KIO 752/20 WYROK dnia 10 czerwca 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Stan prawny na dzień: 16.07.2020

WYROK

Z dnia 10 czerwca 2020r.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:

Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę A+V Sp. z o.o.

z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Górnictwa

Węglowego w Zabrzu, ul. Jodłowa 59, 41-800 Zabrze

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ..............................................

UZASADNIENIE

Zamawiający - Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu prowadzi na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019r.

poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:

„Obiekt Prinz Schonaich - dostawa i montaż wystawy w obiekcie w ramach projektu pn.

Rewitalizacja i udostępnienie poprzemysłowego Dziedzictwa Górnego Śląska, znak sprawy

ZP/19/MGW/2019”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika

Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 241-592131 z dnia 13 grudnia 2019 r.

Wykonawca

– A+V sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł w

dniu 6 kwietnia 2020r.

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:

- wykluczenia go

z postępowania,

- u

nieważnienia postępowania przez Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych

przepisów ustawy,

art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp,

poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z

postępowania,

art. 24 ust. 4 Pzp poprzez bezpods

tawne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą,

art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp

poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania.

W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie

odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

u

nieważnienie czynności unieważnienia postępowania,

u

nieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i w konsekwencji

uznania jego oferty za odrzuconą,

p

owtórzenie badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty

Odwołującego.

z ostrożności wniósł o:

- ponowne wezwanie go

do uzupełnienia dokumentu wykazu usług z uzasadnieniem, że

przyczyną wezwania jest niewykazanie spełnienia wszystkich warunków przez wyłącznie

jeden podmiot.

Odwołujący uzasadniając odwołanie wskazał, że w jego ocenie warunkiem udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia był wymóg wykazania się doświadczeniem

w trzech rodzajach zamówień. Jednocześnie wskazał, że w SIWZ warunek został opisany

szerzej niż w Ogłoszeniu o zamówieniu. W treści ogłoszenia o zamówienia warunek ten

Zamawiający opisał następująco:

Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony; jeżeli wykonawca wykaże, że w

okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie:

a)

co najmniej 2 zamówienia, polegające na wykonaniu wystawy.

Przez wykonanie wystawy Zamawiający rozumie wykonanie łub zakup, dostawę i montaż

obejmujący łącznie instalacje o charakterze scenograficznym (tzn. plastyczna zabudowa

przestrzeni, składająca się ze zmiennych elementów między innymi malarskich,

architektonicznych i świetlnych), muzealne zabudowy ekspozycyjne, sprzęt i urządzenie AV i

IT oraz wykonanie, instalacje i uruchomienie systemu sterownia multimediami oraz

zarządzanie kontentem (treściami, zawartościami) multimedialnym, oraz

b)

co najmniej jedno zamówienie polegającego na wykonaniu kontentów (treści,

zawartości) multimedialnych na potrzeby wystawy, w zakresie animacji lub filmów lub

słuchowisk lub mappingu lub prezentacji interaktywnych, oraz

c)

najmniej jedną zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym opartą o

technologię VR(Virtual Reality);

Uwaga:

Przez sprzęt i urządzenie IT Zamawiający rozumie urządzenia lub zespół

specjalistyczn

ych urządzeń elektronicznych, których głównym zadaniem jest obsługa i

przetwarzanie danych w postaci aplikacji i programów informatycznych.

Poprzez sprzęt / urządzenia AV zamawiający rozumie urządzenia multimedialne, które

będą odpowiedzialne za prezentację materiałów audio, wizualnych oraz audiowizualnych

takich np.

jak m.in.: monitory dotykowe, projektory multimedialne oraz urządzenie do

odtwarzanie nagrań audio.

Natomiast w

treści SIWZ Zamawiający po punkcie nr 2 zawartym w uwagach

dodatkowo podał, że:

W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i

w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być spełniony w całości przez co

najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie

posiadać wymagane doświadczenie.

Zamawiający dopuszcza sumowanie doświadczenia w ramach jednego kontraktu

(umowy).

W przypadku gdy wykonawca realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców

(konsorcjum) może powoływać się jedynie na swoje własne, realne doświadczenie, które

zdobył realizując dana cześć zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy tzn.

może wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie jaki rzeczywiście dany podmiot

wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz poprzez

konkretne czynności realizowane w jego ramach.

Według Odwołującego, Zamawiający stawiając warunek udziału w postępowaniu

dotyczący doświadczenia wymagał zatem wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem

w realizacji

trzech różnych rodzajów zamówień:

a)

wykonanie wystawy (2 zamówienia)

b)

wykonanie kontentów multimedialnych (1 zamówienie)

c)

wykonanie stanowiska VR (1 zamówienie). Nie było przy tym wymagane, aby wszystkie

rodzaje zamówień wykonane były w ramach jednej umowy. Zamawiający zdawał sobie zatem

sprawę z faktu, że te trzy rodzaje zamówień są rozłączne i mogą być wykonywane w ramach

całkowicie odrębnych zamówień, tzn. że przedmiotem zamówienia może być np. wykonanie

wystawy bez wykonania kontentów multimedialnych i stanowiska VR. W zakresie realizacji

przedmiotu zamówienia Zamawiający nie zastrzegał zakazu posługiwania się

podwykonawcami, czyli

– zdaniem Odwołującego - dopuszczone zatem zostało wykonanie np.

całości przedmiotu zamówienia za wyjątkiem stanowiska VR przez wykonawcę składającego

ofertę, a stanowiska VR przez podwykonawcę.

Odwołujący wyjaśnił, że składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu wykazał się

doświadczeniem własnym w zakresie realizacji zamówień na wystawy i kontent multimedialny,

oraz pos

łużył się doświadczeniem udostępnionym przez podmiot trzeci w zakresie wykonania

stanowiska VR.

Kolejno wskazał, że Zamawiający w dniu 18 marca 2020 r. wezwał go do uzupełnienia

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp

wykazu wykonanych usług. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający

przytoczył warunek udziału w postępowaniu w wersji zamieszczonej w SIWZ oraz uzasadnił

wezwanie w sposób następujący: Wykonawca na wezwanie Zamawiający złożył na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

łub zawodowej dokumenty - wykazu usług. Ze złożonego dokumentu nie wynika, iż wymagane

doświadczenie spełnia w całości Wykonawca czy też podmiot trzeci. Zgodnie z zapisami

zawartymi w SIWZ Zamawiający wymagał w zakresie warunku doświadczenia aby był on w

całości spełniony przez wykonawcę, jednego lub każdy z podmiotów wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia w tym podmiot trzeci.

Odwołujący wskazał, że udzielając odpowiedzi na powyższe wezwanie

Zamawiającego, uzupełnił wykaz wykonanych usług poprzez sprecyzowanie, które usługi

zostały wykonane przez niego, a które przez podmiot trzeci. Wyjaśnił ponadto, że wezwanie

do uzupełnienia dokumentów zostało przez niego zrozumiane jako wniosek o wyjaśnienie czy

doświadczenie spełnia on czy podmiot trzeci. Wyjaśnił ponadto, że Zamawiający w dniu 27

marca 2020 r.

poinformował go o wykluczeniu go z postępowania z powodu nie wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Uzasadnienie

faktyczne sprowadzało się do wskazania, że spośród trzech warunków, samodzielnie wykazał

spełnienie dwóch a trzeci był wykazany za pomocą podmiotu trzeciego udostępniającego

swoje doświadczenie. Odwołujący podkreślił, że wykazał się on samodzielnym spełnieniem w

całości warunku pierwszego oraz drugiego, natomiast warunek trzeci w całości spełniony jest

przez podmiot udostępniający swoje zasoby. Natomiast, jeżeli Zamawiający wymagał aby

wykonawcy wykazali się zrealizowaniem dwóch wystaw to wyjaśnienie Zamawiającego

zawarte w SIWZ, a pomięte w ogłoszeniu oznacza, że niemożliwe jest wykazanie realizacji

jednej wystawy przez podmiot A oraz drugiej wystawy przez podmiot B. Intencją

Zamawiającego było bowiem zakwalifikowanie do udziału w przetargu tylko takiego

wykonawcy, który nabył doświadczenie w realizacji dwóch wystaw. Oczywistym jest, że

doświadczenia dwóch firm, z których każda wykonała po jednej wystawie nie można

utożsamiać z doświadczeniem jednej firmy, która wykonała dwie wystawy. Zdaniem

Odwołującego, w procesie badania spełnienia warunków udziału Zamawiający w

nieuprawniony sposób rozszerzył wspomniane obostrzenie na wszystkie trzy warunki

dotyczące doświadczenia. Zupełnie niezrozumiałe i sprzeczne z postanowieniami SIWZ jest

wymagan

ie aby jeden wykonawca musiał wykazać się wszystkimi trzema różnymi rodzajami

zamówień. Analiza treści SIWZ przed podjęciem decyzji o udziale w postępowaniu nie

pozostawiała nam żadnych wątpliwości w zakresie spełniania, bądź nie spełniania wszystkich

trze

ch warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia. Odwołujący wskazał,

że przystępując do postępowania był utwierdzony w przekonaniu, że postawione warunki

spełnia, a przyczyną wykluczenia go z postępowania była odmienna interpretacja postanowień

SIWZ przez Zamawiającego - jak wykazano powyżej niezgodna z literalnym brzmieniem SIWZ

oraz wykładnią celowościową. Nawet treść wezwania do uzupełnienia dokumentów nie dała

mu

do zrozumienia, że Zamawiający oczekuje aby jeden z podmiotów spełniał łącznie

wszystkie trzy warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Końcowo

Odwołujący wskazał, że w treści ogłoszenia o zamówieniu nie znalazła się sporna wzmianka

o koniczności spełnienia każdego z trzech warunków przez jeden i ten sam podmiot. Oznacza

to, że nawet przy restrykcyjnej i rozszerzającej interpretacji warunku udziału przez

Zamawiającego spełnialiśmy warunki postawione w ogłoszeniu. W orzecznictwie ugruntowany

jest pogląd, że wszelkie rozbieżności między dokumentami przetargowymi należy

i

nterpretować na korzyść wykonawcy - w tym wypadku jest to kolejny argument przemawiający

za koniecznością uznania naszej oferty za prawidłową.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 kwietnia 2020 r. wniósł o jego

oddalenie w całości.

Wskazał, że zgodnie z zapisami rozdziału V SIWZ pkt. 1.2.3 ppkt 1 jako warunek

udziału w postępowaniu, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie

minimalnych warunków dotyczących doświadczenia wymagał, aby Wykonawca w okresie

ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie:

a)

co najmniej dwa zamówienia, polegające na wykonaniu wystawy.

Przez wykonanie wystawy Zamawiający rozumie wykonanie lub zakup, dostawę i

montaż obejmujący łącznie instalacje o charakterze scenograficznym (tzn. plastyczna

zabudowa przestrzeni, składająca się ze zmiennych elementów między innymi malarskich,

architektonicznych i świetlnych), muzealne zabudowy ekspozycyjne, sprzęt i urządzenie AV i

IT oraz wykonanie, instalacje i uruchomienie systemu sterownia multimediami oraz

zarządzanie kontentem (treściami, zawartościami) multimedialnym, oraz

b)

co najmniej jedno zamówienie polegającego na wykonaniu kontentów (treści,

zawartości) multimedialnych na potrzeby wystawy, w zakresie animacji lub filmów lub

słuchowisk lub mappingu lub prezentacji interaktywnych, oraz

c)

co najmniej jedną realizację zawierającą stanowisko o charakterze

multimedialnym opartą o technologię VR (Virtual Reality);

Jed

nocześnie w Uwadze 1 pkt: 3 wskazano iż „ W przypadku Wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców,

warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z

podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie)."

Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający

wymagał złożenia na wezwanie, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 1 Pzp, Wykazu usług

(zał. nr 3 do SIWZ) wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich

wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane,

oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy

czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez

podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o

obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -

oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal

wykonywanych referencje.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów z dnia 19 lutego

2020 r.

Odwołujący, złożył oświadczenie - Wykaz wykonanych usług, w którym wskazał

realizację zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym opartą o technologię VR

(Virtual Reality) wykonaną przez podmiot trzeci itSilesia Ł. L., ul. Joachima Lewela 10, 44-280

Rydułtowy.

Zamawiający wyjaśnił, że ze względu na powyższe zobligowany był w sytuacji

niezłożenia przez Odwołującego dokumentów, w szczególności tych wykazujących spełnienie

przez niego wymagań określonych w SIWZ dotyczących spełniania warunków udziału w

postępowaniu, do zastosowania procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp. W dniu 28 marca

2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie

spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

dokumenty określone w rozdziale VII pkt.13.3 SIWZ, jednocześnie wyraźnie wskazując na

zapisy SIWZ dotyczące wymogu samodzielnego spełniania warunku doświadczenia i

dokonując pewnego rodzaju tłumaczenia, „Wykonawca na wezwanie Zamawiający złożył na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

łub zawodowej dokumenty - wykazu usług. Ze złożonego dokumentu nie wynika, iż wymagane

doświadczenie spełnia w całości Wykonawca czy też podmiot trzeci. Zgodnie z zapisami

zawartymi w SIWZ Zamawiający wymagał w zakresie warunku doświadczenia aby był on w

całości spełniony przez wykonawcę, jednego lub każdy z podmiotów wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia w tym podmiot trzeci”.

W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący ponownie złożył

wykaz wykonanych usług wraz z dowodami, w którym wskazał w poszczególnych pozycjach

informację,

dla pozycji 1a,1b,1c, 2a, 2b że dane zamówienie było realizowane samodzielnie

przez

Odwołującego.

dla pozycji 3 a. 3b że dane zamówienie było realizowane samodzielnie przez

podmiot trzeci.

Ze złożonych na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wynikało jednak, że ani

Odwołujący ani podmiot trzeci nie wykazały się realizacją całości wymaganych w warunku

dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej usług, a jedynie ich sumą. Wobec

powyższego zgodnie z zapisami SIWZ, Zamawiający stwierdził, że złożone przez wykonawcę

dokumenty nie potwierdziły spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu w

zakresie wiedzy lub doświadczenia.

Zamawiający wskazał, że w prowadzonym postępowaniu, kluczowym elementem są

zapisy zawarte w SIWZ, które w sposób jednoznaczny i przy wyłączeniu możliwości

szerokiego marginesu interpretacyjnego wykluczały dowolność w działaniach Zamawiającego

w trakcie czynności badania ofert. Zamawiający precyzyjnie opisał warunki udziału w

postępowaniu uściślił i doprecyzował w zapisach zawartych w SIWZ w szczególności:

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej określonego w rozdziale V SIWZ pkt. 1.2.3 ppkt.1,

zapisu pkt 3 Uwagi 1 wskazującego, że „w przypadku Wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców,

warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z

podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie.”

oraz zapisu rozdziału VIII SIWZ pkt. 9 „Wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia muszą wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz

braku p

odstaw wykluczenia z postępowania przy czym:

a. warunek opisany w pkt. 1.2.3 ppkt 1 SIWZ wystarczające jest aby którykolwiek z

Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wykazał spełnianie tego warunku.

Według Zamawiającego tak sformułowane zapisy zawierały jednoznaczne i wyraźne

wymagania i nie pozostawiały żadnych wątpliwości interpretacyjnych w zakresie spełniania,

bądź nie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, a zatem

wykluczały ewentualną możliwość rozszerzenia ich rozumienia czy oceny w sposób

nieuprawniony przez Zamawiającego. Fakt braku innego rozumienia zapisów SIWZ przez

Wykonawców czy też wątpliwości w ich interpretacji potwierdza, iż żaden z zainteresowanych

wykonawców nie skorzystał z uprawnienia do wniesienia środków ochrony prawnej w zakresie

warunków udziału. Żaden z wykonawców również nie zadał pytania na etapie wszczętego

postępowania dotyczącego „sposobu rozumienia” lub sugerującego zmianę warunku w

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co jednoznacznie świadczy o tym, iż warunki

te nie utrudniły potencjalnym wykonawcom ubiegania się o zamówienie ani też nie były dla

nich niezrozumiałe i nieczytelne. Wyjaśnił, że nie dokonał po otwarciu ofert w nieuprawniony

sposób rozszerzenia interpretacyjnego, a wymóg ten wyraźnie uściślił i doprecyzował już na

etapie ogłoszonego postępowania w pierwotnych zapisach. W podjętych przez

Zamawiającego działaniach punktem wyjścia do oceny spełniania warunków udziału przez

Odwołującego były stałe, niezmienne i niewzruszalne zapisy SIWZ.

Zamawiający podkreślił, że postawiony przez niego warunek w zakresie doświadczenia

był warunkiem złożonym a nie trzema odrębnymi warunkami, na co wyraźnie wskazuje

zawarty w rozdziale V SIWZ pkt. 1.2.3 ppkt.1, zapis Uwaga 1 pkt. 3 wsk

azujący, że „w

przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w

przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być spełniony w całości przez co

najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie

posiadać wymagane doświadczenie.” Ponadto podkreślił, że wymóg był w pełni uzasadniony

merytorycznie, odpowiadał jego potrzebom i pozwalał na wyłonienie wykonawców zdolnych

do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczenie możliwości powstania sytuacji, w której

wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać go z należytą starannością.

Natomiast bez znaczenia są podnoszone w tym zakresie twierdzenia Odwołującego, co do

ewentualnego zrozumienia czy też nie wezwania do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca

zobligowany był do zapoznania się z całą i ewentualnie zmienianą w toku toczącego się

postępowania dokumentacją, która stanowiła nierozdzielny element, a zatem wszelkie

wyjaśnienia, zmiany czy uzupełnienia stanowiły nierozłączną całość dokumentacji. Ponadto,

wszyscy potencjalnie zainteresowani wykonawcy uprawnieni byli zgodnie z przepisami Pzp do

zadawania pytań lub uwag nie tylko dotyczących opisu przedmiotu zamówienia ale w

szczególności do określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu lub

innych zapisów SIWZ, które według nich mogły być niezrozumiałe, budzące wątpliwości

interpretacyjne, nie zgodne z przepisami prawa, zawężające dostęp do zamówienia czy też

nieczytelne.

Zamawiający odnosząc się do zarzutu, iż w treści ogłoszenia o zamówieniu nie

znalazła się „sporna wzmianka o konieczności spełnienia każdego z trzech warunków przez

jeden i ten sam podmiot” wyjaśnił, że w związku z wejściem w życie w dniu 18 kwietnia 2016r.

a

rt. 3 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r.

ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień

publicznych i uchylające rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011, na mocy którego w

postępowaniach „unijnych” zaczęły obowiązywać nowe formularze ogłoszeń. Ogłoszenia

zgodnie z formatem i procedurami elektronicznego przesyłania ogłoszeń wskazanymi na

stronie -

w większości pól formularza ograniczono ilość wpisywanych znaków do 4 tys. Zakres

informacji wymaganych przez Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie warunków udziału i

podstaw do wykluczenia dla przetargu nieograniczonego określa art. 41 pkt7 i 7a. Zgodnie z

nimi ogłoszenie winno zawierać:

•

warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, oraz

•

wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.

Podkreślił, że ogłoszenie pełni funkcję „pierwszego dokumentu”, z jakim wykonawca

zapoznaje się w postępowaniu. Ogłoszenie zawiera skrótowo tylko najistotniejsze informacje.

Jeśli one zainteresują wykonawcę, to szczegóły pozna z treści „dokumentów zamówienia" -

zgodnie z Art. 2 ust. 1 pkt 13 Dyrektywy 2014/24/UE za dokumenty takie, oprócz ogłoszenia,

należy uznać w szczególności specyfikacje techniczne, dokument opisowy, proponowane

warunki umowy, formaty przedstawiania dokumentów przez kandydatów i oferentów,

informacje na temat mających ogólne zastosowanie obowiązków oraz wszelkie dokumenty

dodatkowe, czyli - SIWZ. Znajduje to odzwierciedlenie w pkt 11

Części C Załącznika nr 5 do

Dyrektywy. Ogłoszenie, zgodnie z zawartymi tam wymogami, winno zatem zawierać między

innymi warunki udziału, w tym (poza informacjami o zakładach pracy chronionej oraz

zastrzeżonych usługach) listę i krótki opis :

•

kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą

prowadzić do ich wykluczenia, oraz:

•

kryteriów kwalifikacji;

•

minimalnych poziomów ewentualnie wymaganych standardów;

•

wskazanie wymaganych informacji (oświadczenia własne, dokumentacja).

Zamawiający wyjaśnił, że w praktyce publikacja ogłoszenia jest pierwszą czynnością

Z

amawiającego podejmowaną w postępowaniu, której celem jest rozpowszechnienie

informacji o zamówieniu oraz skrótowe przedłożenie warunków tego zamówienia. Ogłoszenie

jest więc jedynie skróconą wersją SIWZ, natomiast dopiero SIWZ jest podstawowym

dokumentem, przetargowym. Wynika to z faktu, że oba dokumenty udostępniane są

jednocześnie. Nie ma więc potrzeby, aby były one w swej treści identyczne. Zawierając

ograniczone, skrócone informacje, ogłoszenie ma za zadanie zachęcić potencjalnych

wykonawców do wzięcia udziału w przetargu, a następnie prze kierować ich na stronę

internetową instytucji zamawiającej, gdzie każdy zainteresowany będzie mógł zapoznać się

ze szczegółową treścią istotnych warunków zamówienia. W Pzp można doszukać się wielu

różnic w budowie przepisów art. 36 oraz 41 Pzp, z czego wynika wyraźnie konkluzja, że

ogłoszenie jest rodzajem dokumentu wstępnego - uproszczonego, natomiast dopiero SIWZ

pełni rolę pełnoprawnego spisu wymagań i obowiązków stawianych przed wykonawcami.

Potwierdzeniem powyższego jest obowiązek określenia przedmiotu zamówienia.

Ogłoszenie określa jedynie przedmiot zamówienia oraz podaje jego wielkość lub zakres.

Informacja ta w porównaniu z wymaganiami SIWZ jest bardzo ograniczona. Przepis art. 36

ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje Z

amawiającego, aby ten w specyfikacji podał pełny i szczegółowy

opis przedmiotu zamówienia. W doktrynie podkreśla się tylko, że pomiędzy sformułowaniami

w omawianych dwóch dokumentach nie powinna występować różnica pojęciowa ani

określenia, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję.

Dopiero kompletna dokumentacja postępowania, a więc ogłoszenie pełniące rolę

„informatora” oraz SIWZ zawierający wszystkie niezbędne wymagania i szczegóły tworzą

komplet, na podstawie którego zainteresowany wykonawca może zadecydować o udziale w

danym postępowaniu. W obecnym stanie faktycznym wszyscy Wykonawcy w sposób

jednakowy mieli dostęp do całości dokumentacji, a sam SIWZ wraz z dokumentacją był w

sposób nieograniczony, pełny i bezpłatny udostępniony wszystkim zainteresowanym za

pośrednictwem platformy zakupowej.

Zamawiający odnosząc się do zarzutu naruszenia ,art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp wskazał, że

o

bowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest podanie

Z

amawiającemu konkretnych informacji wskazujących na posiadane przez niego wiedzę i

doświadczenie. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp odnosi się do

ogólnej podstawy wykluczenia stanowiącej niejako podsumowanie całościowego procesu

badania rzetelności wykonawcy, tj. niewykazania w jego wyniku przez wykonawcę spełniania

warunków udziału w postępowaniu lub niewykazania braku podstaw wykluczenia w

konsekwencji i zgodnie z przepisami prawa ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za

odrzuconą. Wykluczenie wykonawcy z niniejszego postępowania nastąpiło z powodu

niespełnienia warunków udziału, wyłącznie w oparciu o jasno brzmiące postanowienia zawarte

w dokumentacji postępowania.

Zamawiający stwierdził też, że nie naruszył przepisów art. 7 ust. 1 Pzp dotyczących

zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców. Opisując

przedmiot zamówienia właściwie zastosował przepisy art. 29 ust. 3 Prawa zamówień

publicznych dopuszczając składanie ofert równoważnych dla opisanych w dokumentacji za

pomocą nazw własnych, oraz określając warunki równoważności. Wszystkie czynności

Z

amawiającego dokonywane w postępowaniu o zamówienie publiczne - od przygotowania

postępowania, przez treści dokumentacji postępowania (opis przedmiotu zamówienia, warunki

udziału, kryteria oceny ofert, komunikacja z wykonawcami w toku postępowania), wybór trybu

postępowania do wyboru oferty najkorzystniejszej były dokonywane w poszanowaniu zasad

wynikających zarówno z prawa krajowego i unijnego, wynikającego z niego orzecznictwa jak i

dobrych praktyk w obszarze zamówień publicznych zwłaszcza w obszarze kultury.

Wobec zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez bezpodstawne

unieważnienie postępowania Zamawiający stwierdził, że zgodnie z powyższym przepisem

Z

amawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z

najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny

najkorzystniejszej oferty. Z powyższego wynika, że zasadą jest unieważnienie postępowania

w sytuacji, gdy cena oferty przewyższa cenę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację

zamówienia, ale jednocześnie przepis ten zawiera wyjątek od zasady, przewidując możliwość

zwiększenia przez zamawiającego kwoty, jaką przeznaczy na realizację zamówienia. Użyte w

art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp słowo „może" oznacza taką możliwość, a zatem jest to

uprawnienie, nie zaś obowiązek zamawiającego. Decyzja o ewentualnym zwiększeniu kwoty

na sfinansowanie zamówienia jest suwerenną decyzją zamawiającego i zależy od wielu

okoliczności.

Wyjaśnił, że w dniu 10 lutego 2020 r. powziął czynności w celu ustalenia możliwości

zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie niniejszego zamówienia. Pierwotnie

przeznaczona kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia

została zwiększona do kwoty oferty z najniższą ceną. Wobec nie potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, w dniu 26 marca 2020 r.

Zamawiający po raz kolejny podjął czynności dotyczące ewentualnie zwiększenia tej kwoty. W

związku z podjętymi działaniami zdecydowano, iż Zamawiający nie ma możliwości

zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do kwoty kolejnej oferty z

najniższą ceną. Kwota jaką zamawiający realnie dysponuje na zrealizowanie zamówienia

oznacza bowiem jego górne możliwości finansowe w tym zakresie i uprawnienia do

zaciągnięcia zobowiązania i podpisania umowy.

Kraj

owa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść

ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie

przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,

po

legającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba ustaliła:

W Sekcji

III pkt 1.3. Ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność techniczna i kwalifikacje

zawodowe” Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w następujący sposób:

„Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w

okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie:

a) co najmniej 2 zamówienia, polegające na wykonaniu wystawy.

P

rzez wykonanie wystawy Zamawiający rozumie wykonanie lub zakup, dostawę i montaż

obejmujący łącznie instalacje o charakterze scenograficznym (tzn. plastyczna zabudowa

przestrzeni, składająca się ze zmiennych elementów między innymi malarskich,

architektoni

cznych i świetlnych), muzealne zabudowy ekspozycyjne, sprzęt i urządzenie AV i

IT oraz wykonanie, instalacje i uruchomienie systemu sterownia multimediami oraz

zarządzanie kontentem (treściami, zawartościami) multimedialnym, oraz

b) co najmniej jedno

zamówienie polegające na wykonaniu kontentów (treści, zawartości)

multimedialnych na potrzeby wystawy, w zakresie animacji lub filmów lub słuchowisk lub

mappingu lub prezentacji interaktywnych, oraz

c) co najmniej jedną realizację zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym opartą

o technologię VR (Virtual Reality);

Uwaga:

1. Przez sprzęt i urządzenie IT Zamawiający rozumie urządzenia lub zespół specjalistycznych

urządzeń elektronicznych, których głównym zadaniem jest obsługa i przetwarzanie danych w

postaci aplikacji i programów informatycznych.

2. Poprzez sprzęt i urządzenia AV zamawiający rozumie urządzenia multimedialne, które będą

odpowiedzialne za prezentację materiałów audio, wizualnych oraz audiowizualnych takich np

jak m.in.: monitory dotyko

we, projektory multimedialne oraz urządzenie do odtwarzanie nagrań

audio.

Natomiast w SIWZ w rozdziale V pkt 1.2.3. Zamawiający w następujący sposób opisał

warunek udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: (Rozdział

V pkt 1.2.3):

Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w

okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie:

co najmniej dwa

zamówienia, polegające na wykonaniu wystawy.

Przez wykonanie wystawy Zamawiający rozumie wykonanie lub zakup, dostawę i montaż