Sygn. akt: KIO 745/20
WYROK
z dnia 3 czerwca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 czerwca
2020r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2020r. przez wykonawcę Solartime
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Załęska 106B w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Nowy Targ z siedzibą w Nowym
Targu, ul. Bulwarowa 9
przy udziale
FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą Kudrowice 12 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn.
akt KIO 745
/20 po stronie zamawiającego
przy udziale
Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
ul. Puławska 476 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 745/20 po
stronie zamawiającego
orzeka :
Oddala odwołanie
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Solartime spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Załęska 106B i:
zalicza na poczet post
ępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solartime spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Załęska 106B
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcę Solartime spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Rzeszowie, ul. Załęska 106B na rzecz zamawiającego Gmina Nowy Targ z siedzibą
w Nowym Targu, ul. Bulwarowa 9
kwotę 3 600zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 745/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Montaż instalacji odnawialnych źródeł energii na terenie Gmin: Nowy Targ, Miasta Nowy Targ,
Czorsztyn, Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libiąż oraz Trzebinia” zostało
wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23
października 2019r. za numerem 2019/S 205-498832.
W dniu 1 kwietnia
2020r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy Solartime
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie – dalej odwołującego, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W dniu 6 kwietnia
2020r. odwołanie wniósł odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez
wice
prezesa zarządu ujawnionego w KRS odwołującego i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji
. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6 kwietnia 2020r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. 7 ust. 1 ustawy przez wprowadzające w błąd określenie warunków technicznych
materiałów zawartych w Opisie przedmiotu zamówienia,
2. art. 11c w zw. z 11 ust. 7-7d i art. 11a ustawy przez brak publikacji w sprostowaniu z
dnia 28 listopada 2019 r. zmian parametrów technicznych materiałów,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego,
4. naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji poprzez odrzucenie
oferty o
dwołującego z powodu szerokości zasobnika 400 litrów przy jednoczesnym
zaakceptowaniu ofert baz
ujących na takim samym zasobniku o takiej samej
szerokości,
5. naruszenie zasady równego traktowania poprzez wzywanie do złożenia wyjaśnień
wyłącznie odwołującego, podczas gdy okoliczności wynikające z wezwania dotyczyły
ta
kże innych wykonawców.
Wniósł o:
- nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
o
dwołującego,
- zobowiązanie zamawiającego do kontynuowania postępowania i wyboru najkorzystniejszej
oferty,
- zasądzenie kosztów postępowania, według norm przepisanych.
W uzasadnieniu podniósł , że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr
1a „Opis Przedmiotu Zamówienia” określała wymagania techniczne. W „Wymaganiach dla
zasobnika ciepłej wody użytkowej” (strona 19 OPZ) Zamawiający w formie tabelarycznej
określił wymiary zasobnika w następujący sposób:
Wymiary:
Pojemność 200l: maksymalna wysokość 1,45m, maksymalna szerokość 0,7m, 300l:
maksymalna wysokość 1,55m, maksymalna szerokość 0,75m, 400l: maksymalna wysokość
1,7m, maksymalna szerokość 0,85m
Dla
wykonawców było więc oczywiste, że maksymalna szerokość zasobnika o pojemności 400
litrów wynosi 85 centymetrów (0,85m).
W piśmie z dnia 28 listopada 2019 r. zamawiający przekazał treść zapytań dotyczących
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), wraz z udzielonymi odpowiedziami.
W zakresie wymiarów zasobnika pojawiło się tylko jedno pytanie (Zestaw pytań z dnia 6
listopada 2019 r.: /ZESTAW NR 12/). Pytanie nr 3 (str. 23) dotyczyło doprecyzowania
maksymalnej wysokości i szerokości zasobnika 500 litrów. W odpowiedzi Zamawiający
poinformował, że wysokość zbiornika 500 l nie powinna być większa niż 1,95 m. Żadne z
zadanych pytań nie dotyczyło wymiarów zasobnika 400 l. Kwestia ta dla wszystkich
wykonawców była bezsporna gdyż – jak wyżej wskazano - wymiary tego zasobnika zostały
jasno określone w ten sposób, że maksymalne wysokość nie mogła przekraczać 1.7 m, a
maksymalna szerokość 0,85 m.
Odwołujący podkreślił, że w pytaniu nr 4 (str. 3) zadanym w ramach Zestawu pytań z dnia 6
listopada 2019 r.: /ZES
TAW NR 10/ pojawiło się wyraźne określenie przez pytającego
wykonawcę szerokości zasobnika 400 l na 0,85 m. Zamawiający udzielając odpowiedzi nie
zakwestionował podanych przez wykonawcę wymiarów. Należy zatem uznać, że po raz
kolejny potwierdził parametry rozmiarów a w szczególności jego szerokość.
W pkt B. powołanego pisma zamawiający poinformował, że pytania oraz odpowiedzi na nie
stają się integralną częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i będą wiążące przy
składaniu ofert.
Dodatkowo w pkt D. z
amawiający zapewnił, że „W związku z udzielonymi odpowiedziami na
powyższe pytania, zamawiający udostępnia ujednolicone opisy przedmiotu zamówienia w
zakresie wszystkich części zamówienia, które stanowią załączniki do niniejszego pisma”.
Jednocześnie w pkt H. zamawiający zapewnił, iż „pozostała treść Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia pozostaje bez zmian”.
Powyższa treść pisma w sposób oczywisty wskazuje, że ujednolicone wersje dokumentów
odzwierciedlają zmiany wynikające z zadanych pytań i udzielonych odpowiedzi. Takie
zapewnienia pozwalają na wyciągnięcie logicznego wniosku, że w pozostałym zakresie, w
którym pytań nie zadawano, SIWZ nie została zmieniona. Wynika to w sposób jednoznaczny
z treści pisma. Dodatkowym potwierdzeniem tej okoliczności jest treść sprostowania. W
przedstawionych zmianach nie wykazano modyfikacji dotyczącej szerokości zasobnika 400 l.
Załącznik nr 1a w ogóle nie jest powołany.
Tymczasem w ujednoliconej części 3 OPZ Zamawiający dokonał zmiany wymiarów zasobnika
400 l,
pomimo, że żaden z wykonawców o to nie wnioskował, ani nawet o to nie pytał.
Dodatkowo wymiary zasobnika 500 l zostały podane inaczej niż w udzielonej odpowiedzi (1,85
zamiast 1,95).
Jako d
owód odwołujący powołał:
Opis przedmiotu zamówienia (załącznik 1a),
pismo z
amawiającego z dnia 28 listopada 2019 r.,
sprostowanie z dnia 28 listopada 2019 r. przekazane do publikacji.
Pismem z 3 marca 2020 r. r. zam
awiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie różnicy
w szerokości zasobnika pomiędzy zmodyfikowaną SIWZ a przesłanej przez odwołującego
instrukcji obsługi zawierającą specyfikację techniczną produktu.
Odwołujący w dniu 5 marca 2020 r. udzielił odpowiedzi, w której przedstawił swoje stanowisko
opisane powyżej. Zwrócił uwagę na nieprawidłowości w działaniu zamawiającego. Wskazał,
że działający w dobrej wierze wykonawcy, mając zaufanie do zamawiającego mieli prawo
założyć, że poza modyfikacjami wynikającymi z odpowiedzi, żadne inne elementy SIWZ w tym
OPZ nie uległy zmianie.
Pomimo wskazanych błędów pismem z dnia 1 kwietnia 2020 r. zamawiający odrzucił ofertę
o
dwołującego.
Jako dowód odwołujący powołał :
pismo z
amawiającego z 3 marca 2020 r.,
pismo o
dwołującego z 5 marca 2020 r.,
pismo z dnia 1 kwietnia 2020 r.
– odrzucenie oferty.
Postępowanie zamawiającego w niniejszej sprawie zdaniem odwołującego stanowi
naruszenie prawa. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na sposób udzielania
odpowiedzi oraz zmian dokonywanych w SIWZ a także publikacji zmian.
W rozdziale 2 prawa zamówień publicznych przedstawiono zasady postępowania. W artykule
7 ust. 1 wskazano m. in. na zasadę przejrzystości. Celem przejrzystości postępowania jest
wyeliminowanie możliwości popełnienia błędów przez wykonawców i zamawiających.
Zarówno specyfikacja istotnych warunków zamówienia określająca prawa i obowiązki stron jak
również wszelkie jej modyfikacje powinny zostać sporządzone w sposób jednoznaczny, tj.
niebudzący wątpliwości. Dotyczy to nie tylko samej treści specyfikacji. Powołany art. 7 ust. 1
mówi o przejrzystości w całym postępowaniu. Cóż bowiem byłaby warta przejrzysta
specyfikacja jeżeli innymi działaniami np. sposobem publikacji zamawiający tę zasadę by
narus
zył. W niniejszym postępowaniu zamawiający złamał reguły przejrzystości kilkakrotnie.
Pomimo, że w zadawanych pytaniach nie pojawiała się kwestia szerokości zbiornika 400 litrów
z
amawiający zmienił wymiary tego zbiornika w OPZ. W piśmie ogłoszeniowym zapewnił
jednocześnie, że zmiany wynikają wyłącznie z pytań i żadne inne zmiany nie zostały
wprowadzone. Żeby dopełnić zakres naruszeń w sprostowaniu zmian całkowicie pominął
zmiany wp
rowadzone w załączniku nr 1a dotyczące materiałów.
Zgodnie z wyrokiem TSUE z 6 listopada 2014 r. (sprawa C-42/13 Cartiera dell'Adda SpA
przeciwko CEM Ambiente SpA) „obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku
ryzyka faworyzowania i arbitral
nego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Wymaga
on, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były
określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, pozwolić wszystkim rozsądnie
poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego
zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji
zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają
kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia”.
W wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu podniósł, że
„zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede
wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym
tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy”.
Podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 października 2013 r.,
KIO 2260/13 „Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego
należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku
postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców,
biorących udział w postępowaniu”.
W świetle cytowanych wyroków, będących wyborem z wielu orzeczeń uznających, że
wyko
nawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji błędów lub niejasności zapisów
specyfikacji należy uznać, że zapisy dotyczące szerokości zasobnika 400 l są dwuznaczne i
nieprecyzyjne.
Przytoczone wyżej okoliczności w świetle powołanych orzeczeń świadczą jednoznacznie, że
w niniejszej sprawia doszło do naruszenia zasady przejrzystości.
Druga kategoria naruszeń dotyczy oceny ofert dokonanych przez zamawiającego. Firmę
Solartime wezwano o wyjaśnienie rozbieżności w szerokości zasobnika a następnie
odrzucono
jej ofertę. Rygoryzmu zastosowanego wobec odwołującego nie doświadczyli inny
oferenci. Dotyczy to w szczególności Flexipower Group sp. z o.o. sp. k. Wymieniony podmiot
w złożonej ofercie zaproponował ten sam zasobnik tj. model: SGW(S)B 400 klasa A firmy
Galmet. W ofercie Flexipower zasobnik firmy Galmet jest wymieniony osiem razy (str. 3
pozycja 3 i 5, str. 4 pozycja 8, str. 5 pozycja 13, str. 6 pozycja 20, str. 7 pozycja 29, str. 8
pozycja 41
oraz str. 9 pozycja 44). Odwołujący przypomniał, że zasobnik SGW(S)B 400 klasa
A ma szerokość osiemdziesiąt pięć centymetrów (0,85m). Wynika to w sposób oczywisty z
instrukcji obsługi i montażu podgrzewacza (wymiennika) c.w.u. typ SGW(S)B (strona 8).
Średnica zewnętrzna dla zbiornika 400 l wynosi 850 mm.
Dodatkowo
za
mawiający znał parametry techniczne zasobnika gdyż prowadził
korespondencję bezpośrednio z firmą Galmet.
Jako d
owód odwołujący powołał: ofertę Flexipower Group sp. z o.o. sp. k., instrukcję obsługi
i montażu podgrzewacza (wymiennika) c.w.u., typ SGW(S)B klasa A firmy Galmet.
Odwołujący wskazał, że wspomniany zasobnik jest taki sam jak zaoferowany przez
o
dwołującego. W przypadku Solartime zasobnik SGW(S)B 400 klasa A firmy Galmet został
uznany za niespełniający wymogów specyfikacji.
W przypadku innych w
ykonawców a w szczególności Flexipower Group ten sam zasobnik
SGW(S)B 400 klasa A firmy Galmet spełnia wymogi SIWZ.
Przedstawione
okoliczności zdaniem odwołującego w sposób oczywisty wskazują, że
z
amawiający dopuścił się naruszenia fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych tj.
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
W wyroku KIO z 11 stycznia 2011 r. (KIO/UZP 2824/10), stwierdzono, że: „Zgodnie z nakazem
uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie
z
amówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach przez zamawiającego w
toku całego postępowania.” Dodatkowo powołał wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2016 r. (KIO
. Działania zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu świadczą o rażącym
nar
uszeniu zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Po pierwsze tylko odwołujący
został wezwany do wyjaśniania rozbieżności pomiędzy szerokością zasobnika 400 l podaną
w zmienionej SIWZ a wymienionym w oferc
ie. Po drugie wyłącznie oferta odwołującego
została odrzucona z powodu braku zgodności treści oferty złożonej przez wskazanego
wykonawcę z zapisami zmodyfikowanej specyfikacji.
W dniu 7 kwietnia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 8 kwietnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Kudrowicach 12 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że
posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż uczestniczył w
postępowaniu jako wykonawca, a jego oferta podlegała ocenie. Odrzucenie oferty Solartime
otwiera przystępującemu szansę na uzyskanie zamówienia, nadto odwołanie bezpośrednio
odnosi się do oferty przystępującego i może wywołać bezpośredni wpływ na decyzje
zamawiającego jakie mogą być podjęte na skutek wyjaśnienia odwołania. Powołał wyrok KIO
z dnia 10 grudnia 2015r. sygn. akt KIO 2575/15
. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa
zarządu komplementariusza spółki, upoważnionego do samodzielnej reprezentacji
komplementariusza, zgodnie z załączonymi odpisami z KRS. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 8 kwietnia 2020r.
W dniu 10 kwietnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
się wykonawca Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
wskazując, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
uwzględnienie oczekiwań odwołującego naruszałoby przepisy obowiązującego prawa i
prowadziłoby do podjęcia czynności niezgodnych z ustawą, a to uniemożliwiłoby
przystępującemu równą konkurencję i ewentualne uzyskanie zamówienia. Wniósł o oddalenie
odwołania z uwagi na niezasadność argumentacji i zarzutów. Zgłoszenie zostało wniesione
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 kwietnia 2020r.
udzielonego przez wiceprezesa zarządu upoważnionego w dacie wystawiania
pełnomocnictwa do samodzielnej reprezentacji przystępującego. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu10 kwietnia 2020r.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący wnosili o pozostawienie bez rozpoznania zarzutów dotyczących specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i zamieszczania sprostowania ogłoszeń jako spóźnionych.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień
siwz wraz z modyfikacjami,
instrukcji obsługi i montażu podgrzewacza c.w.u. typ SGW (S) B
pionowy firmy Galmet,
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, udzielonych wyjaśnień,
informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, oferty przystępującego FlexiPower Group,
dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie.
Na podstawie tych
dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pkt. 4.2.1 siwz opisał zamówienie dotyczące instalacji kolektorów słonecznych
wraz z zasobnikami, w tym o pojemności 400l. W pkt. 4.4 siwz zamawiający dopuścił
rozwiązania równoważne w zakresie norm, europejskich ocen technicznych, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów referencji, a także znaków towarowych, oznakowani czy
posiadania certyfikatów oraz KNR i KNNRów. Zamawiający w zakresie równoważności
wymagał zachowania minimalnych oczekiwanych parametrów jakościowych i wymaganego
standardu dopuszczając parametry techniczne i jakościowe podobne lub lepsze. W celu
wykazania zgodności przedmiotu oferty z zamówieniem zamawiający oczekiwał złożenia
certyfikatów SOLAR KEYMARK lub równoważne, lub certyfikatu zgodności z normą PN-EN
1 lub normą PN-EN ISO 9806 lub równoważną oraz karty technicznej (specyfikacja
te3chniczna producenta)
kolektora i zasobnika obejmująca informacje potwierdzające
spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku nr 1a do siwz zgodnie z
pkt. 1.2. dla kolektora i 2.2 dla zasobnika.
Z załącznika nr 1a do siwz w zakresie zasobnika wynika, że nie ma pkt. 2.2., ale tę rozbieżność
skorygowano wyjaśnieniami z dnia 14 listopada 2019r. W pkt. 3.3. w części „Wymagania dla
zasobnika ciepłej wody użytkowej wynika, że zasobnik o pojemności 400l miał mieć
maksymalną wysokość 1,7 i maksymalną szerokość 0,85.
Z wyjaśnień treści siwz z dnia 28 listopada 2019r. wynika, że w zestawie pytań z dnia 6
listopada 2019r. /Zestaw10/ w p
ytaniu 4 zapytujący pytał o błędnie w jego ocenie podane
współczynniki przenikania ciepła i postawienie jednoznacznego i jasnego wymogu co do klasy
energetycznej podgrzewaczy, w treści swego pytania przytoczył maksymalną szerokość
zasobnika 400l
– 0,85m. Zamawiający odpowiedział, że wykreśla zapisy dotyczące
współczynnika przenikania i podtrzymuje wymów klasy energetycznej A dla podgrzewaczy.
Przedmiot zamówienia nie został opisany w celu preferowania konkretnego produktu, zaś
postawione wymagania wynikając z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Na rynku istnieje
wiele produktów spełniających wskazane w siwz wymagania. W zestawie pytań z dnia 6
listopada 2019r. /zestaw 12/ w pytaniu 4 wykonawca wskazał, że zamawiający określił
wysokość i szerokość dla zbiorników 200, 300, 400l i prosił o doprecyzowanie jaką
maksymalną wysokość i szerokość ma mieć zbiornik 500l – zamawiający odpowiedział
wysokość zbiornika 500l nie powinna być większa niż 1,95m.
Zamawiający poinformował, że pytania oraz odpowiedzi na nie stają się integralną częścią
siwz i będą wiążące przy składaniu ofert. Jeżeli odpowiedzi udzielone w niniejszym piśmie są
inne niż odpowiedzi ujęte w wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie zamawiającego w dniu
14 listopada 2019r., wykonawcy powinni przyjąć, że dokonano modyfikacji stanowiska
zamawiającego i wiążące są odpowiedzi zamieszczone w niniejszym piśmie. W związku z
udzielonymi odpowiedziami na powyższe pytania, zamawiający udostępnił ujednolicone opisy
przedmiotu zamówienia w zakresie wszystkich części zamówienia, które stanowią załączniki
do niniejszego pisma. Ponadto zamawiający dokonał także stosownych modyfikacji w treści
siwz, projektu umowy ( w zakresie cz. 3 zamówienia) oraz formularza ofertowego. Zmiany te
dotyczą min. pomp ciepła przeznaczonych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej. Na
powyższych dokumentacji zmienia się moc min. pomp ciepła z 3,17 kW na 2,85 kW. Zmiany
te naniesiono kolorem czerwonym na ujednolicone załączniki, które stanowią załączniki do
niniejszego pisma. Jednocześnie zamawiający poinformował, że pozostała treść siwz
pozostaje bez zmian.
Do wyjaśnień zamawiający dołączył załącznik nr 1a, w którym Wymagania dla zasobnika
ciepłej wody użytkowej wynika, że zasobnik o pojemności 400l miał mieć maksymalną
wysokość 1,7 i maksymalną szerokość 0,80, oraz zamawiający dodał zasobnik o pojemności
500l o maksymalnej wysokości 1,85m i maksymalnej szerokości 0,85m.
Z instrukcji obsługi i montażu podgrzewacza c.w.u. SGW (S) B pionowego produkcji Galmet
wynika na str. 8 pkt. 5.1., że zasobnik o pojemności 400l ma wymiary średnica zewnętrzna
850mm, wysokość z izolacją 1660mm.
Z formularza ofertowego firmy FlexiPower Group wynika, że zaoferował on zasobnik produkcji
Galmet model SGW(S) B 4000 klasa A.
Z
wezwania do wyjaśnień z dnia 3 marca 2020r. wynika, że zamawiający na podstawie art. 26
ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy wezwał odwołującego do wyjaśnienia, że ze specyfikacji
technicznej produktu wynika, że średnica zewnętrzna produktu wynosi 850mm, a ze
za
ktualizowanego na dzień 28 listopada 2019r. załącznika nr 1a do siwz wynika, że
zamawiający dopuścił maksymalną szerokość zasobnika 400l :800 mm.
W dniu 5 marca 2020r. odwołujący wskazał, że żadne z pytań na które udzielono odpowiedzi
w dniu 28 listopada
2019r. nie dotyczyło wymiarów zasobnika 400l, kwestia ta była bezsporna
i jasno wyrażona w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał argumentację w
całości zawartą w odwołaniu, która została już przytoczona w rysie historycznym i wskazywała,
że zamawiający nie informował o modyfikacji w zakresie szerokości zasobnika 400l i
wprowadził tym w błąd odwołującego, a odwołujący nie może ponosić negatywnych
konsekwencji naruszenia przez zamawiającego zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W
dniu 1 kwietnia 2020r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy wskazując na niewątpliwą, bo potwierdzoną wyjaśnieniami wykonawcy
niezgodność treści oferty z treścią siwz w brzmieniu nadanym wyjaśnieniami z dnia 28
listopada 2019r. w zakresie szerokości maksymalnej zasobnika 400l.
Z korespondencji z firmą Galmet wynika, że w dniu 4 marca 2020r. odwołujący pytał
producenta o podgrzewacze 400l 1,7/0,8. W dniu 5 marca 2020r. producent odpowiedział, że
są to podgrzewacze niestandardowe, a na skutek dalszych dopytań producent wskazał, że
załącza kartę zbiornika SGW (S) B 400 klasa A i jest to zbiornik na specjalne zamówienie z
elementami importowanymi. Cena jest do ustalenia przez dyrektorów handlowych. W
załączeniu zamieszczono kartę wskazująca na średnicę z izolacją 800 mm.
Z pisma firmy Reflex z dnia 2 czerwca 2020r. wynika, że producent oświadczył, że
podgrzewacze produkcji Reflex
– Winkelmann GmbH typ Storatherm Aqua Solar klasa A –m
(AF 200/2_A, AF 300/2_A, AF 40
0/2_A, AF 500/2_A) nie spełniają wszystkich wymagań siwz.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 1 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na postawie art. 189 ust. 2
ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 11c w zw. z 11 ust. 7-7d i art. 11a ustawy przez
brak publikacji w sprostowaniu z dnia 28 listopada 2019 r. zmian parametrów technicznych
materiałów,
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie uznała tego zarzutu za spóźniony, gdyż jest
to zarzut związany z zarzutem naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w
ten sposób, że odwołujący zarzucając nieskuteczność wprowadzonej modyfikacji z dnia 28
listopada 2019r. opiera n
a tej tezie brak skuteczności dokonanej modyfikacji siwz w
odniesieniu do badania jego oferty. Tym samym dopiero z chwilą odrzucenia oferty
odwołującego pozyskał on wiedzę, że zamawiający uważa dokonaną modyfikację za
skuteczną i wiążącą wykonawców i mogącą stanowić podstawę do ustalania zgodności oferty
z treścią siwz. Tym samym Izba rozpoznała zarzut merytorycznie. Rozpoznając zarzut
merytorycznie Izba zwraca uwagę, że przede wszystkim odwołujący w żaden sposób nie dążył
do wykazania, że zmiana parametrów technicznych materiałów jest zmianą istotną w
rozumieniu art. 12a ust. 2 ustawy. Dopiero bowiem w sytuacji zaistnienia takiej zmiany
za
mawiający byłby zobligowany do dokonania sprostowania ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy. Odwołujący przywołał jedynie przepis art.
11 c ustawy i zasady dokonywania publikacji sprostowań wynikające z art. 11 ust. 7 do 7d oraz
art. 11a ustawy. Natomiast w rzeczywistości spór sprowadza się do oceny, czym jest
określenie przedmiotu zamówienia i czy jakkolwiek zmiana w parametrach przedmiotu
zamówienia jest zmianą określenia przedmiotu zamówienia, a co dalej idzie zmianą istotną.
Przytoczyć bowiem należy treść art. 12 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 38 ust. 4 – 4a i ust. 6 ustawy,
które stanowią, że :
Art. 12 a ust. 1 ustawy -
„W przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do
wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne.”
- przepis art. 12 a ust. 1 ustawy
Art. 12 a ust. 2 ustawy
– „Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności
dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert,
warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania
ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w
postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin
składania:
ofert nie może być krótszy niż 15 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu nieograniczonego;
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni, a
jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia niż 15 dni od dnia przekazania zmiany
ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu ograniczonego lub
negocjacji z ogłoszeniem.”
Art. 38 ust. 4 ustawy
– „W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem
terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną
zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że
specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje
się odpowiednio.”
Art. 38 ust. 4a
– „Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:
zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8;
przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji,
informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą
i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8.
”
art. 38 ust. 6 ustawy -
Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny
dodatkow
y czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania
ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków
zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych
warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się
odpowiednio.
”
Izba celowo przytoczyła dokładne brzmienie powyższych przepisów, aby z ich brzmienia
wyprowadzić prawidłowy sposób interpretacji tych przepisów. Izba bowiem domyśla się, że
odwołujący zinterpretował przepis art. 12a ust. 1 w ten sposób, że każda zmiana specyfikacji
wymaga sprostowania ogłoszenia i przedłużenia terminu na składanie ofert, przy czym jeśli
zmiana jest istotna, to wówczas dla ogłoszeń publikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej ustawodawca przewidział minimalny czas wydłużenia terminu składania ofert.
Jednak taka interpretacja nie uwzględnia treści art. 38 ust. 4- 4a, a w szczególności art. 38
ust. 6 ustawy. Z art. 38 ust. 4 ustawy wynik
a wprost uprawnienie zamawiającego do
dokonywania zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia przed upływem terminu
składania ofert, które to uprawnienie powiązane jest z obowiązkiem publikacji zmiany. Przepis
art. 38 ust. 6 ustawy stanowi o zmianach
specyfikacji, które nie wymagają zmiany ogłoszenia
i mogą, ale nie muszą prowadzić do wydłużenia terminu na składanie ofert. Kryterium oceny
czy konieczne jest przedłużenie terminu składania ofert stanowi wówczas okoliczność czy
potrzebny jest czas na wpro
wadzenie zmian w ofertach. Natomiast art. 38 ust. 4a ustawy mówi
o zmianach
, które prowadzącą do zmiany ogłoszenia. Jak zatem należy wyłożyć przepisy art.
12a ust. 1 i 2 oraz art. 38 ust. 4-
4a i 6 ustawy, aby ustalić w jakich okolicznościach
zamawiający musi sprostować ogłoszenie o zamówieniu.
W ocenie Izby interpretacja tych przepisów wygląda w sposób następujący:
W postępowaniu mamy do czynienia z trzema rodzajami zmian specyfikacji istotnych
warunków zamówienia:
zmiany istotne czyli dotyczą określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia,
kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania –
takie zmiany zawsze prowadzą do zmiany terminu składania ofert i to o co najmniej minimalną
ilość dni wynikająca z pkt. 1 lub 2 art. 12 a ust. 2 ustawy – odpowiadają one zmianom, o których
mowa w art. 38 ust. 4a ustawy.
zmiany nieistotne, które należy podzielić na dwie grupy:
a) zmiany wymagające czasu na wprowadzenie zmian do ofert – czyli inne niż wymienione w
art. 12 a ust. 2 , ale
wymagające sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu
składania ofert – art. 12 ust. 1 i art. 38 ust. 6,
b) zmiany nie wymagające czasu na wprowadzenie zmian do ofert, które wymagają jedynie
zamieszczenia na stronie internetowej.
W przedmiotowej sprawie zamawiający ocenił zmianę jako zmianę nieistotną, ale wymagającą
czasu na wprowadzenie do ofert, bowiem dla wszystkich zmian wprowadzanych w dacie 28
listopada 20219r. przedłużył termin składania ofert z dnia 2 grudnia 2019r. do dnia 16 grudnia
2019r., a więc o 14 dni, w tym też zakresie dokonał sprostowania ogłoszenia. Tym samym
istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytania, czy każda
zmiana specyfikacji wymaga sprostowania ogłoszenia i czy w przypadku negatywnej
odpowiedzi na to pytanie, to czy zmiana szerokości jednego z rodzajów kotła jest zmianą
dotyczącą określenia przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 12 ust. 2 ustawy.
Na pierwsze z pytań Izba udzieliła już odpowiedzi negatywnej wskazując na treść art. 38 ust.
6 ustawy, zatem do rozważenia pozostaje kwestia czy zmiana szerokości zasobnika jest
zmianą istotną. W ocenie Izby również i na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi
negatywnej. Przedmiotem zamówienia jest bowiem m. in. dostawa i montaż zasobnika wody
ciepłej nie jednego, ale kilku rodzajów i szerokość jest jedynie parametrem jednego z tych
rodzajów, przy czym zamawiający nie zmienił innych cech tego zasobnika takich jak choćby
pojemność. Niewątpliwie zaoferowanie zasobnika o tej samej pojemności, ale mniejszej
szerokości wymaga zmiany oferty, a więc czasu potrzebnego na dostosowanie oferty, jednak
nie
zmienia określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób, że zmieniałaby się technologia
wykonania, wielkość czy rodzaj zamówienia. W ocenie Izby zatem zamawiający prawidłowo
zakwalifikował zmianę jako nieistotną, choć wymagającą sprostowania ogłoszenia w zakresie
terminu składania ofert i zamieszczenia zmiany na stronie internetowej. Tym samym Izba nie
dopatrzyła się z czynnościach zamawiającego naruszenia zarzucanych zamawiającemu
przepisów, w konsekwencji zarzut należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez niewłaściwe
zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego,
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Pomiędzy stronami nie było sporu, że odwołujący
zaoferował zasobnik o pojemności 400l i szerokości 85 cm, zaś zamawiający modyfikacją z
dnia 28 listopada 2019r. wymagał aby zasobnik o pojemności 400l nie był szerszy niż 80 cm.
Jak wynika z rozważań Izby na potrzeby wyżej rozstrzygniętego zarzutu, modyfikacja siwz
została dokonana przez zamawiającego w sposób zgodny z przepisami ustawy, a tym samym
była integralną częścią specyfikacji, stanowiąc jej treść. Treść oferty odwołującego zaś nie
odpowiadała treści siwz po modyfikacji, a zatem zachodziła podstawa do odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Z dokumentacji technicznej zasobnika
zaoferowanego nie wynika, że szerokość zasobnika może podlegać modyfikacją bez zmiany
przedmiotu oferty, tym samym w ocenie Izby nie było podstaw do uznania, że możliwa jest
poprawa oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a sam odwołujący takiego
żądania nie formułował. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że zamawiający
prawidłowo odrzucił oferty odwołującego i zarzut należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego 7 ust. 1 ustawy przez wprowadzające w błąd
określenie warunków technicznych materiałów zawartych w Opicie przedmiotu zamówienia,
Zarzut nie potwierdził się. Izba postanowiła rozpoznać przedstawiony zarzut merytorycznie,
gdyż w ocenie Izby zarzut ten także jest zarzutem związanym z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
gdyby bowiem wprowadzenie modyfikacji naruszało zasady równego traktowania, to
odwołujący mógłby dążyć do uznania, że badanie jego oferty w ogóle nie powinno mieć
miejsca, gdyż postepowanie jest dotknięte wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, i
na podstawie wadliwej siwz,
nie można było czynić ustaleń o niezgodności treści oferty z
treścią siwz. W konsekwencji Izba rozpoznała zarzut merytorycznie. W ocenie Izby odwołujący
nie może dopatrywać się naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w
czynności zamawiającego przeprowadzonej zgodnie z przepisami ustawy. W istocie rzeczy
Izba stoi na stanowisku, że odwołujący jako profesjonalista powinien był ze szczególną uwagą
poznawać treść dokumentacji postępowania na podstawie, której zmierza złożyć ofertę,
zwłaszcza jeśli zamawiający udziela wyjaśnień i dokonuje modyfikacji treści tej dokumentacji.
Jak wynika z treść art. 38 ust. 4 ustawy zamawiający nie jest ograniczony w prawie do
modyf
ikacji treści siwz jedynie do modyfikacji dokonywanych na podstawie skierowanych do
niego zapytań, tym samym wykonawcy muszą analizować treść zmienianych dokumentów nie
tylko tam, gdzie zamawiający pokreśli istnienie zmiany, ale jako całokształt dokumentu.
Wybiórcza analiza dokumentacji może bowiem prowadzić do wadliwego zaoferowania
przedmiotu zamówienia, co w ocenie Izby miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Tym
samym Izba w tak ukształtowanym zarzucie jak powyżej nie dopatrzyła się naruszenia art. 7
ust
. 1 ustawy i zarzut należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu szerokości zasobnika 400
litrów przy jednoczesnym zaakceptowaniu ofert bazujących na takim samym zasobniku o takiej
samej szerokości
i
Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenie zasady równego traktowania poprzez
wzywanie do złożenia wyjaśnień wyłącznie Odwołującego, podczas gdy okoliczności
wynikające z wezwania dotyczyły także innych wykonawców,
Izba rozpoznała zarzuty łącznie. Izba uznała oba zarzuty za nieuzasadnione. Bezsporne jest,
że odwołujący i firma Flexipower zaoferowały zasobnik 400l tego samego producenta i ten
sam model.
Jednakże sam odwołujący na rozprawie przedstawił, że zasobnik oferowany przez
przystępującego Flexipower jest zasobnikiem przygotowanym na indywidualne zamówienia i
przedstawił kartę katalogową dla tego produktu, z której wynika, że średnica zasobnika wraz
izolacją wynosi 800 mm, co stanowi o zgodności oferty Flexipower z wymaganiami siwz. Tym
samym nie zachodziła okoliczność podnoszona przez odwołującego w odwołaniu, że obie
oferty zostały oparte o te same produkty, a mimo to zamawiający zastosował inne czynności
do obu ofert. Natomiast co do zarzutu dotyczącego oferty Sanito, to poza ogólnym
stwierdzeniem odwołującego, że oferta ta nie spełnia wymagań zamawiającego i wykonawca
nie był wzywany do wyjaśnień, odwołujący w żaden sposób nie skonkretyzował postawionego
zarzutu. Nie wskazał, o który zasobnik (jakiej pojemności ma na myśli) i nie określił w czym
upatruje niezgodności oferty z treścią siwz. Tym samym sprecyzowanie na rozprawie, że
chodzi o zasobnik 500l, który jest zgodny z wyjaśnieniem zamawiającego udzielonym w
odpowiedzi na pytanie, a niezgodny ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 1a stanowi
postawienie nowego zarzutu nie mieszczącego się w treści odwołania. Z mocy art. 192 ust. 7
ustawy I
zba nie może orzekać o zarzutach, które nie były zawarte w odwołaniu, zarzut zatem
należało oddalić. Jedynie na marginesie Izba zauważa, że jeżeli wyjaśnienie treści siwz
udzielone w ramach odpowied
zi na zapytania wykonawców i treść siwz po modyfikacji
pozostawały ze sobą w sprzeczności, to również nie byłby to stan faktyczny identyczny ze
stanem, na podstawie którego została odrzucona oferta odwołującego. Tym samym zarzut
należało oddalić.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła o oddaleniu odwołania na podstawie art. 192 ust. 1
i 2 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47),
obciążając odwołującego kosztami uiszczonego wpisu oraz zobowiązując do zwrotu
zamawiającemu kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł. zgodnie ze złożona
fakturą.
Przewodniczący:
…………………………..
/WiedzaiPraktyka
/wip
