KIO 758/20 WYROK dnia 26 czerwca 2020 r.

WYROK 

z dnia 26 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  23  czerwca  2020  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

7 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej I

zby Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

E.B.I. 

GreenSky  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wąbrzeźnie,  E.B.I.  „GreenSky”  S.  K., 

Wąbrzeźno, Plumber Instal W. C., Bałoszyce 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Budowa  sieci  wodociągowej 

w 

miejscowości Narty (nr postępowania ZO.271.1.2020.RB) 

prowadzonym przez z

amawiającego: Gmina Jedwabno 

przy  udziale  wykonawcy: 

Przedsiębiorstwo  Zaopatrzenia  Rolnictwa  w  Wodę  „Wodrol-

Olsztyn” sp. z o.o. z siedzibą w Dywitach  zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru 

najkorzystniejszej oferty oraz 

odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz 

kontynuowanie badania, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia  w  odniesieniu  do  sprecyzowanych  w  uzasadnieniu 

odrzucenia 

oraz  w  toku  postępowania  odwoławczego  wątpliwości  powziętych 

w 

związku z treścią wyjaśnień z 10 marca 2020 r.  

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

O

dwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: 

trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów 

strony obejmuj

ących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Jedwabno  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  na  roboty  budowlane  pn.  Budowa  sieci  wodociągowej 

w 

miejscowości Narty (nr postępowania ZO.271.1.2020.RB). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  5  lutego  2020  r.  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 509695-N-2020. 

Wartość tego zamówienia  nie przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

2  kwietnia  2020  r.  Zamawiaj

ący  przesłał  zawiadomienie  o  rozstrzygnięciu 

postępowania  –  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Przedsiębiorstwo 

Zaopatrzenia  Rolnictwa  w  Wodę  „Wodrol-Olsztyn”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Dywitach  {dalej: 

„Przystępujący”  lub  „Wodrol”},  a  także  o  odrzuceniu  oferty  złożonej  wspólnie  przez  E.B.I. 

GreenSky sp. z o.o. z siedzibą w Wąbrzeźnie, E.B.I. „GreenSky” S. K., Wąbrzeźno, Plumber 

Instal W. C.

, Bałoszyce {dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”}. 

7 kwietnia  2020  r.  Ko

nsorcjum wniosło  w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od 

powyższych czynności. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:  

1.  Art.  90  ust.  3    przez  jego 

niezasadne  zastosowanie  wobec  Konsorcjum,  które  złożyło 

obszerne  wyjaśnienia  na  wystosowane  względem  niego  wezwanie,  a  jego  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

2.  Art. 91 ust. 1  przez jego n

iewłaściwe zastosowanie, polegające na braku wyboru oferty 

K

onsorcjum,  która  była  najkorzystniejsza  spośród  wszystkich  innych  ofert  biorąc  pod 

uwagę kryteria  oceny  ofert  określonych w  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia 

{dalej również: „SIWZ”}. 

3.  Art.  7  ust.  1   

przez  niezachowanie  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  zasad  proporcjonalności  i  przejrzystości  podczas  przeprowadzania 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  polegające  na  wyborze  oferty  o  stosunkowo 

podobnej cenie do cen

y oferty Konsorcjum, która została odrzucona z uwagi na rażąco 

niską cenę i brak odpowiedniego wyjaśnienia. 

4.  Art.  7  ust.  3   

przez  wybranie  oferty,  a  tym  samym  podjęcie  decyzji  o  udzieleniu 

zamówienia  wykonawcy,  który  został  wybrany  niezgodnie  z  przepisami  ustawy 

wskazanymi wyżej.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. 

Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. 

3.  Ponownego przeprowadzenia badania, oceny i wyboru najkorzystniejs

zej oferty spośród 

złożonych ofert, włącznie z ofertą Konsorcjum. 

Odwołujący  sprecyzował  ponadto  powyższe  zarzuty  przez  podanie  następujących 

okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

{ad pkt 1. listy zarzutów} 

Z odwołania wynika następujący przebieg badania jego oferty. 

4 marca 2020 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów 

oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  tym  przedłożenia  kalkulacji  metodą 

szczegółową, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny: 

szczegółowego wykazu materiałów ze wskazaniem producentów oferowanych materiałów, 

ilości  roboczogodzin  z  uwzględnieniem  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  oraz  ilości  wynikających 

z przedmiaru i dokumentacji projektowej. 

Zamawiający  zaznaczył,  że  do  wyjaśnień  w  powyższym  zakresie  należy  dołączyć  dowody 

potwierdzające,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska,  np.  oferty,  umowy,  faktury 

dostawców materiałów itp. 

Pismem  z  10  marca  2020  r.  Konsorcjum 

udzieliło  wyjaśnień,  które  zawierały 

wszystkie  element 

wprost  zostały  wymienione  w  wezwaniu    takie,  jak:  kalkulacja  metodą 

szczegółową, zestawienie robocizny, materiałów i sprzętu, szczegółowy wykaz materiałów w 

postaci  of

erty  materiałowej  firmy  Bohamet-armatura  sp.  z  o.o.,  dokładnego  wskazania 

roboczogodzin  z 

uwzględnieniem  minimalnej  stawki  godzinowej.  W  szczególności 

do 

wyjaśnień  został  załączony  szczegółowy  kosztorys,  wraz  z  zestawieniem  robocizny 

(uwzględniającym  ilość  i  stawkę  roboczogodziny  przewyższającą  minimalną  stawkę 

godzinową za pracę), materiałów i sprzętu. 

W

yjaśnienia  miały  wręcz  charakter  o  wiele  szerszy  i  obejmowały  także  elementy 

wpływające na obniżenie zaproponowanej ceny, o których wyjaśnienie sam zamawiający nie 

wnosił, tj.: 

-  korzystanie  z  pomocy  de  minimis  udzielon

ej  przez  Starostę  Wąbrzeskiego  (na  dowód 

dołączono  stosowne  zaświadczenie,  a  także  umowę  związaną  z  refundacją  kosztów 

wyp

osażenia lub doposażenia stanowiska pracy dla skierowanego bezrobotnego);  

-  zatrudnianie  pracownika  z  orzeczeni

em  o  stopniu  niepełnosprawności  (na  dowód 

dołączono  umowę  o  pracę,  a  także  kopię  orzeczenia  o  stopniu  niepełnosprawności  tego 

pracownika); 

-  posiadanie  przez  Plumber  Instal  W.  C. 

własnych  maszyny  do  wierceń,  co wpłynęło  na 

możliwość zaproponowania konkurencyjnej ceny na przewierty (na dowód dołączono faktury 

dotyczące zakupu tych maszyn); 

- referencje  oraz  zestawienie  wykonanych  dotychczas 

robót, potwierdzające doświadczenie 

w wykonywaniu podobnych zamówień i rzetelność ich realizacji. 

Z

amawiający odrzucił ofertę odwołującego konsorcjum w oparciu o art. 90 ust. 3 pzp, 

wskazując w uzasadnieniu, że: 

złożone  wyjaśnienia  mają  charakter  ogólnikowy,  nieodpowiadający  wezwaniu, 

nieprzekonujący,  że  cena  oferty  została  obliczona  rzetelnie;  Zamawiający  w  szczególności 

wyjaśnienia  są  niewystarczające,  a  cena  oferty  pozostaje  rażąco  niska  i  to  bez  względu 

na 

to, że kalkulacja ceny roboczogodziny, czy kosztów pracy sprzętu i transportu jest stawką 

realną i odpowiednią do prac objętych zamówieniem;  

nieuwzględnienie  w  kalkulacji  wszelkich  przewidywanych  kosztów  realizacji  zamówienia, 

w 

tym  kosztów  odtworzenia  dróg,  materiałów  potrzebnych  do  wykonania  nawierzchni, 

a 

także kosztów robót geodezyjnych; 

nie  miał  możliwości  zbadania  prawdziwości  twierdzeń  wykonawcy  co  do  posiadania 

maszyn wiertniczych, gdyż na przedstawionej fakturze nie była widoczna cena zakupu.  

  w 

sposób  niewystarczający  zostało  wyjaśnione  i  udokumentowane  uzyskiwanie  pomocy 

de minimis i zatru

dniania osoby niepełnosprawnej. 

Według Odwołującego:  

-  w 

powyższych  okolicznościach  nie  można  odmówić  złożonym  przez  niego  wyjaśnieniom 

z 10 marca 2020 r. 

rzetelności; 

-  wobec  potwierdzenia  pr

zez  Zamawiającego,  że  kalkulacja  obejmuje  stawki  realne, 

nie wiadomo na jakiej podstawie wywodzi on 

jednocześnie, że cena jest rażąco niska; 

uwzględnił w kalkulacji wszelkie przewidywane koszty realizacji zamówienia, w tym koszty 

odtworzenia dróg, materiałów potrzebnych do wykonania nawierzchni, a także kosztów robót 

geodezyjnych;  

zamawiający bezprawnie odrzucił ofertę Konsorcjum, gdyż powołał się na niewyczerpujący 

charakter wyjaśnień w zakresie, który nie był wskazany w treści wezwania; 

-  oczywistym 

jest,  iż  sam  fakt  zakupu  maszyn,  co  potwierdza  faktura,  a  nie  ich  cena, 

wskazuje na ich posiadanie przez partnera konsorcjum. 

Odwołujący  powołał  się  na  ugruntowane  orzecznictwo  i  poglądy  doktryny,  które 

zgodnie  wskazują,  że  aby  uzyskać  konieczne  do  zbadania  ceny  oferty  informacje, 

zamawiający  powinien  zawsze starannie opracować treść wezwania.  Brak jednoznacznego 

wskazania  w 

treści  wezwania  zakresu  informacji  i  dokumentów,  których  się  oczekuje 

od 

oferenta,  odbiera  zamawiającemu  możliwość  powoływania  się  na  brak  wyjaśnień 

w zakresie, 

w  jakim  zamawiający  ich  oczekiwał.  W  piśmie  UZP  z  22.08.2013  r. 

(nr UZP/DP/JBE/0/026/814/13)  wskazano, 

że  w  tym  celu  zalecane  jest  by  zamawiający 

zwracając  się  do  wykonawcy  o  wyjaśnienia  wskazał  na  konieczność  przedłożenia  przez 

wykonawcę  szczegółowych  wyliczeń  lub  kalkulacji  cenowych,  przedstawiających  sposób 

obliczenia  zaproponowanej  ceny  ofertowej,  co  umożliwia  zbadanie  oraz  weryfikację 

dokonanych  wyliczeń  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny.  Co  więcej,  wyrok  Izby  z  6  listopada 

2014  r.  sygn.  akt  KIO  2224/14  (LEX  nr  1611754

)  stanowi,  że:  Z  fundamentalnych  zasad 

ustawy  wynika  reguła,  którą  można  sprowadzić  do  stwierdzenia  „jakie  wezwanie,  takie 

wyjaśnienia”.  Zasada  równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji  stoją  na  straży  gwarancji 

bra

ku  ryzyka  faworyzowania  jednego  z  wykonawców  kosztem  innych  i  arbitralnego 

traktowania  wykonawców  przez  zamawiającego.  Kolejno,  zasady  jawności  i  pisemności 

postępowania,  składające  się  na  obowiązek  przejrzystości  działań  zamawiającego, 

domagają się, aby ocena oświadczeń wykonawców oparta była na jasnych i jednoznacznych 

wymaganiach

.  Sąd  Okręgowy  w  Krakowie  w  wyroku  z  13  marca  2012  r.  sygn.  akt  XII  Ga 

73/12 (LEX nr 1714129) 

stwierdził natomiast, że wezwanie zawsze powinno być konkretne, 

precyzyjne,  szczegółowe,  zawierać  podstawę  prawną  wezwania.  Przygotowując  wezwanie, 

zamawiający zawsze powinien pamiętać, że ocena udzielonych wyjaśnień zawsze następuje 

w  granicach  zakreślonych  treścią  wezwania  i  wykonawca  może  odnieść  się  tylko 

do wskazanych przez zam

awiającego w wezwaniu elementów. 

Zdaniem  Odwołującego  takie  zachowanie  Zamawiającego  jest  tym  bardziej 

bezprawne, 

że  nie  zwrócił  się do  Konsorcjum  o złożenie  dodatkowych  wyjaśnień,  co mógł, 

a nawe

t winien był uczynić. Odwołujący stwierdził, że  podziela stanowisko zaprezentowane 

przez  Ewę  Wiktorowską  w  komentarzu  do  prawa  zamówień  publicznych  (Skubiszak-

Kalinowska  Irena,  Wiktorowska  Ewa, 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz 

aktualizowany, 

LEX/el. 2019), że przepisy Prawa zamówień publicznych oraz prawa unijnego 

n

ie zawierają regulacji stanowiącej wprost, że zamawiający nie może wystąpić o wyjaśnienia 

więcej  niż  jeden  raz.  Można  z  tego  a  contrario  wnioskować,  że  wystąpienie  o  ponowne 

wyjaśnienia  konkretyzujące  jest  możliwe,  a  nawet  konieczne.  W  piśmiennictwie  przyjmuje 

się,  że  jeżeli  wyjaśnienia  są  wyczerpujące,  ale  należałoby  je  doprecyzować,  to  należy 

kontynuować  procedurę  przedstawiania  wyjaśnień  i  dowodów.  Także  w  innym  komentarzu 

do ustawy  (

Nowicki  Józef  Edmund,  Kołecki  Mikołaj,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz,  wyd.  IV,  WKP  2019

)  można  wyczytać,  że  (...)  ponowne  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  może  dotyczyć  wykonawcy,  który  rzetelnie  złożył 

pierwsze  wyjaśnienia.  (...)  Ponowne  wezwanie  wykonawcy  do  udzielenia  dodatkowych 

wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  powinno  być 

wystosowane  w  sytuacji,  gdy  złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  i  dowody  na  pierwsze 

wezwanie  zamawiającego  zrodziły  po  stronie  zamawiającego  dalsze  wątpliwości,  które 

wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia.  

Zdaniem  Odwołującego,  jeżeli  Zamawiający  miał  wątpliwości  co  do  złożonych 

wyjaśnień, winien był wezwać Konsorcjum do ich rozwiania, formułując wprost, czego dalsze 

wyjaśnienia  miałby  dotyczyć,  zwłaszcza  że  od  czasu    złożenia  wyjaśnień  do ogłoszenia 

wyboru najkorzystniejszej oferty minęły aż 23 dni.  

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Odwołujący podał, że zgodnie z informacją z otwarcia ofert: 

- Z

amawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 2.004.235,21 zł; 

różnica  pomiędzy  ceną  oferty  Konsorcjum  (1.033.015,15  zł)  a  ceną  wybranej  oferty 

) zł nie jest znacząca. 

Według Odwołującego w tych okolicznościach: 

-  Z

amawiający  dokonał  wyboru  oferty,  która  również  mogłaby  zostać  uznana  przez  niego 

za 

zawierającą rażąco niską cenę; 

- cena oferty Konsorcjum 

nie może być uznana za rażąco niską. 

Odwołujący  wywiódł,  że  ma  uzasadnione  podejrzenie,  że  nie  został  potraktowany 

w 

ten  sam  sposób  jak  wybrany  wykonawca  w  zakresie  oceny  udzielonych  wyjaśnień 

o

dnośnie ceny oferty. Odwołujący jednocześnie stwierdził, że wobec tego dla ustalenia, czy 

wykonawca  ten 

był  wzywany  do  złożenia  takich  wyjaśnień,  ewentualnie  treści  tych 

wyjaśnień, niezbędne będzie zbadanie w postępowaniu odwoławczym całości dokumentacji 

d

otyczącej Wodrolu. 

14  kwietnia  2020  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  formie 

pisemnej 

zgłoszenie przez Wodrol przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie 

Zamawiającego. 

Wobec  dokonania  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3-dniowego 

terminu  oraz  wymogu  przekazania  jego  kopii  Stronom  postępowania  (art.  185  ust.  2  pzp), 

Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności  powyższego  przystąpienia,  co  do 

którego nie zgłoszono również opozycji. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  17  czerwca  2020  r.  (która  wpłynęła 

do Izby  22  czerwca  2020  r.)

,  wniósł  o  jego  oddalenie,  w  następujący  sposób  uzasadniając 

swoje stanowisko. 

Zamawiający  zrelacjonował  co  do  faktów  przebieg  badania  oferty  Konsorcjum 

w 

sposób zbieżny z odwołania. 

Zamawiający  stwierdził,  że  o  ile  przyjmuje  się  istnienie  domniemania  rynkowego 

poziomu ceny podanej w ofercie 

przez wykonawcę, o tyle wystosowanie wezwania w trybie 

art. 90 ust. 1 ustawy pzp obala to domniemanie. 

Zamawiający zacytował również brzmienie 

art.  90  ust.  1  pzp  oraz  wypowiedź  przedstawiciela  doktryny  dotyczącą  obligatoryjności 

wezwania w trybie tego przepisu, gdy zajdą przesłanki objęte jego treścią. 

Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, 

że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej ceny obciąża wykonawcę. Zamawiający zacytował 

ponadto 

wypowiedź  przedstawiciela  doktryny,  że  obowiązkiem  wykonawcy  jest  więc 

dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do 

wątpliwości  zamawiającego  sformułowanych  w  wezwaniu.  W  przypadku,  kiedy  wezwanie 

dotyczy  ceny  oferty,  wykonawca  powinien  odnieść się kompleksowo  do zaoferowanej  ceny. 

Zgodnie  bowiem  z  treścią  ust.  2  (art.  90  ustawy  Pzp)  komentowanego  przepisu,  to 

wykonawca  wszelk

imi  niezbędnymi  środkami  dostępnymi  w  danej  sprawie  i uzasadnionymi 

w 

konkretnym  stanie  faktycznym,  powinien  wykazać  zamawiającemu,  że jego  cena  (lub 

koszt)  nie  jest  rażąco  niska,  pomimo  ziszczenia  się  określonych  ustawowych  przesłanek 

podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie (…) Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie 

miały  charakteru  ogólnego.  Celem  składanych  wyjaśnień  jest  bowiem  stworzenie  u 

zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było 

nieuzasadnio

ne.  Na  konieczność  przedstawienia  szczegółowych  wyjaśnień  dodatkowo 

wskazuje  fakt,  iż  wykonawca  zobowiązany  jest  nie  tylko  do sformułowania  twierdzeń 

dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, 

tak  aby  na  ich 

podstawie  zamawiający  mógł  zweryfikować  złożone  wyjaśnienia.  (…)  W 

niektórych sytuacjach dowody mogą okazać się niezbędne (zob. komentarz do art. 90 Pzp, 

A.  Matusiak 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  red.  Marzena  Jaworska,  Legalis 

W  ocenie  Zama

wiającego  w  świetle  obowiązujących  przepisów  i  orzecznictwa  Izby 

nie można uznać złożonych przez Odwołującego wyjaśnień za wyczerpujące, a tym samym 

obalające  domniemanie,  że  jego  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Wyjaśnienia  są 

niewystarczające, a cena oferty Odwołującego się pozostaje rażąco niska i to bez względu 

na to, że kalkulacja ceny roboczogodziny czy kosztów pracy sprzętu i transportu jest stawką 

realną  i  odpowiednią  do  rodzaju  prac  objętych  zamówieniem.  Odwołujący  się  w  swoich 

wyjaśnieniach  nie odniósł  się bowiem  do kosztów  całego  zamówienia, jakie  winien  ponieść 

wykonawca  realizujący  przedmiotowe  zamówienie,  tj.  nie  uwzględnił  kosztów:  pozyskania 

całego materiału potrzebnego do wykonania nawierzchni dróg, wykonania odtworzenia dróg, 

i 

robót geodezyjnych. 

Zamawiający  sprecyzował,  że  kalkulacja  cen  jednostkowych  w  kosztorysie 

szczegółowym (str. 21  podsumowanie kosztorysu) z podziałem na rodzaje robót wskazuje, 

że Odwołujący nie uwzględnił w dziale robót odtworzeniowych materiału w postaci pospółki 

(żwiru) do naprawy nawierzchni drogowych. Projekt budowlany w części  opisowej wyraźnie 

wskazuje,  że  po  wykonaniu  wykopów,  zmontowaniu  wodociągów,  należy  przystąpić 

do 

zasypania wykopu materiałem mineralnym wraz z zagęszczeniem gruntu warstwami oraz 

wykona

ć  nawierzchnię  z  kruszywa  żwirowopiaskowego  dowiezionego,  wykonując  dwie 

warstwy (10 i 8 cm) wraz z zagęszczeniem. Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów 

na potwierdzenie przyjęcia do kalkulacji materiału do wykonania nawierzchni dróg. 

Według  Zamawiającego  brak  wskazania  sposobu  wykonania  odtworzenia  dróg 

(umowa podwykonawstwa, oferta na dowóz  i  wbudowanie materiału itp.) stanowi podstawę 

odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę. 

Podobnie  zdaniem  Zamawiającego  brak  wskazania  sposobu  wykonania  robót 

geodezyjnych (umowa podwykonawstwa, oferta na wykonanie prac geodezyjnych, itp. ) oraz 

brak miejsca 

skalkulowania tej usługi, wobec nieprzedstawienia dowodów na potwierdzenie, 

że cena oferty obejmuje koszt obsługi geodezyjnej, również stanowi podstawę do odrzucenia 

oferty  ze  względu  na  rażąco  niską  cenę.  Zamawiający  dodał,  że  żaden  z  członków 

Konsorcjum  nie  ma  w  ramach  wykonywanej  działalności  gospodarczej  możliwości 

wykonywania działalności gospodarczej. 

Niezależnie  od  powyższego  w  ocenie  Zamawiającego  zbyt  ogólne  (a  więc 

niewystarczające  do  obalenia  domniemania  rażąco  niskiej  ceny)  są  również  wyjaśnienia 

dotyczące kosztów zatrudnienia pracowników, gdyż nie zawierają szczegółowego wyliczenia 

tych  koszt

ów,  tj.  ilu  pracowników,  jakie  wynagrodzenie  i  przez  jaki  okres  będzie  je 

otrzymywać.  Jeżeli  w  wyjaśnieniach  powołano  się  na  otrzymywanie  pomocy  de  minimis 

lub 

zatrudnienie  osoby  niepełnosprawnej,  należało  wskazać  wysokość  i  okres  tej  pomocy, 

czy obejmuje 

również dofinansowanie na pracownika niepełnosprawnego, a jeżeli tak, przez 

jaki  okres  i  w 

jakiej  wysokości.  Innymi  słowy  Odwołujący  winien  wykazać,  jakie  dokładnie 

koszty  ponosi  na  wynagrodzenie  praco

wników.  W  związku  z  tym  nie  wiadomo, 

czy 

przedłożone przez Odwołującego dowody faktycznie potwierdzają te wyliczenia. 

Zamawiający  podtrzymał  stanowisko,  że  ponieważ  w  przedstawionej  przez 

Odwołującego  fakturze  zakupu  maszyn  wiertniczych  nie  ujawniono  ceny  sprzedaży,  nie 

można zbadać prawdziwości ogólnych twierdzeń Odwołującego. 

Dodatkowo 

częściowa  anonimizacja,  polegająca  na  zasłonięciu  cen  jednostkowych, 

uniemożliwia  weryfikację  podanej  przez  Odwołującego  ceny,  zwłaszcza  że  niektóre  ilości 

poszczególnych  materiałów  wskazanych  w  zapytaniu  ofertowym  329/DPA/2020  różniły  się 

od  tych wskazanych w dokumentacji pos

tępowania np. przedmiarze robót. 

Zamawiający  wywiódł,  że  to  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek  złożenia  gruntownych 

wyjaśnień  tj.  szczegółowej  kalkulacji  wszelkich  kosztów,  które  składają  się  na  cenę,  wraz 

z 

podparciem tych wyliczeń konkretnymi dowodami, z których jednoznacznie będą wynikały 

koszty. 

Z

amawiający 

natomiast 

ma 

obowiązek 

dokonania  analizy 

wyjaśnień 

i 

przedstawionych  dowodów,  a  nie  dokonywania  za  wykonawcę  wyliczeń  do  kalkulacji. 

Innymi słowy wykonawca przedstawia swoje wyliczenia i podpiera je odpowiednim dowodem, 

a z

amawiający tylko to sprawdza. 

Zmawiający  zacytował  za  M.  Sieradzką,  że  w  orzecznictwie  podkreśla  się, 

że obowiązkiem  wykonawcy  jest  jak  najpełniejsze  wyjaśnienie  zaoferowanej  ceny, 

a 

zwłaszcza  szczegółowego  sposobu  jej  ustalenia  (wyr.  KIO  z  11.1.2017  r.,  KIO  2381/16, 

Legalis,  KIO  2382/16,  Legalis)  [komentarz  do  art.  90  ustawy  pzp  (w:) 

Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz, 

red.  dr  hab.  Małgorzata  Sieradzka,  Legalis  2018).  W  wyroku 

z 8 

października  2019  r.  sygn.  akt  KIO  1834/19  Izba  wskazała,  że  przepis  art.  90  ust.  3 

Prawa zamówień publicznych wymaga od wykonawcy, aby dowody załączone do wyjaśnień 

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzały, że oferta nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Wyjaśnienia  wymagane  od  przedsiębiorców  muszą 

przekonywać,  że  podana  przez  nich  cena  rzeczywiście  nie  jest  rażąco  niska,  a  dla 

zakwalifikowania  oferty  do  dalszego  postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie 

jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  takich,  które  przekonują,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki 

mające  wpływ  na  cenę,  tak  by  potwierdziły  prawidłowość  obliczenia  zaoferowanej  ceny 

i 

ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. 

W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego są niedokładne i sformułowane 

w sposób ogólny, a nie rzeczowy.  Mimo iż nie istnieje jeden wyłącznie poprawny i  wspólny 

wszystkim  wykonawcom  w  danym  postępowaniu  wzorzec  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny, 

w 

ramach  których  przedstawiany  jest  przyjęty  przez  wykonawcę  model  kalkulacji  ceny, 

wspólnym  mianownikiem  dla  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w  każdym  postępowaniu  jest 

odpowiedź  na  oczekiwania  zamawiającego  wyrażone  w  treści  wezwania  (zob.  wyrok  Izby 

z 25 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 671/19).  

Jeżeli w niniejszym postępowaniu Zamawiający wezwał do przedstawienia kalkulacji 

metodą  szczegółową,  taką  kalkulację  każdy  wykonawca  powinien  zawrzeć.  Wykonawca 

wprost  winien  wskazywać  dokładne  wartości,  jakie  przyjął  do  kalkulacji,  oraz  skąd  one 

wyn

ikają.  Innymi  słowy,  jeżeli  wykonawca  podaje  w  kalkulacji  pewną  wartość,  to  winien  ją 

objaśnić  Zamawiającemu,  w  tym  wskazać,  dlaczego  przyjął  wartość  w  takiej  a  nie  innej 

wysokości oraz który dowód załączony na poparcie jego wyjaśnień to potwierdza. 

Zamawi

ający podzielił w pełni stanowisko Izby, zgodnie z którym złożenie wyjaśnień 

ogólnikowych,  nieodpowiadających  na  wezwanie  zamawiającego,  nieprzekonujących, 

że cena  oferty  została  obliczona  rzetelnie  jest  zrównane  w  skutkach  z  brakiem  złożenia 

wyjaśnień  w  ogóle.  W  obu  przypadkach  oferta  podlega  odrzuceniu.  Przyczyną  odrzucenia 

oferty nie jest wówczas fakt, że cena danej oferty jest rażąco niska, lecz brak wykazania tego 

przez wykonawcę (wyrok Izby z 8 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 502/19). 

W  zakresie  wynika

jącej  z  SIWZ  ceny  ryczałtowej  w  utrwalonym  orzecznictwie 

zarówno  sądów  powszechnych,  jak  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przyjmuje  się, 

że w przypadku  ceny  ryczałtowej  za  wykonanie  zamówienia  wykonawca  zobowiązany  jest 

tylko  ująć  wszystkie  koszty  związane  z  realizacja  zamówienia,  a  ustalona  kwota 

wynagrodzenia  za 

wykonanie  zamówienia  jest  niezmienna.  Ponadto  przy  wynagrodzeniu 

ryczałtowym,  w  kontekście wymogów  wynikających z  legalnej  definicji  ceny,  nie jest  ważna 

struktura  wewnętrzna  ceny.  tj.  ceny  jednostkowe  (bo  wynagrodzenie  jest  jedno  i  z  góry 

określone  wartością  jednej  ceny  ryczałtowej,  którą  zamawiający  ma  zapłacić  wykonawcy). 

Przy  cenie  ryczałtowej  załączone  do  oferty  kosztorysy  czy  formularze  cenowe  mają  tylko 

charakter  informacyjny  i  jeśli  nic  innego  nie  wynika  z  treści  SIWZ,  wykonawcy  mogą 

swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu czy formularza cenowego. 

Odwołujący nie wskazał oraz nie dołączył dowodów na poparcie skalkulowanych cen 

za  materiały  do  wykonania  nawierzchni  drogowych  oraz  obsługi  geodezyjnej  inwestycji.  W  

świetle  ugruntowanego  orzecznictwa  na  tle  przepisów  pzp  Odwołujący  nie  dowiódł  braku 

istnienia rażąco niskiej ceny, a wręcz przeciwnie, poprzez złożenie wyjaśnień potwierdził, iż 

nie  wycenił  w  ogóle  pewnych  elementów  zamówienia  lub  nie  wskazał  przeniesienia  tych 

kosztów  do  innych  pozycji  choć  był  do  tego  był  uprawniony.  Tym  samym  dokonana  ocena 

wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub 

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Z  kolei  uzasadnione  i  udokumentowane  wyjaśnienia  złożył  Przystępujący  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, co potwierdza treść wyjaśnień oraz  

opinia  uzyskana 

przez  Zamawiającego.  Oferta  tego  podmiotu,  jako  oferta  ważna, 

niepodlegająca odrzuceniu i przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert została wybrana jako 

oferta najkorzystniejsza. 

Wbr

ew  twierdzeniom  Odwołującego  Zamawiający  nie  dopuścił  się  żadnego 

naruszenia procedury oceny i wyboru ofert oraz innych zarzucanych przez Odwołującego się 

czynów niezgodnych z ustawa pzp. Zamawiający na każdym etapie postępowania stosował 

powszechnie  obowiązujące  przepisy  prawa,  w  szczególności  przepisy  ustawy  pzp 

oraz 

prowadził  postępowanie  przy  zachowaniu  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykona

wców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  W  świetle 

niniejszej  sprawy  odrzucenie  oferty  Odwołującego  się  było  uzasadnione  i  konieczne,  zaś 

wybór oferty Przystępującego zgodny z prawem i warunkami zamówienia. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

podtrzymano dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

zgr

omadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i stanowiska 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

za

mówienia.  Odwołujący  tym  samym  może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi 

Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp  dotyczącymi  odrzucenia  jego  oferty, 

co 

uniemożliwia  mu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby  w  przeciwnym 

razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy: 

Zrelacjonowane  powyżej  za  odwołaniem  okoliczności  faktyczne  dotyczące  kwoty, 

którą  Zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  tego  zamówienia,  cen  złożonych  ofert, 

przebiegu  badania  oferty  Konsorcjum  oraz  treści  uzasadnienia  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy i nie były sporne.  

W  ramach  podsumowania  i  uzupełnienia  Izba  stwierdziła,  że  zasadniczo  złożone 

przez  Konsorcjum  wyjaśnienia  (str.  5.-88.  tomu  III  dokumentacji  przesłanej  przez 

Zamawiającego) odpowiadają treści wezwania, gdyż zawierają:  

jako  oczekiwany  trzon  wyjaśnień    kalkulację  sporządzoną  metodą  szczegółową,  czyli 

określenie  wartości  kosztorysowej  odpowiadającej  cenie  oferty  polegające  na  obliczeniu 

dla 

wszystkich  pozycji  przedmiaru  robót  (przygotowanego  przez  Zamawiającego)  wartości 

koszt

ów  bezpośrednich  (odrębnie  robocizny,  materiału  i  sprzętu)  oraz  doliczeniu 

odpowiednio kosztów pośrednich, zysku i podatku od towarów i usług (str. 53.-73. tomu III); 

-  jako 

szczegółowy  wykaz  materiałów  wraz  ze  wskazaniem  producentów  oferowanych 

materiałów    zestawienie  materiałów  w  tabeli  pod kosztorysem  poparte  dowodem  w  postaci 

oferty 

ich sprzedaży od konkretnego dostawcy (str. 74.-76. tomu III); 

określenie  w  kosztorysie  liczby  roboczogodzin  z  uwzględnieniem  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę 

(Dz. U  z  2018  r.  poz.  2177  ze  zm.) 

oraz  ilości  wynikających  z  przedmiaru  i  dokumentacji 

projektowej,  przy  czym  w  odniesieniu  do  osoby  zatrudnionej  na  stanowisku  montera  sieci 

wodno-kanalizacyjnej  wskazano  na  uzyskiwanie  pomocy 

de  minimis,  załączając  na  dowód 

urzędowe  zaświadczenie,  aneks  do  umowy  o  refundację  kosztów  wyposażenia  lub 

doposażenia  stanowiska  pracy  dla  skierowanego  bezrobotnego,  orzeczenie  o  stopniu 

niepełnosprawności  oraz  umowę  o  pracę  (kosztorys  jw.  oraz  zestawienie  robocizny  na  str. 

74, pozostałe dokumenty na str. 78.-84.  tomu III); 

zestawienie  sprzętu  w  tabeli  pod  kosztorysem  (wyszczególniające  dodatkowo  w  poz.  1. 

obsługę geodezyjną dotyczącą długości w zaokrągleniu 8,6 km) wraz fakturą potwierdzającą 

nabyci

e używanej wiertnicy konkretnego producenta, typu i roku produkcji (str. 76.-77. oraz 

85 tomu III). 

Podkreślić  należy,  że  w  ocenie  samego  Zamawiającego,  powtórzonej  również 

w 

odpowiedzi  na  odwołanie,  cena  roboczogodziny,  kosztów  pracy  sprzętu  i  transportu 

została  skalkulowana  na  realnym  poziomie  i  odpowiednio  do  rodzaju  prac  objętych 

przedmiotem tego zamówienia.  

Podstawą faktyczną pozytywnej weryfikacji kosztorysu w tym zakresie było ustalenie 

zawarte  w  sporządzonej  przez  Biuro  Projektów  Inżynierskich  sp.  z  o.o.  sp.  k.  ze  Szczytna 

{dalej:  „BPI”}  opinii  z  12  marca  2020  r.  (por.  pkt  1.-2.  str.  43.-45.  dokumentacji  przesłanej 

przez  Zamawiającego).  Przy  czym  wynikający  z  kosztorysu  koszt  pracy  robotników  na 

poziomie  17  zł  za  godzinę  został  w  tej  opinii  uznany  za  stawkę  realną  i  odpowiednią  do 

rodzaju  prac  objętych  zamówieniem  pomimo  braku  możliwości  stwierdzenia,  w  jaki  sposób 

dokładnie  udzielona  pomoc  de  minimis  ma  wpływ  na  ukształtowanie  tej  stawki,  gdyż 

załączony  aneks  do  umowy  dotyczy  wyposażenia  i  doposażenia  1  stanowiska  pracy 

robotnika  drogowego,  a 

dołączona  również  umowa  o  prace  dotyczy  pracownika 

zatrudnionego  na  stanowisku  monter  instalacji  wodno-kanalizacyjnych. 

Opiniujący  nie  miał 

również  zastrzeżeń  co  do  kosztów  pracy  i  sprzętu,  w  tym  do  wiarygodności  informacji,  że 

Plumber W. C. 

posiada maszyny do wierceń. 

W  opinii  BPI 

odnośnie  materiałów  co  do  zasady  uznano,  że  wartość  całkowita 

materiałów objętych ofertą po stosownych rabatach pozwala na realizację zamówienia, przy 

jednoczesnym  zastrz

eżeniu  braku  możliwości  zweryfikowania  poszczególnych  cen 

jednostkowych z uwagi na ich zakrycie w załączonej ofercie (por. pkt 3.I. str. 45 dokumentacji 

przesłanej przez Zamawiającego). 

Natomiast  zasadnicze  zastrzeżenie  BPI  dotyczyło  nieuwzględnienia  przez 

Konsorcjum  w  kosztorysie  kosztu  materiału  w  postaci  pospółki  (żwiru)  do  naprawy 

nawierzchni drogowej. 

Drugie  zasadnicze  zastrzeżenie  BPI  zgłosiło  odnośnie  braku  przedstawienia 

dowodów  jak to ujęto  „na potwierdzenie, iż oferta zawiera koszt obsługi geodezyjnej” oraz 

braku  informacji,  gdzie  zostały  one  skalkulowane  np.  w  kosztach  zarządu  czy  innych 

pozycjach złożonej oferty. 

Izba  stwierdziła,  że  sformułowany  w  podsumowaniu  tej  opinii  negatywna  ocena 

wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  jako  niedowodzących,  że  cena  jego  oferty  nie 

zawiera  rażąco  niska  cena,  w  tym  stwierdzenie,  że  sam  brak  podania  kosztu  materiału 

do 

odtworzenia  dróg  musi  stanowić  podstawę  do  odrzucenia  oferty,  jest  oderwana 

od poczynionych w tej opinii 

zasadniczo prawidłowo ustaleń faktycznych. 

Natomiast  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  i  odpowiedź  na  odwołanie  powtarzają 

argumentację  sporządzonej  dla  Zamawiającego  opinii  prawnej  z  19  marca  2020  r.,  która 

w przewa

żającej  mierze  sprowadza  się  do  cytowania  wypowiedzi  doktryny  i  orzecznictwa 

pozostających  co  najwyżej  w  luźnym  związku  z  przywołanymi  w  tej  opinii  za  opinią  BPI 

ustaleniami faktycznymi. 

Przede wszystkim I

zba stwierdziła, że z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty czy 

treści powyższych opinii, ani nawet z odpowiedzi na odwołanie nie wynika, aby poczynione 

zostały  ustalenia  co  do  tego,  jaki  jest  udział  kosztu  materiału  do  naprawy  nawierzchni 

drogowej 

w całkowitych kosztach realizacji przedmiotu zamówienia. 

Na  rozprawie  okazało  się,  że  według  Odwołującego  rynkowy  koszt  materiału, 

dla 

którego w poz. 48. i 49. kosztorysu wskazał 0 zł, opiewa na kwotę 30 tys. zł, natomiast 

wg Zamawiającego zawiera się on przedziale od 60 do 90 tys. zł  „w zależności od sytuacji 

rynkowej”  (przy  czym  w  kosztorysie  Wodrolu  został  on  w  tych  pozycjach  skalkulowany  na 

łączną kwotę netto w zaokrągleniu 55 tys. zł ).  

Z  kolei  nie  było  sporne,  że  prace  geodezyjne  towarzyszące  wykonaniu  robót 

zasadniczych  dla  tego  przedmiotu  zamówienia  (według  przedmiaru  dotyczących 

w 

zaokrągleniu  8,6  km  drogi)  to  koszt  netto  rzędu  12-13  tys.  zł  (zaokrąglone  wartości 

wynikające  odpowiednio  z  wyjaśnień Wodrolu i Konsorcjum, ta  druga  w  poz.  1  zestawienia 

materiałów  pod  kosztorysem  Konsorcjum    str.  74  dokumentacji  przesłanej  przez 

Zamawiającego). 

Reasumując, Izba stwierdziła, co następuje. 

Przede  wszystkim 

Zamawiający  nie  wykazał,  aby  brak  wyceny  kosztów  materiału 

w 

poz.  48.  i  49.  kosztorysu  ofertowego  Konsorcjum  stanowił  istotną  część  składową  ani 

ofert

y złożonej przez Odwołującego, ani oszacowania wartości zamówienia dokonanej przez 

samego 

Zamawiającego. 

Z  kolei  w  odniesieniu  do  prac  geodezyjnych

,  które  nie  były  ujęte  w  przygotowanym 

przez Zamawiającego przedmiarze robót jako odrębna pozycja, Zamawiający bezpodstawnie 

uznał,  choć  nie  wspomniał  o  tym  w  wezwaniu,  że  Konsorcjum  w  wyjaśnieniach  powinno 

dodatkowo  podać,  gdzie  w  kosztorysie  uwzględniło  koszty  obsługi  geodezyjnej 

przedsięwzięcia. 

Podobnie  skoro 

Zamawiający  w  wezwaniu  nie  sprecyzował,  że  oprócz  określenia 

w kosztorysie  liczby  roboczogodzin  w 

wysokości  uwzględniającej  obowiązujące  przepisy 

o 

minimalnym  wynagrodzeniu,  oczekuje  również  wskazania  „ilu  pracowników,  jakie 

wynagrodzenie  i  przez  jaki  okres  będzie je  otrzymywać”    bezpodstawnie  uznał  wyjaśnienia 

za niewystraczające w tym zakresie. 

Wobec  braku  zastrzeżeń  co  do  stawki  roboczogodziny  w  wysokości  17  zł  jako 

odpo

wiadającej wysokości minimalnej stawki godzinowej według obowiązujących przepisów, 

powzięte  przez  Zamawiającego  niejasności  co  do  wpływu  pomocy  de  minimis,  o  której 

wspomniano  w  wyjaśnieniach,  nie  jest  wystarczającą  podstawą  faktyczną  do  uznania  tych 

wyjaśnień za potwierdzające rażące zaniżenie stawki wynagrodzenia. 

Podobnie wobec braku zastrzeżeń co do skalkulowanych przez Konsorcjum kosztów 

materiałów  (z  wyj.  materiału  z  poz.  48.-49.  kosztorysu),  w  tym  potwierdzenia  ich  łącznej 

wysokości  załączoną  ofertą  sprzedaży,  uniemożliwienie  sprawdzenia,  jak  kształtują  się 

koszty  poszczególnych  materiałów,  również  nie  jest  wystarczającą  podstawą  faktyczną 

do 

uznania  złożonych  wyjaśnień  za  potwierdzające  rażące  zaniżenie  wyceny  materiałów 

koniecznych do wykonania tego zamówienia. 

Odnośnie  przyjętego  przez  Zamawiającego  jako  pewnik  nieuwzględnienia 

w 

kosztorysie  materiału  do  naprawy  nawierzchni  drogowej,  na  rozprawie  okazało  się, 

że Konsorcjum  nieprzypadkowo  wyceniło  w  poz.  48.  i  49.  koszt  materiału  na  0  zł,  gdyż 

przewidziało użycie kruszywa, którym już dysponuje dzięki odzyskowi betonu z rozbiórki przy 

realizacji innego zamówienia, które następnie zostało przemielone na kruszywo. 

Wreszcie  okoliczności  takie  jak:  objecie  zakresem  faktury  maszyny  wiertniczej  bez 

żerdzi  sterującej,  (bliżej  niesprecyzowane  w  odpowiedzi  na  odwołanie)  rozbieżności 

pomiędzy ilościami materiałów w kosztorysie a załączonej ofercie ich sprzedaży, nie zostały 

przez Zamawiającego wskazane jako postawa faktyczna odrzucenia. 

Poza  wszelkim  sporem  była  okoliczność,  że  Zamawiający  nie  wzywał  Konsorcjum 

do 

wyjaśnień  w  zakresie  zidentyfikowanych  w  opinii  BPI  czy  opinii  prawnej  wątpliwości 

(nie 

wspominając  o  tych,  które  Zamawiający  wskazał  dopiero  w  toku  postępowania 

odwoławczego). 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Konsorcjum na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  pzp, 

skoro  udzielone  wyjaśnienia  odpowiadały 

wezwaniu,  a  także  nie  było  przeszkód  natury  prawnej  ani  faktycznej,  aby  Zamawiający 

zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia w odniesieniu do wątpliwości, które powziął w związku 

z 

treścią pierwotnych wyjaśnień. 

Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp je

żeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia c

eny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania 

zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków 

wykonywania 

zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy, 

kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa 

od minimalnego  wynagrodzenia 

za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych 

na po

dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za  pracę  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2177);  2)  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie 

odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów 

o zabezpieczeniu 

społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia 

wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co 

najmniej  30%  od: 

1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów 

i 

usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, 

które  nie  wymagają  wyjaśnienia;  2)  wartości  zamówienia  powiększonej 

o nale

żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które 

nastąpiły  po  wszczęciu  postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych, 

zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei 

zgodnie z  art.  89  ust.  1 pkt  4  pzp zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto 

na  mocy  art.  190  ust.  1a  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestni

kiem postępowania odwoławczego. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano w  wyroku Sądu Okręgowego  w  Katowicach  z  28 kwietnia 2008  r.  (sygn.  akt XIX 

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  lega

lnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 28  marca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO 

592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Ponadto  w  wyroku  z  4  sierpnia  2011  r. 

(sygn.  akt  KIO  1562/11)  wskazano, 

że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w 

takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą w  danej  branży 

i 

jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i 

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07)  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy 

w Krakowie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  23  kwietnia  2009  r.  (sygn.  akt XII Ga  88/09)  wsk

azał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na 

utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetowym  U

ZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego 

z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. 

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną 

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 

podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adek

watności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

powoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmiennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

W  tej  sprawie 

poza  wszelkim  sporem  jest  okoliczność,  że  zarówno  cena  oferty 

Konsorcjum,  jak  i  cena  oferty  Wodrolu  (a  także  ceny  ofert  jeszcze  innych  wykonawców) 

odbiega

ły  od  ubruttowionej  wartości  zamówienia  więcej  niż  30%,  co  czyniło  koniecznym 

wezwanie  do 

wyjaśnienia  w  trybie  powyżej  przywołanych  przepisów,  a  na  Odwołującego 

nałożyło obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku 

zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  w  kontekście  granic  kognicji  Izby,  a  więc  relacji 

przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp. 

Według  art.  190  ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są 

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, 

przy  czym  dowody  na  popar

cie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej 

można  przedstawiać  do  zamknięcia  rozprawy.  Jednakże    zgodnie  z  art.  190  ust.  1a  pzp 

ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją 

złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie 

jest 

–  na  zamawiającym  (pkt  2).  Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  powyższa  regulacja 

wprowadzająca  szczególny  rozkładu  ciężaru  dowodu  w  toku  postępowania  odwoławczego 

w odniesieniu  do 

rażąco  niskiej  ceny  oferty,  musi  być  odczytywana  w  powiązaniu 

z 

poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp. 

Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od  wskazania w odwołaniu przepisu, 

którego  naruszenie  jest  zarzucane  zamawiającemu,  Izba  jest  uprawniona  do  oceny 

prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), 

jedynie  przez  pryzmat 

sprecyzowanych  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  jego  wniesienie.  Mają  one  decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic 

kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują  zarzut  podlegający  rozpoznaniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  wypowiadała  się  w  tym  przedmiocie. 

W 

szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała, 

że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego 

(arg.  z  art.  180  ust.  1  pzp) 

oraz  okoliczności  faktycznych i  prawnych uzasadniających jego 

wniesienie. 

Trafność  takiego  stanowiska  została  potwierdzona  w  orzecznictwie  sądów 

okręgowych,  w  szczególności  w  wyroku  z  25  maja  2012  r.  (sygn.  akt  XII  Ga  92/12)  Sąd 

Okręgowy  w  Gdańsku  wywiódł,  że  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były 

zawarte  w  odwołaniu,  przy  czym  stawianego  przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy 

rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane 

okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i  mają 

wpływ na sytuację wykonawcy. 

W  konsekwencji  o 

ile  dowody  na  mocy  art.  190  ust.  1  pzp  odwołujący  może 

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki 

prawne musi upr

zednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę 

z  uwagi  na  art.  192  ust.  7  pzp. 

Należy  bowiem  rozgraniczyć  okoliczności  faktyczne 

konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki 

prawne,  od 

dowodów  na  ich  poparcie.  Wprowadzony  w  art.  190  ust.  1a  pzp  szczególny 

rozkład  ciężaru  dowodu,  nie  zmienia  tego,  że  wpierw  muszą  zaistnieć  w  postępowaniu 

odwoławczym  fakty,  z  których  wywodzone  są  skutki  prawne.  Stąd  odwołanie,  które  inicjuje 

postępowanie  odwoławcze,  zawsze  musi  zawierać  okoliczności  uzasadniające  zarzucenie 

zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o  art. 89 ust. 1 pkt 4 

lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, 

że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna 

prowadzić  do  takiej  oceny,  gdyż  należy  skonkretyzować  okoliczności  faktyczne,  które 

w 

danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.  

W  tej  sprawie  w  odwołaniu,  jak  to  powyżej  zrelacjonowano,  adekwatnie 

sprecyzowano 

okoliczności, które świadczą o tym, że Zamawiający nie miał wystarczających 

podstaw faktycznych

, aby negatywnie ocenić złożone na jego żądanie wyjaśnienia. 

Dla  tej  sprawy  podstawowe  znaczenie  ma 

jednak  inny  aspekt  wynikający  z  art.  192 

ust.  7  pzp 

–  w  przypadku  spraw  dotyczących  odwołań  od  czynności  odrzucenia  zakres 

kognicji  Izby  nie  może  wykraczać  poza  uzasadnienie  faktyczne  decyzji  zamawiającego 

przekazane  wykonawcy.  Oczywiste  jest,  że  odwołujący  się  wykonawca  może  skutecznie 

zakwestionować  tylko  znane  mu  powody  odrzucenia  jego  oferty.  W  konsekwencji  jeżeli 

w 

toku  postępowania  odwoławczego  zamawiający  przedstawi  dodatkowe  podstawy 

faktyczne  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  nie  podlegają  one  rozpoznaniu  i  nie  mogą  mieć 

wpływu  na  wynik  sprawy.  W  tym  aspekcie  zasada  wynikająca  z  art.  192  ust.  7  pzp  chroni 

wykonawców  przed  wdaniem  się  w  spór  co  do  nieznanych  im  uprzednio motywów  decyzji, 

które zamawiający przez przeoczenie lub celowo nie podał zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp. 

Przepis  ten  nakazuje  bowiem  zamawiającemu  niezwłoczne  poinformowanie  wszystkich 

wykonawców  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone  i  powodach  odrzucenia 

oferty.  Stąd  w  tej  sprawie  Izba  nie  wzięła  pod  uwagę  okoliczności,  na  które  Zamawiający 

powołał się dopiero w odpowiedzi na odwołanie lub na rozprawie, gdyż wykraczały one poza 

ramy uzasadnienia faktycznego przekazanego uprzednio Konsorcjum. 

Izba  zważyła,  że  Zamawiający  po  otrzymaniu  pierwszych  wyjaśnień,  które  mogły 

zrodzi

ć u niego pewne wątpliwości, nie próbował ich wyjaśnić, pomimo że mógł i powinien to 

uczynić, gdyż w powyżej ustalonych okolicznościach przepisy ustawy pzp (w tym art. 90 ust. 

1  i  art.  90  ust.  3  pzp  rozpatrywanych 

w  kontekście  wyrażonych  w  art.  7  ust.  1  pzp  zasad 

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji 

i równego traktowania wykonawców), nie stały temu na przeszkodzie, a wręcz obligowały do 

tego, skoro niewyjaśnione stały się podstawą faktyczną odrzucenia oferty. W szczególności 

przy stosowaniu art. 90 ust. 3 pzp 

należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 69 ust. 3 zd. 1 

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień  publicznych,  uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE  {dalej:  „dyrektywa  klasyczna”}  – 

czyli  przepisem,  który  podlegał  implementacji  do krajowego  porządku  prawnego    instytucja 

zamawiająca ocenia dostarczone informacje w  drodze konsultacji z oferentem (analogiczny 

przepis  zawierała  również  uchylona  dyrektywa  2004/18/WE).  Stąd  procedura  wyjaśniająca 

cenę  oferty  nie  zawsze  powinna  ograniczać  się  do  jednokrotnego  wezwania  do  wyjaśnień 

i 

ich oceny przez zamawiającego. Użycie sformułowania „konsultacje” wskazuje bowiem nie 

tylko  na  większą  aktywność  obydwu  stron,  ale  i  na  dopuszczenie  etapowego  przebiegu  tej 

procedury. 

Mo

żliwość  wielokrotnego  wzywania  do  udzielenia  wyjaśnień  potwierdzają  też  opinie 

prawne  Urzędu  Zamówień  Publicznych  (np.  zawarte  w  Informatorze  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  nr  11  z  2013  r.)  oraz  wyroki 

sądów  okręgowych  (np.  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie  z  5  lipca  2007  r.  sygn.  akt  V  Ca  2214/06, 

Sądu Okręgowego w Olsztynie z 9 

grudnia 2010 r. sygn. akt 

V Ga 122/10), w których sądy jednoznacznie wskazały, że brak jest 

przeszkód  do  ponownego  wzywania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  jeżeli  pierwotne 

wyjaśnienia  zamawiającego  nie  rozwiały  wątpliwości  zamawiającego  związanych  z  rażąco 

niską ceną. Stanowisko to nie jest również oczywiście kwestionowane w wyrokach Krajowej 

Izby Odwoławczej, która wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze  gdy pierwotne wezwanie 

Zamawiającego  jest  zbyt  ogólne,  to  wykonawca  nie  może  ponosić  negatywnych 

konsekwencji  takiego  wezwania,  a  co  za  tym  idzie,  zamawiający  winien  ponownie  wezwać 

wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  wskazując,  które  kwestie  wymagają  uszczegółowienia, 

a po drugie  

że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia 

wyjaśnień,  gdy  pierwotnie  złożone  wyjaśnienia  budzą  jeszcze  wątpliwości  (np.  wyrok  z  23 

czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1143/15 oraz wyrok z 18 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 150/16). 

Wobec tego rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba 

stwierdziła,  że  należy  uznać  je  za  zasadne,  gdyż  Zamawiający  nie  miał  podstaw,  aby 

odrzucić  ofertę  Konsorcjum  na  podstawie  dotychczas  złożonych  wyjaśnień,  których  zakres 

odpowiadał wystosowanemu wezwaniu.  

Jednocześnie  Izba  nie  ma  podstaw,  aby  odbierać  Zamawiającemu  prawo 

do 

wyjaśnienia  swoich  wątpliwości,  stąd  ma  on  w  pełni  możliwość  kontynuowania  badania, 

czy  cena  oferty  Konsorcjum  nie  j

est  rażąco  niska  pod  ich  kątem,  co  wymaga  ich 

sprecyzowania w wezwaniu w 

taki sposób, aby Wykonawca miał szanse je rozwiać. 

Naruszenie  pozostałych  przepisów  wymienionych  na  wstępie  odwołania,  należy 

formalnie uznać za potwierdzone, jednak zarzuty te nie mają charakteru samoistnego, a są 

jedynie konsekwencją zasadności zarzutu zasadniczego.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  90  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  miało  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

przez n

iego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie 

art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U. 

z 2018  r.  poz.  972) 

–  obciążając  Zamawiającego  tymi  kosztami,  na  które  złożył  się  wpis 

uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  jego  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.