 

szybkie podjęcie działań bardziej zdecydowanych. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, 

rzekomy  wzrost  zagrożenia  pożarowego  wynika  tylko  i  wyłącznie  z  zaniedbań 


Zamawiającego,  który  już  od  ponad  trzech  lat  właściwych  czynności  nie  podejmuje  lub 

podejmuje 

działania pozorne i w żaden sposób nie dąży do opanowania sytuacji pożarowej 

na hałdzie 7/4. 

Odwołujący podkreślił, że działania podejmowane przez Zamawiającego w odniesieniu 

do terenu 

hałdy 7/4 są niezrozumiałe, nieracjonalne i chaotyczne. Wyjaśnił, iż Zamawiający 

dopiero w marcu 2019 roku 

podjął działania rekomendowane przez NIK ogłaszając przetargi 

na wykonanie następujących projektów:  

a)  p

ostępowanie nr. ZP-KCL-0006/19, data otwarcia ofert z dnia 03.04.2019 r. „Wykonanie 

projektu  gaszenia  hałdy  7/4  w  Nowej  Rudzie  –  Słupcu  w  zakresie  obejmującym 

identyfikację  obszarów  zagrożonych,  likwidację  ognisk  pożarowych,  zabezpieczenie 

przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A.” Przy czym pomimo 

podpisania umowy i realizowania jej przez wybranego oferenta, z informacji posiadanych 

przez  Odwołującego  wynika,  że  Zamawiający  niezasadnie  odstąpił  od  umowy  w  lutym 

2020 r.; 

b)  p

ostępowanie nr. ZP-KCL-0024/19 data otwarcia ofert z dnia 28.01.2020 r. „Wykonanie 

projektu  gaszenia  hajdy  7/4  w  Nowej  Rudzie  - 

Słupcu  w  zakresie  obejmującym 

identyfikację  obszarów  zagrożonych,  likwidację  ognisk  pożarowych,  zabezpieczenie 

przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A.”; 

c)  p

ostępowanie nr. ZP-KCL-0024/19-1 data otwarcia ofert z dnia 17.02.2020 r. „Wykonanie 

projektu  gaszenia  hałdy  7/4  w  Nowej  Rudzie  –  Słupcu  w  zakresie  obejmującym 

identyfikację  obszarów  zagrożonych,  likwidację  ognisk  pożarowych,  zabezpieczenie 

przed  rozprzest

rzenianiem  się  pożaru”  Etap  l,  Etap  Il  dla  SRK  S.A.  wraz 

przeprowadzoną licytacją elektroniczną. 

Odwołujący wskazał, iż w odniesieniu do postępowań z lit. b i c powyżej, Zamawiający 

zbyt  nisko  wycenił  koszt  projektu  (najniższa  oferta  przetargowa  dwukrotnie  przewyższała 

kwotę,  którą  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  projekt)  i  unieważnił  przetargi  na 

wykonanie  projektu  gaszenia  hałdy  Z  powyższego,  zdaniem  Odwołującego,  wynika,  że 

Zamawiający  dotychczas  wręcz  jedynie  pozorował  działania  mające  na  celu  wykonanie 

rekomendowanych  działań  NIK,  zaś  ostatecznie  zdecydował  się  na  podjęcie  działań 

pozostających  w  sprzeczności  z  wytycznymi  NIK  (w  ocenie  NIK  obecność  mułów 

osadnikach  nie  uniemożliwia  prowadzenia  prac  związanych  ze  skutecznym  gaszeniem 

hałdy). Jako dowód na powyższe Odwołujący załączył informację z otwarcia ofert z dnia 3 

kwietnia  2019  r.  dot.  postępowania  nr  ZP-KCL0006/19,  informację  o  wynikach  aukcji 

elektronicznej z dnia 21 lutego 2020 r. dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-1, zawiadomienie 

o uniew

ażnieniu postępowania z dnia 11 marca 2020 r. dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-

Odwołujący podkreślił ponadto, że zaniedbania Zamawiającego sięgają okresu znacznie 


wcześniejszego niż rok 2017 r. Jak wynika bowiem z wypowiedzi  zastępcy dyrektora SRK 

S.A.  z  2008  r.  podczas  obrad  Komisji 

Ochrony  Środowiska  i  Gospodarki  Wodnej  Sejmiku 

Województwa  Dolnośląskiego  do  gaszenia  hałdy  Zamawiający  powinien  przystąpić  już 

kilkanaście  lat  temu  (Odwołujący  załączył  jako  dowód  Protokół  nr  17/2008  z  obrad  ww. 

Komisji).  D

odał,  że  w  2016  r.  na  zlecenie  Zamawiającego,  powstało  zaś  opracowanie 

Głównego  Instytutu  Górnictwa  wskazujące  na  zakres  prac  do  wykonania  celem 

zabezpieczenia  hałdy.  Prace  mające  doprowadzić  do  ugaszenia  hałdy  nie  zostały  jednak 

nigdy  przez 

Zamawiającego  wykonane.  Powyższe  obrazuje  zakres  zaniedbań 

Zamawiającego  w  wykonaniu  obowiązku  zabezpieczenia  hałdy  (Odwołujący  załączył  jako 

dowód projekt techniczny awaryjnego zabezpieczenia północno-zachodniej części palącej się 

hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie). W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, nawet 

gdyby 

Zamawiający  potrafił  wykazać,  że  w  2020  r.  nastąpiło  zwiększenie  się  zagrożenia 

pożarowego na hałdzie 7/4 to i tak nie byłby on uprawniony do skorzystania z trybu udzielenia 

zamówienia  publicznego  z  wolnej  ręki,  gdyż  rzekome  zwiększenie  się  stanu  zagrożenia 

wynikałoby tylko i wyłącznie z jego własnych wieloletnich zaniedbań. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  na  hałdzie  7/4  nie  doszło  do  żadnych  zjawisk,  które 

Zamawiający musiałby natychmiast odwrócić, a zagrożenie pożarowe jest co najmniej od kilku 

lat podobne. W kontekście natychmiastowego wykonania zamówienia wskazał na uchwałę 

KIO 

z  dnia  6  marca  2012  r.,  sygn.  akt  KIO/KD  26/12  oraz  stanowisko  Prezesa  Urzędu 

Zamówień  Publicznych.  Podniósł,  iż  odmiennie  niż  wskazał  Zamawiający  w  uzasadnieniu 

ogłoszenia  o  udzieleniu  zamówienia,  na  hałdzie  nie  występuje  dynamicznie 

rozprzestrzeniający się pożar, w szczególności zagrażający mułom węglowym znajdującym 

się  w  Osadniku  Nr.  3  (zdaniem  Odwołującego  zapalenie  się  mułów  węglowych 

zdeponowanych  w  osadniku  nr  3  jest  fizycznie  niemożliwe).  W  ocenie  Odwołującego 

Zamawiający nie zmaga się ze stanem klęski żywiołowej bądź katastrofy i nie próbuje gasić 

hałdy,  lecz  stara  się  zabezpieczyć  przed  ewentualnym  pojawieniem  się  takiego  stanu 

(zapaleniem  mułów  węglowych),  wobec  czego  winien  byt  udzielić  zamówienia  w  trybie 

konkurencyjnym.   

Następnie  Odwołujący  odniósł  się  do  kwestii  braku  wpływu  mułów  węglowych  na 

bezpieczeństwo pożarowe, wskazując, że usunięcie mułów z osadnika nr 3 nie ma związku 

sytuacją pożarową na hałdzie 7/4. Wskazał  na fragment  wystąpienia pokontrolnego  NIK, 

gdzie  w

skazano,  iż  podnoszone  przez  Zamawiającego  „argumenty  w  postaci  mułów 

zdeponowanych w osadnikach nr 3 i 4 stanowiących własność obcego podmiotu, nie stanowią 

bariery w skutecznym gaszeniu hałdy. Hałda, jak i przedmiotowe osadniki stanowią odrębne 

obiekty, 

tym  samym  obecność  mułów  w  osadnikach  nie  uniemożliwia  prowadzenia  prac 

związanych  z  skutecznym  gaszeniem  hałdy.”  Odwołujący  podkreślił,  że  obecność  mułów 


osadnikach  nie  przyczynia  się  do  zwiększenia  zagrożenia  pożarowego,  ponadto  muł 

węglowy zdeponowany w osadniku jest niepalny, a przeniesienie ognia z terenów hałdy do 

osadników jest nieprawdopodobne z uwagi na znaczną odległość między nimi (są to odrębne, 

oddalone  od  siebie  obiekty  budowlane).  Tym  samym  prace  zlecone  poprzez  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pozostają bez związku z sytuacją zagrożenia 

pożarowego na hałdzie 7/4.  

W  ocenie Odwołującego,  twierdzenia  Zamawiającego co  do  rzekomego zagrożenia 

pożarem  mułów  węglowych  są  całkowicie  gołosłowne,  aktywność  endemiczna  hałdy  jest 

zjawiskiem  występującym  co  najmniej  od kilkudziesięciu lat  i  w  żaden  sposób  nie zagraża 

mułom  węglowym  zdeponowanym  w  stawach  osadowych,  które  są  zupełnie  odrębnymi 

obiektami  od  hałdy  (nie  ma  możliwości  przeniesienia  zapożarowania).  Co  więcej  w  opinii 

O

dwołującego z uwagi na właściwości fizykochemiczne mułów węglowych, ich zapalenie się 

w  stawie  osadowym  jest  niemożliwe.  W  ocenie  ECJ  działanie  Zamawiającego  jest 

powodowane dążeniem do wykorzystania nieruchomości na której posadowiony jest osadnik 

nr  3  do 

innych  celów  niż  unieszkodliwianie  odpadów  wydobywczych.  Zauważył,  iż  jak 

dostrzegł także NIK w wystąpieniu pokontrolnym, że osadnik, w którym muły są zdeponowane 

jest  odrębnym  obiektem  przeznaczonym  do  bezpiecznego  przechowywania  tego  rodzaju 

materiałów. Konstatacja NIK jest zaś zgodna z regulacją ustawy o odpadach wydobywczych. 

Muły węglowe zgodnie z przepisem art, 3 ust. 1 pkt 7) ustawy o odpadach wydobywczych to 

odpad wydobywczy, czyli odpad pochodzący z poszukiwania, rozpoznawania, wydobywania, 

przeróbki  i  magazynowania  kopalin  ze  złóż.  W  myśl  przepisów  tej  ustawy  osadnik  nr  3  (z 

którego  muły  są  obecnie  wydobywane  celem  ich  przeniesienia)  stanowi  obiekt 

unieszkodliwiania  odpadów  wydobywczych  tj.  staw  osadowy  wyposażony  w  odpowiednie 

bariery umożliwiające składowanie takich odpadów.  

Odwołujący  wskazał  także  na  brak  posiadania  przez  Zamawiającego  wymaganych 

zgód i zezwoleń. Zauważył, że przedmiot zamówienia stanowi czynności regulowane przez 

ustawę  o  odpadach  wydobywczych  polegające  na  pozyskaniu  (tj.  wydobyciu)  odpadów 

wydobywczych z obiektu unieszkodliwiania (art. 18 ustawy o odpadach wydobywczych) oraz 

ich  złożeniu  w  miejscu  docelowym,  którym  jest  -  jak  wynika  z  obserwacji  Odwołującego  - 

osadnik nr 4 położony w obrębie tej samej hałdy. Dokonanie tych czynności możliwe jest zaś 

tylko i wyłącznie po uprzednim pozyskaniu zgody na wydobywanie odpadów wydobywczych 

(w  przypadku  wydobycia  mułów  z  osadnika)  oraz  zezwolenia  na  prowadzenie  obiektu 

unieszkodliwiania  odpadów  wydobywczych  (art.  16  ustawy  o  odpadach  wydobywczych). 

Wyżej wymienione zgody i zezwolenia wydawane są w formie decyzji po przeprowadzeniu 

postępowania administracyjnego. Odwołujący wskazał, iż z załączonego do odwołania jako 

dowód wniosku Zamawiającego i pisma Marszałka Województwa Dolnośląskiego wynika, że 


Zamawiający  zgód  takich  nie  posiada,  gdyż  dopiero  w  dniu  6  marca  2020  r.  zgłosił  (do 

niewłaściwego  organu)  wniosek  o  wydanie  jednej  z  nich.  Zamawiający  nie  ma  prawnej 

możliwości legalnego wykonania prac zleconych poprzez udzielenie zamówienia publicznego 

w trybie z wolnej ręki. Skoro zatem przepisy prawa powszechnie obowiązującego wykluczają 

przeprowadzenie prac w obecnym stanie faktycznym, to 

zdaniem Odwołującego nie można 

mówić o potrzebie natychmiastowego wykonania zamówienia. Wskazał także na uchwałę KIO 

z dnia 27 lipca 2015 r., KIO/KD 39/15 oraz wyrok TSUE z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie 

C-394/02

.  Podkreślił,  że  roboty  powierzone  do  wykonania  w  trybie  udzielenia  zamówienia 

publicznego 

z wolnej ręki wykonywane są bezprawnie, co skutkuje niemożnością uznania że 

istniała konieczność natychmiastowego ich wykonania.  

W podsumowaniu Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 6 lutego 2018 r., KIO 

138/18  i 

uchwałę  KIO  z  dnia  24  kwietnia  2018  r.,  KIO/KD  14/18.  Podkreślił  także,  że  tezy 

uzasadnie

nia ogłoszenia o udzielaniu zamówienia nie znajdują potwierdzenia w faktach tj. że 

odmiennie 

niż  wskazuje  Zamawiający  w  uzasadnieniu  ogłoszenia  na  hałdzie  nie  ma 

rozprzestrzeniającego się dynamicznie pożaru, który zagrażałby mułom węglowym. Wskazał, 

że Zamawiający nie podejmuje żadnych działań w celu ugaszenia lub zabezpieczenia pożaru 

a  chce 

usunąć  z  osadnika  3,  muł  węglowy  który  tam  zdeponowany  jest,  po  pierwsze, 

zabezpieczony  przed  czynnikami  zewnętrznymi  a  po  drugie  niepalny  w  warunkach 

naturalnych.  Ponadto 

zauważył,  że  wbrew  temu  co  sugeruje  Zamawiający  muł  węglowy 

osadniku  3  nie  znajduje  się  na  głębokości  30  metrów,  co  miałoby  utrudnić  gaszenie, 

a jedynie  na 

głębokości  około  5  metrów.  Tezy  uzasadnienia  co  do  rzekomego  zagrożenia 

pożarem  mułów  węglowych  są  zdaniem  Odwołującego  całkowicie  bezzasadne,  aktywność 

endemiczna hałdy jest zjawiskiem występującym co najmniej od kilkudziesięciu lat i w żaden 

sposób nie zagraża mułom węglowym zalegającym w stawach osadowych, które są zupełnie 

odrębnymi obiektami od hałdy (nie ma możliwości przeniesienia zapożarowania). Co więcej 

w  opinii 

Odwołującego,  z  uwagi  na  właściwości  fizykochemiczne  mułów  węglowych,  ich 

zapalenie się w stawie osadowym jest praktycznie niemożliwe. Odwołujący podkreślił także, 

że  nie  jest  prawdą  stwierdzenie,  że  nie  deklarował  chęci  rozwiązania  sytuacji  związanej 

zalegającym mułem węglowym na nieruchomości Zamawiającego, w sposób polubowny. 

Zdaniem  Odwołującego  działanie  Zamawiającego  jest  powodowane  dążeniem  do 

wykorzystania nieruchomości, na której posadowiony jest osadnik nr 3 z mułem węglowym 

do  innych  celów  niż  unieszkodliwianie  odpadów  wydobywczych,  a  udzielone  zamówienie 

bezprawny  sposób  ma  pozwolić  na  usunięcie  mułu  węglowego  i  swobodne  korzystanie 

nieruchomości. 

Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego 

oddalenie  oraz  dopuszczenie  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do  odpowiedzi  na 


odwołanie.  

W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  wskazał  na  brak  legitymacji  Odwołującego  do 

wniesienia  odwołania.  Podkreślił,  że  Odwołujący  pominął  informację,  iż  jest  właścicielem 

mułów  węglowych,  których  transport  jest  przedmiotem  zamówienia  udzielonego  przez 

Zamawiającego  w  trybie  postępowania  z  wolnej  ręki.  Zamawiający  wskazał,  iż  Odwołujący 

nabył  przedmiotowe  muły  węglowe  na  podstawie  umowy  z  dnia  8  kwietnia  2013  r., 

sporządzonej w formie aktu notarialnego. który załączył jako dowód. Zgodnie z ww. umową 

Odwołujący  nabył  od  spółki  „EKOPOL”  Sp.  z  o.o.  w  upadłości  likwidacyjnej  z  siedzibą  w 

Warszawie  przedsiębiorstwo,  w  którego  skład  wchodziły  zapasy  surowca  poflotacyjnych 

mułów węglowych w ilości 673.492,25 ton, zgromadzonych w osadnikach nr 3 i 4, w tym ilość 

mułu węglowego w osadniku nr 3 szacowna jest na 177.972  ton. Zamawiający wyjaśnił, iż 

wielokrotn

e  zwracał  się  do  Odwołującego  o  przeniesienie  mułów  węglowych,  przy  czym 

wezwania te nie doczekały się reakcji. W wezwaniu z dnia 2 sierpnia 2019 z. Zamawiający 

zwracał  już  Odwołującemu  uwagę  na  fakt,  iż  brak  zastosowania  się  do  jego  treści  będzie 

wyłączać  odpowiedzialność  SRK  S.A  za  szkody  powstałe  w  wyniku  ewentualnego 

zapożarowania zdeponowanych mułów, w wezwaniu zaś z dnia 10 lutego 2020 r. wskazywał 

na konieczność powierzenia prac w tym zakresie na koszt i ryzyko podmiotu trzeciego, w razie 

dalszej  odmowy 

zastosowania  się  do  jego  treści.  (jako  dowód  złożył  ww.  wezwania). 

Zamawiający podniósł, iż z uwagi na fakt, że od początku 2020 r. Odwołujący nie reagował na 

wezwania Zamawiającego, nie udzielając odpowiedzi, mając na uwadze konieczność podjęcia 

natychmiastowych  działań  z  uwagi  na  zaniedbania  Odwołującego,  Zamawiający  podjął 

decyzję  o  zastępczym  wykonaniu  zobowiązania  Odwołującego  do  przeniesienia  jego 

własności.  Podkreślił,  że  wystosowane  przez  Odwołującego  wezwanie  do  zaprzestania 

samowolnych  naruszeń  z  10  kwietnia  2020  r.  (załączone  jako  dowód)  oraz  odwołanie 

świadczą  jednoznacznie  o  odmowie  współpracy  w  zakresie  usunięcia  mułów  węglowych. 

Zamawiający  wskazał  ponadto,  że  nawet  gdyby  Odwołujący  brał  udział  w  postępowaniu  to 

Zamawiający nie mógłby udzielić mu zamówienia, gdyż oznaczałoby to konieczność zapłaty 

za  wykonanie  czynności,  do  których  Odwołujący  jest  zobowiązany  na  własną  rękę  i  przy 

udziale  własnych  zasobów.  W  ocenie  Zamawiającego  przesłanka  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia nie może być spełniona przez wykazanie posiadania interesu, rozumianego jako 

za

interesowanie w rozstrzygnięciu, które  nie może być poparte normą prawa materialnego. 

Odwołujący  musi  dowieść,  iż  posiada  obiektywną,  tj.  wynikającą  z  rzeczywistej  utraty 

możliwości  uzyskania  zamówienia  lub  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia,  potrzebę 

u

zyskania  określonego  rozstrzygnięcia  wniesionego  środka  ochrony  prawnej,  aby  uzyskać 

dane zamówienie (powołał się na wyrok KIO z dnia 22 maja 2017 r., sygn. akt KIO 921/17). 

Zdaniem  Zamawiającego,  działanie  Odwołującego,  który  nie  zastosował  się  do  wezwań 


Zamawiającego,  może  budzić  uzasadnione  wątpliwości  w  kontekście  oceny,  czy  obecne 

działania  Odwołującego zasługują na  jakąkolwiek  ochronę  pławną  i  czy  nic  stanowią próby 

wykorzystania uregulowań ustawy Pzp i kodeksu cywilnego do działań niezgodnych z prawem. 

Wskazał na niezgodność działań Odwołującego z art. 5 k.c. - Odwołujący zmierza do tego, by 

być  podwójnie  wzbogacony  (jeśli  wygrałby  postępowanie,  to  otrzymałby  wynagrodzenie, 

równocześnie nie poniesie kosztów usunięcia mułów węglowych, co jest jego obowiązkiem). 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  Zamawiający 

wskazał,  iż  konieczność  natychmiastowego  udzielenia  zamówienia  wynika  z  gwałtowności 

zjawisk  zachodzących  na  terenie  hałdy  7/4  Pole  Słupiec  (zgodnie  z  Ekspertyzą  Głównego 

Instytutu Górnictwa, którą załączono jako dowód), braku kontaktu z Odwołującym, unikania 

przez 

Odwołującego  podjęcia  jakiejkolwiek  odpowiedzialności  za  materiały  będące  jego 

własnością oraz z uwagi na warunki meteorologiczne — panującą suszę i zbliżające się lato. 

Zamawiający wskazał, iż w perspektywie wystąpienia gwałtownych zjawisk na terenie hałdy 

7/4 Pole Słupiec nikt nie podejmie odpowiedzialności za możliwe wystąpienie samozapłonu 

mułów węglowych, znaczne skażenie środowiska oraz zagrożenie zdrowia i życia ludzkiego. 

Zamawiającemu nie wolno pozostawić takich zagrożeń bez reakcji. Mając na uwadze unikanie 

przez 

Odwołującego  podjęcia  jakiejkolwiek  odpowiedzialności,  brak  kontaktu  z  jego 

przedstawicielami

,  istniejącą  uprzednio  możliwość  swobodnego  zabrania  złożonych  mułów 

węglowych od dnia ich nabycia, tj. od roku 2013r., w ocenie Zamawiającego należy uznać, że 

wykonanie  zastępcze  czynności  przeniesienia  przedmiotowych  mułów  węglowych, 

zrealizowane  przez  Zamawiającego  w  trybie  z  wolnej  ręki,  jest  w  pełni  uzasadnione 

i konieczne. W sytuacji

, gdy Odwołujący nie usunął swoich niebezpiecznych materiałów oraz 

w  okolicznościach  gwałtownego  rozwoju  pożaru  Zamawiający  był  zobligowany  do  podjęcia 

adekwatnych 

czynności. 

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z ekspertyzą stanu termicznego hałdy 7/4 panująca 

tam  sytuacja  ma  charakter  intensywny,  zaś  pożar  cechuje  się  gwałtownością.  Ekspertyza 

przedstawia o wiele głębszą analizę, aniżeli przywołany w odwołaniu artykuł, mający charakter 

ogólny i nie odnoszący się do konkretnej sytuacji jaka ma miejsce na Polu Słupiec, a walor 

tego  dokumentu  w  aspekcie  dowodowym  zdaje  się  być  wątpliwy.  Zamawiający  wskazał,  iż 

e

kspertyza dotyczy wyłącznie konkretnych okoliczności i analizowanej sytuacji na moment jej 

sporządzenia,  ma  charakter  wybitnie  naukowy  i  jest  poparta  przeprowadzonymi  badaniami 

odnoszącymi  się  do  konkretnego  miejsca  i  konkretnego  zagrożenia.  Wzmocnieniem 

stanowiska  zawartego  w  Ekspertyzie  jest  w

ezwanie  Starosty  Kłodzkiego  z  dnia  31  grudnia 

2019 r. skierowane do 

Zamawiającego, który w punkcie 4 swojego pisma wskazuje, że „proces 

ten postępuje dynamicznie, a ogień w dalszym ciągu trawi wcześniej wykonane nasadzenia 

oraz stwarza zagrożenie dla środowiska i jego mieszkańców. Należy niezwłocznie przystąpić 


do  gaszenia  hałdy  wraz  z  przedstawieniem  szczegółowego  harmonogramu  gaszenia”. 

Zamawiający dodał, że sam proces gaszenia byłby faktycznie bezcelowy, gdyby doszło. do 

zapalenia  mułów  węglowych,  co  doprowadziłoby  najprawdopodobniej  do  braku  możliwości 

jego opanowania. 

Zauważył ponadto, że w punkcie 6 pisma Starosty Kłodzkiego nałożono na 

Zamawiającego  zobowiązania  do  uregulowania  spraw  własnościowych  z  przedłożeniem 

zawartych  stosownych  umów  i  porozumień  z  Odwołującym,  który  jest  właścicielem  mułów 

węglowych na konieczność usunięcia mułów z osadników wstępnego klarowania nr 3 i 4 co 

ma  bardzo  istotny  wpływ  na  dalsze  rozprzestrzenianie  się  dynamicznego  procesu 

techniczne

go  hałdy  7/4  na  Polu  Słupiec.  Starosta  ma  więc  świadomość  zagrożenia,  które 

wynik

a  z  płonącej  hałdy  7/4,  jak  również  dostrzega  dynamizm  zmian,  wraz  z  ryzykiem 

zapalenia mułów węglowych. Nawet zatem, gdyby pożar trwał przez dłuższy czas, to należy 

przyjąć, że w chwili jego gwałtownego rozprzestrzenia się obowiązkiem Zamawiającego jest 

podjęcie adekwatnych środków (jako dowód złożono wezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 31 

grudnia 2019 r.) 

Z  powyższych  względów  Zamawiający  uznał  za  niezrozumiałe  i  nieprawdziwe 

stanowisko 

Odwołującego, który wielokrotne podnosił, że zebrane muły węglowe są niepalne. 

Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie chce przyjąć żadnej odpowiedzialności w zakresie 

zabezpieczenia  aktualnej  sytuacji  i  uniknięcia  zagrożeń,  można  się  zatem  zastanawiać, 

dlaczego 

Odwołujący nie zobowiązał się na piśmie, a najlepiej w formie gwarancji bankowych 

lub ubezpieczeniowych, że pokryje wszelkie koszty związane z ewentualnym gaszeniem jego 

mułów węglowych oraz podejmie wszelką odpowiedzialność, zarówno za ugaszenie pożaru, 

ewentualne skutki dla środowiska, jak i zabezpieczenie zdrowia i życia ludzkiego, w sytuacji, 

gdy  posiada  wiedzę,  że  jego  muły  węglowe  są  niepalne.  Tymczasem  Zamawiający  musi 

zastępczo  zlecać  usunięcie  mułów  w  trybie  z  wolnej  w  sytuacji,  gdy  zagrożenie  pożarowe 

wynika  bezpośrednio  z  zaniedbań  i  braku  jakiejkolwiek  reakcji  Odwołującego.  Zdaniem 

Zamawiającego  nie  sposób  dać  wiarę  podrostowi,  który  od  2013  roku  utrzymuje  stan 

zagrożenia,  nie  reagując  na  wezwania  Zamawiającego  do  przeniesienia  mułów  węglowych 

hałdy 7/4.  

Zamawiający  zaznaczył,  iż  Odwołujący  nie  sprostał  obciążającemu  go  ciężarowi 

dowodowemu

, ponieważ podnoszone przez niego twierdzenia i wywody nie zostały poparte 

odpowiednimi  środkami  dowodowymi.  Nie  sposób  uznać  za  takowy  artykuł  „Zagrożenia 

pożarowe na zwałowiskach powęglowych”,  który w przeciwieństwie do Ekspertyzy  GIG nie 

stanowiącego analizy sytuacji na hałdzie 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie. Powoływany 

dowód w postaci opinii biegłego, w świetle jednoznacznych wniosków płynących z Ekspertyzy,  

spowodować  może  jedynie  przedłużenie  postepowania  i  próbę  dalszego  utrudniania 

wykonania koniecznych prac zabezpieczających przed zagrożeniem. Z powyższych względów 


Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii 

biegłego.  

Ponadto 

Zamawiający nie zgodził się z tym, że przyczyny powstania rzekomo wyjątkowej 

sytuacji  leżą  po  stronie  Zamawiającego.  Wskazał  na  szereg  działań  i  zaniechań 

Odwołującego,  które  doprowadziły  do  konieczności  ogłoszenia  przez  Zamawiającego 

postępowania  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Decyzją  z  dnia  17.04.2014  r.  znak 

OŚR.6122.2.2014.RL5 oraz decyzją z dnia 17.10.2014 r, znak OŚR.6122.2.2014.RL5 wraz ze 

zmianami z dn.24.11.2014 r. stanowiących zmianę orzeczenia decyzji nr OŚR.60191-I-3/02 

z dnia  23.07.2002  r. 

Zamawiający  został  zobowiązany  do  rekultywacji  dla  gruntów 

przekształconych  w  wyniku  działalności  górniczej  byłej  KWK  „Wałbrzych-  Nowa  Ruda” 

obszarze hałdy 7/4 na Polu Słupiec i hałdy 6/4 na Polu Piast. Wnioskiem z dnia 16.12.2019 

r. 

Zamawiający zwrócił się o zmianę terminu zakończenia rekultywacji hałdy 7/4 i hałdy 6/4 

ustalonego  wyżej  wskazanymi  decyzjami.  Powodem  niemożności  dotrzymania  pierwotnych 

terminów  wynikających  z  decyzji  w  przedmiocie  rekultywacji  był  fakt  odmowy  usunięcia 

zdeponowanych na hałdzie 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie mułów węglowych będących 

własnością Odwołującego. Co więcej na skutek tego działania Zamawiający poniósł szkodę, 

w  postaci  odmowy  dofinansowania  tego  zadania  ze 

środków  NFOŚiGW.  Złożony  w  tym 

zakresie  wniosek  został  przez  NFOŚiGW  oceniony  negatywnie,  a  uzasadnieniu  takiego 

rozstrzygnięcia  wskazano,  iż  „ocena  negatywna  wynika  z  faktu,  że  osiągnięcie  efektu 

rzeczowego  i  ekologicznego  nie  może  być  warunkowe,  a  w  omawianym  przypadku  jest 

warunkowane  opróżnieniem  osadników  z  mułów  węglowych  przez  Eko-Carbo  J.  sp.  z  o.o. 

Brak  wiążącego  terminu  usunięcia  tych  mułów  uniemożliwia  zatem  przeprowadzenie 

rekultywacji,  w  terminach  wskazanych  we  wniosku  o  dofinansowani

e  (jako  dowód 

Zamawiający złożył pismo NFOŚiGW z dnia 20 marca 2015 r.). Zamawiający dodał, iż wobec 

odmowy  zawarcia  umowy  dzierżawy  terenu,  na  którym  Odwołujący  zdeponował  muły 

węglowe,  Zamawiający  był  zmuszony  dochodzić  z  tego  tytułu  odszkodowania  bezumowne 

korzystanie  nieruchomości,  co  zostało  prawomocnie  przesądzone  wyrokiem  Sądu 

Apelacyjnego z dnia 8 lutego 2018 r., sygn. akt: I AGa 

16/18 (załączonym jako dowód).  

Zamawiający  podkreślił,  iż  ponadto  mimo  wielokrotnych  wezwań  do  usunięcia 

zalegających  mułów  nie  doczekały  się  one  jakiejkolwiek  reakcji.  Obecne  działania  podjęte 

przez  Spółkę są bezpośrednią konsekwencją wniosków  płynących z  Ekspertyzy  GIG, które 

przywołano  w  odpowiedzi  na  odwołanie.  W  kontekście  powyższych  wniosków  zdaniem 

Zamawiającego nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący opiera stwierdzenie, iż 

sytuacja 

zagrożenia pożarem endemicznym w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec w Nowej 

Rudzie  znana  jest 

Zamawiającemu,  co  najmniej  od  kilkunastu  lat  i  jest  stanem  dla  takiego 

obiektu 

zwykłym.  Zamawiający  spostrzegł,  iż  pożar,  wydzielanie  trujących  substancji 


zagrażających bezpośrednio zdrowiu i życiu ludzi, nie może być w żaden sposób ujmowany 

przez  Odwołującego  jako  stan  „zwykły."  Z  przeprowadzonych  obserwacji  i  badań 

termowizyjnych 

części  terenu  hałdy  7/4  na  Polu  Słupiec w  Nowej  Rudzie wynika w  sposób 

jednoznaczny,  iż  zjawiska  termiczne  zachodzące  we  wnętrzu hałdy  w  rejonach  położonych 

bezpośrednim  sąsiedztwie  osadnika  nr  -3.  a  nawet  na  skarpach  stanowiących  jego 

obwałowanie,  wykazują  na  istnienie  niebezpieczeństwa  migracji  zjawisk  pożarowych 

kierunku  warstwy  mułów  węglowych  zdeponowanych  w  osadniku.  Wobec  całkowitego 

pomijania  tej  kwestii 

przez  Odwołującego  Zamawiający  podkreślił,  iż  jednocześnie 

ukształtowanie  terenu  w  analizowanej  części  hałdy  (strome  skarpy,  wykluczające  dojazd 

sprzętu  oraz  brak  półek  technologicznych),  w  aspekcie  zidentyfikowanych  miejsc 

zapożarowania w bezpośrednim sąsiedztwie osadnika nr 3 powoduje, że skuteczne i trwałe 

zabezpieczenie zalegających w osadniku mułów przed możliwą migracją zjawisk pożarowych 

od  strony  północnej  wydaje  się technicznie  niewykonalne.  Brak  interwencji  Zamawiającego 

m

ógłby w konsekwencji spowodować powstanie zagrożenia pożaru endogenicznego, któremu 

towarzyszy intensywne wydzielanie się trujących gazów. Co więcej mogłoby także nastąpić 

niekontrolowane  zapalanie  się  zdeponowanych  mułów,  w  tym  rozprzestrzenianie  się 

otwartego  ognia  na  niezapożarowane  jeszcze  obszary  hałdy.  To  z  kolei  skutkowałoby 

skażaniem  środowiska  i  wystąpienia  bezpośredniego  zagrożenia  zdrowia  i  życia  ludzi. 

Jednocześnie  Zamawiający  zauważył,  iż  proces  likwidacji  zapożarowanych  mułów,  przy 

maksymalnej głębokości posadowienia do 30 m byłby niezwykle trudny, długotrwały a także 

niezwykle  kosztowny. 

Z  dużą  dozą  prawdopodobieństwa  zdaniem  Zamawiającego  należy 

wskazać,  Iż  w  przypadku  wystąpienia  pożaru  skuteczne  zgaszenie  mułu  węglowego, 

zdeponowanego w tak 

ukształtowanym obszarze i na takiej głębokości byłoby niemożliwe. 

Zamawiający  wskazał,  iż  w  sytuacji,  gdy  po  uzyskaniu  ekspertyzy  w  lutym  2020  r., 

której w sposób jednoznaczny wynika konieczność natychmiastowego podjęcia działań, przy 

jednoczesnym  bezskutecznym  wzywaniu  Odwołującego  do  usunięcia  mułów,  Zamawiający 

nie podjął kroków w postaci ogłoszenia postępowania o wykonanie tego zadania z wolnej ręki, 

naraziłby się na zarzut narażenia na niebezpieczeństwo życia i zdrowia ludzkiego, do czego 

nie  mógł  dopuścić.  W  ramach  przeciwdziałania  zapożarowania  zmagazynowanych  mułów 

węglowych, przystąpiono do przewozu mułów z osadnika nr 3 (zagrożonego zapożarowaniem) 

do osadnika nr 4 (gdzie zmagazynowane są większe ilości mułów węglowych). Pożar mułów 

węglowych  mógłby  spowodować  znaczne  straty  materialne  oraz  zagrożenie  skażenia 

środowiska, w tym znacznego zanieczyszczenia powietrza (poprzez emisję gazów, odorów, 

sadzy),  zanieczyszczenie  gleby  i  wód  podziemnych  (poprzez  metale  ciężkie,  chlorki 

i siarczany) i 

dotknęłyby nie tyle samego zamawiającego, ale przede wszystkim mieszkańców, 

za  skutki  których  odpowidałaby  Zamawiający.  Zamawiający  podkreślił,  że  natychmiastowe 


wykonanie  zamówienia  leży  w  interesie  publicznym,  gdyż  wystąpienie  zapożarowania 

zagrożenia  skażenia  środowiska  miałyby  znamiona  poważnej  awarii

i  mogłoby  się  wiązać 

wystąpieniem  zagrożenia  życia  i  zdrowia  mieszkańców.  Zamawiający  dodał,  że  nie 

pozostawał bierny i podejmował wszelkie konieczne czynności celem wywiązania się z decyzji 

w  przedmiocie 

obowiązku  rekultywacji,  a  główne  przeszkody  które  uniemożliwiały  jego 

ukończenie  wiązały  się  z  brakiem  woli  jakiejkolwiek  współpracy  po  stronie  Odwołującego. 

fakcie  utrudniania  czynności  Zamawiającego  podejmowanych.  w  tym  zakresie  i  próbie 

realizowana 

wyłącznic  partykularnych  interesów,  z  zupełnym  pominięciem  kwestii 

bezpieczeństwa  i  ochrony  środowiska  zdaniem  Zamawiającego  świadczy  także  fakt,  iż 

Odwołujący  złożył  Zamawiającemu  ofertę  zakupu  zalegających  mułów,  na  co  jednak  nie 

wyraził on zgody (jako dowód załączył ofertę zakupu mułów z dnia 2 października 2019 r.). 

Zamawiający  zastanawia  się  jaka  jest  rzeczywista  intencja  Odwołującego  wobec  faktu,  iż 

najpierw odmówił uregulowania kwestii korzystania z nieruchomości Zamawiającego poprzez 

zawarcie  umowy  dzierżawy,  następnie  podejmował  próby  sprzedaży  zalegających  mułów 

Zamawiającemu, wielokrotnie ignorował wezwania do ich usunięcia, wzywał do zaprzestania 

naruszeń  jego  posiadania,  a  obecnie  podnosi,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia. 

Zamawiający przywołał ponadto wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2770/13, 

odnoszący  się  do  pilnej  potrzeby  udzielenia  zamówienia.  Wskazał,  iż  za  całkowicie 

bezpodstawny uznać należy zarzut, iż Zamawiający nie posiada prawem wymaganych zgód i 

zezwoleń  na  wydobycie  mułów  węglowych.  Takowe  musi  posiadać  wykonawca,  a  nie  sam 

Zamawiający, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie. 

ostatniej  części  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  przedstawił  szczegółową 

chronologię  wydarzeń,  które  legły  o  podstaw  konieczności  zastosowania  trybu  udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki: 

Decyzja Starosty Kłodzkiego znak OŚR.60191-I-3/02 z dnia 23.07.2002 roku w sprawie 

ustalenia  leśnego  kierunku  rekultywacji  dla  gruntów  przekształconych  w  wyniku 

działalności  górniczej  byłej  Kopalni  Węgla  Kamiennego  „Wałbrzych-Nowa  Ruda” 

w obszarze: 

Pola Słupiec, w Nowej Rudzie na działkach nr 1/28, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 

obręb 8 Słupiec AM5, działce nr 7/9 - obręb Czerwieńczyce AMI Pola Piast na 

działkach nr 165/7 i 165/15 obrębu ewidencyjnego 4, Nowa Ruda, jednostka ewidencyjna 

Nowa Ruda, 

osadnika Wolibórz KWK Nowa Ruda cz. I, 11/1, 11/2, 11/3. 

2.  Pismo  od 

Odwołującego z dnia 14.04.2014r. do SRK S.A. dotyczące umowy dzierżawy 

działek  gruntu  o  numerach  1/32,  1/43,  1/42  położonych  w  Nowej  Rudzie  w  rejonie  ul. 

Kłodzkiej i działki nr 63 położonej w Woliborzu oraz zawarcia porozumienia dotyczącego 

przekazania do eksploatacji osadników poflotacyjnych. Odwołujący przedstawił propozycję 

harmonogramu  eksploatacji  osadników  (zał.  do  pisma)  oraz  zaproponował  zmiany 


w projekcie porozumienia. 

3.  Pismo  od  SRK  SA.  z  dnia  31.07.2014  r.  do 

Odwołującego,  odpowiedź  Zamawiającego 

z dnia 14.04.2014r. 

Zamawiający  w piśmie tym odniósł się do propozycji zmian w projekcie 

Umowy  dzierżawy  oraz  do  przedłożonego  przez  Odwołującego  harmonogramu 

eksploatacji

.  Zamawiający  przekazał  Porozumienie  dotyczącego  przekazania  do 

eksploatacji  osadników  mułowych  oraz  umowę  dzierżawy  do  podpisania    oraz  notę 

księgową do zapłaty za bezumowne korzystanie z terenu. 

4.  Pismo  od 

Odwołującego  z  dnia  14.04.2014r.  stanowiące  odpowiedź  na  pisma  z  dnia 

2.10.2014  oraz  wezwanie  z  dnia  30.09.2019  dotyczące  wezwania  do  zapłaty  noty 

księgowej za bezumowne korzystanie z terenu – Odwołujący odmówił zapłaty i nie uznał 

zobowiązania  okresowego  w  Nocie  z  dnia  31.07.2017  r..  Odmówił  również  podpisania 

Porozumieni

a  dotyczącego  przekazania  do  eksploatacji  osadników  mułowych  oraz  nie 

zaakceptowała treści projekt Umowy dzierżawy. 

5.  Pismo 

Zamawiającego. znak SRK/TP/7575/2017 z dnia 3.11.2017r. informujące o braku 

możliwości zakupu mułów węglowych zlokalizowanych w osadnikach nr 3 i nr 4 na hałdzie 

7/4  na  Polu  Słupiec  w  Nowej  Rudzie,  ponownie  wezwano  do  usunięcia  materiałów 

osadników oraz poinformowano, że brak działań spowoduje wystąpienie SRK na drogę 

sądową. 

Pismo  od  Starosty  Kłodzkiego  znak  OŚR.6122.12.2019  ŚW3  z  dnia  12.07.2019  roku 

informacją o wzmożonej aktywności termicznej na hałdzie 7/4 z wezwaniem do podjęcia 

działań oraz do zorganizowania spotkania. 

7.  Pismo 

Zamawiającego do Starosty Kłodzkiego z dnia 31.07.2019r. informujące o podjętych 

przez SRK działaniach w związku z wzmożoną aktywnością termiczna hałdy 7/4. 

8.  Pismo 

Zamawiającego z dnia 2.08.2019r. wzywające Odwołującego do natychmiastowego 

usunięcia mułów  węglowych składowanych w osadnikach ziemnych w rejonie hałdy 7/4 

Nowej Rudzie w związku z zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie. 

9.  Pismo 

Odwołującego  z  dnia  22.08.2019r.  informujące,  że  Zamawiający  jako  zarządca 

hałdy zobowiązany jest utrzymywania jej w stanie niestwarzającym zagrożenia dla zdrowia 

i  mienia  innych 

osób  oraz  braku  wyrażenia  zgody  na  ingerencję  w  muły  węglowe  wraz 

z apelem 

o  bezzwłoczne  podjęcie  działań  zabezpieczenia  hałdy  7/4,  aby  nie  doszło  do 

zapożarowania mułów będących własnością Odwołującego. 

10. Pismo 

Odwołującego z dnia 2.10.2019r. do SRK S.A. – oferta sprzedaży mułów węglowych 

znajdujących sic  w  osadniku  nr  3  i  nr  4 w rejonie hałdy  7/4  oraz  dzierżawy  działki  1/26 

w Nowej Rudzie - 

Słupiec. 

11. Pismo 

Zamawiającego z dnia 10.02.2020r. wzywające Odwołującego do usunięcia mułów 

węglowych składowanych w osadnikach w rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie, w związku 

zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie, w tym niezwłocznego przystąpienia 


do opróżnienia osadnika nr III w ciągu 14 dni, dokonania opróżnienia osadnika w terminie 

3  miesięcy.  Poinformowano,  że  brak  przystąpienia  do  usunięcia  mułów  węglowych 

z osadnika  nr  3 

skutkował  będzie  zleceniem  wykonania  robót  podmiotowi  trzeciemu  na 

koszt 

Odwołującego. 

12. Pismo 

Zamawiającego  z  dnia  14.02.2020r.  do  GIG  w  sprawie  zlecenia  wykonania 

ekspertyzy stanu termiczneg

o hałdy 7/4, w tym wykonanie badań. 

Ekspertyza  stanu  termicznego  hałdy  7/4  na  polu  Słupiec  w  Nowej  Rudzie.  Wynik 

przeprowadzonych  badań  oraz  wnioski  zawarte  w  dokumentacji  stanowiły  dowód  na 

wysokie ryzyko zapalenia się mułów oraz zawierały rekomendację dla wdrożenia działań 

prewencyjnych 

w  postaci  usunięcia  mułów  i  ich  przewiezienia  poza  teren  zagrożony 

zjawiskami pożarowymi. 

14. Pismo 

Zamawiającego z dnia 02.03.2020r. do Starosty Kłodzkiego - informacja na temat 

podjętych przez SRK działań na terenie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie, w tym o działaniach 

zmierzających  do  przeniesienia  mułów  węglowych  z  osadnika  nr  3  do  osadnika  nr  4. 

Poinformowano 

również  o  przystąpieniu  do  prac  przetargowych  dla  wyłonienia 

Wykonawcy projektu gaszenia hałdy 7/4. 

15. Pismo 

Zamawiającego  z  dnia  04.03.2020  r.  do  pełnomocnika  Odwołującego  będące 

odpowiedzią  na  pismo  z  dnia  28.02.2020r.  Zamawiający  poinformował,  że  w  z  związku 

brakiem działań po stronie Odwołującego i dalszym uchylaniem się od usunięcia mułów 

SRK  zamierza  przystąpić  do  realizacji  zadania  „Transport  mułów...”  na  koszt  i  ryzyko 

Odwołującego. 

16. Pismo 

Zamawiającego z dnia 06.03.2020r. do Starosty Kłodzkiego z wnioskiem o wydanie 

decyzji  w  przedmiocie 

wyrażenia  zgody  na  dokonanie  przeniesienia  mułów  węglowych 

stanowiących własność Odwołującego z osadnika nr 3 do osadnika nr 4.  

Pismo  Starosty  Kłodzkiego  z  16.03.2020r.  do  Urzedu  Marszałkowskiego  Województwa 

Dolnośląskiego  -  przekazanie  przez  Starostę  do  organu  właściwego  sprawy  wydania 

pozwolenia na przeniesienie mułów przez Zamawiającego. 

Powyższy  przebieg  zdarzeń  w  ocenie  Zamawiającego  obrazuje  jednoznacznie,  iż 

przedmiotowej  spławie  zmaterializowały  się  przesłanki  uzasadniające  sięgnięcie  przez 

Zamawiającego do trybu postępowania z wolnej ręki, a twierdzenia zawarte w odwołaniu nie 

zasługują na uwzględnienie. 

W dniu 3 czerwca 2020 r. Odwołujący złożył replikę na odpowiedź na odwołanie, w której 

podtrzymał  wnioski  i  zarzuty  odwołania  oraz  przedstawił  argumentację  w  celu  odparcia 

twierdzeń Zamawiającego, popartą dalszymi dowodami.  


Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron,  na  podstawie  zgromadzonego 

w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń  i stanowisk  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba ustal

iła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania 

odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.  

Izba 

stwierdziła, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania, 

których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, 

że Odwołujący ww. przesłanek nie spełnił.  

Jak  wynika  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp 

środki ochrony prawnej przysługują nie tylko 

wykonawcy  czy  uczestnikowi 

konkursu,  ale  również  innemu  podmiotowi.  Takim  innym 

podmiotem  będzie  m.in.  przedsiębiorca,  który  mógłby  być  potencjalnym  uczestnikiem 

postępowania prowadzonego w jednym z trybów konkurencyjnych określonych ustawą Pzp, 

który z uwagi na udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie mógł ubiegać się o to zamówienie. 

Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie. Jak wskazał m.in. Sąd Okręgowy w Gdańsku 

w wyroku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12, w 

rozumieniu tego przepisu „innymi 

osobami” będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów 

niekonkurencyjnych  przez  zamawiającego  (zamówienie  z  wolnej  ręki,  negocjacje  bez 

ogłoszenia  czy  też  zapytania  o  cenę).  Podmioty  te  zostają,  bowiem  pozbawione  szansy 

wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie 

w  trybie  rozpoczynającym  się  publicznym  ogłoszeniem. W  ocenie  składu  orzekającego 

żadnemu  podmiotowi,  który  potencjalnie  mógłby  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w trybie konkurencyjnym, 

nie można odmówić interesu we wniesieniu odwołania 

na czynność udzielenia zamówienia w trybie wyłączającym czy ograniczającym konkurencję. 

Zamawiający  nie  kwestionował  okoliczności,  że  Odwołujący  nie  posiada  potencjału  do 

wykonania  roboty  budowlanej  będącej  przedmiotem  zamówienia,  a  fakt  istnienia  takiego 

potencjału  po  stronie  Odwołującego  potwierdzają  złożone  przez  niego  na  powyższą 

okoliczność dowody.  

Stanowisko 

Zamawiającego o braku legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania 

zostało oparte wyłącznie na tym, że Odwołujący jest właścicielem mułów węglowych będących 

przedmiotem  transportu.  Okoliczność  ta  sama  w  sobie  jednak  nie  wyłącza  możliwości 

ubiegania  się  przez  Odwołującego  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  miała  na  względzie 


specyficzny stan faktyczny, jaki ma miejsce w niniejszej sprawie, 

w tym fakt, że muły węglowe 

będące własnością Odwołującego były zgodnie z przepisami prawa zdeponowane w osadniku 

będącym obiektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych w myśl ustawy z dnia 10 lipca 

2008  r.  o  odpadach  wydobywczych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1849),  a  potrzeba  ich 

przeniesienia  do  innego  osadnika  (położonego  na  tym  samym  terenie,  znajdującego  się 

bardzo  bliskiej  odległości  –  wg  twierdzeń  Odwołującego  ok.  50m)  wynikała  z  działań 

zarządczych  i  rekultywacyjnych,  będących  obowiązkiem  Zamawiającego.  Prezentowane 

przez 

Zamawiającego stanowisko potwierdza, że potrzeba transportu mułów  węglowych do 

innego  osadnika  była  związana  z działaniami  prewencyjnymi  mającymi  zapobiegać  ich 

zapożarowaniu  i  ryzyku  dalszego  rozwoju  pożaru  na  terenie  hałdy  7/4  oraz  przygotowaniu 

terenu  do  prowadzenia 

prac  mających  na  celu  gaszenie  ognisk  pożarowych,  czyli  służyła 

realizacji  obowiązków  nałożonych  przez  organy  władzy  publicznej  na  Zamawiającego. 

Zamawiający nie wykazał, aby obowiązek przetransportowania mułów węglowych z osadnika 

nr  3  do  osadnika  nr  4  m

iał  obciążać  Odwołującego  i  na  jakiej  podstawie.  Zamawiający  nie 

kwestionował  podnoszonych  przez  Odwołującego  twierdzeń,  że  podczas  sprzedaży  mułów 

węglowych nie uregulowano kwestii obowiązków Odwołującego związanych z opróżnieniem 

osadnik

ów.  Potwierdza  to  fakt,  iż  Zamawiający  był  wzywany  przez  Starostę  Kłodzkiego  do 

uregulowania spraw własnościowych z Odwołującym, w tym związanych z usunięciem mułów 

węglowych z obu osadników (nr 3 i nr 4). Kwestia wzajemnych obowiązków Stron jest od wielu 

lat przedmiotem s

porów sądowych, a ich rozstrzyganie nie leży w kompetencji Krajowej Izby 

Odwoławczej.  Natomiast  na  potrzeby  oceny  spełnienia  przez  Odwołującego 

materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, argumentacja przedstawiona przez 

Zamawiającego  nie  jest  wystarczająca,  aby  skutecznie  zakwestionować  legitymację 

Odwołującego do wniesienia środka ochrony prawnej, w szczególności nie daje podstaw do 

przesądzenia, że to Odwołujący, na własną rękę i przy udziale własnych zasobów, powinien 

przetransportować muły węglowe z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej 

prz

ez  Zamawiającego,  w  tym  w  szczególności  ogłoszenia  o  udzieleniu  zamówienia  oraz 

umowy  zawartej  w  dniu  12  marca  2020  r.  z  PHU  REMIX-

SPRZĘT  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jankowicach.  Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

również  stanowiska  i oświadczenia  Stron  postępowania  odwoławczego  złożone  w  pismach 

procesowych oraz 

ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 czerwca 2020 roku. 

Izba 

przeprowadziła ponadto dowody: 

z dokumentów załączonych do odwołania.: 

a) 

wydruk ze strony internetowej Odwołującego wraz z informacją z KRS; 

b) 

artykuł naukowy „Zagrożenia pożarowe na zwałowiskach odpadów powęglowych"; 


c) 

informacja  z  otwarcia  ofert  z  dnia  3  kwietnia  2019  r.  dot.  postępowania  nr  ZP-KCL- 

d) 

informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 21 lutego 2020 r., dot. postępowania 

ZP-KCL-0024/19-1; 

e)  zawiadomien

ie  o  unieważnieniu  postępowania  z  dnia  11  marca  2020  r.,  dot. 

postępowania ZP-KCL-0024/19-1; 

f) 

protokół  nr  17/2008  Komisji  Ochrony  Środowiska  i  Gospodarki  Wodnej  Sejmiku 

Województwa Dolnośląskiego; 

g) 

projekt techniczny awaryjnego zabezpieczenia północno-zachodniej części palącej się 

hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie; 

h) 

wystąpienie pokontrolne NIK; 

i) 

informacja od Marszałka Województwa Dolnośląskiego; 

j)   wniosek 

Zamawiającego  z  dnia 6 marca  2020  r.  do  Starosty  Kłodzkiego  o  wydanie 

decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na przeniesienie mułów węglowych. 

2.  Z d

okumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie: 

a)  akt notarialny Rep A 560/2013 z 8 kwietnia 2013 r.  

b)  w

ezwanie z dnia 2 sierpnia 2019 r. do usunięcia mułów węglowych; 

c)  w

ezwanie z dnia 10 lutego 2020 r. do opróżnienia nieruchomości; 

d)  w

ezwanie z dnia 10 kwietnia 2020 r. do zaprzestania samowolnych naruszeń; 

e)  w

ezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 20 stycznia 2020 r.; 

f)  w

yrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 8 lutego 2018 r., sygn. akt I Aga 16/18; 

g)  informacja z 

Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia 

20 marca 2015 r.; 

h)  z

lecenie ekspertyzy stanu technicznego hałdy 7/4 z dnia 14 lutego 2020 r.; 

i)  e

kspertyza stanu technicznego hałdy 7/4 wykonana przez Główny Instytut Górnictwa 

Zakład Monitoringu Środowiska; 

j)  p

ismo Odwołującego z dnia 2 października 2019 r.; 

k)  d

ecyzja ustalająca obowiązek rekultywacji gruntów z dnia 23 lipca 2002 r.; 

l)  p

ismo Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2014 r.; 

m)  p

ismo Zamawiającego z dnia 31 lipca 2014 r.; 

n)  p

ismo Odwołującego z dnia 17 października 2014 r.; 

o)  p

ismo Zamawiającego z dnia 3 listopada 2017 r.; 

p)  p

ismo Zamawiającego z dnia 31 lipca 2019 r. do Starostwa Powiatowego w Kłodzku; 

q)  w

ezwanie z dnia 2 sierpnia 2019 r. do usunięcia mułów węglowych; 

r)  p

ismo Odwołującego z dnia 22 sierpnia 2019 r.; 

s)  o

ferta sprzedaży mułów węglowych z dnia 2 października 2019 r.; 

t)  w

ezwanie z dnia 10 lutego 2020 r. do opróżnienia nieruchomości; 


u)  i

nformacja Zamawiającego z 2 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego; 

v)  o

dpowiedź Odwołującego z dnia 4 marca 2020 r. na pismo z 28 lutego 2020 r.; 

w)  w

niosek  Zamawiającego  z  dnia  6  marca  2020  r.  do  Starosty  Kłodzkiego  o  wydanie 

decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na przeniesienie mułów węglowych; 

x)  p

ismo Starosty  Kłodzkiego z  dnia 16 marca 2020 r.  o przekazaniu ww.  wniosku wg 

właściwości. 

3.  Z d

okumentów załączonych przez Odwołującego do pisma procesowego z dnia 3 czerwca 

2020 r.: 

a) 

ogłoszenie o zamówieniu nr 510201-N-2020; 

b) 

pomiary termowizyjne osadników wraz z obwałowaniem; 

c) 

pismo Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2020 r.; 

d) 

pismo Odwołującego z dnia 28 lutego 2020 r.; 

e) 

pismo Zamawiającego z dnia 5 listopada 2019 r.; 

f)  porozumienie z dnia 26 lipca 2019 r.; 

g)  porozumienie z dnia 19 listopada 2019 r.; 

h) 

oświadczenie z dnia 11 lutego 2020 r. o odstąpieniu do umowy; 

i) 

odpowiedź na oświadczenie z dnia 25 lutego 2020 r.; 

j) 

postanowienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 30 kwietnia 2020 r.; 

k) 

pismo Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 23 kwietnia 2020 r.; 

l)  postanowienie o zabezpieczeniu z dnia 11 maja 2020 r. 

4.  z  d

okumentów,  fotografii  oraz  filmu  z  badań  termowizyjnych  przedstawionych  przez 

Zamawiającego na rozprawie:   

a)  o

dpowiedź  Zamawiającego  z  dnia  30  kwietnia  2020  r.  na  pismo  DKZP 

(WK/119/20/DKZP) 

– dowód 1; 

b)  f

otografie miejsc, w których zachodzą zjawiska pożarowe – dowód 2; 

c)  f

ilm z badań termowizyjnych z użyciem drona wraz z informacją dodatkową z pomiarów 

kontrolnych (płyta CD) – dowód 3; 

d)  p

ostanowienie Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt 

V  GCo 25/20  uchylające  postanowienie o zabezpieczeniu roszczenia Odwołującego 

wraz z zażaleniem Zamawiającego z dnia 25 maja 2020 r. – dowód 4; 

e)  z

awiadomienie  o  podejrzeniu  popełnienia  przestępstwa  przez  zarząd  Odwołującego 

z dnia 13 maja 2020 r. 

– dowód 5; 

f)  p

ostanowienie Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt 

V  GCo  29/20  o  udzieleniu  zabezpieczenia  roszczenia  Zamawiającego  wraz 

z wnioskiem o udzielenie zabezpieczenia z dnia 19 maja 2020 r. 

– dowód 6. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Odwołującego  o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii 


biegłego w zakresie górnictwa i bezpieczeństwa pożarowego w górnictwie. Zgodnie z art. 190 

ust.  4  ustawy  Pzp 

Izba  może  powołać  biegłego  spośród  osób  wpisanych  na  listę  biegłych 

sądowych  prowadzoną  przez  prezesa  właściwego  sądu  okręgowego,  jeżeli  ustalenie  stanu 

faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Z kolei zgodnie z art. 190 ust. 6 ustawy 

Pzp  Izba  odmawia  przeprowadzenia  wnioskowanych  dowodów,  jeżeli  fakty  będące  ich 

prz

edmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla 

zwłoki. W ocenie składu orzekającego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał 

na  dokonanie  oceny  spełnienia  przesłanek  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki,  wskazanych 

art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bez odwoływania się do wiadomości specjalnych, wobec 

czego  przeprowadzenie  wnioskowanego  dowodu  zmierzałoby  do  nieuzasadnionego 

przedłużenia przedmiotowego postępowania.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  iż  ogłoszenie  o  udzieleniu  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  zostało 

opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  26  marca  2020  r.  pod  numerem 

510053930-N-2020. 

Zamówienie zostało udzielone w dniu 12 marca 2020 r. wykonawcy PHU 

REMIX-

SPRZĘT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jankowicach. Cena 

wybranej oferty wynosiła 1 773 135,04 zł brutto.  

Przedmiotem zamówienia jest „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w Nowej 

Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, 

formowanie  w  miejscu  składowania”  dla  SRK  S.A.  Oddział  KWK  w  Całkowitej  Likwidacji” 

Zakres  przedmiotu  zamówienia  obejmuje  wydobycie  mułów  węglowych  zdeponowanych 

Osadniku nr 3 na terenie działki nr 1/32 obręb 8 Słupiec, arkusz mapy 5 w Nowej Rudzie 

oraz  transport  do  wskazanego  nowego  miejsca  składowania,  w  tym:  1)  wykonanie  drogi 

dojazdowej  /  transportu  mułów  na  długości  ~700mb  i  szerokości  ~4m  o  nawierzchni  z  płyt 

żelbetowych typu  drogowego,  2)  przygotowanie terenu  pod składowanie mułów  węglowych 

poprzez  przemieszczenie  spycharkami  mas  ziemnych  i plantowanie  terenu 

–  szacunkowy 

zakres  ~30000m3,  3)  załadunek,  wydobycie  z  osadnika  i transport  mułów  węglowych 

miejsce  składowania  docelowego  poprzez  roboty  ziemne  wykonywane  koparkami 

transportem urobku samochodami samowyładowczymi na odległość do 1 km – szacunkowy 

zakres  ~177  972  Mg,  4)  formowanie  i  pryzmowanie  mułów  węglowych  w  miejscu  ich 

docelowego  składowania  spycharkami,  5)  rozbiórka  dróg  o nawierzchni  z  płyt  żelbetowych 

typ

u drogowego na długości ~700mb i szerokości ~4m. Po zakończeniu ww. prac Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  uporządkowania  terenu.  Szacunkowy  przewidywany  zakres  prac  na 

transport mułów węglowych lokalizowanych w Nowej Rudzie (z Osadnika nr 3), w tym roboty 

prz

ygotowawcze,  załadunek,  transport,  formowanie  w  miejscu  składowania  przedstawiono 


Przedmiarze robót (Obmiar) w Załączniku 1.    

W uzasadnieniu udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający 

wskazał  jako  podstawę  prawną  działania  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  wskazując  co 

następuje: 

„Hałda  7/4  na  Polu „Słupiec"  zlokalizowana jest  w  województwie dolnośląskim,  w  obszarze 

miasta Nowa Ruda w powiecie Kłodzkim. Jest obiektem stanowiącym składowisko odpadów 

pogórniczych górnictwa węgla kamiennego zlikwidowanego Zakładu Górniczego KWK „Nowa 

Ruda".  Zgromadzone  na  terenie  hałdy  odpady  wydobywcze  charakteryzują  się  dużą 

zawartością części palnych, biorących udział w procesie samozagrzewania, samozapalania 

w  konsekwencji  do  powstawania  pożaru  endogenicznego.  Na  terenie  hałdy  w  ostatnim 

okresie  zaobserwowano  wzmożoną  aktywność  termiczną  i  liczne  ogniska  pożarowe. 

związku, z tym Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. wielokrotnie wzywała firmę Eko Carbo 

–  J.  Sp.  z  o.o.  do  usunięcia  zdeponowanych  na  hałdzie  mułów  i  tym  samym  umożliwienia 

przeprowadzenia  gaszenia  hałdy  oraz  kompleksowej  rekultywacji.  Jednoznacznie 

informowano  przedstawicieli  Eko  Carbo-J. 

Sp.  z  o.o.  o  ryzyku  zapalenia  się  mułów 

wynikającym ze stanu zapożarowania hałdy. Firma ta do dnia dzisiejszego nie podjęła żadnych 

działań zmierzających do usunięcia mułów z hałdy, a ponadto unika odpowiedzialności i nie 

deklaruje chęci współpracy. W związku z zagrożeniem i w celu rozpoznania skali zagrożenia 

SRK  S.A.  zleciała  opracowanie  specjalistycznej  ekspertyzy,  której  celem  było  określenie 

prawdopodobieństwa  migracji  zjawisk  pożarowych  z  północnej  części  hałdy  do  osadników 

mułem. W oparciu o przeprowadzone obserwacje realizowane w ramach prac eksperckich 

oraz badania termowizyjne części terenu hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie, a także 

w oparciu o wykonane badania wgłębne stanu termicznego obiektu, Główny Instytut Górnictwa 

wykonawca  ww.  specjalistycznej  ekspertyzy  stwierdził,  że  brak  interwencji  może 

konsekwencji  spowodować  powstanie  pożaru  endogenicznego,  któremu  towarzyszy 

intensywne wydzielanie się trujących gazów. Może także nastąpić niekontrolowane zapalanie 

się zdeponowanych mułów w tym rozprzestrzenienie się otwartego ognia na niezapożarowane 

jeszcze  obszary  hałdy.  Powyższe  będzie  skutkowało  skażeniem  środowiska  i  spowoduje 

bezpośrednie zagrożenie zdrowia i życia ludzi. GIG Stwierdził jednocześnie, że sam proces 

likwidacji zapożarowanych mułów, przy maksymalnej głębokości posadowienia do 30m, jest 

niezwykle  trudny,  długotrwały  i  tym  samym  niezwykle  kosztowny,  a  w  przypadku  pożaru 

skuteczne zgaszenie mułu węglowego, zdeponowanego w tak ukształtowanym obszarze i na 

takiej głębokości, jest niemożliwe. Ponadto Główny Instytut Górnictwa stwierdził w ekspertyzie, 

że prawdopodobieństwo  migracji  ognisk  pożarowych z  obszaru  hałdy  do  osadników  mułów 

jest bardzo wysokie, najbardziej efektywnym działaniem prewencyjnym jest usunięcie mułów 

z  osadnika  i  wywiezienie  ich  poza  teren  zagrożony  zjawiskami  pożarowymi.  Dynamiczne 


tempo 

rozprzestrzeni

ania  się  pożaru  stanowi  wyjątkową  sytuację  wymagającą 

natychmiastowego działania, obligującą Zamawiającego do wykonania prac transportowych 

usunięcia  mułów  węglowych  z  osadnika  na  teren  bezpieczny  od  zapożarowania,  co 

zabezpieczy  środowisko  i  ludzi  od  ewentualnej  katastrofy  ekologicznej.  Ze  względu  na 

wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie 

mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia pn: „Transport 

mułów węglowych zlokalizowanych w nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym 

roboty  przygotowawcze,  załadunek, transport, formowanie w  miejscu składowania”  .  Biorąc 

pod uwagę powyższe przesłanki w oparciu o przepisy art. 67 ust.1 pkt. 3 ustawy Pzp oraz po 

przeprowadzonych  negoc

jacjach  z  wykonawcą  który  po  uprzednim  rozeznaniu  cenowym 

zaoferował  najniższe  wynagrodzenie  za  realizację  zadania  objętego  przedmiotowym 

zamówieniem udzielenie zostało zamówienia w trybie z wolnej ręki Wykonawcy pod nazwą: 

PHU REMIX-

SPRZĘT Sp. z o.o.” 

Izb

a ustaliła ponadto, iż w dniu 12 marca 2020 r. Zamawiający zawarł umowę z PHU 

REMIX-

SPRZĘT Sp. z o.o. W § 2 umowy określono termin realizacji zamówienia do 6 miesięcy 

od daty zawarcia umowy. W § 3 ust. 1 umowy wskazano, iż wynagrodzenie wykonawcy za 

całość  realizacji  zamówienia  nie  może  przekroczyć:  wynagrodzenie  netto  1 441 573,20  zł; 

wynagrodzenie brutto 1 773 

135,04 zł.  

Na podstawie oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie Izba ustaliła, iż ww. 

umowa  była  wykonywana  od  dnia  jej  zawarcia  do  czasu  wydania  przez  Sąd  Rejonowy 

Dzierżoniowie  w  dniu  11  maja  2020  r.  postanowienia  o  zabezpieczeniu  roszczenia 

Odwołującego  w  sprawie  o  sygn.  akt  V  GCo  25/20  uchylonego  postanowieniem  Sądu 

Rejonowego  w  Dzierżoniowie  z  dnia  3  czerwca  2020  r.,  sygn.  akt  V  GCo  25/20  na  skutek 

zażalenia  Zamawiającego.  Do  tego  czasu  przetransportowano  ok.  70%  mułów  węglowych 

osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Według wiedzy Zamawiającego na dzień rozprawy prace nie 

zostały jeszcze wznowione.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp potwierdził się. 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 


przejrzystości.  Art.  67 ust.  1 pkt  3 ustawy  Pzp  daje zamawiającemu  możliwość  udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn 

leżących  po  stronie  zamawiającego,  której  nie  mógł  on  przewidzieć,  wymagane  jest 

natychmiastowe  wykonanie  zamówienia,  a  nie  można  zachować  terminów  określonych  dla 

innych trybów udzielenia zamówienia. 

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  ustawa  Pzp  w  art.  10  ustanawia  zasadę  prymatu 

podstawowych  trybów  udzielenia  zamówienia,  tj.  przetargu  nieograniczonego  i  przetargu 

ograniczonego.  Zamawiający  może udzielić  zamówienia  w  trybie negocjacji  z  ogłoszeniem, 

dialogu  konkurencyjnego,  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki,  zapytania 

cenę,  partnerstwa  innowacyjnego  albo  licytacji  elektronicznej  tylko  w  przypadkach 

określonych  w  ustawie.  Udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  jest  trybem  szczególnym, 

dopuszczalnym  tylko  i  wyłącznie  w  ściśle  określonych  przypadkach.  W  konsekwencji 

przesłanki  umożliwiające  zastosowanie tego  trybu  powinny  być  interpretowane ściśle,  a  ich 

wykładnię rozszerzającą uznać należy za niedopuszczalną (por. m.in. uchwała KIO z dnia 15 

marca 2018 r., sygn. akt KIO/KD 6/18).  Ponadto j

ak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny 

w wyroku z dnia 31 

marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2371/14, skoro tryby udzielania zamówień 

publicznych, wymienione w art. 10 ust. 2 ustawy Pzp mają charakter wyjątkowy, to nie tylko 

powinny być interpretowane ściśle przesłanki ich zastosowania, ale i na korzystającym z tych 

trybów ciąży obowiązek wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów podstawowych. 

Podobnie  wypowiedziała  się  Izba  w  wyroku z  dnia 3 marca  2017 r.,  sygn.  akt  KIO  328/17, 

którym stwierdzono, iż przesłanki uprawniające do zastosowania trybu z wolnej ręki powinny 

być  interpretowane  ściśle,  jako  wyjątek  od  zasady  udzielania  zamówień  w  podstawowych 

trybach przewidzianych w ustawie Pzp. To na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania 

istnienia  przesłanek  do  zastosowania  tego  trybu,  a  wykazanie  to  i  zastosowanie  trybu 

niekonkurencyjnego,  jako  odstępstwo  od  zasady  udzielania  zamówień  w  trybach 

konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości.  

Powyższa okoliczność ma kluczowe znaczenie, ponieważ tryb udzielenia zamówienia 

wolnej  ręki  w  największym  stopniu  ogranicza  konkurencję  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Skorzystanie  przez  zamawiającego  z  tego  trybu,  w  sytuacji 

niespełnienia  przesłanek  umożliwiających  jego  zastosowania,  prowadzi  do  naruszenia 

wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, czyli fundamentalnej zasady 

systemu zamówień publicznych. W konsekwencji możliwość skorzystania z trybu zamówienia 

z  wolnej  ręki,  bez  konieczności  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w jednym  z 

trybów  przetargowych,  traktować  należy  jako  wyjątek  i  sytuację 

szczególną,  co  wiąże  się  z obowiązkiem  wykazania  przez  zamawiającego  wszystkich 

przesłanek  zastosowania  trybu  zamówienia  z wolnej  ręki,  to  zamawiający  bowiem  na  taki 


wyjątek  się  powołuje  i  z  tego  faktu  wywodzi  skutek  prawny.  W  przedmiotowym  przypadku 

Zamawiający  zobligowany  był  zatem  wykazać  ziszczenie  się  wszystkich  okoliczności 

wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. 

że: 

a) 

miała miejsce wyjątkowa sytuacja;  

b) 

tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć; 

c) 

ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; 

d) 

ze  względu  na  tę  wyjątkową  sytuację  wymagane  jest  natychmiastowe  wykonanie 

zamówienia; 

e) 

nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.  

Co istotne,  wszystkie ww.  przesłanki muszą zostać  spełnione kumulatywnie,  a  między  nimi 

musi  zachodzić  związek  przyczynowo  -  skutkowy.  Jak  wskazał  Wojewódzki  Sąd 

Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3975/15, 

p

rzepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy występują 

łącznie  wszystkie  wymienione  w  nim  przesłanki,  to  jest  gdy  zamawiający  w  wyniku 

wyjątkowego,  nieprzewidywalnego  zdarzenia  zmuszony  jest  do  natychmiastowej  reakcji, 

niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Zamawiający  nie  wykazał  żadnej  z  przesłanek 

wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  

Po pierwsze zgromadzony w sprawie m

ateriał dowodowy nie pozwala na przyjęcie, że 

w  przedmiotowym  przypadku 

miała  miejsce  wyjątkowa  sytuacja,  a  w  dodatku,  że  tej 

wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć.   

Jak wskazano m.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. 

akt KIO/KD 29/17, p

rzez pojęcie „wyjątkowej sytuacji”, którym posłużono się w przepisie art. 

67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, należy rozumieć zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, 

takie  jak  klęski  żywiołowe,  katastrofy,  awarie,  wypadki.  Zgodnie  ze  stanowiskiem 

Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt V 

SA/Wa 3975/15, specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie 

w stanie przewidzieć jej wystąpienia. Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie 

normalnym toku rzeczy jest nieprawdopodobne, a nieprzewidywalność takiej sytuacji przez 

zamawiającego  powinna  być  postrzegana  w  kategoriach  obiektywnych.  W  konsekwencji 

uznać należy, że „wyjątkowa sytuacja”, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jest 

co do zasady zjawiskiem losowym, obiektywnie nieprzewidywalnym.  

Tymczasem  s

tan  zapożarowania  hałdy  nr  7/4  na  Polu  Słupiec  w  Nowej  Rudzie  jest 

stanem istniejącym od wielu lat, co potwierdza dokumentacja sprawy i co w zasadzie nie było 

sporne. 

Już  w  wystąpieniu  pokontrolnym  NIK,  które  odnosiło  się  do  okresu  2015-2018  r. 


wskazano na istniejące zapożarowanie tej hałdy i wpływ tego zapożarowania na środowisko.  

Zagrożenie pożarowe występujące na zwałowiskach odpadów powęglowych, tj. na hałdach, 

nie  jest  zjawiskiem  niezwykłym  i  bierze  swoje  źródło  z  zawartości  składników  palnych 

odpadach  pokopalnianych.  Powstawanie  ognisk  pożarowych,  również  w  sposób 

endogeniczny, jest naturalne i nie stanowi okoliczności wyjątkowej, nadzwyczajnej. Nie budzi 

żadnych wątpliwości Izby, że istniejące wieloletnie zapożarowanie hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec 

w Nowej Rudzie powinno być przez Zamawiającego monitorowane i kontrolowane, a ryzyko 

wzrostu  aktywności  termicznej  hałdy  i  rozwoju  ognisk  pożarowych  stanowiło  okoliczność, 

którą  Zamawiający  powinien  się  liczyć.  Ryzyko  to  było  obiektywnie  przewidywalne, 

zwłaszcza w obliczu faktu, że podejmowane przez Zamawiającego doraźne działania gaśnicze 

nie przynosiły zamierzonych efektów. Jak wynika chociażby z wezwania Starosty Kłodzkiego 

skierowanego do Zamawiającego w styczniu 2020 r., ww. hałda „co najmniej od pięciu lat pali 

się  w  sposób  niekontrolowany”,  a  „ogień  w  dalszym  ciągu  trawi  wcześniej  wykonane 

nasadzenia.” Również NIK zwrócił uwagę, że podejmowane przez Zamawiającego działania 

w przypadku hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie nie były wystarczające i skuteczne, 

przez co nie ograniczyły negatywnego wpływu jej zapożarowania na środowisko. W świetle 

powyższego,  ryzyko zwiększenia się  aktywności  termicznej  hałdy  nie  stanowiło wyjątkowej, 

niemożliwej  do  przewidzenia  sytuacji  dla  Zamawiającego,  który  profesjonalnie  zajmuje  się 

zarządzaniem  i  rekultywacją  terenów  zwałowisk  odpadów  powęglowych.  Powyższe 

potwier

dza  także  treść  artykułu  naukowego  złożonego  przez  Odwołującego,  w którym 

stwierdzono, iż „niepodjęcie działań związanych w profilaktyką przeciwpożarową, zazwyczaj 

prędzej czy później, powoduje pojawienie się zjawisk termicznych.” 

Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów mających potwierdzać, 

że wzrost aktywności termicznej hałdy w okresie poprzedzającym udzielenie zamówienia był 

zjawiskiem nadzwyczajnym i niemożliwym do przewidzenia, czy też że wpływ na ten wzrost 

mogły  mieć  akcydentalne,  losowe  czynniki.  Samo  ewentualne  zwiększenie  się  dynamiki 

zapożarowania,  w  obliczu  braku  wykazania,  że  wynikało  ono  ze  ściśle  określonych,  

ekstraordynaryjnych  i  niespodziewanych  przyczyn

,  nie  jest  wystarczające  do  uznania,  że 

mamy do czynienia z 

wyjątkową sytuacją, której Zamawiający nie mógł przewidzieć, określoną 

w  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  zawartym  w  ogłoszeniu 

udzieleniu zamówienia nie sprecyzował nawet okresu, w jakim zaobserwowano wzmożoną 

aktywność termiczną hałdy. Z kolei prezentowane przez niego w postępowaniu odwoławczym 

stanowisko jest  niespójne,  na rozprawie  wskazywał  bowiem,  że sytuacja  pogorszyła się na 

przełomie  2019  i  2020  r.,  natomiast  w  odpowiedzi  udzielonej  Prezesowi  Urzędu  Zamówień 

Public

znych  w  związku z prowadzonym  postępowaniem  wyjaśniający, które  to  pismo  złożył 

jako dowód, Zamawiający wskazał, że pożar zaczął przybierać na sile z początkiem lutego. 


W aktach  sprawy  brak  jest 

dowodów  potwierdzających,  że  w  okresie  bezpośrednio 

poprzedzającym  udzielenie  zamówienia  faktycznie  doszło  do  istotnego,  niezakładanego, 

niemożliwego  do  przewidzenia,  zwiększenia  się  ognisk  pożarowych.  Brak  jest  także 

jakiegokolwiek  materiału  porównawczego  w  stosunku  do  okresu  wcześniejszego.  Z  kolei 

przedstawiona 

przez Zamawiającego ekspertyza stanu termicznego hałdy wskazuje wyłącznie 

na istnienie stanu zapożarowania, a nie na okres jego powstania czy też dynamikę i rozwój 

zjawisk pożarowych w krótkim okresie przed sporządzeniem ekspertyzy. Złożone zaś przez 

Zamawiającego  na  rozprawie  nagranie  z  badań  termowizyjnych    odnosi  się  do  badań 

przeprowadzonych 

w dniu 21 kwietnia 2020 r., co powoduje, że ich wyniki są irrelewantne dla 

oceny 

spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, dokonywanej na 

moment udzielenia zamówienia (w tym wypadku na dzień 12 marca 2020 r.).  

Stanowiska  Zamawiającego  o  tym,  że  mamy  do  czynienia  z  wyjątkową  sytuacją,  nie 

potwierdza także treść wezwania Starosty Kłodzkiego ze stycznia 2020 r., na którą powołał się 

Zamawiający, wynika z niej bowiem jedynie, że pożar (obserwowany już od wielu lat) postępuje 

dynamicznie,  co  jednak  w  obliczu  braku  podejmowania  przez  Zamawiającego  stosownych 

działań  przez  długi  okres,  nie  stanowi  zdarzenia  nadzwyczajnego,  niemożliwego  do 

przewidzenia. 

W  ocenie  Izby  wskazanie  przez  Starostę  Kłodzkiego  w  treści  wezwania,  że 

należy  „niezwłocznie”  przystąpić  do  gaszenia  hałdy,  było  uzasadnione  faktem,  że 

Zamawiający miał wykonać rekultywację do 31 grudnia 2019 r., czego nie uczynił. Użycie tego 

sformułowania samo w sobie nie świadczy jednak o tym, że intensyfikacja zjawisk pożarowych 

przybrała charakter wyjątkowy, niemożliwy do przewidzenia i wymagający natychmiastowego 

działania.    Ponadto  zauważenia  wymaga,  że  już  w  lipcu  2019  r.  Starosta  Kłodzki  zwracał 

uwagę  Zamawiającemu  na  wzmożoną  aktywność  termiczną  na  hałdzie  7/4  i  już  wtedy 

Zamawiający  wzywał  Odwołującego  do  natychmiastowego  usunięcia  mułów  węglowych 

związku  z  zagrożeniem  pożarowym  występującym  na  hałdzie.  Zamawiający  miał  zatem 

świadomość,  że  wzmożona  aktywność  termiczna  może  prowadzić  do  dalszej  intensyfikacji 

zjawisk pożarowych, a w świetle braku reakcji Odwołującego, na którą się obecnie powołuje, 

mógł  już  wówczas  przeprowadzić  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie 

konkurencyjnym.  

W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał także aby sytuacja, która stała się podstawą 

udzielenie  zamówienia  w  tym  trybie,  nie  wynikała  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Zamawiającego,  co  również  stanowi  jedną  z  przesłanek  udzielenia  zamówienia  w  trybie 

wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Jak wskazano już powyżej, stan zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej 

Rudzie  był  stanem  permanentnym  od  wielu  lat.  Zamawiający  nie  przedstawił  jakichkolwiek 

dowodów,  które  potwierdzałyby,  że  podjął  skuteczne  działania  w  celu  wygaszenia  ognisk 


pożarowych. Wręcz przeciwnie, z dokumentacji zgromadzonej w sprawie wynika, że działania 

mające na celu gaszenie hałdy, za wyjątkiem działań o charakterze doraźnym i prewencyjnym, 

nie  były  w  ogóle  prowadzone.  Zwrócić  należy  uwagę  choćby  na  treść  wystąpienia 

pokontrolnego  NIK,  gdzie  stwierdzono,  iż  podejmowane  przez  Zamawiającego  działania 

okresie objętym kontrolą (tj. w latach 2015-2018) w przypadku hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec 

w Nowej Rudzie nie były  wystarczające i skuteczne, przez co nie ograniczyły negatywnego 

wpływu  jej  zapożarowania  na  środowisko.  W  ocenie  NIK  Zamawiający  nie  podejmował 

należytych  (wystarczających  i  skutecznych)  działań  dla  zniwelowania  negatywnego  wpływu 

zapożarowania hałdy na środowisko, a jedynie działania doraźne, które nie doprowadziły do 

ugaszenia pożaru. Również Starosta Kłodzki w kierowanych do Zamawiającego wezwaniach 

jasno  ws

kazywał,  że  hałda  co  najmniej  od  pięciu  lat  pali  się  w  sposób  niekontrolowany, 

a dotychczas  prowadzone 

gaszenie  awaryjne  nie  przyniosło  zamierzonego  efektu.  Mimo 

wieloletniego  stanu  zapożarowania  hałdy,  Zamawiający  dopiero  w  2019  r.  przeprowadził 

postępowanie  mające  na  celu  wykonanie  projektu  gaszenia  hałdy,  które  obejmować  miało 

identyfikację  obszarów  zagrożonych,  likwidację  ognisk  pożarowych  i  zabezpieczenie  przed 

rozprzestrzenianiem się pożaru. Umowa na wykonanie tego projektu ostatecznie nie została 

zre

alizowana,  a  dwa  kolejne  postępowania  w  tym  zakresie  zostały  unieważnione. 

Zamawiający  nie  tyle  nie  doprowadził  do  podjęcia  faktycznych  działań  zmierzających  do 

ugaszenia hałdy nr 7/4, co nawet nie doprowadził do uzyskania projektu gaszenia tej hałdy. 

Jak  wynika 

zaś  z  treści  wezwania  Starosty  Kłodzkiego  Zamawiający  miał  wykonać 

rekultywację do 31 grudnia 2019 r. (pkt 1 wezwania). 

Za niewykazane Izba uznała stanowisko Zamawiającego, jakoby zdeponowanie mułów 

węglowych w osadniku nr 3 miało stać na przeszkodzie podjęciu czynności gaszenia hałdy 

konieczny był ich transport do osadnika nr 4. Twierdzenia, że muły węglowe znajdujące się 

osadniku nr 3 uniemożliwiają wjazd sprzętu gaśniczego, nie zostały poparte jakimikolwiek 

dowodami.  Na  przedstawiony

m  przez  Zamawiającego filmie z  badań termowizyjnych widać 

drogę techniczną, zlokalizowaną wokół osadnika nr 3 oraz na obszarze hałdy. Sam transport 

mułów z jednego osadnika do drugiego również powoduje konieczność wjazdu sprzętu na ten 

teren

,  w  związku  z  tym  niezrozumiały  jest  argument  o  braku  możliwości  wjazdu  sprzętu 

gaśniczego.  Zamawiający  nie  wyjaśnił,  jak  kwestia  znajdowania  się  mułów  węglowych 

w osadniku ma w 

ogóle oddziaływać na możliwość wjazdu na teren hałdy sprzętu gaśniczego. 

Zważywszy na okoliczność, że staw osadowy stanowi dziurę w ziemi, to pojazdy gaśnicze i tak 

musiałyby  osadnik  ominąć,  ewentualnie  konieczne  do  podjęcia  byłyby  dalsze  czynności 

zmierzające do likwidacji osadnika, powyższe stanowi jednak wyłącznie przypuszczenia Izby, 

bo

wiem  Zamawiający  nie  wytłumaczył  tej  kwestii.  Złożona  ekspertyza  GIG  wskazuje  zaś 

jedynie na 

zasadność prewencyjnego przeniesienia mułów w celu zapobieżenia ich zapłonowi 


z  uwagi  na  zjawiska  pożarowe  na  terenie  hałdy,  nie  odnosi  się  natomiast  do  wpływu  ich 

zdeponowania  w  osadniku  nr  3  na  możliwość  podjęcia  działań  związanych  z  gaszeniem 

zapożarowania hałdy. Stanowisko Zamawiającego nie broni się także w zestawieniu z treścią 

wystąpienia pokontrolnego NIK,  gdzie wprost stwierdzono, iż zdeponowanie w osadnikach nr 

3  i  4  mułów  węglowych  stanowiących  własność  innego  podmiotu,  nie  stanowi  bariery 

skutecznym  ugaszeniu  hałdy,  a  hałda,  jak  i  przedmiotowe  osadniki  stanowią  odrębne 

obiekty, wobec czego obecność mułów w osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac.  

W konsekwencji

, w świetle braku inicjatywy dowodowej Zamawiającego, przedstawiona 

w  uzasadnieniu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  argumentacja,  jakoby  to  działanie 

właściciela  mułów  węglowych  znajdujących  się  w  osadniku  nr  3  (Odwołującego) 

uniemożliwiało prowadzenie gaszenia hałdy, jawi się jako bezzasadna, skoro nie wykazano, 

aby  przetransportowanie  mułów  węglowych  w  ogóle  miało  znaczenie  dla  samego  podjęcia 

czynności gaszenia hałdy, tym bardziej, że Zamawiający - jak wskazano powyżej - nawet nie 

dysponuje jeszcze projektem gaszenia hałdy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, zamiast 

skupić  się na  wykazaniu  przesłanek uprawniających go do  udzielenia  zamówienia  z  wolnej 

ręki, podjął szeroką polemikę mającą na celu wykazanie, że to po stronie Odwołującego leży 

obowiązek  opróżnienia  osadników,  a  przedmiotowe  zamówienie  stanowi  wykonanie 

zastępcze. Tymczasem w ocenie składu orzekającego, powyższa okoliczność ma znaczenie 

drugorzędne. Izba ocenia wyłącznie legalność działania Zamawiającego pod kątem zgodności 

z przepisami ustawy Pzp, w tym wypadku z art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 

nie  zaś  kwestię  sporów  właścicielskich  i  administracyjnych  pomiędzy  stronami  czy  też 

celowość i  gospodarność  działania  Zamawiającego związanego z  przeniesieniem  odpadów 

pomiędzy osadnikami. Skoro Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, to zobligowany 

był  wykazać,  że  na  moment  udzielenia  tego  zamówienia,  ziściły  się  przesłanki  wskazane 

przepisie, w oparciu o który zamówienia udzielono, tj. art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czego 

nie uczynił. Dowody przedstawione przez Zamawiającego służyły zobrazowaniu istniejącego 

pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym sporu oraz zarzucanego braku współpracy ze strony 

Odwołującego, podczas gdy Zamawiający w ogóle nie wykazał, aby kwestia zdeponowania 

mułów  węglowych  w  osadniku  nr  3  miała  jakikolwiek  związek  z  możliwością  prowadzenia 

skutecznych  działań  w  zakresie  gaszenia  ognisk  pożarowych  na  terenie  hałdy  7/4.  Za 

gaszenie  ognisk  pożarowych  odpowiedzialność  zaś  ponosił  Zamawiający  jako  podmiot 

zobowiązany do jego rekultywacji.  

W  ocenie  Izby  utr

zymanie  długotrwałego  stanu  zapożarowania  hałdy  nr  7/4  na  Polu 

Słupiec w Nowej Rudzie i brak podjęcia skutecznych działań w kierunku wygaszenia zjawisk 

pożarowych, pomimo wielokrotnych wezwań organów kontroli i nadzoru, pozwala stwierdzić, 

że  potencjalny  wzrost  dynamiki  ognisk  pożarowych  jest  efektem  tych  właśnie,  wieloletnich 


zaniedbań  Zamawiającego.  Zamawiający  jako  podmiot,  który  profesjonalnie  zajmuje  się 

rekultywacją  zwałowisk  odpadów  powęglowych,  niewątpliwie  miał,  a  przynajmniej  powinien 

mieć świadomość,  do  czego doprowadzi  brak  podjęcia stosownych działań  gaśniczych,  jak 

również że pojawianie się zjawisk termicznych i ich rozprzestrzenianie się dodatkowo utrudni 

likwidację  powstałego  pożaru.  Zamawiający  nie  przedstawił  jakiegokolwiek  dowodu,  który 

po

zwalałby stwierdzić, że wzrost aktywności termicznej hałdy nr 7/4 był wynikiem niezależnych 

czynników, a nie zaniechań Zamawiającego.  

Zamawiający  nie  wykazał  ponadto,  aby  wymagane  było  natychmiastowe  wykonanie 

zamówienia na transport mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Jak słusznie 

zauważono  w  uchwale  KIO  z  dnia  14  lipca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO/KD  29/17  przesłanka 

„konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia”, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 

3 ustawy Pzp

, znajduje zastosowanie w sytuacjach wymagających szczególnie szybkiej reakcji 

w celu ochrony jakiegoś interesu, który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego 

oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, jak wskazano w wyroku z dnia 

22  kwietnia  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  691/15,  ustawowa  przesłanka  konieczności 

natychmiastowego wykonania zamówienia określa zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej 

ręki  -  zamówienie  może  być  udzielone  tylko  w  takim  zakresie,  w  jakim  wymagana  jest 

natych

miastowa  jego  realizacja.  Natychmiastowość  wykonania  musi  być  konsekwencją 

okoliczności,  których  wcześniej  nie  dało  się  przewidzieć,  a  potrzeba  natychmiastowego 

zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych 

konsekwen

cji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. 

W  uzasadnieniu  zawartym  w  ogłoszeniu  o  udzieleniu  zamówienia  Zamawiający, 

wskazując  na  konieczność  natychmiastowego  wykonania  zamówienia,  powołał  się  na 

ekspertyzę  Głównego  Instytutu  Górnictwa,  mająca  wskazywać  na  fakt,  że 

prawdopodobieństwo migracji ognisk pożarowych z obszaru hałdy do osadników mułów jest 

bardzo wysokie. Tymczasem okoliczność taka z przedmiotowej ekspertyzy w ogóle nie wynika. 

Prawdą  jest,  że  (jak  wskazano  w  abstrakcie  ekspertyzy)  celem  przeprowadzonej  wizji  oraz 

badań  stanu  termicznego  części  hałdy  7/4  było  określenie  prawdopodobieństwa  migracji 

zjawisk  pożarowych  z  północnej  części  hałdy  w  kierunku  warstwy  mułów  węglowych 

zalegających  w  znajdującym  się  w  sąsiedztwie  osadniku,  niemniej  ekspertyza  w  żadnym 

miejscu nie odnosi się do tego, jak duże jest to prawdopodobieństwo, jaki jest jego stopień. 

treści ekspertyzy wynika jedynie, że stwierdzono miejscowo intensywne ogniska pożarowe, 

zwłaszcza w rejonie górnej skarpy północnej części hałdy, gdzie te zjawiska mają najbardziej 

intensywny  charakter  (temperatura  powierzchni  nasypu  osiąga  lokalnie  wartości  powyżej 

o

C.). 

Podwyższone  temperatury  zaobserwowano  co  prawda  także  w  sąsiedztwie 

północnych  obwałowań  osadnika  nr  3  oraz  na  skarpie  stanowiącej  jego  obwałowanie,  ale 


ekspertyzy nie wynika, aby na tym obszarze występowały zjawiska pożarowe o intensywnym 

charakterze, temperatury wnętrza nasypu w rejonie skarpy stanowiącej północne obwałowanie 

osadnika oscylowały jedynie wokół 50

o

C, a w emitowanych gazach nie stwierdzono obecności 

tlenku  węgla  (w  odniesieniu  do  południowego  obwałowania  badań  wgłębnych  w  ogóle  nie 

wykonano). 

Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika jedynie, że bardziej 

intensywne  zjawiska  termiczne  zachodzą  w  górnej  części  hałdy,  na  jej  szczycie,  czyli 

w stosunkowo 

dużej odległości od osadnika. 

Ponadto w 

ekspertyzie stwierdzono, że opisana sytuacja może skutkować intensyfikacją 

procesów  termicznych,  ale  nie  dokonano  oceny  prawdopodobieństwa  wystąpienia  takiej 

intensyfikacji.  Wskazano 

także,  że  taka  intensyfikacja  „może  prowadzić  do  powstania 

intensywnych ognisk pożarowych, które z kolei mogą doprowadzić do pożaru mułów”, z czego 

wywieść można wniosek, że na moment opiniowania zjawiska w postaci ognisk pożarowych 

mogących prowadzić do zapłonu mułów nie zachodzą. Ekspertyza nie wyjaśnia nawet jakie 

temperatury powierzchni i wnętrza hałdy przesądzają o uznaniu, że zjawiska termiczne uznać 

należy za intensywne, a jakie nie. W tym stanie rzeczy wywodzenie przez Zamawiającego na 

podstawie treści ekspertyzy, że prawdopodobieństwo migracji zjawisk pożarowych z obszaru 

hałdy  do  osadników  mułów  jest  „bardzo  wysokie”  stanowi  nadinterpretację.  We  wnioskach 

ekspertyzy  wskazano  jedynie,  że  „istnieje  niebezpieczeństwo  migracji  zjawisk  pożarowych 

kierunku  warstwy  mułów  węglowych  zdeponowanych  w  osadniku”,  nie  określono  jednak 

stopnia  tego  niebezpieczeństwa,  w  tym  takiego  jego  natężenia,  które  uzasadniałoby 

natychmiastowe przeniesienie mułów w inne miejsce.  

Co  równie  istotne,  w  ekspertyzie  nie  wskazano,  jakie  jest  prawdopodobieństwo,  że 

ogóle może dojść do zapłonu mułów węglowych zdeponowanych w osadniku nr 3, gdyby 

faktycznie 

wystąpiły  intensywne ogniska pożarowe na obszarach zlokalizowanych w bliskiej 

odległości  od  osadnika  nr  3  czy  na  jego  obwałowaniach.  Okoliczność  ta  ma  o  tyle  ważkie 

znaczenie, że Odwołujący kwestionował łatwopalność mułów węglowych z uwagi na ich skład 

oraz zawilgocenie (O

dwołujący wskazywał, że jest to szlam, a w stawie osadowym na dnie 

znajduje  się  woda).  Stanowisko  Odwołującego  znajduje  oparcie  w  przepisach  ustawy 

odpadach  wydobywczych.  Zgodnie  z  definicją  wskazaną  w  art.  3  ust.  1  pkt  5  ustawy 

o odpadach wydobywczych o

biektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych jest obiekt 

przeznaczony do składowania odpadów wydobywczych w formie stałej, ciekłej, w roztworze 

lub zawiesinie, w tym hałdy i stawy osadowe, obejmujący tamy lub inne konstrukcje służące 

do  powstrzymywania,  zatrzymywania,  ograniczania  lub  umacniania  takiego  obiektu.  Jak 

wskazano w art. 3 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy, staw osadowy stanowi obiekt przeznaczony do 

składowania  drobnoziarnistych  odpadów  wydobywczych,  w tym  powstałych  w  wyniku 

przeróbki, wraz ze zmieniającą się ilością wody technologicznej, która pochodzi z przeróbki 


kopalin ze złóż, oraz z oczyszczania wody technologicznej. Z kolei hałda, zgodnie z pkt 2 ww. 

przepisu, jest obiektem przeznaczonym do składowania stałych odpadów wydobywczych  na 

powierzchn

i  ziemi.  Skoro muły  węglowe znajdują się w  stawie osadowym,  to potwierdza to 

argumentację Odwołującego, że stanowią one szlam (nie są stałym odpadem wydobywczym 

składowanych na hałdach), co niewątpliwie ma znaczenie dla oceny prawdopodobieństwa ich 

zapłonu  w  przypadku  intensyfikacji  zjawisk  pożarowych  w bezpośrednim  sąsiedztwie 

osadnika.  Ponadto  skoro  staw  osadowy  jest 

obiektem  unieszkodliwiania  odpadów 

wydobywczych, to 

zdeponowanie w nim mułów węglowych wiązać się powinno co do zasady 

z bezpieczeństwem ich przechowywania. Obiekt taki powinien spełniać bowiem funkcje, do 

których  został  przeznaczony  (do  unieszkodliwiania  odpadów),  co  również  nie  jest  bez 

znaczenia z perspektywy oceny prawdopodobieństwa ich zapłonu. 

Ponadto w ocenie Izby 

Zamawiający (co sygnalizowano już powyżej) nie wykazał, aby 

tempo  rozprzestrzeniania  się  zjawisk  pożarowych  faktycznie  miało  charakter  dynamiczny, 

gwałtowny  i  przybrało  na  sile  w  niedługim  okresie  przed  udzieleniem  zamówienia  w  takim 

stopniu, który wymaga natychmiastowego przetransportowania mułów węglowych z osadnika 

nr  3  do  osadnika  nr  4  w  celu  uniknięcia  intensyfikacji  pożaru  i  zminimalizowania  jego 

szkodliwych  efektów. W  aktach  sprawy  brak  jest  jakiegokolwiek  materiału  porównawczego, 

którego wynikałoby, że aktywność termiczna hałdy 7/4 faktycznie wzrosła na początku 2020 

r., w szczególności w miesiącu lutym. Wbrew stanowisku Zamawiającego, z ekspertyzy GIG 

nie wynika, aby panująca na terenie hałdy sytuacja miała charakter nadzwyczajny, a pożar 

cechował się znaczącą gwałtownością. Brak jest także jednoznacznych danych wskazujących 

na stopień prawdopodobieństwa migracji zjawisk pożarowych w kierunku mułów węglowych 

zdeponowanych  w  osadniku  nr  3  i  zapalenia  się  tych  odpadów.  Podkreślić  należy,  że 

konieczność  natychmiastowego  wykonania  zamówienia  zachodzi  wtedy,  kiedy  istnieje 

potrzeba  natychmiastowego,  szczególnie  szybkiego  usunięcia  skutków  wystąpienia 

wyjątkowej  sytuacji  lub  zapobieżenia  czy  ograniczenia  skutków  takiego  nadzwyczajnego 

zdarzenia, którego nie można było wcześniej przewidzieć.  

Złożone przez Zamawiającego dowody, w tym treść wezwania Starosty Kłodzkiego, na 

którą  powołał  się  Zamawiający,  nie  potwierdzają,  że  na  moment  udzielenia  zamówienia 

wolnej  ręki  zachodziła  konieczność  podjęcia  natychmiastowej  reakcji  w  celu  usunięcia 

skutków czy zapobieżenia skutkom zdarzenia obiektywnie niemożliwego do przewidzenia. Co 

najwyżej dowody te świadczyć mogą o istnieniu potrzeby prewencyjnego przeniesienia mułów 

węglowych,  w  celu  ograniczenia  potencjalnych  skutków  ewentualnej  intensyfikacji  zjawisk 

pożarowych  i  ich  dalszego  rozprzestrzeniania  się,  niemniej  ocena  charakteru  tej  potrzeby 

(w 

tym  jej  pilności)  leży  już  poza  zakresem  rozpoznania  Izby.  Definitywnie  należy  jednak 

rozgraniczyć pilną potrzebę udzielenia zamówienia publicznego, o której mowa w art. 62 ust. 


1 pkt 4 ustawy Pzp, 

od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, o której mowa 

w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Słowo „natychmiast” oznacza podjęcie reakcji szczególnie 

szybkiej, 

szybszej niż „pilna”. W konsekwencji nie wszystkie zamówienia, które powinny być 

udzielone w trybie pilnym, wymaga

ć będą natychmiastowego wykonania (por. m.in. uchwała 

KIO z dnia 27 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 2/15, uchwała KIO z dnia 24 kwietnia 2018 

r., sygn. akt KIO/KD 14/18). 

Tym samym przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na 

odwołanie orzecznictwo odnoszące się do rozumienia pojęcia „pilnej potrzeby” uznać należy 

za nieadekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego. 

Ponadto  podkreślić  należy,  że  Zamawiający  nie  podjął  nawet  próby  wykazania,  że 

przedmiotowym  przypadku  nie  można  było  zachować  terminów  określonych  dla  innych 

trybów udzielenia zamówienia, która to okoliczność również stanowi przesłankę zastosowania 

trybu  z  wolnej  ręki,  wskazaną  w  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp.  Zamawiający  ani 

uzasadnieniu przedstawionym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, ani w postępowaniu 

odwoławczym do powyższej kwestii w ogóle się nie odniósł. Tymczasem zauważenia wymaga, 

że terminy składania ofert w postępowaniach, których wartość zamówienia jest mniejsza niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, są relatywnie 

krótkie  (w  przypadku  robót  budowlanych  jest  to  14  dni  –  por.  art.  43  ust.  1  ustawy  Pzp). 

Stanowisko Zam

awiającego jest także niekonsekwentne, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że 

jeszcze w lutym 2020 r. wzywał Odwołującego do opróżnienia osadnika nr 3 w terminie trzech 

miesięcy, po czym w marcu 2020 r. udzielił zamówienia z wolnej ręki określając termin jego 

realizacji  aż  na  6 miesięcy.  Już  sam  ten  fakt  poddaje  w  wątpliwość faktyczną  konieczność 

natychmiastowego wykonania zamówienia. 

Jedynie  uzupełniająco,  odnosząc  się  do  argumentacji  Odwołującego  dotyczącej 

niedysponowania przez Zamawiającego odpowiednią zgodą na transport mułów węglowych 

z jednego  osadnika  do  drugiego, 

Izba  wskazuje,  iż  kwestię  tę  uznała  za  drugorzędną  dla 

rozstrzygnięcia. Natomiast przyznać należy rację Odwołującemu co do istotnej niespójności 

stanowisku Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że zgodę taką 

musi posiadać wykonawca, a nie sam Zamawiający, z kolei na rozprawie twierdził, że zgoda 

na transport mułów węglowych pomiędzy osadnikami w ogóle nie jest wymagana, tymczasem 

w dniu 6 marca 2020 r. sam złożył wniosek o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody 

na  dokonanie  przez  Zamawiającego  przeniesienia  mułów  węglowych.  Ponadto  treść  tego 

wniosku  przeczy  twierdzeniom  Zamawiającego  prezentowanym  na  rozprawie,  jakoby 

postanowienie o 

odmowie wszczęcia postępowania o wydanie zezwolenia było efektem tego, 

że  Zamawiający  początkowo  planował  wywieźć  muły  węglowe  poza  teren  hałdy  - 

z przedmiotowego  wniosku  wynika  wprost

,  że  dotyczył  on  transportu  mułów  węglowych 

osadnika nr 3 do osadnika nr 4, a nie ich wywiezienia poza teren hałdy.  


Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  stwierdziła,  iż  wobec  braku  wykazania  zaistnienia 

przesłanek  określonych  w  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  Zamawiający  naruszył  przepisy 

ustawy Pzp udz

ielając zamówienia w trybie z wolnej ręki, w tym zasadę uczciwej konkurencji 

wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. 

Zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy Pzp u

względniając odwołanie, Izba może: 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego; albo 

jeżeli  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  została  zawarta  oraz  zachodzi  jedna 

przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1: 

a) 

unieważnić umowę; albo 

b) 

unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową 

uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń 

spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo 

c) 

nałożyć  karę  finansową  albo  orzec  o  skróceniu  okresu  obowiązywania  umowy 

przypadku  stwierdzenia,  że  utrzymanie  umowy  w  mocy  leży  w  ważnym  interesie 

publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; albo 

jeżeli  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  została  zawarta  w  okolicznościach 

dopuszczonych w ustawie - 

stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. 

Jedną  z  przesłanek,  o których mowa w  art.  146  ust.  1 ustawy  Pzp,  wskazującym  sytuacje, 

kied

y  umowa  ulega  unieważnieniu,  jest  zastosowanie  przez  zamawiającego  z naruszeniem 

przepisów  ustawy  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  (art.  146  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp).  W 

konsekwencji,  mając  na  względzie,  iż  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  została 

zawar

ta  przez  Zamawiającego  w  dniu  12  marca  2020  r.,  a  Zamawiający  zastosował  tryb 

zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to 

zastosowanie w sprawie znalazł art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp.   

Wskazać należy, iż co do zasady w takim przypadku zawarta umowa powinna zostać 

unieważniona. Stanowisko to jest zgodne z dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego 

i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r.  zmieniającą  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/EWG 

w zakresie poprawy skut

eczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień 

publicznych (Dz.Urz.UE.L Nr 335, str. 31, dalej jako „Dyrektywa odwoławcza”). Jak wskazano 

w  motywie  13)  Dyrektywy  odwoławczej  aby  zwalczać  bezprawne  bezpośrednie  udzielanie 

zamówień,  które  zostało  uznane  przez  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  fza  najpoważniejsze 

naruszenie  prawa  wspólnotowego  w  dziedzinie  zamówień  publicznych  ze  strony  instytucji 

zamawiającej  lub  podmiotu  zamawiającego,  należy  przewidzieć  skuteczne,  proporcjonalne 

odstraszające sankcje. Dlatego umowa zawarta na podstawie bezprawnego bezpośredniego 


udzielenia zamówienia powinna być z zasady uważana za nieskuteczną. Nieskuteczność nie 

powinna  być  automatyczna,  lecz  powinna  być  stwierdzona  przez  niezależny  organ 

odwoławczy  lub  wynikać  z  podjętej  przez  ten  organ  decyzji.  Zgodnie  zaś  z  motywem  14 

Dyrektywy odwoławczej nieskuteczność stanowi najlepszy sposób przywrócenia konkurencji 

stworzenia  nowych  perspektyw  handlowych  podmiotom  gospodarczym,  które  zostały 

bezprawnie pozbawione możliwości udziału w procedurze udzielania zamówień.  

Jednocześnie w motywie 21 i 22 Dyrektywy odwoławczej wskazano, iż  jeżeli państwa 

członkowskie  ustanawiają  przepisy  gwarantujące,  że  umowa  zostanie  uznana  za 

nieskuteczną,  celem  tego  jest,  by  prawa  i  obowiązki  stron  tej  umowy  przestały  być 

egzekwowane  i 

wykonywane.  Konsekwencje uznania umowy  za nieskuteczną  powinny  być 

określone  w  prawie  krajowym.  Prawo  krajowe  może  zatem,  na  przykład,  przewidywać 

wsteczne anulowanie wszystkich zobowiązań umownych (ex tunc) lub przeciwnie, ograniczyć 

zakres  anulowania  do 

tych  zobowiązań,  które  należałoby  jeszcze  wykonać  (ex  nunc).  Nie 

powinno  to  doprowadzić  do  braku  skutecznych  sankcji,  jeżeli  zobowiązania  wynikające 

umowy zostały już wykonane w całości lub prawie w całości. W takich przypadkach państwa 

członkowskie powinny przewidzieć również inne kary uwzględniające zakres, w jakim umowa 

nadal  obowiązuje,  zgodnie  z  prawem  krajowym.  Zgodnie  z  art.  2d  ust.  2  Dyrektywy 

odwoławczej  konsekwencje  wynikające  z  uznania umowy  za nieskuteczną  przewidziane są 

przez  prawo  krajowe. 

Prawo  krajowe  może  przewidywać  wsteczne  anulowanie  wszystkich 

zobowiązań umownych lub ograniczyć zakres anulowania do tych zobowiązań, które należy 

jeszcze wykonać. W tym drugim przypadku państwa członkowskie przewidują zastosowanie 

innych sankcji w rozumi

eniu art. 2e ust. 2.W art. 2e ust. 2 jest mowa o tym, że inne kary muszą 

być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. Inne kary obejmują: nałożenie kar pieniężnych 

na  instytucję  zamawiającą  lub  skrócenie  okresu  obowiązywania  umowy.  Państwa 

członkowskie  mogą  przyznać  organowi  odwoławczemu  szerokie  uprawnienia  do 

uwzględniania  wszystkich  istotnych  czynników,  w  tym  powagi  naruszenia,  zachowania 

instytucji zamawiającej oraz, w przypadkach, o których mowa w art. 2d ust. 2, zakresu, w jakim 

umowa nadal obowiązuje. 

Kierując  się  ww.  wytycznymi  wynikającymi  z  Dyrektywy  odwoławczej,  ustawodawca 

krajowy,  oprócz  sankcji  unieważnienia  umowy,  przyznał  Krajowej  Izbie  Odwoławczej 

możliwość nałożenia alternatywnych sankcji opisanych w art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b i c ustawy 

Pz

p,  z  tym  zastrzeżeniem,  że  ich  zastosowanie  może  mieć  miejsce  jedynie  w  określonych 

sytuacjach,  tj.  w  przypadku  sankcji  wskazanej  w  lit.  b  -  w  uzasadnionych  przypadkach, 

szczególności  gdy  nie  jest  możliwy  zwrot  świadczeń  spełnionych  na  podstawie  umowy 

po

dlegającej unieważnieniu, zaś w odniesieniu do sankcji wskazanej w lit. c - w  przypadku 


stwierdzenia,  że  utrzymanie  umowy  w  mocy  leży  w  ważnym  interesie  publicznym, 

szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.  

W  ocenie  składu  orzekającego  okoliczności  przedmiotowej  sprawy  uzasadniały 

zastosowanie sankcji unieważnienia umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych, o której 

mowa w art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. 

Rozstrzygając w tym przedmiocie ocenie Izby 

po

dlegał  całokształt  okoliczności  sprawy.  Izba  -  zgodnie  z  art.  192  ust.  4  -  uwzględniła 

wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie Zamawiającego oraz 

konsekwencje unieważnienia umowy. W szczególności Izba miała na względzie, iż na skutek 

dotychczasowych  działań  wykonawcy,  któremu  udzielono  zamówienia,  muły  węglowe 

znajdujące się w osadniku nr 3 zostały już w ok. 70% przetransportowane do osadnika nr 4. 

W  efekcie  odpady  wydobywcze  z  osadnika  nr  3 

zostały  zmieszane  z  mułami  węglowymi 

znajdującymi  się  w osadniku  nr  4  (muły  tam  znajdujące  zostały  przykryte 

przetransportowanymi mułami). Zwrot spełnionego świadczenia (o ile w ogóle byłby możliwy) 

nie  byłby  celowy,  bowiem  wiązałby  się  z  koniecznością  przetransportowania  mułów 

węglowych z powrotem, podczas gdy zostały one zdeponowane w miejscu do tego właściwym, 

tj. 

w  zbiorniku  służącym  unieszkodliwianiu  odpadów  wydobywczych  (osadniku  nr  4), 

umożliwiającym  ich  bezpieczne  przechowywanie  zgodnie  z przepisami  ustawy  o  odpadach 

wydobywczych.  Ponadto  i

ch  ponowne  przetransportowanie  wiązałoby  się  z  kosztami 

porównywalnymi do wartości robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia.  

Mając  na  uwadze  treść  z  art.  192  ust.  3  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp,  Izba  unieważniając 

umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych, zobligowana jest nałożyć na Zamawiającego 

także  karę  finansową.  Sankcje  wymienione  w  tym  przepisie  określono  używając  spójnika 

koniunkcji („i”), w przeciwieństwie do art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, gdzie możliwe do 

nałożenia sankcje określono z użyciem spójnika alternatywy rozłącznej („albo”).  Jak stanowi 

art. 193 ustawy Pzp k

ary finansowe, o których mowa w art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b i c, nakłada 

się  na  zamawiającego  w  wysokości  do  10%  wartości  wynagrodzenia  wykonawcy 

przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia oraz wartość 

wynagrodzenia wykonawcy przew

idzianego w zawartej umowie, za które kara jest orzekana. 

Mając  powyższe  wytyczne  na  względzie,  Izba  uznała,  że  właściwe  i  proporcjonalne  będzie 

nałożenie  na  Zamawiającego  kary  finansowej  w  wysokości  20 000  zł.  Jednocześnie  Izba 

zwraca uwagę, że zgodnie z art. 195 ust. 1 ustawy Pzp karę finansową uiszcza się w terminie 

30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia Izby lub sądu o nałożeniu kary finansowej na 

rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. 

Biorąc  pod  uwagę  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega 

uwzględnieniu  w  całości  i  na  podstawie  art.  192  ust.  3  pkt  2  lit.  b)  ustawy  Pzp  orzekła  jak 

w sentencji.  


O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie 

§ 3 pkt 1) w zw. z § 5 ust. 2 pkt 

1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 
 

……………………………….……… 

……………………………….……… 


wiper-pixel