KIO 744/20 WYROK dnia 9 czerwca 2020 roku

Sygn. akt: KIO 744/20 

WYROK 

z dnia 9 czerwca 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Justyna Tomkowska 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  czerwca  2020  roku 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  kwietnia  2020  roku  przez 

Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  

(1)  WhyNotTravel  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  

z  siedzibą  w  Kielnarowej  oraz  (2)  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  Bokka  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Jednostkę  Wojskową  Nr  4724  

(JW Nr 4724) z siedzibą w Krakowie 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  decyzji  

o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz 

ponowienie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  -  Jednostkę  Wojskową  Nr  4724  

(JW Nr 4724) z siedzibą w Krakowie i: 

A. 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  WhyNotTravel 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością 

Spółka 

komandytowa  

z  siedzibą  w  Kielnarowej  oraz  (2)  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  Bokka  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania,  

B. 

zasądza  od  Zamawiającego  -  Jednostki  Wojskowej  Nr  4724  (JW  Nr  4724)  

z  siedzibą w  Krakowie  na  rzecz  Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  WhyNotTravel  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Kielnarowej  oraz  

Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe 

Bokka 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu 

tysięcy  sześciuset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      …………………...………… 

Sygn. akt KIO 744/20 

UZASADNIENIE 

W  dniu  6  kwietnia  2020  roku  do  Prezesa 

Krajowej Izby  Odwoławczej  w  Warszawie, 

na podstawie 

art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zmianami,  dalej  jak  „ustawa 

Ustawy  Pzp

”)  odwołanie  złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  – 

konsorcjum  w  składzie:  (1)  WhyNotTravel  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Kielnarowej  oraz  (2)  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe  Bokka  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Kielcach

, dalej jako „Odwołujący”.  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pod  nazwą:  „Usługa  rezerwacji,  zakupu  i  dostawy  biletów  lotniczych  na 

zagraniczne 

przewozy pasażerskie” prowadzi Zamawiający: Jednostka Wojskowa Nr 4724 

(JW  Nr  47

24)  z  siedzibą  w  Krakowie.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 009-016851.  

O

dwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty 

Odwołującego.  Odwołujący  zarzucał  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów 

prawa: 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

poprzez uznanie, iż złożenie oferty przez Ustawy Pzp 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji; 

art.  2  pkt  13  ustawy  Pzp 

poprzez  uznanie,  iż  umowa  zawarta  pomiędzy 

Zamawiającym, a Odwołującym nie byłaby umową odpłatną. 

Odwołujący wnosiło nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

przeprowadzenia  badania  i  oceny  ofert  w  p

ostępowaniu  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego. 

Informację o odrzuceniu oferty Odwołujący otrzymał 27 marca 2020 r. Zatem zgodnie 

z  art.  182  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

termin  na  wniesienie  odwołania  został  zachowany. 

Odwołanie  zostało  opłacone  —  został  wniesiony  wpis  w  wysokości  15.000  zł.  Treść 

odwołania została Zamawiającemu przekazana 6 kwietnia 2020 r. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż złożył ważną 

ofertę w  postępowaniu,  która  powinna zostać  wybrana jako najkorzystniejsza. Tymczasem, 

Zamawiający  odrzucił  tę  ofertę.  W  przypadku  uwzględnienia  odwołania  Zamawiający 

unieważni tę czynność. W takiej sytuacji, prawdopodobnie Odwołujący uzyska zamówienie. 

W  wyniku  czynności  Zamawiającego  Odwołujący  poniósł  szkodę  wyrażającą  się  

w uni

emożliwieniu uzyskania i realizacji przez Odwołującego zamówienia. 

W  uzasadnieniu  podniesiono,  że  zgodnie  z  informacją  z  otwarcia  ofert  z  5  marca 

2020  r.  kwota,  którą  Zamawiający  ma  zamiar  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  to:  

zł brutto. W postępowaniu złożono 3 oferty: 

TOP PODRÓŻE Sp. z o.o. za kwotę 2 160 216 zł; 

Konsorcjum WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. oraz Bokka S

p. z o.o. za kwotę 2 158 488 

zł; 

PLL LOT S.A. za kwotę 2 116 800 zł. 

Zdaniem 

Odwołującego  kwota  podana  przez  Wykonawcę  PLL  LOT  S.A.  zawiera 

błąd. Po przeprowadzeniu obliczeń matematycznych zgodnie z zasadami określonymi przez 

Zamawiającego, cena zaoferowana przez Wykonawcę PLL LOT S.A. to 2 203 200 zł. Na tej 

podstawie Odwołujący podnosi, iż złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, która jest 

jednak  tylko  o  1

748  zł  tańsza  od  drugiej  oferty  i  15  480  zł  tańsza  od  średniej  ofert  

w p

ostępowaniu. Oznacza to, że obie różnice wynoszą poniżej 1% wartości zamówienia. 

27 marca 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż odrzucił jego ofertę na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp

,  gdyż  zdaniem  Zamawiającego  „jej  złożenie 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, utrudnia dostęp 

do rynku, może prowadzić do sprzedaży poniżej kosztów.  Ponadto Wykonawca rezygnując  

z prowizji, która jest nazywana w jego branży «opłatą serwisową» dopuszcza się manipulacji 

ceną powodując wyeliminowanie innych Wykonawców.” Zamawiający wyciąga takie, wnioski 

na  podstawie  przeprowadzonego  wywodu  odnoszącego  się  do  art.  2  ust.  13  ustawy  Pzp. 

Przedstawiona przez Zamawiającego argumentacja opiera się  o błędne założenia, iż oferta 

Odwołującego: 

Zawiera cenę poniżej kosztów wykonania zamówienia; 

Odbiega od standardów rynkowych; 

Nie zawiera wynagrodzenia Wykonawcy 

Tymczasem  13  marca  2020  r. 

Odwołujący  złożył  na  wezwanie  Zamawiającego 

kompleksowe  wyjaśnienia.  Odwołujący  podtrzymał  wszystkie  wyrażone  w  nich  twierdzenia  

i odnosi się w do ich treści. 

W  punktach  od  22  do  56  Wyjaśnień  przedstawiono  wyliczenie  kosztów  realizacji 

zamówienia, z którego jasno wynika, iż zamówienie będzie realizowane z zyskiem. 

Prawdą  jest,  iż  wysokość  prowizji  od  linii  lotniczych  jest  uzależniona  od  obrotu, 

natomiast  w  przypadku 

Odwołującego  wysokość  prowizji  od  systemów  GDS  jest 

gwar

antowana (pkt  42 Wyjaśnień).  Już  sama  prowizja od systemu GDS  jest  wystarczająca 

na  pok

rycie  kosztów  realizacji  zamówienia,  co  jasno  wynika  z  pkt  45  w  związku  z  pkt  52 

Wyjaśnień. 

Jako załącznik nr 1 do Wyjaśnień przedstawiono 12 informacji z otwarcia ofert jasno 

wskazujących  na  fakt,  iż  wycena  dokonana  przez  Odwołującego  mieści  się  w  standardach 

rynkowych. Kwestia ta została również podniesiona w pkt 19 wyjaśnień. 

W pkt 18 Wyjaśnień wskazano, iż koszty sprzedaży biletu, czy przez linię lotniczą czy 

przez Od

wołującego są już ujęte w cenie nominalnej biletu lotniczego. 

Podając  motywy  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Zamawiający  całkowicie  pominął 

przygotowaną  przez  siebie  dokumentację  postępowania.  Jak  wskazano  w  SIWZ  -  OPIS 

SPOSOBU OBLICZANIA CENY: 

Cenę  oferty  stanowi  łączną  wartość  brutto  za  prawidłowe  wykonanie  całości 

pr

zedmiotu  zamówienia  skalkulowana  na  podstawie  formuły  zawartej  w  formularzu 

ofertowym. 

Ceny  w  ofercie  należy  podać  w  PLN,  wszelkie  rozliczenia  związane  z  realizacją 

przedmiotowego 

zamówienia, którego dotyczy niniejsza SIWZ dokonywane będą w PLN. 

Zgodnie  ze  wskazanym 

zapisem  ceną  w  postępowaniu  jest  cena  łączna,  czyli  

w  przypadku 

Odwołującego  kwota  2  158  488  zł.  Taka  też  wartość  została  podana  przez 

Zamawiającego w informacji z otwarcia ofert oraz zostałaby  wpisana przez Zamawiającego 

w § 2 ust. 1 umowy zgodnie z ustalonym wzorem. Dodatkowo należy wskazać, iż cena miała 

być podana w PLN, a wartość prowizji nigdzie nie była podawana w złotych polskich.  

Z ostrożności Odwołujący podniósł, iż co prawda zapisy dokumentacji postępowania 

nie  precyzowały,  czy  prowizja  ma  mieć  wartość  dodatnią  czy  ujemną,  natomiast 

Zamawiający  w  zapisach  wzoru  umowy  dopuścił  stosowanie  rabatu.  Zgodnie  z  §  4  ust.  11 

„Wykonawca  wystawiając  fakturę  VAT  każdorazowo  uwzględni  wszystkie  części  składowe, 

stanowiące kwotę przedmiotu Umowy: cena biletu przewoźnika, opłaty za wystawienie biletu 

oraz rabat”. 

Odwołujący  zaprezentował  tezy  z  orzecznictwa  dotyczące  możliwości  realizacji 

zamówienia przez agenta bez pobierania dodatkowej prowizji od Zamawiającego: 

Orzeczenie Sądu Okręgowego z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 1547/17, 

w  którym  Sąd  stwierdził,  iż:  „Przesłanką  odrzucenia  oferty  ze  względu  na  nieadekwatną 

(rażąco  niską)  cenę  może  być  wyłącznie  zaniżenie  ceny  całkowitej  dotyczącej  przedmiotu 

zamówienia,  a  nie  części  tej  ceny.  (...)  porównanie  całkowitej  wartości  przewidzianej  przez 

zamawiającego na wykonanie zamówienia i ofert poszczególnych wykonawców pozwala na 

jednoznaczną  ocenę,  iż  wartość  zaoferowana  przez  skarżącego  w  żadnym  wypadku  nie 

odbiega rażąco od cen pozostałych konkurentów (eTravel S.A. - 49.281.465,50 zł, PLL LOT 

S.A. - 

49.390.488,50 zł, skarżący - 48.800.208,50 zł)”. 

Zamówienie to miało ponadstandardowe koszty wykonania zamówienia, tj. Wykonawca miał 

zagwarantować  przejazd  taksówkami  z  i  na  lotnisko  w  cenie  opłaty  transakcyjnej.  Mimo  to 

Wykonawca taki jak WhyNotTravel sp. z o.o. sp. k. mógł wykonać to zamówienie za opłatę 

transakcyjną na poziomie 0,01 zł. 

Podobnie wypowiedziała  się Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  orzeczeniu  sygn.  akt  KIO 

1753/15  z  28  sierpnia  2015  r. 

„Zamawiający  wezwał  wszystkich  Wykonawców  biorących 

udział  w  przedmiotowym  postępowaniu  do  wyjaśnień  ceny  na  poziomie  0,01  zł.  Każdy  

z  Wykonawców  wskazywał,  że  specyfika  wykonania  zamówienia  na  zakup  biletów 

lotniczych,  kolejowych  oraz  rezerwację miejsc  hotelowych,  daje  możliwość kompensowania 

kosztów  świadczonych  usług  z  różnych  źródeł  (opłaty  prowizje  przewoźników,  sieci 

hotelowych  itp.).  Opłaty  transakcyjne  na  poziomie  0,01  złotych  są  opłatami  na  poziomie 

rynkowym,  o  czym  świadczy  chociażby  fakt,  że  wszyscy  Wykonawcy  biorący  udział  

w postępowaniu zaoferowali wykonanie tej usługi za taką właśnie cenę. Zdaniem Izby, także 

niniejsze  postępowanie  wykazało,  że  powszechną  praktyką  jest  przyjmowanie  przez 

wykonawców  ceny  0,01  zł  za  usługę  stanowiącą  mikroskopijną  część  wartości  całego 

zamówienia. Świadczy o tym zarówno fakt, że wszyscy Wykonawcy złożyli ofertę z taką ceną 

jak  również  fakt,  że  jak  wskazał  Zamawiający,  dotychczas  realizowane  na  rzecz 

Zamawiającego  usługi  również  realizowane  były  za  taką  cenę.  Usługi  polegające  na 

rezerwacji  i  dostawie  biletów  to  usługi  nierozerwalnie  związane  z  zakupem  biletów.  Cała 

usługa jest złożona, w istocie służy realizacji dokonania zakupu biletów. Bez zakupu biletów, 

usługa  rezerwacji,  wystawienia  i  dostawy  biletów  jest  faktycznie  usługą  bezprzedmiotową  

i  pozbawioną  racji  bytu.  Wykonawcy  będący  agentami,  otrzymują  premie  oraz  prowizje  od 

linii  lotniczych  za  dokonanie  sprzedaży  biletów.  Tym  samym  Wykonawcy  są  w  stanie 

zminimalizować  swoje  przychody  otrzymywane  od  Zamawiającego  z  tytułu  rezerwacji 

wystawienia  i  dostarczania  biletów,  zmian  rezerwacji  itp.,  gdyż  i  tak  otrzymywać  będą 

prowizję  związaną  z  zakupem  biletów  przez  Zamawiającego.  Wykonawcy  mieli  prawo  

i  możliwość  kalkulacji  ceny,  biorąc  pod  uwagę  inne  wpływy  związane  z  wykonywaniem 

usługi.  Zamawiający  nigdzie  w  treści  SIWZ  nie  zawarł  postanowienia,  które  zakazywałoby 

obliczania ceny przy uwzględnieniu powyższej okoliczności.” 

W  zakresie  odpłatności  zamówień  publicznych  wypowiedziała  się  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  w  orzeczeniu  sygn.  akt  KIO  2164/18:  „O  odpłatności  umów  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  nie  przesądza  zatem  fakt  świadczenia  pieniężnego  pomiędzy 

zamawiającym  a  wykonawcą  ale  sam  fakt  otrzymania  przez  wykonawcę  przysporzenia 

majątkowego,  jako  ekwiwalentu  za  świadczoną  usługę.  Wykonawca  może  wykazać  np.,  iż 

usługa,  którą  wycenił  na  0,00  zł  nie  jest  przez  niego  świadczona  «ze  stratą»,  gdyż  

np.  posiada  bardzo  korzystne  warunki  finansowania  lu

b  dostawy  danych  usług,  które 

następnie  świadczy  Zamawiającemu  w  ramach  zamówienia  publicznego.  Z  powyższego 

wynika,  że  wykonawca  może  zaoferować  zamawiającemu  opłatę  transakcyjną  0,00  zł  za 

wykonanie  danej  usługi,  jeśli  wykaże,  że  oferowana  usługa  pomimo  tego  nie  będzie 

realizowana poniżej kosztów.” 

Zdaniem 

Odwołującego  dokonana  przez  niego  interpretacja  zapisów  SIWZ  jest 

zgodna  z  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  Sądu  Okręgowego,  zgodnie  

z którą: 

W zamówieniach publicznych podobnych przedmiotowo w cenę oferty należy wliczać 

koszt usług turystycznych; 

Wykonanie usług agenta przy sprzedaży usług turystycznych bez pobierania prowizji 

od Zamawiającego jest możliwe, o ile dany agent posiada odpowiednie możliwości — 

Odwołujący posiada odpowiednie możliwości w tym zakresie. 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  powołuje  się  wyłącznie  na  przepis  art.  89 

ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

zgodnie,  z  którym  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Dodatkowo  w  uzasadnieniu  odrzucenia  Zamawiający  wskazał  art.  2  pkt  13 

ustawy  Pzp

,  zgodnie,  z  którym  ilekroć  w  ustawie  jest  mowa  o  zamówieniach  publicznych  - 

należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, 

których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. 

Zamawiający,  co  prawda  nie  wskazał  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, które miałyby zostać naruszone przez Odwołującego, niemniej w uzasadnieniu 

faktycznym od

nosi się do instytucji określonych w przepisach: 

Art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem 

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

2)  Art.  15  ust.  1.  u.z.n.k.  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez:  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu w celu eliminacji inny

ch przedsiębiorców;. 

Art. 15 ust. 1. u.z.n.k. - 

utrudnianie dostępu do rynku oraz sprzedaż poniżej kosztów 

Okoliczności  faktyczne  sprawy  wykluczają  w  ocenie  Odwołującego  uznanie 

przesłanek  tego  przepisu  za  spełnionych  —  Odwołujący  proponuje  wykonanie 

poszc

zególnych usług za cenę rynkową, która jednocześnie jest ceną realną. Fakt sprzedaży 

swoich 

usług 

powyżej  kosztów 

wykonania 

zamówienia 

Odwołujący 

wykazał  

w 

Wyjaśnieniach, w szczególności w punktach od 22 do 56 Wyjaśnień. 

N

awet  gdyby  Odwołujący  zaproponował  ceny  poniżej  kosztów  wykonania  usług,  

co nie ma miejsca w okolicznościach sprawy, to nie można by uznać, iż Odwołujący dopuścił 

się  czynu  nieuczciwej  konkurencji  określonego  w  art.  15  u.z.n.k.  Zamawiający  całkowicie 

pominął  fakt,  iż  art.  15  u.z.n.k.  dotyczy  sytuacji,  w  której  Odwołujący  utrudnia  innym 

przedsiębiorcom dostęp do rynku w celu ich eliminacji. 

Utrudnianie dostępu do rynku, o którym mowa w art. 15 u.z.n.k., stanowi istotę tego 

czynu nieuczciwej konkurencji. Tymczasem 

Zamawiający nie podejmuje jakiejkolwiek próby 

ustalenie  pozycji  Wykonawców  wobec  siebie  oraz  zakresu  rynku,  do  którego  dostęp 

ogranicza  Odwołujący  swoim  zachowaniem.  Pojęcie  pojedynczego  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego na pewno nie wypełnia definicji rynku. 

W ocenie 

Odwołującego nieprawdopodobne jest wyznaczenie przez Zamawiającego 

rynku, do którego Odwołujący utrudnia dostęp innym Wykonawcom. 

„Poprzez  dostęp  do  rynku  należy  rozumieć  w  szczególności  swobodę  decydowania 

podmiotu  o  uczestniczeniu  w  obrocie,  swobodę  wejścia  na  rynek,  prowadzenia  na  nim 

działalności oraz wolność podjęcia decyzji o jej zakończeniu w stosunku do danego rynku”, 

(tak.:  Małgorzata  Sieradzka  (red.),  Marcin  Mioduszewski,  Jarosław  Sroczyński,  Komentarz 

do  art.15  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  Stan  prawny:  2016.01.01,  LEX).  

Nie  można  więc  uznać,  iż  Odwołujący  w  jakikolwiek  sposób  ogranicza  swobodę  innych 

Wykonawców, co do działania na jakimkolwiek rynku. Utrudnianiem dostępu do rynku nie są 

działania  zmierzające  do  pozyskania  jak  największej  części  tego  rynku,  w  tym  uzyskania 

zamówienia  publicznego.  W  przeciwnym  razie  oferta  każdego  Wykonawcy  w  każdym 

p

ostępowaniu  musiałaby  być  odrzucana  ze  względu  na  naruszanie  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy Pzp 

w związku z art. 15 u.z.n.k. 

Zgodnie  z 

art.  15  ust.  1  pkt  u.z.n.k.  tylko  taka  sprzedaż  poniżej  kosztów,  która  jest 

dokonywana  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców  z  rynku,  a  nie  np.  sprzedaż  usług  

w  celu  uzyskania  ich konkretnego  wolumenu jest  objęta  dyspozycją  omawianego  przepisu. 

„Należy z tego wnioskować, że dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów dokonana w innym 

celu  niż  eliminacja  innych  przedsiębiorców  z  rynku,  np.  w  celu  wejścia  na  rynek.  Polityka 

cenowa może przecież stać się elementem uczciwej walki rynkowej. Słusznie zatem wskazał 

SA (w powołanym powyżej wyroku [wyrok SA w Warszawie z dnia 10 stycznia 2008 r., I ACa 

”.  Ponadto  „Z  żadnego  przepisu  prawa  nie  wynika  obowiązek  przedsiębiorcy  do 

sprzedawania  takich  samych  towarów  wszystkim  swoim  klientom  po  tej  samej  cenie. 

Prz

ysługująca  przedsiębiorcy  swoboda  ustalania  cen  obejmuje  także  prawo  do  obniżania 

ceny  swoich  towarów  z  korzyścią  dla  poszczególnych  odbiorców  czy  ich  grup  (...)”  

(tak: Małgorzata Sieradzka (red.), Marcin Mioduszewski, Jarosław Sroczyński, Komentarz do 

art.15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Stan prawny: 2016.01.01, LEX). 

Odwołujący  nie  utrudnia  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  prowadzi 

normalną walkę rynkową w ramach swojej polityki cenowej oraz nie poniesie straty w wyniku 

realizacji z

amówienia. Odwołujący nie posiada również odpowiednich możliwości względem 

pozostałych Wykonawców, aby wypełnić przesłanki z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. Nie można więc 

uznać, aby zostały spełnione przesłanki do odrzucenia jego oferty ze względu na utrudnianie 

innym Wykonawcom dostępu do rynku. 

Art. 3 ust. 1 u.z.n.k. - dobre obyczaje 

W  celu  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

w  związku  

z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.  Zamawiający  zobowiązany  był  wykazać  przynajmniej,  która  norma 

prawna  lub  ja

ki  dobry  obyczaj  został  przez  Odwołującego  naruszony  (tak  Sąd  Najwyższy  

w  wyroku  z  dnia  9  stycznia  2008  r.,  II  CSK  363/07): 

„nieuczciwe w  rozumieniu u.z.n.k.  jest 

każde  zachowanie  się  przedsiębiorcy  (...),  które  narusza  m.in.  dobre  obyczaje  i  jeżeli 

zacho

wanie  takie  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta,  podpada 

pod  art.  3  tej  ustawy.  Konieczne  jest  jedynie  wykazanie  przez  uprawnionego,  jaki  dobry 

obyczaj doznał naruszenia, oraz, że nieprzestrzeganie tego obyczaju zagroziło lub naruszyło 

interes konkurenta

”. 

Dla 

Odwołującego zupełnie niezrozumiałym jest w jaki sposób miałby naruszać dobre 

obyczaje składając swoją ofertę. W szczególności, iż cena jego oferty jest rynkowa, a więc 

jej oferowanie nie może zostać uznane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. 

Sposób  i  konsekwencje  manipulowania  ceną  trafnie  przedstawiła  Główna  Komisja 

Orzekająca  w  orzeczeniu  z  20/09/2018  r.,  sygn.  akt:  BDF1.4800.65.2018, gdzie  wskazano: 

„Mechanizm  przyjęty  przez  wykonawcę  miał  bowiem  na  celu  nie  zaoferowanie 

najkorzystniejszych  warunków  dla  zamawiającego,  czy  też  konkurowanie  ceną  lecz 

uzyskanie  (z  zastosowaniem  nieuczciwych  praktyk)  zamówienia.  Miał  on  na  celu  również 

utrudnienie  dostępu  do  zamówienia  pozostałym  wykonawcom,  którzy  zgodnie  z  siwz 

skalk

ulowali ceny za poszczególne usługi, a zastosowana nieuprawniona inżynieria cenowa 

może  być  zakwalifikowana  jako  zagrażająca  interesom  samego  zamawiającego  bowiem 

rozliczenie faktycznie wykonanych usług mogło powodować znaczny wzrost wynagrodzenia 

przy  uwz

ględnieniu  cen  nieobjętych  kosztorysem  inwestorskim.  Konsekwencją  zatem 

złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji powinno być jej odrzucenie zgodnie 

z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Ustawy Pzp

” 

Reasumując, manipulacja ceną polega na przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami 

w celu uzyskania przewagi nad innymi Wykonawcami kosztem Zamawiającego. Tymczasem 

oferta 

Odwołującego  jest  najkorzystniejsza  pod  względem  ceny  oraz  zawiera  uczciwą 

wycenę  wszystkich  pozycji  i  w  żadnych  warunkach  nie może  okazać  się  droższa  od  oferty 

innych Wykonawców. 

Art. 2 pkt 13 ustawy Pzp 

Odwołujący wskazał, iż cena jego oferty wynosi 2 158 488 zł. Ponadto, zgodnie z § 4 

ust.  11  wzoru  umowy 

„Wykonawca  wystawiając  fakturę  VAT  każdorazowo  uwzględni 

wszy

stkie części składowe, stanowiące kwotę przedmiotu Umowy: cena biletu przewoźnika, 

opłat  za  wy  sta  wierne  biletu  oraz  rabat”.  Jeżeli  Odwołujący  uzyska  zamówienie,  to  będzie 

otrzymywał  odpłatność  od  Zamawiającego. Odwołujący  podkreślił,  iż  w  cenie biletu  jest  już 

uwzględniona  jego  prowizja.  Nie  sposób  więc  uznać,  iż  Odwołujący  ma  zamiar  realizować 

zamówienie nieodpłatnie. 

W  podsumowaniu 

Odwołujący  zaznaczył,  że  nie  sprzedaje  i  nie  ma  zamiaru 

sprzedawać  swoich  usług  poniżej  kosztów  ich  świadczenia.  Cena  zaoferowana  przez  za 

wykonanie  zamówienia,  jest  ceną  rynkową.  Sprzedaż  usług  turystycznych  przez  agentów 

nawet poniżej ich ceny sugerowanej jest dopuszczalna, o ile dany agent posiada stosowne 

możliwości w tym zakresie. 

Dlatego też Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia 

i stanowiska 

zawarte 

w 

SIWZ, 

złożonych 

w 

postępowaniu  

o  udzieleni

e  zamówienia  ofertach,  wyjaśnieniach,  odwołaniu,  pismach  procesowych 

wraz  z  załącznikami,  a także  wyrażone  ustnie  i  pisemnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy 

c

zynności badania i oceny ofert, w odrzucenie oferty Odwołującego, pozbawia Odwołującego 

możliwości uzyskania zamówienia. Na dzień orzekania przez Izbę, Zamawiający nie dokonał 

wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do 

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. 

Na  podstawie  przekazane  dokumentacji  postępowania  ustalono,  że  zgodnie  

z  Rozdziałem  SIWZ  Opis  sposobu  obliczenia  ceny,  cenę  oferty  stanowiła  łączna  wartość 

brutto za prawidłowe wykonanie całości przedmiotu zamówienia skalkulowaną na podstawie 

formuły  zawartej  w  formularzu  ofertowym.  Cena  miała  zawierać  wszelkie  koszty  jakie 

Wykonawca  ponosi  w  celu  należytej  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie 

z 

obowiązującymi  przepisami,  a  także  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  w  SIWZ  

i  załącznikach  do  SIWZ,  jak  również  czynności  w  niej  nie  ujęte,  a  których  wykonanie  jest 

niezbędne  do  prawidłowej  realizacji  zamówienia,  w  tym  w  szczególności:  podatki  (cła), 

opłaty,  koszty  wynagrodzeń  osób  zaangażowanych  do  wykonania  zamówienia,  koszty 

wyposażenia  pracowników,  koszty  opakowania,  ubezpieczenia  i  dostawy  loco  lokalizacje 

wskazane  przez  Zamawiającego,  podatek  VAT,  ewentualny  zysk  Wykonawcy  i  inne 

należności  płatne  przez  Wykonawcę  oraz  wszelkie  elementy  ryzyka  związane  z realizacją 

przedmiotowego zamówienia. 

W  formularzu  ofertowym 

Zamawiający  wskazał,  że  uśredniona  cena  biletu  

(netto  =  brutto)  wynosi 

1800  zł  na  głównych  kierunkach  europejskich  (ilość  szacunkowa 

biletów  to  600  sztuk)  i  4 000  zł  na  głównych  kierunkach  trasach  poza  Europą  

(ilość  szacunkowa  to  270  sztuk),  w  poszczególnych  rubrykach  tabeli  należało  podać 

w

ysokość  prowizji  z  tytułu  dystrybucji  biletów  lotniczych,  końcową  cenę  biletu  

(z uwzględnieniem prowizji). 

Prowizja wskazana w tabeli 

ma być stosowana przez cały okres realizacji zamówienia 

pokrywa  ona  wszystkie  wydatki  poniesione  z  tytułu  dystrybucji  biletów  lotniczych,  a  także 

inne  usługi  –  od  powiadomienia  o  zmianach  w  rozkładzie,  przez  modyfikację  rezerwacji, 

anulowania rezerwacji oraz pomocy przy odzyskaniu pieniędzy od linii lotniczych. 

Całkowita wartość umowy i wysokość prowizji wpisywana była do umowy, a prowizja 

naliczana 

będzie  od  końcowej  ceny  biletu  przewoźnika,  u  którego  Wykonawca  go  zakupił 

cena  biletu  ze  wszystkimi  jej  składowymi,  opłatami  narzuconymi  przez  przewoźnika)  –  tak  

§ 2 ust. 2 wzoru umowy.  

W ofercie Odwołujący wskazał, że wysokość prowizji wynosi -0,07%. 

U

stalono,  że w  dniu 9 marca  2020  roku  Zamawiający  w  trybie art.  87 ust.  1  ustawy 

Pzp  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty.  Wykonawca  

w  treści  oferty  wpisał  wartość  ujemną  prowizji  -0,07%  za  dystrybuuję  biletów  lotniczych 

zakupionych  przez  niego  u  przewoźnika,  pełniącą  w  postepowaniu  funkcji  dochodową  dla 

zleceniobiorcy,  to  jest  Wykonawcy.  Zamawiający  mając  na  uwadze  cel  postępowania  oraz 

definicję  wynikającą  z  języka  polskiego,  która  określa  prowizję  jako  wynagrodzenie  za 

pośredniczenie w transakcji handlowej, co należy rozumieć jako kwotę należną za pracę na 

rzecz zleceniodawcy

, prosił o odpowiedź na pytania: 

co oznacza dla Zamawiającego ujemna wartość prowizji w ofercie; 

2)  j

akie  koszty  będzie  ponosił  Zamawiający  w  związku  z  realizacją  usługi  na  rzecz 

wykonawcy; 

Z czego składać się będzie wynagrodzenie wykonawcy z tytułu świadczonych usług 

będących przedmiotem zamówienia. 

Odwołujący składając wyjaśnienia odpowiedział: 

Cenę biletów niższą od nominalnej; 

Wszystkie  koszty  wykonania  zamówienia,  zgodnie  z  SIWZ  zostały  ujęte  

w  nominalnej  cenie  biletu  pomniejszonej  o  0,07%  - 

załączono  szczegółową 

kalkulację kosztów; 

Wynagrodzenie wykonawcy jest już opłacone z prowizji od ceny biletu, która jest 

wypłacana  przez  linie  lotnicze  oraz  systemy  GDS  –  częścią  tej  prowizji 

wykonawca może podzielić się z zamawiającym, zgodnie z załączoną kalkulacją.  

Wykonawca  przedstawił  omówienie  ceny  na  rynku  podobnych  zamówień,  omówił 

sposób  kalkulacji  własnej  oferty  w  oparciu  o  zapisy  SIWZ  i  objął  wyjaśnienia  klauzulą 

tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Zamawiający  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  odrzucił  ofertę 

Odwołującego  wskazując,  że  Wykonawca  w  swojej  ofercie  podał  ujemną  wartość  prowizji, 

która w postępowaniu odgrywa rolę ceny, jaką Zamawiający miałby ponosić za realizowaną 

na  jego  rzecz 

usługę.  Prowizja  pełni  funkcję  dochodową  dla  Wykonawcy,  stanowi  jego 

wynagrodzenie  za  pośredniczenie  w  transakcji  handlowej,  czyli  stanowi  wynagrodzenie  za 

realizację  zamówienia  publicznego.  Prowizja  wyrażona  w  procentach  miała  być  naliczana  

w chwili zakupu biletu lotniczego przez Zam

awiającego, której wysokość byłaby uzależniona 

każdorazowo od aktualnej ceny biletu lotniczego u danego przewoźnika. Wyliczenia, których 

dokonał  Wykonawca  na  podstawie  opracowanego  przez  Zamawiającego  formularza  miały 

tylko  i  wyłącznie  charakter  symulacji,  a  wysokość  prowizji,  którą  podał  Wykonawca,  miała 

deter

minować wysokość przyszłego wynagrodzenia. 

Zagadnienie to 

rozpatrzyć należy na gruncie definicji zawartej w ustawie Pzp pojęcia 

„zamówienia  publicznego”.  Ponadto  już  z  logicznego  punktu  widzenia  nie  wiadomo  jak 

i

nterpretować  taką  cenę  —  czy  zamawiający  ma  nie  tylko  nie  zapłacić  za  zamówienie 

publiczne,  czy  też  wręcz  wynagrodzenie  ma  otrzymać  od  Wykonawcy  -  żądać  zapłacenia 

kwoty  podanej  przez 

Wykonawcę  (cytat  z  wyjaśnień:  „Wynagrodzenie  Wykonawcy  jest  już 

wypłacane  z  prowizji  od  ceny  biletu,  która  jest  wypłacana  przez  linie  lotnicze  oraz  system 

GDS 

– częścią tej prowizji Wykonawca może podzielić się z Zamawiającym”).  

W  art.  2  pkt  13  ustawy  Pzp  ustawodawca  zawarł  legalną  definicję  zamówienia 

publiczneg

o  wskazując,  że  jest  to  umowa  odpłatna  zawarta  między  zamawiającym,  

a  wykonawcą,  której  przedmiotem  są  usługi,  dostawy,  roboty  budowlane.  Oznacza  to,  że 

cechy  charakterystyczne  zamówienia  publicznego  to:  (1)  odpłatność;  (2)  strony  umowy  

w postaci zamawia

jącego i wykonawcy oraz (3) przedmiot, czyli usługa, dostawa lub robota 

budowlana. 

W  przypadku  ujemnej  ceny  oznacza  to,  że  nie  zostanie  zachowany  pierwszy  

z  warunków,  czyli  odpłatność,  ponieważ  to  zamawiający  zobowiązany  jest  z  tytułu  umowy 

regulować  należność  na  rzecz  wykonawcy  (a  nie  jak  wskazuje  Wykonawca  w  swoich 

wyjaśnieniach Iinie lotnicze). Po drugie, należy zastanowić się, czy mamy w tym przypadku 

do  czynienia  z  ceną  w  rozumieniu  jej  legalnej  definicji.  Otóż  w  art.  2  pkt  1  ustawy  PZP 

ustawodawca nie 

zdefiniował pojęcia „ceny” na potrzeby zamówień publicznych, ale odwołał 

się do definicji zawartej w ustawie z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. 

poz.  385), 

która  stanowi,  iż  cena  to  wartość  wyrażona  w  jednostkach  pieniężnych,  którą 

kupujący jest  obowiązany  zapłacić  przedsiębiorcy  za towar  lub  usługę; w  cenie uwzględnia 

się  podatek  od  towarów  i  usług  oraz  podatek  akcyzowy,  jeżeli  na  podstawie  odrębnych 

p

rzepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz 

podatkiem akcyzowym. 

W 

przypadku ceny o wartości ujemnej nie zostały zachowane warunki zawarte w jej 

definicji,  czyli  obowiązek  zapłaty  na  rzecz  przedsiębiorcy  (w  przypadku    zamówień 

publicznych  na  rzecz  wykonawcy).  Po  raz  kolejny 

Zamawiający  zaznaczył  charakter 

„prowizji”  w  postępowaniu,  która  miała  służyć  temu  aby  ten  warunek  spełnić.  Zamawiający 

płacąc prowizję za każdy wystawiony bilet za każdego pasażera, wymagałby od Wykonawcy 

spełnienia jego oczekiwań z tytułu świadczenia usługi m. in: przygotowania podróży zgodnie 

z  oczekiwaniami,  pokrycia 

kosztów  wystawienia  biletów,  a także  innych narzuconych przez 

linie  lotnicze,  informowania  o  ewentualnej  zmianie  w  rezerwacji,  udzielenia  pomocy  

w  kryzysowej  sytuacji  na lotnisku,  pośredniczenia w  rozmowach z  przewoźnikami  i  portami 

lotniczymi, konsultantów dostępnych przez 24h dobę, brania całkowitej odpowiedzialności za 

prawidłowe wystawienie biletów lotniczych. 

Oczywiście  Wykonawca  będzie  podnosił  argument,  iż  jego  wynagrodzenie  zawarte 

jest w prowizji 

wypłacanej przez linie lotnicze, ale czy owe wynagrodzenie jest – gwarantuje 

każdorazowy  zysk  dla  Wykonawcy  bez  względu  na  wynik  sprzedaży  biletów  danego 

przewoźnika? 

Drugi  czynnik  zawarty  w  definicji  legalnej 

„zamówienia  publicznego”,  mianowicie 

strony umowy w postaci 

zamawiającego i wykonawcy. Należy odpowiedzieć na pytanie: czy 

Zamawiający  jest  stroną  umowy  zawartej  pomiędzy  wykonawcą,  a  liniami  lotniczymi?  Otóż 

nie. 

W  takim  razie,  czy  postępowanie  Wykonawcy,  który  twierdzi,  że  może  się  podzielić 

prowizj

ą wypłacaną Jemu na podstawie porozumienia pomiędzy nim, a liniami lotniczymi nie 

godzi  w  dobre  obyczaje,  czy  jest  zgodne  z  zawartą  pomiędzy  nimi  umową?  Mając  na 

uwadze uczciwą konkurencję pomiędzy firmami w tej branży nie należy przyjmować retoryki 

prezen

towanej  przez  Wykonawcę.  Faktem  jest,  że  Wykonawca  składając  ofertę  w  takim 

kształcie  nie  tylko  dopuścił  się  nieprzestrzegania  zasad  uczciwej  konkurencji,  ale  również 

wyłączył  treścią  swojego  oświadczenia  definicję  legalną  „zamówienia  publicznego",  tym 

sam

ym  wyłączając  zakres  całej  ustawy  PZP  wynikający  z  art.  1,  który  stanowi,  że  ustawa 

określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych. 

Reasumując,  Zamawiający  podniósł,  że  odrzucił  ofertę  Wykonawcy  ponieważ  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  jest  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami, 

utrudnia 

dostęp  do  rynku,  może  prowadzić  do  sprzedaży  poniżej  kosztów.  Ponadto 

Wykonawca  rezygnując  z  prowizji,  która  jest  nazywana  w  jego  branży  „opłatą  serwisową” 

dopuszcza się manipulacji ceną powodując wyeliminowanie innych Wykonawców. 

Na  podstawie  poczynionych  ustaleń,  Izba  zważył,  iż  odwołanie  zasługiwało  na 

uwzględnienie w całości. 

Odpowiadając na pytanie, czy w postępowaniu doszło do naruszenia przepisu art. art. 

89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 

zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

stwierdzić  należy,  że  działania  Zamawiającego  miały  charakter  nieprawidłowy.  Izba 

uwzględniła odwołanie z uwagi na sposób sformułowania przez Zamawiającego Informacji o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  Dokument  ten  miał  ogólny  charakter,  nie  odnosił  się  do 

przesłanek stanowiących o wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji.  

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.  czynem  nieu

czciwej  konkurencji  jest  działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta.  Stosownie  zaś  do  treści  art.  15  ust.  1  pkt  1  i  5  u.z.n.k.  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  in

nym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  

w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców,  a  także  działanie  mające  na  celu  wymuszenie  na  klientach  wyboru  jako 

kontrahenta  określonego  przedsiębiorcy  lub  stwarzanie  warunków  umożliwiających 

podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  Zamawiający  nie  zdołał  wykazać,  że  Odwołujący 

działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający 

interes  innego  przedsiębiorcy  oraz  że  działał  w  celu  utrudnienia  innym  przedsiębiorcom 

dostępu  do  rynku  lub  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców,  utrudniał  uczciwą 

konkurencję. Okoliczność, że Odwołujący kalkulując wysokość przyjętej prowizji, która stawić 

miała  jego  wynagrodzenie  za  obsługę  transakcji  za  usługę  rezerwacji  biletu  lotniczego  na 

poziomie  minusowym

,  wynika  z  przyjętej  przez  Odwołującego  taktyki  biznesowej.  

Nie  prowadzi  natomiast  do  eliminacji  z  rynku  innych  wykonawców  ani  nie  wypełnia 

przesłanek  zawartych  w  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.  Zamawiający  nie  podjął  choćby  śladowej 

polemiki  z  obszernymi  wyjaśnieniami  złożonymi  przez  Odwołującego.  Wyjaśnienia  te  

w  sposób  klarowny,  spójny  obrazowały  jakie  koszty  składają  się  na  cenę  jednej  opłaty 

transakcyjnej, przedstawiono również obszerny materiał dowodowy uzasadniający wysokość 

poszczególnych  elementów  kosztowych.  Kalkulacja  wiarygodnie  odzwierciedliła  proces,  

w wyniku którego Odwołujący mógł zaoferować wysokość prowizji na określonym poziomie. 

Nie  zakwestionowano  również  wyliczeń,  które  wskazywały  na  osiągnięcie  zysku  przez 

Wykonawcę.  Wyliczenia  poczynione  przez  Odwołującego  w  wyjaśnieniach  w  ocenie  Izby 

pośrednio wskazują na to, że przy kalkulacji własnej ceny opłaty transakcyjnej Wykonawca 

uwzględniał  prowizje,  rabaty  i  inne,  które  wynikają między  innymi  z  przedstawionych  przez 

niego  umów  handlowych.  Odwołujący  wskazał  również  w  wyjaśnieniach  na  wypracowane 

realne prowizje dla własnej firmy, uzyskiwane obecne i realne przychody ze wskazaniem na 

całkowity  zysk.  Jeżeli  Zamawiający  uważał,  że  Odwołujący  nieprawidłowo  wycenił  wartość 

oferty,  w  stosunku  do  nieprawidłowych elementów  związanych z  przedmiotem  zamówienia, 

to  winien  był  to  wykazać.  Zamawiający  dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazuje  na 

czym  ów  mechanizm  utrudniania  dostępu  do  rynku  miałby  polegać,  taką  argumentację 

należało  przekazać  Wykonawcy  wraz  z  informacją  o  odrzuceniu  oferty.  Dopiero  także  w 

odpowiedzi na odwołanie przedstawiono argumentację, która przedstawiała w jaki sposób w 

prowadzonym postępowaniu należało rozumieć pojęcie „prowizji”. 

Zamawiający  nie  wykazał  natomiast  w  jaki  sposób  i  jakimi  działaniami 

(standardowymi  lub  ponads

tandardowymi)  Odwołujący  miałby  doprowadzić  do  eliminacji 

wykonawców  konkurencyjnych  z  rynku  lub  też  utrudniać  takim  wykonawcom  dostęp  do 

rynku. 

Zamawiający  nie  określił,  jakie  to  praktyki  należy  uznać  ze  nieuczciwe  na  danym 

rynku.  W  tym  elemencie  uzasadnienia 

decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego 

Zamawiający  nie  przeprowadził  żadnej  analizy,  czy  to  rynku  właściwego,  domniemania 

pozycji dominującej, nadużywania tej pozycji, w jaki sposób może dojść do wykorzystania tej 

pozycji  na  danym  rynku,  cech  charak

terystycznych  dla  danego  rynku  i  Odwołującego  jako 

podmiotu z danej branży. Nie odniesiono się do panujących na danym rynku praktyk, że te 

praktyki  stosowane  są  wobec  tylko  jednego  wykonawcy,  co  choćby  w  ten  sposób  utrudnia 

dostęp do rynku innym podmiotom. Nie wykazano również w Informacji o odrzuceniu, gdzie 

doszło  do  manipulacji  cenami.  Zamawiający  lakonicznie  jedynie  wskazał,  że  bliżej 

nieokreślone  praktyki  utrudniają  dostęp  do  rynku  innym  wykonawcom.  Co  znamienne  w 

postepowaniu  złożono  3  oferty,  trudno  więc  dostrzec  utrudnianie  tego  dostępu  bez 

znajomości dla danej gałęzi gospodarki.  

Ponadto  wskazać  należy,  że  Zamawiający  nie  wykazał  z  jakimi  normami  prawnymi  

i  dobrymi  obyczajami  działania  Odwołującego  są  sprzeczne.  W  związku  z  tym  nie  ma 

podstaw do st

wierdzenia, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Być może oferta Odwołującego w treści nie odpowiada SIWZ co do sposobu ustalenia ceny, 

jednak art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie był podstawą działania Zamawiającego.  

Zamawia

jący  w  uzasadnieniu  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  skupił  się  na  analizie 

zagadnienia, czy w takim przypadku mamy do czynienia z umową o zamówienie publiczne,  

o  charakterze  odpłatnym.  Izba  nie  zgadza  się z  twierdzeniami  Zamawiającego,  że  umowa, 

którą  zawarłby  z  Odwołujący  nie  nosiłaby  cech  odpłatności,  czyli  cech  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Zamawiający ponosiłby koszty transakcji ale o wartości niższej niż 

nominalna  cena  biletu.  Nie  oznacza  to  wobec  powyższego  zawarcia  umowy  o  charakterze 

nieodpłatnym. Nie zasługiwały na podzielenie twierdzenia Zamawiającego, że otrzymywałby 

on  wynagrodzenie  od  Wykonawcy,  a  nie  ponosił  kosztów  zawarcia  umowy.  Zysk 

Zamawiającego  z  takiej umowy  polegałby  właśnie za wypłacie Odwołującemu kosztu  biletu  

i  obsługi  transakcji  w  kwocie  niższej  niż  nominalna.  Nie  oznacza  to  bezpłatności 

świadczenia, zawarcia umowy pod tytułem darmym.  

Dla  rozstrzygnięcia  o  zarzutach  odwołania  skoncentrować  należy  rozważana  na 

pojęciu  umowy  odpłatnej.  W  doktrynie  prawa  cywilnego  przyjmuje  się,  że  odpłatną 

czynnością  prawną  jest  taka  czynność,  na  podstawie  której  każda  ze  stron  uzyskuje  jakąś 

korzyść  majątkową.  Zatem  odwołując  się  do  definicji  zamówienia  publicznego  można 

stwierdzić, iż jest ona umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, w wykonaniu 

której  korzyść  majątkową  otrzymują  zarówno  zamawiający  -  na  jego  rzecz  wykonawca 

realizuje  usługę,  dostawę  lub  robotę  budowlaną,  jak  i  wykonawca  -  najczęściej  w  postaci 

zapłaty (przy czym nie jest istotne, czy środki pochodzą od strony umowy, czy też od osoby 

trzeciej)  lub  w  innej,  niekonieczne  pieniężnej,  formie  (usługi,  rzeczy,  wierzytelności,  inne 

prawa) mającej wartość majątkową. Izba podziela w tej kwestii stanowisko zaprezentowane 

przez  KIO  w  wyroku  z  dnia  8  grudnia  2011  r.  (sygn.  akt  KIO 

2542/11),  zgodnie  z  którym 

pojęcie  odpłatności  należy  interpretować  szeroko  i  obejmuje  ono  nie  tylko  świadczenia 

pieniężne,  lecz  również  każdy  rodzaj  korzyści,  które  zamawiający  akceptuje  w  zamian  za 

wykonanie  zamówienia.  Ocena  odpłatnego  charakteru  umowy  powinna być  zatem  zgodnie  

z  dyspozycją  art.  139  ust.  1  ustawy,  dokonywana  z  uwzględnieniem  reguł  właściwych  dla 

umów prawa cywilnego.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  przedmiot  sporu  w  niniejszym  postępowaniu 

odwoławczym,  dostrzeżenia  wymaga,  iż  źródłem  przychodu  dla  Odwołującego  będzie 

uzyskanie  zamówienia,  realizacja  transakcji  na  rzecz  Zamawiającego,  za  które  otrzyma  on 

wynagrodzenie  od  pośredników,  z  usług  których  korzysta  oraz  od  linii  lotniczych. 

Postanowienia  SIWZ  zakazu  takiej  kalkulacji  nie  zaw

ierały,  a  przynajmniej  takich 

postanowień Zamawiający nie przywołał. Zamawiający nie wykazał także, że Odwołujący nie 

uczynił  zadość  zawartym  w  SIWZ  wytycznym  w  zakresie  dotyczącym  sposobu  obliczenia 

ceny oraz jej prezentacji w formularzu ofertowym. Skalku

lował koszty związane z realizacją 

przedmiotu  zamówienia,  co  przesądza  o  odpłatnym  charakterze  przyszłej  umowy  zawartej 

pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym. Tym samym Izba stwierdziła, iż umowa zawarta z 

O

dwołującym  będzie odpowiadała  definicji  zamówienia  publicznego,  określonej  w  art.  2  pkt 

13 ustawy 

Pzp tj. będzie umową odpłatną, wzajemną o charakterze majątkowym.  

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że stwierdzone naruszenia mogły mieć 

istotny  wpływ  na wynik prowadzonego przez  niego postępowania  o udzielenie zamówienia, 

wobec czego 

– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp – orzekła 

jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  post

ępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

………………………………