Sygn. akt: KIO 72/20
WYROK
z dnia 28 stycznia 2020 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Członkowie:
Aleksandra Patyk
Irmina Wiktoria Pawlik
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie, w dniu 27 stycznia 2020 r
oku odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 roku przez
W
ykonawcę Mikronika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu w po
stępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Energa-Operator
spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego § 25 ust.
12.2 wzoru umowy, § 17 ust. 1.1.3 wzoru umowy oraz w zakresie zarzutu
dotyczącego Rozdziału XIX Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
w zakresie
kryterium oceny ofert „Koncepcja realizacji zamówienia”.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Mikronika spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………..………….
…………….…………………..
………………………………..
Sygn. akt: KIO 72/20
Uzasadnienie
Zamawiający Energa-Operator spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wdrożenie centralnego systemu
zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA” nr P/1/0121/2018”, (zwane dalej
postępowaniem).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2018/S 243-556915 z dnia 18 grudnia 2018 r.
Postępowanie prowadzone
jest w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie art. 134 ust. 1, w
związku z art. 60a –
60f Ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 13 stycznia 2020
roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
(zwanego dalej Odwołującym), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie
czynności polegających na określeniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(zwanej dalej SIWZ) zawartej w zaproszeniu
do składania ofert z dnia 3 stycznia 2020 r.,
w przedmiotowym
postępowaniu a mianowicie wobec postanowień zawartych w:
Pkt II.2 str.5 dokumentu „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” będącego
załącznikiem nr 4 do Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, zgodnie
z którym:
„Zamawiający wymaga również, że zakres realizacji interfejsów zostanie wykonany
przez Wykonawcę w całości, tzn. Wykonawca zawrze odrębne umowy z poszczególnymi
Dostawcami wskazanych interfejsów jako podwykonawcami zakresu zamówienia,
a koszty przez niego poniesione
będą kosztami całościowymi”;
Par.5 ust.9 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ;
Par. 8 ust.3, par.10 ust.4, Par. 10 ust.11 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do
SIWZ;
4) Par.17 ust.1 i ust.9 Wzoru Umowy sta
nowiącego załącznik nr 3 do SIWZ;
Par.17 ust.7 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ;
Par.19 ust.13 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ;
Par.20 ust.11 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ;
8) Par. 25 ust.12.2 Wzoru Umowy
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ;
Par.18 ust.2 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i załącznika nr 27
Harmonogram Płatności Częściowych do Wzoru Umowy;
10) Pkt XIX SIWZ
– „Informacje o kryteriach, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze o
ferty”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 PZP
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, skutkiem czego złożone oferty
będą nieporównywalne, przez co Odwołującemu istotnie utrudnia lub wręcz uniemożliwia
złożenie rzetelnej oferty i uzyskanie zamówienia;
2) naruszenie z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art.7 ust.1 poprzez dokonanie opisu
prz
edmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
w sposób utrudniający uczciwą konkurencje i nieprzejrzysty, przez co Odwołującemu
istotnie utrud
nia lub wręcz uniemożliwia złożenie rzetelnej oferty i uzyskanie zamówienia,
3) naruszenie art.91 ust.1,2 i 2d PZP w zw. z art.7 ust.1 PZP
poprzez ustalenia kryteriów
oceny ofert w sposób niejednoznaczny, budzący wątpliwości, nieodnoszący
się do przedmiotu zamówienia;
naruszenie art.353¹ w zw. z art.5 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP
poprzez ustalenie treści Wzoru Umowy w sposób sprzeczny współżycia społecznego
i właściwości stosunku umownego, który wskutek udzielenie zamówienia miałby zostać
nawiązany, nakładając na wykonawcę ryzyka, których nie można przewidzieć oraz
skalkulować na etapie składanie oferty, wobec nieprecyzyjnego i niejednoznacznego
opisania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, oraz wobec ustalenia warunków
realiza
cji w sposób nierówny i rażąco niesprawiedliwy dla wykonawcy.
naruszenie art. 65, art. 473 § 1 w zw. z art. 56 i art. 353
, art. 471, art. 483 § 1 i art. 484
§ 1 kodeksu cywilnego poprzez ustalenie kar umownych w sposób sprzeczny z ich
właściwością, rażąco niesprawiedliwy dla wykonawcy;
6) naruszenie art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw z art. 106e ust. 1 pkt 7, oraz art. 19a ust. 1
w zw z art. 29a ust 1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018 r. poz. 2174
z późn.zm), art. art.5 i art. 11a ust.1 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych (tj. z dnia 13 grudnia 2018 r. Dz.U. z 2019
r. poz. 118 z późn.zm.) poprzez ustalenie warunków płatności i fakturowania sprzecznie
z momentem powstania obowiązku podatkowego, nieodpowiadających rzeczywistej
wartości dostarczanych produktów i usług.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
nakazanie Zamawiającemu modyfikację treści SIWZ poprzez:
a)
usunięcie wymogu postawionego Pkt II.2 strona 5 dokumentu „Szczegółowy Opis
Przed
miotu Zamówienia” będącego załącznikiem nr 4 do Wzoru Umowy stanowiącego
załącznik nr 3 do SIWZ, o treści:
„Zamawiający wymaga również, że zakres realizacji interfejsów zostanie wykonany
przez Wykonawcę w całości, tzn. Wykonawca zawrze odrębne umowy
z p
oszczególnymi Dostawcami wskazanych interfejsów jako podwykonawcami
zakresu zamówienia, a koszty przez niego poniesione będą kosztami całościowymi”;
b)
usunięcia par.5 ust.9 Wzoru Umowy;
c)
usunięcia par. 8 ust.3, par.10 ust.4, Par. 10 ust.11 Wzoru Umowy;
d) z
miany par.17 ust.1 i par.17 ust.9 Wzoru Umowy poprzez ustalenie identycznych pól
eksploatacji, co do oprogramowania wykonawcy jak i oprogramowania firm trzecich,
zmianę pól eksploatacji określonych par.17 ust.1.1 Wzoru Umowy poprzez
pozostawienie w par.17
ust.1.1.2 jedynie praw do tłumaczenia, przystosowywania
i zmiany układu w programie komputerowym oraz usunięcia par. 17 ust.1.1.3;
e)
usunięcia par. 17 ust.7 Wzoru Umowy, względnie jego zmianę poprzez wyłączenie
z jego zakresu programów komputerowych osób trzecich;
f)
usunięcie par. 19 ust.13 Wzoru Umowy;
g)
usunięcie par. 20 ust.11 Wzoru Umowy względnie jego zmianę poprzez obniżenie
wysokości kary umownej do 0,2 % całości wynagrodzenia netto określonego
w umowie w par. 18 ust. 1.
h)
usunięcie par. 25 ust.12.1 i 2 Wzoru Umowy;
i)
zmiany par.
18 ust.9 Wzoru Umowy i załącznika nr 27 Harmonogram Płatności
Częściowych do Wzoru Umowy poprzez dostosowanie wysokości faktur i płatności do
rzeczywistego zakresu rozliczanych i odebranych prac, zgodny z wymogami
przepisów odnośnie powstania obowiązku podatkowego;
j)
zmianę kryteriów ocen ofert podanych w punkcie XIX SIWZ poprzez usunięcie
z kryteriów oceny ofert kryterium „koszty okołoscadowe” oraz zmianę kryterium
„gwarancji” i kryterium „koncepcji realizacji zamówienia” poprzez jednoznaczne
i precyzyjne określenie ich definicji.
obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania.
Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji przetargowej celem
wykazania podnoszonych w odwołaniu twierdzeń i okoliczności.
Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia niniejszego odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.”
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem posiada
wiedzę, doświadczenie i zdolności techniczne pozwalające mu na realizację zamówienia,
co potwierdza okoliczność, iż spełnił warunki udziału w postępowaniu, znalazł się na liście
podmiotów z którymi Zamawiający prowadził dialog konkurencyjny oraz został zaproszony
do złożenia oferty w postępowaniu.
W
wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w niniejszym odwołaniu
przepisów ustawy interes Odwołującego doznał uszczerbku w związku z tym, iż wskutek
zaskarżonych zapisów SIWZ złożenie przez Odwołującego starannie przygotowanej
i skalkulowanej oferty jest w tym stanie znacznie utrudnione lub wręcz niemożliwe,
co w konsekwencji powoduje utratę możliwości udzielenia zamówienia Odwołującemu.
Uwzględnienie natomiast żądań Odwołującego spowoduje, iż Odwołujący będzie mógł
uczestniczyć w postępowaniu i złożyć rzetelną i konkurencyjną ofertę, a tym samym będzie
posiadał znaczną szansę na udzielenie mu zamówienia.
Odwołujący spełnia również drugą przesłankę statuującą jego uprawnienie do wniesienia
odwołania, albowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych na wstępie
przepisów ustawy – PZP poniesie szkodę, wyrażającą się w szczególności w utraceniu
możności uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a tym samym utratę
możliwości uzyskania przychodów z udzielonego zamówienia oraz utratę możności
uzyskani
a referencji. Jak wskazuje się w piśmiennictwie (J. Jerzykowski [w:] M. Stachowiak,
Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd.
IV), „Szkoda jako przesłanka środka odwoławczego powinna być rozumiana w sposób
cywilistyczny, tj. zarówno jako strata, jak i jako utracone korzyści, przy czym w praktyce
przeważać będzie ten drugi rodzaj szkody, zaś utracone korzyści to utracone przez
wykonawcę (lub inną osobę) przychody z uzyskanego zamówienia. Do wniesienia odwołania
wystarczająca jest sama możliwość poniesienia szkody, jako prawdopodobne następstwo
naruszenia przez zamawiającego przepisów. Wystąpienie szkody jako takiej nie jest
warunkiem sine qua non zasadności środka odwoławczego. Z tego też powodu inna osoba
kwestionująca wybór trybu nie musi udowadniać, iż wygrałaby postępowanie, do którego nie
została zaproszona, a jedynie możność.”
Odwołujący wskazał, że Pismem z dnia 26 kwietnia 2019 r. zatytułowanym „Informacja
o wy
nikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców” został
poinformowany
przez Zamawiający o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, w tym o ich spełnieniu przez Odwołującego. Pismem z dnia 4 czerwca 2019
r.
Zamawiający zaprosił Odwołującego do dialogu prowadzonego w postępowaniu w trybie
dialogu konkurencyjnego. Zamawiający nie dzielił dialogu na etapy, spotkania
z
wykonawcami odbywały się w trzech turach. Zamawiający poinformował Odwołującego
o zakończeniu w dniu 16 grudnia 2019 r. dialogu z wykonawcami oraz że w wyniku
porównania rozwiązań proponowanych przez wykonawców, określił rozwiązanie najbardziej
spełniające jego potrzeby. W dniu 3 stycznia 2020 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do
złożenia ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego pn.
Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA” nr
P/1/0121/2018 oraz przekazał Odwołującemu SIWZ, która w zakresie wskazanym w
niniejszym odwołaniu narusza zdaniem Odwołującego przepisy prawa.
Zgodnie z art.
29 ust.1 PZP „Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty
” oraz dodatkowo musi mieć na uwadze zgodnie z ust. 2 aby nie utrudniało
to konkurencji.
Oznacza to, iż specyfikacja zamówienia, w tym również warunki umowy, na podstawie której
zamówienie będzie realizowane muszą zostać przygotowane na tyle dokładnie
i jednoznacznie aby każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu mógł
przygotować swoją ofertę w sposób rzetelny, w szczególności poprzez skalkulowanie ceny
przy uwzględnieniu wszystkich czynników wpływających na jej ostateczną wysokość. Aby
było to możliwe wykonawca musi być w stanie jednoznacznie określić zakres zamówienia
i potrzebne do jego realizacji zasoby, a także potencjalne ryzyka. W innym przypadku oferent
może opierać się jedynie na swoim wyobrażeniu, co jest niedopuszczalne, gdyż mogą się
ono znacząco różnić w przypadku poszczególnych podmiotów (tak: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 października 2018 r., sygn. KIO 2030/18).
Opis, który jest niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności
wpływających na sporządzenie oferty skutkuje złożeniem ofert, które są nieporównywalne.
W takiej sytuacji każdy z oferentów wycenia bowiem odmienne potrzebne zasoby i ich
zakres, a Zamawiający nie ma nawet możliwości ich zweryfikowania (tak: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2018 r., sygn. KIO 1985/18).
Doprowadzenie do sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie złożyć porównywalnych ofert
z pewnością narusza zasadę uczciwej konkurencji między nimi i równego traktowania, trudno
tez mówić w takim przypadku o przejrzystości postępowania, co narusza art.7 ust.1 PZP.
Brak jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia narusza
również postanowienia art. 353¹ kodeksu cywilnego będąc w sprzeczności z zasadami
wsp
ółżycia społecznego właściwości stosunku umownego, który wskutek udzielenie
zamówienia miałby zostać nawiązany.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wypełnił powyższych wymogów co Odwołujący
wykazuje.
Zarzuty odnośnie pkt II.2 strona 5 dokumentu „Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia” będącego załącznikiem nr 4 do Wzoru Umowy stanowiącego załącznik
nr 3 do SIWZ
Zamawiający w SIWZ w Załączniku nr 4 do Umowy – „Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia” w punkcie II ppkt 2 sformułował wymaganie dotyczące realizacji interfejsów
pomiędzy systemem SCADA/ADMS, który jest przedmiotem realizacji umowy a systemami
podmiotów trzecich w następujący sposób:
„Zamawiający wymaga również, że zakres realizacji interfejsów zostanie wykonany
przez Wykonawcę w całości, tzn. Wykonawca zawrze odrębne umowy z poszczególnymi
Dostawcami wskazanych interfe
jsów jako podwykonawcami zakresu zamówienia, a koszty
przez niego poniesione będą kosztami całościowymi.”
Włączenie w zakres realizacji umowy wykonania prac w zakresie budowy interfejsów
po stronie systemów podmiotów trzecich (dostawców tych systemów) w sposób określony
powyżej przez Zamawiającego jest niedopuszczalne z następujących powodów:
a)
Brak w SIWZ szczegółowej dokumentacji opisującej sposób realizacji interfejsów
uzgodnionej z dostawcami systemów, do których te interfejsy mają być budowane.
Załącznik nr 8 - Lista interfejsów – zawiera ogólne wymagania dotyczące
zastosowanych technologii informatycznych i sposobu wym
iany danych pomiędzy
systemami oraz w punkcie
4.1 tabelę przedstawiającą wszystkie aktualne systemy
Zamawiającego, które będą współpracowały z Systemem SCADA/ADMS. Zamawiający
nie wskazał nawet listy dostawców tych systemów. Nie ma również w SIWZ informacji
czy Zamawiający weryfikował w jakikolwiek sposób czy dostawcy tych systemów są w
stanie zrealizować te interfejsy w sposób opisany w SIWZ.
b)
Przedstawiona przez Zamawiającego lista jest wykazem systemów i nie jest tożsama
z ilością interfejsów jakie należy wykonać pomiędzy nimi dla realizacji procesów
wymiany informacji pomiędzy mini a systemem SCADA/ADMS. Szczegóły dotyczące
wymiany danych będą dopiero opracowywane w ramach umowy na etapie Projektu
Technicznego oraz na dalszych etapach realizacji umowy.
c)
Dla części systemów Zamawiający nie określił specyfikacji funkcjonalnej interfejsu
podając jedynie informację, że zostanie ona opracowana później.
d)
Uwzględnienie podmiotów trzecich jako podwykonawców wymagałoby uzgodnienia
z nimi wszystkich szczegółów technicznych i umownych dotyczących realizacji
ich zakresu prac przez złożeniem oferty przez Wykonawcę, co jest niemożliwe
z powodów opisanych w powyższych punktach a)-c) oraz z uwagi na fakt, że budowa
interfejsów z systemami wymienionymi w Załączniku nr 8 wymaga, z uwagi na specyfikę
tych sy
stemów, indywidualnego podejścia do określenia warunków ich realizacji.
e)
Wykonawca nie ma żadnych instrumentów ani możliwości wymuszenia chęci
współpracy na dostawcach systemów, do których mają być budowane interfejsy
i zobowiązać ich do realizacji prac na zasadach określonych przez Zamawiającego
w SIWZ.
f)
Wykonawca przymuszony przez Zamawiającego do zawarcia umów podwykonawczych
z poszczególnymi dostawcami naraża się na dodatkowe ryzyko wykorzystania tego faktu
przez ty
ch dostawców poprzez nierzetelne wyceny prac lub oferowanie nierynkowych
warunków ich realizacji lub brak zgody na warunki określone w SIWZ przez
Zamawiającego. Takie działania mogą uniemożliwić Wykonawcy złożenie oferty,
zawarcie umowy lub narazić na konsekwencje wynikające z kar umownych przy jej
realizacji.
Zgodnie z powyższym zaskarżone wymaganie z pewnością nie spełnia
przedstawionych wcześniej warunków stawianych Zamawiającemu dotyczących zasad
sporządzania opisu przedmiotu zamówienia i zasadne jest jego usunięcie. Postawione przez
Zamawiającego wymaganie uniemożliwia oferentowi kompletne i prawidłowe oszacowanie
wszelkich ryzyk z nim związanych, dokonanie ich rzetelnej wyceny na potrzeby złożenia
oferty.
Nie dość, że nie są znane wszystkie ryzyka to dodatkowo są uzależnione
od po
dmiotów trzecich, których postawy nie da się w ogóle przewidzieć. W szczególności
trzeba
wyraźnie wskazać, że dostawcą systemów SID i ROiTS, do których wymagana jest
budowa najbardziej złożonych interfejsów, jest spółka Apator-Rector należąca do grupy
Apat
or, do której należy również spółka Apator-Elkomtech biorąca udział w niniejszym
postępowaniu w ramach konsorcjum, które otrzymało zaproszenie do złożenia oferty
i z pewnością ją złoży.
Taka sytuacja w sposób oczywisty narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego
traktowania i przejrzystości, ponieważ zgodnie z wymogiem Zamawiającego spółka Apator -
Rector byłaby podwykonawcą wszystkich potencjalnych wykonawców biorących udział
w postępowaniu i poprzez przedstawienie różnych warunków realizacji swojego zakresu prac
poszczególnym wykonawcom i w ten sposób istotnie wpłynąć na wynik postępowania
preferując spółkę z grupy Apator.
Ponadto zgodnie z komunikatem giełdowym spółki Apator umieszczonym na stronie
https://www.money.pl/gielda/komunikaty/6458430429279873.html
planuje ona połączenie
spółek Apator Elkomtech i Apator Rector poprzez przeniesienie całego majątku Apator
Rector sp. z o.o. na spółkę Apator Elkomtech SA. co dodatkowo powoduje, że spółka Apator-
Elkomtech znajduje się w dużo bardziej uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych
oferentów w kontekście wymagania przywołanego na wstępie.
Zawarcie umowy z zaskarżonym wymaganiem byłoby dla firmy skrajnie
nieodpowi
edzialne i mogło doprowadzić organy zarządzające do odpowiedzialności,
a z pewnością rolą zamówień publicznych nie jest stawianie wykonawców w takiej sytuacji.
W związku z powyższym w pełni zasadne jest żądanie usunięcia zaskarżonego wymagania.
2. Zarz
uty odnośnie par.5 ust. 9 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ
Wzór umowy stanowi w par.5 ust. 9:
„Wykonawca gwarantuje i zapewnia prawidłowe działanie Systemu na Infrastrukturze
Zamawiającego, zgodnie z Załącznikiem nr 5 - Zbiór wymagań do Opisu Przedmiotu
Zamówienia”.
Zgodnie z wymogiem wykonawca ma zapewnić prawidłowe działanie swojego
systemu na infrastrukturze Zamawiającego. Wykonawca nie może jednak na obecnym
etapie przewidzieć jakich zmian w swojej infrastrukturze dokona Zamawiający, a tym samym
nie jest w stanie ocenić zakresu możliwych prac i dostaw, a tym samym ich prawidłowo
wycenić. Zmiany mogą być przecież istotne i wszechstronne, co będzie się wiązało
ze złożonym procesem zmian po stronie systemu związanych z jego dostosowaniem,
a ze względu na jego złożoność może to być wysoka kwota. Dodatkowo nie jest to ujęte
w zakresie działań ujętych w usługach, których ilość jest limitowana przez umowę. Trzeba
mieć na uwadze, że wymagany okres gwarancji i rękojmi jest długi, a może być jeszcze
wydłużony przez oferentów. W ten sposób Zamawiający próbuje przerzucić na wykonawców
odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których
powstanie nie mają oni wpływu. Wszystko to powoduje ryzyko po stronie oferenta, którego
nie jest w stanie oszacować, a tym samym sporządzić rzetelnej i dobrze skalkulowanej
oferty, co jak dokładnie wyjaśniono w odwołaniu jest niedopuszczalne.
W związku z powyższym w pełni zasadne jest żądanie usunięcia par.5 ust.9 Wzoru Umowy.
Zarzuty odnośnie par. 8 ust.3, par.10 ust.4, Par. 10 ust.11 Wzoru Umowy
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ
Wzór umowy stanowi w par.8 ust.3
„Wdrożony System musi być kompletny i aktualny, tj. zgodny z obowiązującymi na moment
Odbioru Końcowego powszechnie obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi
regulacjami Zamawiającego, które zostaną przekazane Wykonawcy w terminie do 3 miesięcy
przed terminem Odbioru Końcowego Systemu, jako regulacje wydane na skutek zmian
w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, z zastrzeżeniem § 26 niniejszej Umowy.”
Wzór umowy stanowi w par. 10 ust.4
„Na dzień przedstawiania Systemu SCADA/ADMS do Odbioru Końcowego, System ten
w całości (w tym wszystkie jego komponenty) powinien być aktualny oraz zgodny
z pow
szechnie obowiązującymi na dzień przedstawiania tego Systemu do Odbioru
Końcowego przepisami prawa
obow
iązującymi
w
Rzeczypospolitej
Polskiej,
z zastrzeżeniem par. 25 Zmiany Umowy, w tym w szczególności:
• Ustawą z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z
2019 r. poz. 1231);
• Ustawą z dnia 27 lipca 2001 r. o ochronie baz danych (Dz.U. z 2001, Nr 128, poz.1402
z późn. zm.);
• Ustawą z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny ( Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z
późn. zm.); • Ustawą z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z
2019 r. poz. 1781);
• Ustawą z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U.2002 Nr
144, poz. 1204 ze zm.);
• Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie
podstawowych wymagań bezpieczeństwa teleinformatycznego (Dz.U.2011 Nr 159 poz.
oraz obowiązującymi, wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego, które zostały przekazane
Wykonawcy przez Zamawiającego przed przekazaniem Systemu do Odbioru Końcowego.”
Wzór umowy stanowi w par 10 ust.11:
„W ramach świadczenia Asysty Wdrożeniowej, od momentu Uruchomienia poszczególnych
funkcjonalności Systemu do czasu Odbioru Końcowego Systemu, Wykonawca zobowiązany
jest do naprawy wszelkich wad w System
ie zgłaszanych przez Zamawiającego oraz
bieżącego aktualizowania Systemu do wchodzących w życie powszechnie obowiązujących
przepisów prawa oraz wewnętrznych regulacji Zamawiającego, które zostały przekazane
Wykonawcy przez Zamawiającego przed przekazaniem Systemu do Odbioru Końcowego,
które mają lub mogą mieć wpływ na działanie oraz funkcjonowanie Systemu.”
Zgodnie z powyższymi wymogami wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest
do dostosowania systemu do powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz
wew
nętrznych regulacji Zamawiającego aż do czasu odbioru końcowego. Powoduje to,
że przedmiot zamówienia nie jest ostatecznie ustalony i może w toku realizacji ulec bliżej
nieokreślonym zmianom, z czym nie można się zgodzić w świetle postanowień PZP.
Wykona
wca nie może na obecnym etapie przewidzieć jakich zmian dokona
Zamawiający w swoich regulaminach, a tym bardziej nie ma wpływu na zmieniające
się przepisy prawa. Ze względu na długi okres realizacji zamówienia zmiany mogą być
bardzo szerokie, a złożoność systemu powoduje, że jego dostosowanie może być bardzo
czasochłonne oraz pochłaniające znaczne koszty. W ten sposób Zamawiający próbuje
przerzucić na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich
kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu, z czym nie można się zgodzić.
Trzeba mieć na uwadze, iż nie jest to ujęte w zakresie działań ujętych w usługach, których
ilość jest limitowana przez umowę.
Oznacza to, że wykonawca nie jest w stanie ocenić zakresu możliwych prac, a tym
samym ich prawidłowo wycenić. Wszystko to powoduje ryzyko po stronie oferenta, którego
nie jest w stanie oszacować, a tym samym sporządzić rzetelnej i dobrze skalkulowanej
oferty, co jak dokładnie wyjaśniono w odwołaniu jest niedopuszczalne.
W związku z powyższym w pełni zasadne jest żądanie usunięcia par. 8 ust.3, par.10
ust.4, Par. 10 ust.11 Wzoru Umowy.
Zarzuty odnośnie par. 17 ust. 1.1 i par.17 ust.9 Wzoru Umowy stanowiącego
załącznik nr 3 do SIWZ.
Zamawiający przyjął w par. 17 Wzoru Umowy, że nie wymaga od wykonawcy
przeniesienia praw autorskich majątkowych do oprogramowania dostarczanego w ramach
realizacji zamówienia, a jedynie udzielenia licencji na jego użytkowanie choć w zakresie
zbliżonym do przeniesienia praw. Dotyczy to nie tylko oprogramowania powstałego w ramach
wykonywania zamówienia (a więc niejako dedykowanego pod zamówienie), ale również
innego dostarczanego oprogramowania wykonawcy (w tym stosowanego przez niego
w różnych rozwiązaniach, a więc powielanego w różnych rozwiązaniach i wobec różnych
klientów – tzw. oprogramowania standardowego) i podmiotów trzecich.
W przypadku dostarczania własnego oprogramowania należy udzielić licencji na polach
wskazanych w par. 17 ust. 1.1 Wzoru Umowy, a zgodnie z par.17 ust. 9 Wzoru Umowy
dost
arczając oprogramowanie firm trzecich należy jedynie „dążyć” do uzyskania
jak najszerszych praw, o których mowa w par.17 ust.1.1 Wzoru Umowy, a więc zakłada się,
że nie musi być to taki sam zakres praw, co różnicuje przedmiot zamówienia w zależności
od
oferenta. Stawia to w gorszej sytuacji wykonawcę, który jest jednocześnie twórcą
dostarczanego oprogramowania ponieważ zakres udzielanych przez niego praw będzie
szerszy niż wykonawcy opierającego się na cudzym oprogramowaniu (skoro nie musi dać
identyczny
ch pół eksploatacji to nie będzie dążył do ich uzyskania, gdyż wiązałoby się
to z dodatkowymi kosztami, których poniesienie z pewnością nie jest w jego interesie).
Stanowi to naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
co jes
t niedopuszczalne. Wobec tego właściwe byłoby przemodelowania całego sytemu
uzyskiwania praw do użytkowania dostarczanego oprogramowania w taki sposób
aby dostawa oprogramowania wykonawcy i firm trzecich odbywała się w zakresie
identycznych pól eksploatacji.
Odwołujący wskazuje również, że treść par.17 ust.9 zgodnie z którą, wykonawca miałby
zapewnić Zamawiającemu jak najszerszy zakres pól eksploatacji w odniesieniu
do Oprogramowania Podmiotów Trzecich wywołuje uzasadnione wątpliwości z innych
prz
yczyn. Jest to pojęcie nieostre i może być różnie odbierane przez różnych oferentów,
jak również przez samego Zamawiającego. Wobec tego nieznany jest ostateczny kształt
wymaganej licencji, którą trzeba dostarczyć, a tym samym jej możliwy koszt. Oznacza to,
że wykonawcy nie mogą w tym zakresie złożyć porównywalnych ofert. Dodatkowo
wykonawca nie ma wpływu na warunki licencji udzielane przez podmioty trzecie mające
pozycje dominujące na rynku (np. Microsoft), a samo negocjowanie treści licencji jako
mających istotne i kluczowe znaczenie dla działalności firm programistycznych jest procesem
złożonym i czasochłonnym, niemożliwym do przeprowadzenia w toku niniejszego
postępowania.
Ponadto należy zauważyć, iż sprzedaż oprogramowania standardowego
na podstawie
ograniczonych licencji jest istotną częścią działalności wykonawców. Wobec
zapisu z par. 17 ust. 1.1 Zamawiający chciałby sobie zapewnić możliwość jego
samodzielnego rozwijania lub przekazania innym podmiotom, co pozbawiłoby wykonawcy
przewagi technologic
znej oraz ujawnienia jego tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznaczałoby
to
w
rezultacie
pozbawienie
wykonawcy
korzyści Zamawiającemu na jego
rozpowszechnianie.
Zaskarżone wymagania są nadmierne w stosunku do celu zamówienia,
a Zamawiający wkracza w ten sposób w role konkurenta wykonawcy, co jest sprzeczne
z celami zamówienia publicznego i roli Zamawiającego. Trzeba mieć na uwadze, że rynek
jest w tym zakresie bardzo ograniczony, przez co wykonawca jest narażony na wszelkie
działania ograniczające jego przewagę technologiczną. W związku z powyższym w pełni
zasadne jest żądanie zmiany par.17 ust.1.1 i poprzez pozostawienie jedynie praw do
tłumaczenia, przystosowywania i zmiany układu w programie komputerowym.
W związku z powyższym w pełni zasadne jest żądanie zmiany par. 17 ust.1.1. i ust.9
Wzoru Umowy.
Zarzuty odnośnie par.17 ust.7 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ;
Wzór umowy stanowi w par.17 ust.7:
„Wykonawca zapewnia i gwarantuje Zamawiającemu, że w chwili udzielenia licencji będzie
posiadać wszystkie prawa własności intelektualnej do Rezultatów Prac, i w związku z tym
oświadcza i gwarantuje, że Rezultaty Prac w chwili udzielenia Zamawiającemu licencji na
korzystanie z Rezultatów Prac nie będą naruszać żadnych praw własności intelektualnej
osób trzecich, ani nie będą obciążone prawami osób trzecich, uniemożliwiającymi
Zamawiającemu korzystanie z tych Rezultatów Prac na zasadach określonych w niniejszej
Umowie oraz zgodnie z celem niniejszej Umowy. Wykonawca zobowiązuje się niniejszym
naprawić każdą szkodę − w tym pokryć wszelkie koszty, wydatki, w tym koszty obsługi
prawnej − którą Zamawiający może ponieść lub za którą Zamawiający może stać się
odpowiedzialny, lub do której naprawienia może zostać zobowiązany w związku
z jakimkol
wiek pozwem, roszczeniem, czy postępowaniem prowadzonym przeciwko niemu
oraz w związku z jakimkolwiek innym postępowaniem, w wyniku złożenia przez Wykonawcę
nieprawdziwych oświadczeń co do posiadanych praw własności intelektualnej.”
Zgodnie z powyższym zapisem wykonawca ma zapewnić Zamawiającego
o posiadaniu wszelkich praw własności intelektualnej do Rezultatów Prac. Jako, że definicja
„Rezultatów Prac” zawarta we Wzorze Umowy obejmuje również programy komputerowe bez
wyróżnienia na ich właściciela to należy przyjąć, że wykonawca powinien dysponować
również prawami własności intelektualnej do programów komputerowych osób trzecich.
Pozostaje to w sprzeczności z zapisami par.17 ust. 9, gdzie mowa jest jedynie o udzieleniu
licencji.
W związku z tym, że system będąc przedmiotem zamówienia wymaga użycia
oprogramowania podmiotów trzecich, które są wykorzystywane powszechnie przy wielu
realizacjach na całym świecie, a uzyskanie wszelkich praw do nich jest możliwe jedynie
potencjalnie (działalność ich właścicieli opiera się na licencjonowaniu produktów ciągle
rozwijanych, a ich wycena rynkowa przekracza wielokrotnie wartość przedmiotowego
zamówienia) to w świetle niniejszego zamówienia należy zaskarżone wymaganie uznać
za niemożliwe do spełnienia, a tym samym za niedopuszczalne.
W związku z powyższym w pełni zasadne jest żądanie usunięcia par. 17 ust.7 Wzoru
Umowy, względnie jego zmianę poprzez wyłączenie z jego zakresu programów
komputerowych osób trzecich.
6. Zarzuty
odnośnie par.19 ust.13 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ
Wzór umowy stanowi w par.19 ust.13:
„Jeżeli Zamawiający pozostaje w zwłoce przekraczającej 30 dni z zapłatą przynajmniej
dwóch wymagalnych faktur na kwotę nie mniejszą niż 25 % całości Wynagrodzenia
przysługującego Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy, Wykonawca wezwie Zamawiającego,
w formie pisemnej pod rygorem bezskuteczności wezwania, do zapłaty zaległych kwot
w terminie nie krótszym niż 30 dni od daty otrzymania takiego wezwania. Po bezskutecznym
upływie tego terminu Wykonawca wyznaczy na piśmie pod rygorem nieważności dodatkowy
termin, nie krótszy niż 30 dni z zastrzeżeniem, iż po jego upływie Wykonawca będzie
uprawniony do odstąpienia od Umowy. Po upływie tego dodatkowego terminu Wykonawca
ma prawo do odstąpienia od Umowy. Niniejsza klauzula modyfikuje przepisy o odstąpieniu
od umowy w razie zwłoki dłużnika. Powyższe uprawnienie nie przysługuje Wykonawcy, jeżeli
Zamawiający złożył oświadczenie o potrąceniu roszczenia Wykonawcy o zapłatę
wynagrodzenia z własnymi roszczeniami względem Wykonawcy, np. roszczeniami o zapłatę
kar umownych.”
W zaskarżonym postanowieniu Wzoru Umowy Zamawiający w istotny sposób
ograniczył przewidzianą w Kodeksie Cywilnym możliwość odstąpienia przez wykonawcę od
umowy wobec zaległości płatniczych ze strony Zamawiającego, a jest to najważniejsze
i
często jedyne narzędzie wykonawcy mogące skutecznie doprowadzić do uzyskania
płatności. W szczególności wykonawca nie może odstąpić od umowy w przypadku pierwszej
zaległości płatniczej ze strony Zamawiającego i w rezultacie byłby zmuszony
do kontynuowania realizowania umowy mimo istniejących zaległości, które musiałyby
i tak łącznie objąć aż 25 % całości wynagrodzenia. Ponadto aby skorzystać ze swojego
uprawnienia wykonawca musiałby wystąpić z dwukrotnym wezwaniem do zapłaty,
co wydłużyłoby cały proces o co najmniej 60 dni. Trzeba wskazać, że w przypadku podstaw
do odstąpienia przez Zamawiającego przewidziano jedynie wymóg jednorazowego wezwania
wykonawcy z terminem 14 dniowym. Zamawiający może się też łatwo przeciwstawić
uprawnieniu wykonawcy podnosząc jedynie roszczenia o zapłatę kary umownej.
Wskazane postanowienie stanowi wyraźne zaburzenie równości stron umowy,
a pozycja wykonawcy i jego uprawnienia zostały w tym przypadku zdecydowanie
ogr
aniczone, a nawet wyłączone, z czym nie można się zgodzić w świetle art. 353¹ i art. 5
kodeksu cywilnego.
Orzecznictwo KIO wyraźnie dostrzega, iż zasada swobody Zamawiającego
w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego nie ma charakteru
absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego. Wiąże
się to z koniecznością uwzględniania ekwiwalentności świadczeń, sprawiedliwego ustalania
praw i obowiązków stron.
Z takim nadużyciem i wypaczeniem wzajemnego stosunku prawnego z pewnością mamy
do czynienia w przypadku gdy Zamawiający właściwie wyłącza możliwość odstąpienia
od umowy przez wykonawcę w przypadku naruszenia przez Zamawiającego jego
kluczowego zobowiązania, a co ma miejsce w świetle zaskarżonego postanowienia.
Zgodnie z powyższym w pełni zasadny jest wniosek o usunięcie par. 19 ust.13 Wzoru
Umowy.
Zarzuty odnośnie par. 20 ust. 11 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3
do SIWZ
Wzór umowy stanowi w par. 20 ust.11:
„W razie naruszenia przez Wykonawcę postanowień, o których mowa w niniejszym
paragrafie, niezależnie od postanowień określonych w ust. 3, jest on zobowiązany
do zapłacenia Zamawiającemu kary umownej w wysokości 5% całości wynagrodzenia netto
określonego w umowie w § 18 ust. 1 za każde naruszenie dotyczące obowiązku zachowania
poufności.”
Orzecznictwo KIO wyraźnie dostrzega, iż zasada swobody Zamawiającego
w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego nie ma charakteru
absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego. Wiąże
się to z koniecznością uwzględniania ekwiwalentności świadczeń, sprawiedliwego ustalania
praw i obowiązków stron. Odnosi się to w szczególności do kształtowania wysokości
kar umownych, co wyklucza ich ustalani
e w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek
racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego, a wymaga określania
w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody (tak: Raport Urzędu Zamówień Publicznych,
dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z marca 2018 r.
opublikowana na stronach UZP).
W przedmiotowej sytuacji Zamawiający objął obowiązkiem poufności jedynie
wykonawcę, dodatkowo zastrzegając w przypadku naruszenia obowiązku karę umowną
w wysokości aż 5 % całości wynagrodzenia za każde naruszenie. W ocenie Odwołującego
jest to obowiązek nadmierny i nieproporcjonalny do celu, który ma zapewnić. Rozumiejąc
konieczność zapewnienia poufności informacji poufnych i funkcje kar umownych nie sposób
zgodzić się aby w tym przypadku konieczne było ustalenie aż tak wysokiej kary umownej. Ze
względu na przewidywaną wysoką wartość zamówienia kara umowna mogłaby spełniać
swoją funkcje już przy znacznie niższym jej wymiarze, zwłaszcza że Zamawiający
przewidział możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, co w pełni zabezpiecza
chroniony przez niego interes. Obecna wysokość sprawia, że ma charakter represyjny, a nie
kompensacyjny, mogłaby też prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego.
Zaskarżone postanowienie umowne wykracza poza ramy swobody kontraktowej
określonej w art. 353¹ kodeksy cywilnego i narusza zasadę proporcjonalności określoną
w art. 7 ust. 1 PZP.
Zgodnie z powyższym w pełni zasadny jest wniosek o usunięcie par. 20 ust.11
Wzoru Umowy wzg
lędnie jego zmianę poprzez obniżenie wysokości kary umownej do 0,2 %
całości wynagrodzenia netto określonego w umowie w par. 18 ust. 1.
Zarzuty odnośnie par.25 ust. 12.1 i 2 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik
nr 3 do SIWZ
Wzór umowy stanowi w par. 25 ust. 12.1 i 2:
„Ponadto, Zamawiający ma prawo dochodzenia następujących kar umownych:
1.1.1. (…)
1.1.2. W przypadku odstąpienia przez Wykonawcę od Umowy z powodu okoliczności
leżących po stronie Zamawiającego - w wysokości 10 % całości Wynagrodzenia
Umownego netto;”
Orzecznictwo KIO wyraźnie dostrzega, iż zasada swobody Zamawiającego
w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego nie ma charakteru
absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego. Wiąże
się to z koniecznością uwzględniania ekwiwalentności świadczeń, sprawiedliwego ustalania
praw i obowiązków stron.
W przedmiotowym zapisie Zamawiający przyznał sobie prawo dochodzenia
od wykonawcy kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy przez wykonawcę
z okoliczności leżących po stronie Zamawiającego. Jednoznacznie taką możliwość wyklucza
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2013 sygn. akt I CSK 748/12 zgodnie z którym:
“Kara umowna jest bowiem sankcją cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Jak słusznie zauważył Sąd Apelacyjny, kara
umowna - zgodnie z uregulowaniami zawartymi w art. 483 i art. 484 KC -
pełni funkcje
odszkodowawczo -
kompensacyjne, stymulujące dłużnika do prawidłowego wykonania
zobowiązania oraz represyjne. Jej istotą jest obciążenie dłużnika obowiązkiem zapłaty
określonej kwoty za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego umowy,
niezależnie od tego, czy wierzyciel poniósł szkodę. Niewątpliwie sprzeczne z tak
ukształtowaną przez ustawodawcę istotą (naturą) kary umownej byłoby przyjęcie przez
strony w umowie obciążenia dłużnika karą umowną w sytuacji, gdy do niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy doszło z przyczyn obciążających wierzyciela. W takiej
sytuacji nie by
łoby w ogóle mowy o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy przez
dłużnika, a tym samym brak byłoby podstaw do jakiejkolwiek jego odpowiedzialności
kontraktowej.” Mając na uwadze przywołany wyrok Sądu Najwyższego ponoszenie przez
wykonawcę odpowiedzialność z tytułu kary umownej z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, narusza zarówno art. 65 kodeksu cywilnego, nakazujący tłumaczenie
oświadczeń woli tak jak tego wymagają zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje
oraz cel umowy, jak i narus
za art. 473 § 1 w zw. z art. 56 i art. 353
, art. 471, art. 483 § 1 i
art. 484 § 1 kodeksu cywilnego. Dlatego rozszerzając na podstawie art. 473 § 1 kodeksu
cywilnego odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej strony muszą w umowie
wyraźnie określić, za jakie inne - niż wynikające z ustawy - okoliczności dłużnik ma ponosić
odpowiedzialność. Nie mogą to być okoliczności obciążające wierzyciela.
Pozostawiając w mocy wskazane postanowienie umowne Zamawiający miałby
możliwość wzbogacenia się w konsekwencji naruszenia przez siebie umowy. W jego myśl
wykonawca korzystając ze swojego prawa i to przeciwstawiając się uchybieniom
Zamawiającego byłby zmuszony do dodatkowego świadczenia wobec niego kary umownej,
kiedy to sam nie popełnił uchybienia. Pozbawiałoby to wykonawcy możliwości skorzystania
ze swojego prawa, które miałoby charakter jedynie teoretyczny, gdyż groziłaby za nie istotna
kara, której z pewnością nie chciałby ponieść. Stanowi to zaprzeczenie istoty kar umownych
i świadczy o nadużyciu prawa podmiotowego przez Zamawiającego.
Zgodnie z powyższym w pełni zasadny jest wniosek o usunięcie par.25 ust.12.1 i 2 Wzoru
Umowy.
Zarzuty odnośnie ustalenia kryteriów oceny ofert w pkt XIX SIWZ –„INFORMACJE
O KRYTERIACH, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY
WYBORZE OFERTY”
Zamawiający w załączniku do SIWZ „00_SIWZ_Wdrożenie centralnego systemu
zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA” określił w rozdziale XIX :
a) W punkcie 6 zasady oceny ofert w kryterium: „Koszty okołoscadowe” opisując
to w następujący sposób:
„W przypadku kryterium „Koszty okołoscadowe” oferta otrzyma zaokrągloną do dwóch
miejsc po przecinku liczbę punktów wynikających z działania:
(1+(Kmax-Kb))
K = ----------------------------9 [pkt]
(1+(Kmax
–Kmin))
Kmax
– najwyższa kwota zaoferowanych kosztów okołoscadowych
Kmin
– najniższa kwota zaoferowanych kosztów okołoscadowych
Kb
– kwota kosztów okołoscadowych w badanej ofercie
Do oceny „kosztów okołoscadowych” Zamawiający przyjmie kwotę obliczoną jako sumę
cen br
utto przedstawionych przez Wykonawców w Formularzu kalkulacji ceny oferty dla
Produktów nr 2, 3 i 5 dla Etapu I Realizacji Umowy oraz Produktów 2, 3 i 5 dla Etapu II
Realizacji Umowy.”
Definicja kryterium wskazuje, że Zamawiający promuje rozwiązania, gdzie łączna cena
produktów 2, 3 i 5 jest najniższa przyznając za to dodatkowe punkty, mimo że cena tych
produktów zawarta jest w łącznej cenie oferty i oceniana w kryterium „Cena”. Z drugiej
strony Zamawiający w paragrafie 18 ust. 9.1 i 9.2 umowy definiuje w jaki sposób będzie
dokonywał płatności za poszczególne produkty:
9.1.W ramach Etapu I Realizacji Umowy płatności częściowe dokonywane będą zgodnie
z harmonogramem płatności częściowych określonym w Załączniku nr 27 –
Harmonogram płatności częściowych, maksymalnie do wysokości 90% wartości ceny
ryczałtowej za I Etap Realizacji Umowy. Zamawiający zastrzega sobie zapłatę minimum
10 % wartości ceny ryczałtowej za I Etap Realizacji Umowy jako płatność końcową
dla Etapu I Realizacji Umowy;
9.2. W ramach
Etapu II Realizacji Umowy płatności częściowe dokonywane będą zgodnie
z harmonogramem płatności częściowych określonym w Załączniku nr 27 –
Harmonogram płatności częściowych, maksymalnie do wysokości 90% wartości ceny
ryczałtowej za II Etap realizacji Umowy. Zamawiający zastrzega sobie zapłatę minimum
10 % wartości ceny ryczałtowej za II Etap realizacji Umowy jako płatność końcową
dla Etapu II realizacji Umowy płatności za poszczególne produkty:
Z powyższych zapisów wynika, że niezależnie od wyceny poszczególnych produktów
przez wykonawcę Zamawiający będzie je rozliczał według stałego współczynnika
procentowego zależnego od łącznej wartości danego Etapu zgodnie z harmonogramem
płatności. Oznacza to, że zgodnie z harmonogramem płatności za produkty opisane
w kryterium „koszty okołoscadowe” Zamawiający zapłaci zawsze 21% wartości Etapu I
i odpowiednio 16% Etapu II niezależnie od ich wartości podanej przez wykonawcę. Sytuacja
ta powoduje, że podane kryterium nie spełnia swojej roli, ponieważ jakąkolwiek cenę tych
produktów poda wykonawca i tak otrzyma stałe wynagrodzenie w wysokości 21% i 16%
odpowiednio wartości Etapu I i II. Wynika z tego, że kryterium to ma charakter czysto
spekulacyjny.
Dla Zamawiającego koszt produktów opisanych w tym kryterium jest zawsze wprost
proporcjonalny do wartości Etapów I i II czyli de facto łącznej wartości oferty, co jest
oceniane w kryterium oceny ofert „Cena”.
Dodatkowe wątpliwości wykonawcy budzą kwestie podatkowe wynikające z sztucznej zmiany
wartości produktów przez Zamawiającego poprzez przypisywanie im ceny wynikającej
ze współczynnika procentowego wartości poszczególnych Etapów co powoduje istotne
różnice w zobowiązaniach podatkowych wykonawcy wynikające z ceny zakupu i sprzedaży
tych produktów mogąc prowadzić do odpowiedzialności skarbowej. Jest to szczególnie
ważne, ponieważ produkty 2 i 3 stanowią koszt zewnętrzny dla wykonawcy.
Z uwagi na powyższe przedstawione kryterium oceny nie spełnia swojej roli, narusza
przepisy podatkowe (ignoruje określony w przepisach moment powstania obowiązku
podatkowego i związanych z tym konsekwencji) wprowadza elementy spekulacyjne
do sposobu wyceny ofert co powoduje, że nie możliwa jest ich obiektywna ocena.
b) W punkcie 7 zasady oceny ofert w kryterium: „Gwarancja” opisując to w następujący
sposób:
„W przypadku kryterium „Gwarancja” oferta otrzyma zaokrągloną do dwóch miejsc
po przecinku liczbę punktów wynikających z działania:
G = 9/6 x liczba niepodzielnych półroczy dodatkowego okresu Gwarancji
Zamawiający będzie oceniał dodatkowy okres gwarancji, o który zostanie wydłużony czas
gwarancji udzielonej przez Wykonawcę na System, powyżej wymaganego minimalnego
okresu
3 lat (36 miesięcy), przy założeniu niepodzielnej jednostki czasowej – pół roku
(6 miesięcy).
Maksymalna liczba punktów jakie może uzyskać Wykonawca w tym kryterium to 9 pkt.”
Sposób opisania kryterium wprowadza w błąd, ponieważ Zamawiający nigdzie w SIWZ
nie określił ograniczeń co do „liczby niepodzielnych półroczy dodatkowego okresu gwarancji”
co powoduje, że podając liczbę niepodzielnych półroczy dodatkowego okresu gwarancji
większą niż 6, wynik jest większy niż 9, np. dla liczby 7 wynik jest 10,5 a dla liczny 8 wynik
jest 12 itd.
W związku z powyższym nie jest prawdziwe zdanie, że w kryterium tym można uzyskać
maksymalnie 9 punktów. Na postawie tak zdefiniowanego kryterium nie można dokonać
obiektywnej oceny ofert ponieważ jest zdefiniowane w sposób niejednoznaczny, budzący
wątpliwości, umożliwiający jego różne rozumienie przez wykonawców i Zamawiającego.
c) W punkcie 9 zasady oceny ofert w kryterium: „Koncepcja realizacji zamówienia” opisując
to w następujący sposób:
„W przypadku kryterium „Koncepcja realizacji zamówienia” oferta otrzyma zaokrągloną
do dwóch miejsc po przecinku liczbę punktów wynikających z działania:
Najkrótszy czas przeprowadzenia testów
T = ------------------------------------------------------------------- x 3 [pkt]
Czas przeprowadzenia testów w badanej ofercie
Zamawiający będzie oceniał zadeklarowany w ofercie czas trwania testów migracji
danych, realizowanych przez Wykonawcę, przy założeniu niepodzielnej jednostki czasowej –
jeden dzień. Testy migracji danych realizowane przez Wykonawcę będą odbywały się przy
udziale jednego pracownika po stronie Z
amawiającego w odniesieniu do jednego Oddziału,
zgodnie z zapisami Załącznika nr 21 do Umowy – Zasoby Zamawiającego przewidziane
do Realizacji Przedmiotu Umowy.”
Podane kryterium w założeniu promować ma oferty z najkrótszym czasem
przeprowadzania testów migracji. Zamawiający jednak nigdzie nie zastrzegł możliwości
podania zerowego czasu przeprowadzenia testów, co jest możliwe ponieważ wykonawca
może uznać, że nie ma potrzeby wykonywania testów. W takiej sytuacji wynik tego kryterium
jest nieokreślony, co więcej, w tej sytuacji nie ma możliwości zróżnicowania pozostałych
ofert, ponieważ wszystkie pozostałe oferty w tym kryterium otrzymają zero punktów z uwagi
na to, że najkrótszy czas przeprowadzenia testów będzie wynosił zero.
Kolejnym niedoprecyzowaniem
odnośnie tego kryterium jest podanie przez
Zamawiającego w tym samym rozdziale w punkcie 2 e) opisującym to kryterium:
„e) Koncepcja realizacji zamówienia (czas trwania testów przy określeniu przez
Zamawiającego maksymalnej liczby i wydajności osób wyznaczonych do dyspozycji
Wykonawcy) -
3%”
Zapisy SIWZ nie określają w żaden sposób wydajności osób wyznaczonych do dyspozycji
wykonawcy, natomiast co do liczby osób to zapisy SIWZ są sprzeczne, ponieważ w definicji
powyżej jest mowa o udziale jednego pracownika Zamawiającego natomiast we wskazanym
Załączniku nr 21 do Wzoru Umowy w punkcie 1.11 jest napisane, że Zamawiający zapewni
zespół dwóch osób:
„Zamawiający zapewni na czas prowadzenia testów migracji danych przez Wykonawcę
zespół testowy Zamawiającego: jedna osoba obsługującą urządzenia telemechaniki i jedna
osoba do
testowania sygnałów w dyspozycji mocy. Na obszar danego oddziału zamawiający
zapewni jeden zespól testowy, dostępny w dni robocze w godzinach od 7 do 15.
Zamawiający jest zwolniony z obowiązku zapewnienia zespołu testowego w przypadku
wystąpienia awarii masowej. „
Kryterium „Koncepcja realizacji zamówienia” ma w założeniu służyć do oceny oferty
w związku z tym argument ilości dni trwania testów wykonawcy powinien różnicować oferty
i prz
ekładać się na sposób realizacji przedmiotu umowy. Tymczasem podana w tym
kryterium ilość dni nie znajduje odzwierciedlenia w zapisach umowy i nie stanowi
zobowiązania wykonawcy, tym samym jego dowolna zmiana na etapie realizacji umowy nie
wywołuje żadnych konsekwencji dla wykonawcy, a więc nie odnosi się do przedmiotu
zamówienia. W związku z tym tak zdefiniowane kryterium oceny nie spełnia swojej roli.
Biorąc pod uwagę powyższe, kryterium „Koncepcja realizacji zamówienia” jest
zdefiniowane w sposób niejednoznaczny, budzący wątpliwości, umożliwiający jego różne
rozumienie przez Wykonawców i Zamawiającego oraz dodatkowo nie rodzi
odpowiedzialności po stronie Wykonawcy (nie jest więc związana z przedmiotem
zamówienia) w związku z czym nie spełnia swojej roli.
Należy pamiętać, iż:
„Zamawiający, określając kryteria, powinien móc zweryfikować podawane przez
wykonawców informacje. Oznacza to, że kryteria nie powinny odnosić się do aspektów
niemożliwych do sprawdzenia, czyli obietnic lub zobowiązań niewykonalnych” (tak: J. Pieróg,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019).
Zgodnie z powyższym w pełni zasadny jest wniosek o zmianę kryteriów ocen ofert
podanych w punkcie XIX SIWZ poprzez usunięcie z kryteriów oceny ofert kryterium „koszty
okołoscadowe” oraz zmianę kryterium „gwarancji” i kryterium „koncepcji realizacji
zamówienia” poprzez jednoznaczne i precyzyjne określenie ich definicji.
Zarzuty odnośnie par.18 ust.9 Wzoru Umowy i załącznika nr 27 Harmonogram
Płatności Częściowych.
Zamawiający w par.18 ust.2 Wzoru Umowy dokonał szczegółowego podziału
wynagrodzenia odpowiadającego poszczególnym produktom wchodzącym w skład
zamówienia. W par.18 ust.9 i powiązanym z nim załącznikiem nr 27 Harmonogram Płatności
Częściowych ustalił szczegółowe warunki płatności. Warunki płatności przewidują
fakturowanie nieodpowiadające rzeczywistej wartości dostarczanych produktów i usług,
co zostało szczegółowo przedstawione w uzasadnieniu odnośnie kryteriów oceny (punkt III.9
niniejszego odwołania) i w tym miejscu należy to powielić. Stanowi to naruszenie art. 106b
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 7 oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust 1 ustawy
o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018 r. poz. 2174), oraz art.5 i art. 11a ust.1 ustawy
o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (tj. z dnia 13
grudnia 2018 r. Dz.U. z
2019 r. poz. 118 z późn.zm.). Ich stosowanie przez wykonawcę
prowadziłoby do naruszenia przepisów podatkowych i w związku z tym narażało
na od
powiedzialność wynikającą z kodeksu karnego i kodeksu karnego skarbowego.
W związku z powyższym w pełni zasadne jest żądania zmiany par.18 ust.9 Wzoru Umowy
i załącznika nr 27 Harmonogram Płatności Częściowych.
Wskazane powyżej argumenty potwierdzają zasadność zarzutów i żądań
Odwołującego, wobec czego należy orzec zgodnie z nimi. W tym stanie rzeczy, niniejsze
odwołanie jest w pełni uzasadnione.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której oświadczył iż uwzględnił zarzuty
dotyczące par. 25 ust. 12. 2 par. 17 ust. 1.1.3. wzoru umowy, poprzez ich usunięcie, oraz
zarzuty dotyczące:
Pkt II
.2 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
będącego załącznikiem
nr 4 do Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, w ten sposób
iż Zmawiający zmodyfikował ww. pkt nadając mu nowe, następujące brzmienie:
„Zamawiający wymaga również, że zakres realizacji interfejsów zostanie
wykonany przez Wykonawcę w całości, tj. w sposób zapewniający działanie
Systemu zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ”
zarzuty odnośnie par. 17 ust. 9 Wzoru Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ
w ten sposób, iż Zmawiający zmodyfikował ww. postanowienia nadając mu nowe,
następujące brzmienie:
„W przypadku dostarczenia przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy
Oprogramowania Podmiotów Trzecich Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia
Zamawiającemu licencji na korzystanie z tego oprogramowania na warunkach nie
gorszych niż otrzymane od Podmiotu Trzeciego, umożliwiających Zamawiającemu
korzystanie z Re
zultatów Prac zgodnie z Umową oraz na okres jej obowiązywania.”
zarzut odnośnie kryterium oceny ofert zawartego w Rozdziale XIX SIWZ - Koncepcja
realizacj
i Zamówienia wskazany w pkt. III.9 lit. c) odwołania poprzez zmianę opisu
kryterium oceny ofert „Koncepcja realizacji Zamówienia” która otrzymała brzmienie: „
W
przypadku kryterium „ Koncepcja realizacji zamówienia ” oferta otrzyma
zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku liczbę punktów wynikających z działania:
Najkrótszy czas przeprowadzenia testów +1
* 3[pkt]
Czas przeprowadzenia testów w badanej ofercie + 1
Zamawiający będzie oceniał zadeklarowany w ofercie czas trwania testów migracji
danych, realizowanych przez Wykonawcę, przy założeniu niepodzielnej jednostki
czasowej
— jeden dzień.
Testy migracji danych realizowane przez Wykonawcę będą odbywały się przy
udziale jednego zespołu testowego Zamawiającego w odniesieniu do jednego
Oddziału, zgodnie z zapisami Załącznika nr 21 do Umowy — Zasoby
Zamawiającego przewidziane do realizacji Przedmiotu Umowy.
Maksymalna liczba punktów jakie może uzyskać Wykonawca w tym kryterium to 3
pkt. W przypadku, gdy Wykonawca jako cza
s trwania testów poda wartość „0” do
obliczeń jako najkrótszy czas przeprowadzenia testów zostanie przyjęta wartość „0”
oraz dodaje ust. 9.3 w 25 Wzoru Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ
o następującej treści: „Zwłoki wynikającej z przekroczenia deklarowanego w ofercie
czasu niezbędnego na przeprowadzenie testów migracji danych przy udziale
zespołów testowych Zamawiającego, w wysokości 4000 zł za każdy dzień
przekroczenia deklarowanego czasu trwania testów.”
Wobec powyższego Odwołujący cofnął zarzut dotyczący par. 25 ust. 12. 2 par. 17 ust. 1.1.3.
wzoru umowy oraz
zarzut dotyczący Rozdziału XIX Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w zakresie kryterium oceny ofert „Koncepcja realizacji zamówienia”.
Oświadczył, iż zarzut postawiony w zakresie par. 25 ust. 12.1 jest oczywistą omyłką
pisarską.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych
pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 stycznia 2020 roku wobec czynności Zamawiającego
polegających na określeniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 3
stycznia 2020 roku.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu pr
zedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone
ustnie na posiedzeniu i rozpra
wie, do protokołu.
Izba u
staliła i zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać na okoliczności natury ogólnej, które w ocenie składu
orzekającego miały istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.
W
skazać należy, iż w przypadku odwołań na treść postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie
konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Skład orzekający podziela
prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w przypadku zaskarżenia brzmienia
treści postanowień SIWZ dalsza kreacja ich treści poza żądaniem wskazanym w odwołaniu,
winna doznawać ograniczeń. Izba nie może domniemywać treści wprost nie wskazanych
w zarzutach i żądaniach Odwołującego. Takie postępowanie stanowić mogłoby naruszenie
zasady
równości stron w postępowaniu odwoławczym, gdyż to Izba, a nie Odwołujący
kreowałaby treści zmian w SIWZ. To rolą Odwołującego jest, aby formułując swoje żądania
wskaza
ł, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Przypomnienia wymaga, że
pełne przedstawienie zarzutów i żądań w odwołaniu ma znaczenie nie tylko dla zachowania
ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale także - wobec obowiązku przekazania
kopii odwołania Zamawiającemu - służy zapewnieniu możliwości analizy jego zasadności
i
podjęcia na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi żądaniami
ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu w całości lub części.
Dodatkowo podniesione żądania winny być na tyle precyzyjne, aby można było
w wyroku - w przypadku uznania
ich zasadności nakazać zamawiającemu dokonanie
konkretnej, a nie blankietowej zmiany treści SIWZ. Postępowanie odwoławcze jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, a zatem to strony postępowania wyznaczają zakres
rozpoznania sprawy, składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym, które
znajdują wyraz w stawianych zarzutach oraz w odpowiadających im żądaniach. Jest to
szczególnie istotne w postępowaniu odwoławczym, którego przedmiotem są postanowienia
SIWZ lub ogłoszenia, bowiem to żądania wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie
modyfikacji postanowień SIWZ lub ogłoszenia. Z powyższego wynika, iż po pierwsze
żądania wprowadzenia zmian w postanowieniach SIWZ powinny zostać w odwołaniu
w sposób jasny i precyzyjny wyartykułowane, a po drugie żądania te powinny być właściwie
skorelowane z podnoszonymi zarzutami i znajdować oparcie w przedstawianym
uzasadnieniu faktycznym zarzutów. Co równie istotne, stawiane żądania w zakresie
modyfikacji postanowień SIWZ powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami
ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom
podnoszącym te żądania (por. Wyrok z dnia 28.01.2019 sygn. akt KIO 26/19).
R
ozstrzygając o zasadności zarzutów odwołania, Izba miała na względzie okoliczność,
iż w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 stycznia 2020 r. Zamawiający złożył oświadczenie
o modyfikacji
treść SIWZ, w sposób który miał wpływ na ocenę części zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego. Ustawa Pzp nie zakazuje Zamawiającemu,
w przypadku wniesienia odwołania, dokonywania dalszych czynności w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, również w zakresie objętym zarzutami i wnioskami,
a co więcej, czynności Zamawiającego nie muszą być zgodne z żądaniami stawianymi
w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie zawrzeć umowy w sprawie zamówienia
publicznego do czasu wydania przez Izbę rozstrzygnięcia, o czym mówi art. 183 ust. 1
ustawy Pzp. Mając na uwadze, iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba wydając wyrok
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, dokonane przez
Zamawiającego czynności po wniesieniu odwołania a przed zamknięciem rozprawy, składają
się na stan rzeczy stanowiący podstawę faktyczną wyroku. Wobec tego zmiany treści SIWZ
dokona
ne przez Zamawiającego nie mogły zostać przez Izbę pominięte podczas
rozstrzygnięcia. Modyfikacje te spowodowały, iż w dacie orzekania zmianie uległ stan
faktyczny, który był podstawą części postawionych zarzutów i żądań, co czyniło je w całości
lub w części bezprzedmiotowymi, nieaktualnymi lub nie mającymi wpływu na wynik
postępowania. Biorąc pod uwagę rozkład ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym
wynikający z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący zobowiązany był wykazać, iż dokonane
modyfikacje SIWZ pozostają bez wpływu na zasadność podnoszonych w oparciu
o pierwotne brzmienie SIWZ zarzutów czy też, że pomimo tych modyfikacji argumentacja
przedstawiona w odwołaniu zachowuje aktualność. Zważyć bowiem należy, że na czynność
Zamawiającego polegającą na dokonaniu zmian treści SIWZ Odwołującemu przysługiwał
odrębny środek ochrony prawnej.
Odnosząc się do zarzutu w zakresie pkt II. 2 strona 5 „Opisu przedmiotu zamówienia”
dotyczącego naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, przez co
Odwołującemu istotnie utrudnia lub wręcz uniemożliwia złożenie rzetelnej oferty i uzyskanie
zamówienia Izba uznała zarzut za niezasadny.
Z treści „Opisu przedmiotu zamówienia” pkt II.2. strona 5 wynika obowiązek leżący po
stronie wykonawcy,
polegający na konieczności realizacji zakresu interfejsów w całości.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak możliwości kompletnego i prawidłowego
oszacowania wszelkich ryzyk wynikających z powyższego zakresu realizacji oraz brak
możliwości dokonania rzetelnej wyceny na potrzeby złożenia oferty, wskazując na brak
w SIWZ d
okumentacji opisującej sposób realizacji interfejsów uzgodnionej z dostawcami
systemów, do których interfejsy mają być budowane. Wskazał, że załączony do SIWZ
załącznik nr 8 Lista interfejsów zawiera ogólne wymagania dotyczące zastosowanych
technologii inf
ormatycznych oraz aktualne systemy Zamawiającego, bez wskazania listy
dostawców tych systemów, oraz że Zamawiający nie określił dla części systemów
specyfikacji funkcjonalnej interfejsu. Odwołujący zarzucił także że zapisy SIWZ przymuszają
go do zawarcia u
mów podwykonawczych z dostawcami wskazanych interfejsów co
dodatkowo
naraża go na ryzyko związane z nierzetelną wyceną prac lub oferowanie
nierynkowych warunków realizacji lub brak zgody na warunki określone w SIWZ przez tych
dostawców. Może to uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty, zawarcie umowy czy
narazić na konsekwencje wynikające z kar umownych przy realizacji umowy.
Powyższe uzasadnia usunięcie zapisu pkt II. 2 strona 5 „Opisu przedmiotu
zamówienia” w całości.
Izba nie podziela stanowiska Odwo
łującego.
Wskazać należy, że Zamawiający dokonując modyfikacji treści pkt II.2 strona 5
„Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia” zmienił go w następujący sposób:
„Zamawiający wymaga również, że zakres realizacji interfejsów zostanie wykonany przez
Wyko
nawcę w całości, tj. w sposób zapewniający działanie Systemu zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w SIWZ”, usuwając wymóg dotyczący zawarcia przez
wykonawcę odrębnych umów z poszczególnymi dostawcami wskazanych interfejsów,
co czyni zarzut w zakresie
formy współpracy z dostawcami systemów za bezprzedmiotowy.
Choć Odwołujący odnosząc się do treści powyższej modyfikacji stwierdził, że niczego ona
nie zmienia
, ponieważ w dalszym ciągu pozostaje obowiązek nawiązania współpracy między
O
dwołującym,
a
podwykonawcami,
to
nie
można
pominąć
okoliczności,
że Zamawiający usunął kwestionowany przez Odwołującego wymóg dotyczący konieczności
zawarcia umowy z dostawcami interfejsów i w tym zakresie zarzut utracił swoją aktualność.
Zmiana w treści pkt II.2 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia doprowadziła
do zmiany stanu rzeczy w dacie rozpoznania sprawy, który stanowi podstawę faktyczną
wyroku.
Odnosząc się do żądania Odwołującego polegającego na usunięciu w całości wymogu
z pkt II.2
strona 5 „Szczegółowego opisu przedmiotu” w przedmiocie realizacji Interfejsów
przez wyłonionego w postępowaniu wykonawcę oraz zarzutu, iż w SIWZ brak jest
szczegółowej dokumentacji opisującej sposób realizacji interfejsów uzgodnionej
z dostawcami systemów, do których te interfejsy maja być budowane, należy uznać
je za niezasadne.
Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, realizacja przedmiotowego
zamówienia wymaga specjalistycznej wiedzy, kompetencji i doświadczenia, stanowiących
jednocześnie istotny obszar warunkujący kompleksową realizację zadania, wdrożenia
systemu,
których to Zamawiający nie posiada. Z powyższych względów, zagadnienia
dotyczące sposobu i zakresu realizacji interfejsów były przedmiotem dialogu
konkurencyjnego, tak aby wsp
ólnie wypracować model, który zapewni Zamawiającemu
prawidłową realizację zamówienia.
Zamawiający podkreślił, iż w trakcie prowadzonego postępowania w trybie dialogu
konkurencyjnego,
przedstawił swoje wymagania w zakresie realizacji/odtworzenia
interfejsów pomiędzy wdrażanym systemem SCADA/ADMS, a powiązanymi z nim
systemami informatycznymi funkcjonującymi u Zamawiającego. Zgodnie z wymaganiami
wyłoniony w postępowaniu Wykonawca ma pełnić rolę integratora tych systemów, tj. musi
posiadać kompetencje w zakresie różnych systemów, technologii i środowisk
informatycznych. Ma to na celu zapewnienie bezpiecznej migracji systemów, wymiany
danych pomiędzy tymi systemami oraz zapewnienie rozwoju z zachowaniem ciągłości
biznesowej przedsiębiorstwa i pełnego bezpieczeństwa tych danych.
W oparciu o doświadczenie zdobyte podczas realizacji innych projektów oraz o wiedzę
ekspercką, integrator analizując infrastrukturę klienta opracowuje najlepszy i najbardziej
efektywny
scenariusz
wdrażania
zmian
zgodnie
z
najlepszymi
praktykami,
aby w ef
ekcie końcowym zapewnić Klientowi rozwiązanie informatyczne zoptymalizowane
wydajnościowo, skalowalne, łatwe w utrzymaniu, zarządzaniu, a przede wszystkim
bezpieczne.
W oparciu o
wypracowane w ramach dialogu konkurencyjnego rozwiązania techniczne,
Zamawia
jący opracował „Listę interfejsów” oraz „Zbiór dokumentacji do listy interfejsów”
(stanowiące obecnie załącznik nr 8 i 9 do Wzoru Umowy), opisujące szczegółowo jakie
interfejsy mają zostać wykonane oraz wymagania w zakresie ich realizacji. Wymagania
te, j
ak wskazał na rozprawie, w sierpniu 2019 roku Zamawiający przekazał wykonawcom
celem wniesienia uwag. Od tego czasu ich
treść znana była wykonawcom i nie uległa
zmianie.
Nie można się również zgodzić z Odwołującym, że obowiązek wykonania interfejsów
przez
Wykonawcę w całości narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania
i przejrzystości. Wymagania postanowione przez Zamawiającego są dla niego kluczowe
i p
ozwalają na całościowe wdrożenie systemu. Ponadto podkreślenia wymaga, że przyjęte
przez Za
mawiającego rozwiązanie zostało zarekomendowane przez Urząd Zamówień
Publicznych w publikacji
pt: „Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne.
Rekomendacje
”, gdzie na str. 31 w rozdziale „Rekomendacje” w pkt 4.7. „Rekomendacja 7:
pro-konkurencyjna konstruk
cja SIWZ oraz umów” wskazano:
„SIWZ i umowa z wykonawcą powinny sankcjonować obowiązek współpracy
z wykonawcami innych,
niezależnych (luźno powiązanych) podsystemów”,
uzasadniając, że:
„opisana współpraca jest niezbędna by doprowadzić do integracji podsystemów
zbudowanych przez
niezależne podmioty”.
Z powyższego wynika, że Zamawiający jest uprawniony a wręcz zobowiązany aby
wymagać od Wykonawcy, iż w sytuacji gdy przy wykonywaniu przedmiotowych interfejsów
b
ędzie konieczne współdziałanie Wykonawcy z podmiotem trzecim, to Wykonawca winien
taką współpracę podjąć.
Zarzucenie zatem
Zamawiającemu, że poprzez zapisy SIWZ narusza on zasadę
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, w sytuacji kiedy
zapisy SIWZ konstruuje w oparciu o rekomendacje
Urzędu Zamówień Publicznych
dotyczących systemów informatycznych dedykowanych i konfigurowalnych systemów
specjalistycznych należy uznać za niezasadne.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać także w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Sporządzenie opisu
przedmiotu stanowi jeden z jego kluczowych obowiązków związanych z przygotowaniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jest gospodarzem
postępowania i ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić
przedmiot zamówienia, aby móc go opisać adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując
jednocześnie obiektywizm w formułowaniu opisu swoich potrzeb oraz wytyczne wynikające
z przepisów, w szczególności z art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp. Nie jest przy tym tak,
że postanowienia SIWZ muszą wprost wskazywać, czy w jakikolwiek sposób tłumaczyć cel,
który przyświecał zamawiającemu w ich sformułowaniu. Przede wszystkim należy mieć
na uwadze, iż art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie powinien być odczytywany w ten sposób,
że nakłada na Zamawiającego obowiązek uwzględnienia i wyeliminowania z opisu
przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić
źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia
nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia (por. m.in. wyrok
KIO z dnia 1 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 959/18). Zamawiający powinien opisać
przedmiot za
mówienia w sposób jasny, zrozumiały i kompletny, zachowując zasadę uczciwej
konkurencji, ale poszanowanie tych zasad nie oznacza jednak, że Zamawiający ma nabyć
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia przedmiot niezaspokajający jego potrzeb.
Reasum
ując, Izba wskazuje że Zamawiający, który chce udzielić zamówienia
publicznego w określonym zakresie wskazanym w SIWZ (tu wdrożenie systemu), ma prawo
oczekiwać rezultatu w postaci sprawnie działającego systemu i w tym celu narzucić
wykonawcy określone rozwiązania, niezbędne do realizacji zamierzonego celu.
Ponadto
, odnosząc się do treści zarzutów i żądań, wskazać należy, że Odwołujący
skoncentrował się jedynie na postulacie usunięcia wymogu postawionego w pkt II.2. str. 5
„Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia” natomiast nie przedstawił żadnej
argumentacji,
w żaden sposób nie wykazał, jakich konkretnie elementów, wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenia oferty nie zawiera SIWZ. Nie wskazał
dlaczego w jego ocenie zapisy SIWZ
uniemożliwiają kompletne i prawidłowe oszacowanie
wszelkich ryzyk z nim związanych oraz dokonanie rzetelnej oceny na potrzeby złożenia
oferty.
W
powyższych okolicznościach zarzut należało uznać za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego par. 5 ust. 9 Wzoru Umowy stanowiącego
załącznik nr 3 do SIWZ wskazać należy, że żądanie jego usunięcia jest niezasadne.
Zgodnie z treścią par. 5 ust. 9 Wzoru Umowy:
„Wykonawca gwarantuje i zapewnia prawidłowe działanie Systemu na Infrastrukturze
Zamawiającego, zgodnie z Załącznikiem nr 5 - Zbiór wymagań do Opisu Przedmiotu
Zamówienia”.
Powyższy wymóg, zgodnie z którym, Wykonawca ma zapewnić prawidłowe działanie
systemu na infrastrukturze Zamawiającego wydaje się w pełni uzasadniony. Przy tak długim
okresie realizacji u
mowy jak przedmiotowy, należy założyć że dokonanie zmian
w infrastrukturz
e Zamawiającego będzie koniecznością. Biorąc pod uwagę długość realizacji
zamówienia (do 2033 r.) powyższy wymóg i oczekiwanie stawiane przez Zamawiającego,
że system, pomimo wprowadzenia zmian w infrastrukturze będzie nadal działał prawidłowo
jawi się jako całkowicie uzasadniony.
Trudno
zgodzić się z Odwołującym, że na obecnym etapie nie może on przewidzieć
jakich zmian w swojej infrastrukturze dokona Zamawiający, nie jest też w stanie ocenić
zakresu możliwych prac i dostaw, a tym samym prawidłowo wycenić ofertę. Wskazać należy,
że zarzuty Odwołującego stoją w sprzeczności z zapisami SIWZ. Otóż zapewnienie
prawidłowego działania systemu ma się odbywać w ściśle określonych przez Zamawiającego
warunkach, zawartych
w Załączniku nr 5 do umowy, tj.:
w
zakresie
eksploatowanej
w
chwili
obecnej
sieci
elektroenergetycznej
z uwzględnieniem jej rozwoju w kolejnych latach określonych w wierszach (Lp.) 11-13 oraz
oraz liczby użytkowników Systemu SCADA/ADMS również uwzględniającego ich przyrost
w okresie eksploatowania tego systemu określonego w wierszach (Lp.) 8-9,
Wykonawca zapewni prawidłowe działanie Systemu, tj. spełni wymagania określone
w wierszach (Lp.) 1-7, 14-21, 34-36
dla określonych przez Zamawiającego parametrów sieci
transmisyjnej zdefiniowanej w wierszach (
Lp.) 10. ”
W oparciu o powyższe wymagania, Wykonawca ma również możliwość zwymiarować
sprzęt IT stanowiący integralną część zamówienia, tak aby zapewnić jego prawidłowe
działanie przy uwzględnieniu ww. planów rozwoju Zamawiającego.
Wobec powyższego, nie jest prawdą, że Odwołujący winien na obecnym etapie
przewidzieć zmiany w infrastrukturze Zamawiającego, bowiem te zmiany które aktualnie
stanowią podstawę do skalkulowania oferty, Zamawiający przewidział i zawarł w treści SIWZ.
Wykonawca ma zatem
pełną wiedzę co do przewidywanych zmian jakie w swojej
infrastrukturze planuje dokonać Zamawiający, aby dostarczony przez niego system spełniał
wymagania Zamawiającego.
Podkreślić należy, że Zamawiający przewidział także zabezpieczenie, na okoliczność
gdyby zmiany infrastruktury wykroczyły poza zakres planowanych i przekazanych w SIWZ
wykonawcom zmian, tj. poza zakres,
którego nie dało się przewidzieć w trakcie zawarcia
umowy. Zamawiający w takiej sytuacji dopuścił możliwość zmiany umowy, wskazując tryb
i zasady takiej zmiany w par. 26 wzoru umowy.
Nie potwierdził się zatem zarzut, że Odwołujący nie jest w stanie ocenić zakresu
możliwych prac i dostaw, a tym samym prawidłowo je wycenić, bowiem na obecnym etapie
winien oszacować ofertę w oparciu o dane zawarte w SIWZ, również dotyczące
planowanych i przewidywanych zmian, a ponadto, gdyby w trakcie realizacji umowy zakres
możliwych prac uległby zmianie w stosunku do przewidywanych, to Zamawiający przewidział
mechanizmy regulujące rozliczenie wykonanych prac, pomimo, iż nie zostały one
u
względnione - jak twierdzi Odwołujący - w zakresie działań ujętych w usługach, których
ilość jest limitowana.
Żądanie usunięcia par 5 ust 9 Wzoru Umowy jest zatem niezasadne.
Zarzut dotyczący par. 8 ust. 3 par. 10 ust. 4, par. 10 ust. 11 Wzoru Umowy oraz
żądanie ich usunięcia Izba uznała za chybione.
Wzór umowy stanowi w par. 8 ust. 3
„Wdrożony System musi być kompletny i aktualny, tj. zgodny z obowiązującymi
na moment Odbioru Końcowego powszechnie obowiązującymi przepisami prawa
oraz wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego, które zostaną przekazane Wykonawcy
w terminie do 3 miesięcy przed terminem Odbioru Końcowego Systemu, jako regulacje
wydane na skutek zmian w powszechnie obowiązujących przepisach prawa,
z zastrzeżeniem § 26 niniejszej Umowy.”
Wzór umowy stanowi w par. 10 ust. 4
„Na dzień przedstawiania Systemu SCADA/ADMS do Odbioru Końcowego, System ten
w całości (w tym wszystkie jego komponenty) powinien być aktualny oraz zgodny
z powszechnie obowiązującymi na dzień przedstawiania tego Systemu do Odbioru
Końcowego przepisami prawa obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej,
z zastrzeżeniem par. 25 Zmiany Umowy, w tym w szczególności:
• Ustawą z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1231);
• Ustawą z dnia 27 lipca 2001 r. o ochronie baz danych (Dz.U. z 2001, Nr 128, poz.1402
z późn. zm.);
• Ustawą z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny ( Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93
z późn. zm.); • Ustawą z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 1781);
• Ustawą z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U.2002 Nr
144, poz. 1204 ze zm.);
• Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie
podstawowych wymagań bezpieczeństwa teleinformatycznego (Dz.U.2011 Nr 159 poz.
oraz obowiązującymi, wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego, które zostały przekazane
Wykonawcy przez Zamawiającego przed przekazaniem Systemu do Odbioru Końcowego.”
Wzór umowy stanowi w par. 10 ust. 11:
„W ramach świadczenia Asysty Wdrożeniowej, od momentu Uruchomienia poszczególnych
funkcjonalności Systemu do czasu Odbioru Końcowego Systemu, Wykonawca
zobowiązany jest do naprawy wszelkich wad w Systemie zgłaszanych przez
Zamawiającego oraz bieżącego aktualizowania Systemu do wchodzących w życie
powszechnie
obowiązujących
przepisów
prawa
oraz
wewnętrznych
regulacji
Zamawiającego, które zostały przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego przed
przekazaniem Systemu do Odbioru Końcowego, które mają lub mogą mieć wpływ na
działanie oraz funkcjonowanie Systemu.”
W ocenie Izby
nie można zgodzić się z zarzutem Odwołującego, iż przedmiot
zamówienia nie jest ostatecznie ustalony i może w toku realizacji ulec bliżej nieokreślonym
zmianom, z uwagi na fakt, iż Wykonawca zobowiązany jest do dostosowania systemu do
powszechnie
obowiązujących
przepisów
prawa
oraz
wewnętrznych
regulacji
Zamawiającego aż do czasu odbioru końcowego.
Wskazać należy, iż Zamawiający ma prawo oczekiwać od Wykonawcy realizacji
zamówienia, w postaci wdrożonego systemu, który będzie kompletny i aktualny na moment
odbioru k
ońcowego, tj. zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz
wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego. Oczekiwania takie są w pełni zasadne, bowiem
Zamawiający pragnie udzielić zamówienia, które będzie umożliwiało realizację wymaganych
funkcjonalności zgodnie z ich przeznaczeniem, oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami
i regulacjami wewnętrznymi, które wystąpiły w trakcie realizacji umowy. Z uwagi na długi
okres realizacji zamówienia, Zamawiający zasadnie przewidział możliwość zaistnienia zmian
w regulacjach prawnych, bowiem prawdopodobieństwo ich wystąpienia jest bardzo wysokie,
a dla Zamawiającego istotne jest aby nabył system aktualny i kompletny, a nie system
o walorach historycznych.
Ponadto podkreślenia wymaga, iż nie chodzi o wprowadzenie
jakichkolwiek zmian w systemie, ale dostosowanie systemu do akt
ualnie obowiązujących
przepisów prawa i regulacji wewnętrznych, co będzie czyniło system aktualny i kompletny,
a jednocześnie użyteczny.
Nie znajduje potwierdzenia zarzut Odwołującego, iż na obecnym etapie nie może on
prawidłowo oszacować oferty oraz sporządzić jej w sposób rzetelny, z uwagi na duże ryzyko
przerzucone na Wykonawcę, związane z brakiem informacji co do zakresu możliwych prac.
Zamawiający precyzyjnie wskazał w SIWZ aktualnie obowiązujące przepisy prawa
i wewnętrzne regulacje, z uwzględnieniem których należy wycenić ofertę. Ponadto zastrzegł
możliwość zmian i dookreślił, że zmienione regulacje wewnętrzne będą dostarczone
z trzymiesięcznym wyprzedzeniem. Co więcej, tak jak przy zmianach w zakresie
infrastruktury,
przewidział mechanizmy regulujące konieczność rozliczenia wykonanych prac,
pomimo, iż nie zostały one uwzględnione - jak twierdzi Odwołujący - w zakresie działań
ujętych w usługach, których ilość jest limitowana.
Wobec powyższego zarzut należy uznać za niepotwierdzony, a żądanie usunięcia
par. 8 ust. 3 par. 10 ust. 4, par. 10 ust. 11 Wzoru Umowy za nieuzasadnione.
W odniesieniu do zarzutu zmiany par. 17 ust. 1 i par. 17 ust. 9 Wzoru Umowy poprzez
ustalenie
identycznych pól eksploatacji, co do oprogramowania wykonawcy jak
i oprogra
mowania firm trzecich, zmianę pól eksploatacji określonych par.17 ust.1.1 Wzoru
Umowy poprzez pozostawienie w par.17 ust.1.1.2 jedynie praw do tłumaczenia,
przystosowywania i zmiany układu w programie komputerowym, Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Wzór umowy w par. 17 ust. 1 stanowi:
Z dniem dokonania przez Zamawiającego odbioru danego Produktu, Wykonawca
udziela Zamawiającemu, w ramach Wynagrodzenia określonego w § 18 Umowy,
licencji do korzystania z Elementów Autorskich, na następujących polach eksploatacji:
w zakresie Elementów Autorskich stanowiących oprogramowanie komputerowe:
trwałe lub czasowe zwielokrotnienie programu komputerowego w całości lub w
części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie, w tym techniką
drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką analogową,
cyfrową lub optyczną,
tłumaczenie, przystosowywanie, zmiany układu lub jakiekolwiek inne zmiany
w programie komputerowym
– w zakresie samodzielnego rozwoju programu
lub jakiekolwiek jego części przez Zamawiającego lub podmioty, którym taki
rozwój powierzy zgodnie z jego potrzebami,
(…) – usunięty w wyniku uwzględnienia żądania Odwołującego
zapisywanie lub odtwarzanie w pamięci wszelkich komputerów, nośników
danych lub sieci komputerowych (w tym w szczególności przy wykorzystaniu
sieci Internet lub baz danych),
W zakresie zapisu par. 17 ust. 9 wzoru umowy
Zamawiający dokonał modyfikacji jego treści,
która przyjęła następujące brzmienie:
W przypadku dostarczenia przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy
Opro
gramowania Podmiotów Trzecich Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia
Zamawiającemu licencji na korzystanie z tego oprogramowania, na warunkach nie
gorszych niż otrzymane od Podmiotu Trzeciego, umożliwiających Zamawiającemu
korzystanie z Rezultatu Prac z
godnie z umową oraz na okres jej obowiązywania.
Za nie
zasadne należy uznać żądanie Odwołującego, iż Zamawiający winien ustalić
identyczne pola eksploatacji, co do oprogramowania tworzonego i dostarczanego przez
Wykonawców na rzecz Zamawiającego jak i oprogramowania podmiotów trzecich.
Odwołujący w sposób nieuzasadniony zrównuje w zakresie praw autorskich
oprogramowanie powstałe w ramach wykonania zamówienia z oprogramowaniem
podmiotów trzecich.
Przede wszystkim należy odróżnić System SCADA/ADMS będący oprogramowaniem
wytworzonym i dostarczonym przez Wykonawcę w wyniku udzielonego zamówienia
od oprogramowania podmiotów trzecich, które stanowi oprogramowanie pomocnicze przy
wdrożeniu i uruchomieniu System SCADA/ADMS. Rozróżnienie to jednoznacznie
zostało zdefiniowane w słowniczku zawartym w par. 1 wzoru umowy. Zgodnie z definicją
przez „System” należy rozumieć „System SCADA/ADMS” wraz z dodatkowym niezbędnym
oprogramowaniem wymaganym do uruchomienia systemu: systemy operacyjne, bazy
danych, Oprogramowanie
Podmiotów Trzecich wraz z infrastrukturą sprzętową. Z kolei
System SCADA/ADMS to
oprogramowanie wraz ze swoją logiką prezentacyjną,
bazodanową i biznesową łącznie z interfejsami stworzone i dostarczone przez Wykonawcę
lub jego podwykonawców w ramach Realizacji Umowy, zgodnie z określonymi wymaganiami
opisanymi w Załączniku nr 4 – Szczegółowy Opis Przedmiotu Umowy” do Zamówienia.
Zgodnie z powyższym, przez oprogramowanie podmiotów trzecich należy rozumieć jedynie
oprogramowanie pomocnicze przy wdrażaniu i uruchomieniu Systemu SCADA/ADMS.
System SCADA/AMDS stanowi elementy a
utorskie, na które to Wykonawca winien
udzielić licencji Zamawiającemu na polach eksploatacji określonych w par.17 ust 1 Umowy.
Natomiast w przypadku oprogramowania podmiotów trzecich Zamawiający wymaga
aby
zakres udzielonej licencji umożliwiał Zamawiającemu korzystanie z oprogramowania
i
rezultatów prac zgodnie z umową, oraz przez okres jej obowiązywania. Odwołujący
podnosząc zarzuty w tym zakresie winien wykazać, dlaczego zakres pól eksploatacji
określony przez Zamawiającego we wzorze umowy dla oprogramowania podmiotów trzech
nie jest wystarczający do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, jednakże
Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnej argumentacji.
Podkreślić również należy, że argumentacja Odwołującego jest wewnętrznie
sprzeczna, ponieważ z jednej strony domaga się on zrównania zakresu licencji dla
oprogramowania stworzonego w wyniku udzielonego zamówienia z oprogramowaniem
podmiotów trzecich, natomiast w argumentacji dla swojego żądania wskazuje, że
„wykonawca nie ma wpływu na warunki licencji udzielane przez podmioty trzecie mające
pozycje dominującą na rynku (np. Microsoft) a samo negocjowanie treści licencji jako
mających istotne i kluczowe znaczenie dla działalności firm programistycznych jest
procesem złożonym i czasochłonnym, niemożliwym do przeprowadzenia w toku niniejszego
postępowania”. Argumentacja ta stanowi potwierdzenie dla prawidłowości zapisów SIWZ
dotyczących dostarczenia przez Wykonawcę niezbędnego do działania systemu
oprogramowania
podmiotów trzecich, co do którego Wykonawca nie posiada autorskich
praw majątkowych, w zakresie zapewniającym możliwość korzystania z takich programów,
jedynie na polach eksploatacji niezbędnych do prawidłowego korzystania z przedmiotu
umowy. Dodatkowo
wskazać należy, że Odwołujący żądając zmian w par. 17 ust. 1.1.2
wzoru umowy
poprzez pozostawienie jedynie praw do tłumaczenia, przystosowywania
i zmiany układu w programie komputerowym nie przedstawił żadnej argumentacji.
Ponadto,
stawiając takie żądanie zmierzał do ograniczenia licencji także dla rozwiązań
autorskich,
co nie było uzasadnione. Nie uzasadnił słuszności swojego żądania, nie
wykazał w jaki sposób zapis w par. 17 ust. 1.1.2 wzoru umowy narusza przepisy i zasady
p
rawa zamówień publicznych.
Biorą powyższe pod uwagę, żądanie zmiany w par. 17 ust. 1 i 17 ust. 9 wzoru umowy
jest niezasadne, a zarzut należało oddalić.
W odniesieniu do zarzutu
usunięcia par. 17 ust. 7 wzoru umowy, względnie jego
zmiany
poprzez wyłączenie z jego zakresu programów komputerowych osób trzecich, Izba
uznała zarzut za chybiony.
Zgodnie z treścią par. 17 ust. 7 wzoru umowy:
„Wykonawca zapewnia i gwarantuje Zamawiającemu, że w chwili udzielenia licencji będzie
posiadać wszystkie prawa własności intelektualnej do Rezultatów Prac, i w związku z tym
oświadcza i gwarantuje, że Rezultaty Prac w chwili udzielenia Zamawiającemu licencji na
korzystanie z Rezultatów Prac nie będą naruszać żadnych praw własności intelektualnej
osób trzecich, ani nie będą obciążone prawami osób trzecich, uniemożliwiającymi
Zamawiającemu korzystanie z tych Rezultatów Prac na zasadach określonych w niniejszej
Umowie oraz zgodnie z celem niniejszej Umowy. Wykonawca zobowiązuje się niniejszym
naprawić każdą szkodę − w tym pokryć wszelkie koszty, wydatki, w tym koszty obsługi
prawnej − którą Zamawiający może ponieść lub za którą Zamawiający może stać
się odpowiedzialny, lub do której naprawienia może zostać zobowiązany w związku
z jakimkolwiek pozwem, roszczeniem, czy postępowaniem prowadzonym przeciwko niemu
oraz w związku z jakimkolwiek innym postępowaniem, w wyniku złożenia przez Wykonawcę
nieprawdziwych oświadczeń co do posiadanych praw własności intelektualnej”.
Odwołujący wskazuje, że powyższy zapis stoi w sprzeczności z zapisami par. 17 ust.
9 wzoru umowy w zakresie np. programów komputerowych, bowiem zgodnie z powyższym
Wykonawca powinien dysponować również prawami własności intelektualnej
do programów komputerowych osób trzecich, ponieważ definicja rezultatów prac obejmuje
również programy komputerowe.
Zgodnie ze słowniczkiem zawartym w par.1 wzoru umowy przez rezultaty prac należy
rozumieć: „Programy komputerowe, wszelka Dokumentacja Systemu, Dokumentacja
Powykonawcza
Systemu,
Analiza
Przedwdrożeniowa
sprzęt
i
inne
utwory,
w tym wartości niematerialne i prawne, a także usługi świadczone przez Wykonawcę
Zamawiającemu w wyniku realizacji niniejszej Umowy, w tym Poprawki, a także Modyfikacje
i jakiekolwiek inne zmiany wprowadzone do Systemu oraz istniejących materiałów, w tym
programów komputerowych w toku wykonywania Umowy”.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że skoro system będący przedmiotem
zamówienia wymaga użycia oprogramowania podmiotów trzecich, to w świetle powyższego
zapisu
nie jest możliwe spełnienie wymogu z par. 17 ust.7 Wzoru Umowy.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że par. 17 ust. 7 wzoru umowy odnosi
się do udzielania licencji przez Wykonawcę na korzystanie z rezultatów prac, a ta udzielana
jest zgodnie z par. 17 ust 1 jedynie na elementy autorskie, a nie na oprogramowanie
podmiotów trzecich. Regulacje dotyczące oprogramowania podmiotów trzecich zawarte są w
par. 17 ust. 9 wzoru umowy
i zgodnie z jego treścią po modyfikacji, Zamawiający wymaga
jedynie aby Wykonawcy zapewnili możliwość korzystania z rezultatów prac zgodnie
z umową. Zadaniem Wykonawcy jest jedynie dostarczenie Zamawiającemu licencji
producenta takiego oprogramowania, a nie udzielanie
jej we własnym imieniu.
Dodatkowo wskazać należy, że regulacje dotyczące oprogramowania podmiotów
trzecich zawarte zostały w par. 17 ust. 12 wzoru umowy gdzie Zamawiający wymaga aby
Wykonawca zapewnił że „licencja na korzystanie z Oprogramowania Podmiotów Trzecich nie
będzie zawierała ograniczeń polegających na tym, że dane oprogramowanie może być
używane wyłączenie z innym oprogramowaniem lub może być wdrażane, serwisowane itp.
wyłącznie przez określony podmiot lub grupę podmiotów.”
Z kolei
wzór umowy wyraźnie rozgranicza „udzielenie licencji” od „dostarczenia licencji”
na
oprogramowanie podmiotów trzecich.
Zatem twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający wymaga aby Wykonawcy posiadali
autorskie prawa majątkowe do oprogramowania podmiotów trzecich jest nieuprawnione
i
nie znajduje pokrycia w treści wzoru umowy. Zamawiający nie wymaga bowiem,
aby Wyko
nawcy przenosili na niego autorskie prawa majątkowe do utworów powstałych
lub dostarczonych w wyniku wykonania umowy, lecz aby w chwili udzielania licencji
Zamawiającemu na korzystanie z rezultatów prac, nie naruszali w ten sposób praw
własności intelektualnej osób trzecich, aby nie były one obciążone prawami osób trzecich,
uniemożliwiającymi Zamawiającemu korzystanie z tych rezultatów prac na zasadach
oraz zgodnie z celem
określonym w umowie.
Wobec powyższego zarzut należało uznać za niezasadny.
Odnosz
ąc się do zarzutu w zakresie par. 19 ust. 13 wzoru umowy i żądania jego
usunięcia, Izba również nie podzieliła stanowiska Odwołującego.
Zgodnie z treścią par. 19 ust. 13 wzoru umowy:
„Jeżeli Zamawiający pozostaje w zwłoce przekraczającej 30 dni z zapłatą przynajmniej
dwóch wymagalnych faktur na kwotę nie mniejszą niż 25 % całości Wynagrodzenia
przysługującego Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy, Wykonawca wezwie Zamawiającego,
w formie pisemnej pod rygorem bezskuteczności wezwania, do zapłaty zaległych kwot
w terminie nie krótszym niż 30 dni od daty otrzymania takiego wezwania. Po bezskutecznym
upływie tego terminu Wykonawca wyznaczy na piśmie pod rygorem nieważności dodatkowy
termin, nie krótszy niż 30 dni z zastrzeżeniem, iż po jego upływie Wykonawca będzie
uprawniony do odstąpienia od Umowy. Po upływie tego dodatkowego terminu Wykonawca
ma prawo do
odstąpienia od Umowy. Niniejsza klauzula modyfikuje przepisy o odstąpieniu
od
umowy w razie zwłoki dłużnika. Powyższe uprawnienie nie przysługuje Wykonawcy, jeżeli
Zamawiający złożył oświadczenie o potrąceniu roszczenia Wykonawcy o zapłatę
wynagrodzenia z własnymi roszczeniami względem Wykonawcy, np. roszczeniami o zapłatę
kar umownych
”.
Odnosząc się do powyższej treści, Izba wskazuje, że podziela argumentację
Odwołującego w zakresie ograniczenia przewidzianej w Kodeksie Cywilnym możliwości
odstąpienia przez Wykonawcę od umowy wobec zaległości płatniczych ze strony
Zamawiającego, jedynie co do konieczności wystąpienia z dwukrotnym wezwaniem
do zapłaty. Zapisem tym Zamawiający naruszył równość stron umowy, bowiem w przypadku
podstaw do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy, przewidziany został jedynie
wymóg jednokrotnego wezwania Wykonawcy.
Jednakże Izba wskazuje, że Odwołujący żąda usunięcia treści powyższego paragrafu
w całości, a nie w ograniczonym zakresie lub też jego zmiany. Izba nie znajduje podstaw do
usunięcia w całości treści par. 19 ust. 13 wzoru umowy, bowiem jego usunięcie
prowadziłoby do pozbawienia samego Odwołującego uprawnienia do odstąpienia od umowy.
Wskazać należy, jak zostało podkreślone na wstępie rozważań, że Izba nie może
za Odwołującego i poza treścią żądania zawartego w odwołaniu, kształtować zapisów SIWZ.
Prowadziłoby to bowiem do samodzielnego kreowania przez Izbę treści SIWZ, a nie leży
to w kompetencjach Izby.
Wobec powyższego zarzut należało oddalić.
W zakresie zarzutu dotyczącego par. 20 ust. 11 wzoru umowy względnie jego zmiany,
poprzez obniżenie wysokości kary umownej do 0,2% całości wynagrodzenia netto
określonego w umowie w par. 18 ust. 1 wzoru umowy, Izba uznała go za niepotwierdzony.
Zgodnie z
treścią par. 20 ust. 11 wzoru umowy:
„W razie naruszenia przez Wykonawcę postanowień, o których mowa w niniejszym
paragrafie, niezależnie od postanowień określonych w ust. 3, jest on zobowiązany
do zapłacenia Zamawiającemu kary umownej w wysokości 5% całości wynagrodzenia
netto określonego w umowie w § 18 ust. 1 za każde naruszenie dotyczące obowiązku
zachowania poufności”.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż obowiązek poufności, którym Zamawiający
objął Wykonawców, dodatkowo zastrzegając w przypadku naruszenia tego obowiązku karę
umowną w wysokości aż 5 % całości wynagrodzenia za każde naruszenie jest nadmierny
i nieproporcjonalny do celu, który ma zapewnić. Ponadto wskazuje na brak ekwiwalentności
świadczeń oraz brak sprawiedliwego ustalenia praw i obowiązków stron.
Podkreślenia jednak wymaga, że twierdzeniom Odwołujący nie towarzyszy żadna
argumentacja, która wskazywałaby na słuszność stawianych zarzutów. Odwołujący
ni
e przedstawił żadnych wyliczeń wskazujących na brak ekwiwalentności w przypadku
wyrządzenia szkody, żadnych dowodów potwierdzających nadmierność i brak
proporcjonalności kary do zamierzonego celu. Nie wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie kara
w wysokości 5% wynagrodzenia netto jest za wysoka, sprowadzając argumentację do roli
jaką pełni kara. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z której wynikało by,
że zmiana kary na 0,2 % jest zasadna.
W ocenie Izby t
wierdzenia Odwołujące są gołosłowne i blankietowe, nie poparte
żadnymi argumentami, wyliczeniami czy dowodami. Przypomnieć należy (co zostało
omówione we wstępnych rozważaniach) że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, w którym żądania podnoszone w odwołaniu winny być właściwie
skorelowane z podnoszonymi zarzutami,
wykazującymi niezgodność zapisów SIWZ
z prze
pisami ustawy Pzp, czego w Odwołujący nie uczynił.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił argumentację, z której wynika
że wymagany we wzorze umowy współczynnik kary umownej za każde naruszenie
dotyczące obowiązku zachowania poufności mieści się w granicach stosowanego
w ENERGA-OPERATOR SA
współczynnika kary, który wynosi on od 5 do 10%. W ramach
realizacji przedmiotowego
zamówienia na rzecz wyłonionego wykonawcy przekazany
zostanie
komplet wrażliwych danych, który dotyczy całej sieci elektroenergetycznej
ENERGA-OPERATOR SA (m.in. topologia sieci elektroenergetycznej, kompletna informacja
telekomunikacyjna/ teletransmisyjna -
sposób komunikacji wraz z zabezpieczeniami,
kompletna adresacja w sieci TAN oraz adresacja operatorów telefonii komórkowej, którzy
świadczą usługi na rzecz ENERGAOPERATOR SA); dane które zostaną przekazane
dotyczą całej sieci ENERGA-OPERATOR SA. Konsekwencje ujawnienia przedmiotowych
informa
cji mogą powodować katastrofalne skutki dla ENERGA-OPERATOR SA oraz dla
Krajowego Systemu Elektroenergetycznego
— dostanie się danych w ręce osób, które
potrafiłby zrobić z nich użytek — spowodowałoby konieczność zmiany adresacji/konfiguracji
nie tylko w sieci TAN ENERGA-
OPERATOR SA, ale również w sieciach operatorów telefonii
komórkowej; koszty takiego przedsięwzięcia wielokrotnie przewyższyłyby wartość 5% kary
umownej, a czas trwania takiej operacji (i jej skali) jest trudny do oszacowania. Ponadto,
Zamaw
iający wskazał, że nieuprawnione wykorzystanie informacji przekazanych
Wykonawcy nowego systemu SCADA, może powodować przerwy w dostępności obecnie
wykorzystywanych systemów SCADA, a co za tym idzie - w przypadku jednoczesnego
wystąpienia awarii masowej średniej wielkości (50MW) - szacowane straty bezpośrednie,
które wystąpią w wyniku przerwania jednego tylko procesu („Koordynacja prac na sieci”),
do którego wykorzystywany jest system SCADA, wynoszą np. 22,34 mln zł w przypadku
dwudniowej niedostępności systemu SCADA oraz niedostępności łączności.
Zamawiający przedstawił również dane dotyczące szacowanych strat dla procesu
„Koordynacja prac na sieci” przyjęte w Analizie Wpływu Zdarzenia na Biznes (wersja 3.0)
zatwierdzonej przez Zarząd w maju 2017 roku, podkreślając ich znaczącą wartość.
Uzasadnioną jest zatem okoliczność, że Zamawiający musi odpowiednio
się zabezpieczyć przed ich nieuprawnionym udostępnieniem. Podkreślenia wymaga,
że Odwołujący nie podważył stanowiska Zamawiającego, w żaden sposób nie odniósł
się do argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie. Wskazał jedynie,
że Zamawiającemu przysługuje prawo do roszczenia odszkodowawczego.
Wobec powyższej argumentacji Zamawiającego, Izba uznała że zarzut Odwołującego
nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego par. 18 ust. 9 wzoru umowy i załącznika nr 27
Ha
rmonogramu Płatności Częściowych do wzoru umowy i żądanie jego zmiany poprzez
dostosowanie wysokości faktur i płatności do rzeczywistego zakresu rozliczanych
i odebranych prac, zgodnego z wymog
ami przepisów odnośnie powstania obowiązku
podatkowego
wskazać należy, że jest on niezasadny.
Zdaniem Izby, zarzut
że warunki płatności częściowych określone w Harmonogramie
Płatności Częściowych stanowiącym załącznik nr 27 do projektu umowy naruszają art. 106b
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 7 oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust 1 ustawy
o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018 r. poz. 2174), oraz art.5 i art. 11a ust. 1 ustawy
o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych należy uznać
za chybiony.
Izba wskazuje, że w par. 18 ust. 2 wzoru umowy, Zamawiający dokonał
szczegółowego podziału wynagrodzenia odpowiadającego poszczególnym produktom
wchodzącym w skład zamówienia. W SIWZ Zamawiający określił, że suma cen ryczałtowych
za poszczególne produkty stanowi cenę ryczałtową oferty, natomiast przyjęty podział ceny
ryczałtowej w odniesieniu do poszczególnych produktów daje Zamawiającemu informację
o faktycznej wycenie całego przedmiotu zamówienia z podziałem na poszczególne jego
elementy.
Przyjęta konstrukcja wyceny umożliwia finansowe odniesienie przez Wykonawcę
lub Zamawiającego do ewentualnych kroków podejmowanych w toku realizacji umowy,
takich jak np. przerwanie realizacji umowy zgo
dnie z warunkami w niej określonymi
lub naliczenie kar umownych, do rzeczywistej wartości danego elementu zamówienia,
a nie każdorazowo do wartości całej Umowy, co ma istotne znaczenie w szczególności
w przypadku
konieczności rozliczenia Umowy przed jej zakończeniem, poprzez umożliwienie
zapłaty Wykonawcy przez Zamawiającego za faktycznie wykonane i odebrane produkty.
Kluczowym
i elementami umowy są realizacja Etapu I, objętego w zakresie wdrożenia
Systemu dofinansowaniem
UE, a następnie Etapu II Umowy, których prawidłowe wykonanie
będzie stanowiło podstawę do pełnej zapłaty wynagrodzenia za prawidłowo zrealizowane
i ukończone prace wdrożeniowe.
W
Harmonogramach płatności częściowych, Zamawiający przedstawił Wykonawcom
propozycję struktury płatności częściowych jakich będzie dokonywał podczas trwania
Umowy objętej w całości wynagrodzeniem ryczałtowym.
Jednakże Wykonawca otrzyma
całość należnego wynagrodzenia za poszczególne produkty po odbiorze każdego z etapów
(lub po rozwiązania umowy za usługi faktycznie wykonane zgodnie z ich rzeczywistą
wartością). Natomiast po odbiorach częściowych danych produktów Wykonawca otrzymuje
wynagrodzenie częściowe, w wysokości ustalonej w Harmonogramie płatności.
Nie można się zgodzić, że zaproponowana forma rozliczeń narusza przepisy
podatkowe. Podkreślić należy bowiem, że Zamawiający nie ingeruje w sposób wystawiania
faktur na wykonane usługi przez Wykonawców. To Wykonawca jest zobowiązany wystawić
właściwą fakturę VAT, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów oraz warunków
płatności określonych w umowie. Natomiast wskazany Harmonogram płatności odnosi
się do sposobu rozliczenia z Wykonawcą a nie do faktycznego kosztu realizacji zamówienia,
co jest charakterystyczne dla rozliczenia ryczałtowego. Rozliczenie końcowe nastąpi
natomiast po odbiorze końcowym czy odbiorze etapu umowy.
Wobec powyższego, zarzut Odwołującego dotyczący zmiany pat. 18 ust. 9 umowy
i Harmono
gramu Płatności Częściowych jest bezzasadny.
Odnosząc się do zarzutów w zakresie kryteriów oceny ofert zawartych w Rozdziale
XIX SIWZ -
tj. poprzez usunięcie kryterium „koszty okołoscadowe” oraz zmianę kryterium
„gwarancji” Izba nie podzielił również argumentacji Odwołującego.
Żądanie usunięcia z kryteriów oceny ofert kryterium „koszty okołoscadowe” należy
uzn
ać za nieuzasadnione.
Zgodnie z opisem kryterium do
oceny „kosztów okołoscadowych” Zamawiający
przyjmie kwotę obliczoną jako sumę cen brutto przedstawionych przez Wykonawców
w Formularzu kalkulacji ceny oferty dla Produktów nr 2, 3 i 5 dla Etapu I Realizacji Umowy
oraz Produktów 2, 3 i 5 dla Etapu II Realizacji Umowy.
Zamawiający potwierdził na rozprawie, że wprowadzając to kryterium chciał promować
rozwiązanie z najniższą ceną za produkty wskazane w poz. 2, 3 i 5, tj. dostawę, fizyczny
montaż w docelowych lokalizacjach sprzętu wraz z licencjami, zgodnego i spełniającego
wymagania zawarte w Załączniku nr 6 - Wymagania sprzętowe na System, licencje
na oprogramowanie podmiotów trzecich w ramach systemu oraz szkolenia. Celem
wprowadzenia takiego kryterium jes
t podkreślenie wagi prawidłowego wdrożenia systemu
jako całości z jednoczesną koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów służących temu
wdrożeniu. Zdecydowanie niekorzystną i narażającą na duże straty sytuacją
dla Zamawiającego byłaby konieczność zakupu i rozliczenia się z Wykonawcą np. za sprzęt
i oprogramowanie podmiotów trzecich, pozostając z tymi produktami bez uzyskania produktu
najważniejszego, jakim jest wdrożony i sprawnie działający system.
Ostateczny koszt,
jaki będzie musiał ponieść Zamawiający w wyniku realizacji całości umowy, zaproponowany
przez Wykonawcę w postaci ceny oferty, oceniany będzie natomiast w kryterium „cena”.
Zdaniem Izby, konstrukcja
kryterium „koszty okołoscadowe” nie naruszyła przepisów
Prawa zamówień publicznych. Kryterium to zostało określone zgodnie z przesłankami
wskazanymi w art.
91 Pzp. Zamawiający uzasadnił cel jego ustanowienia i wykazał istotność
kryterium dla realizacji zamówienia. Natomiast Odwołujący, poza kwestionowaniem
zasadności kryterium poprzez odniesienie się sposobu rozliczenia za produkty i usługi
oceniane w ramach „kosztów okołoscadowych” wskazanego w Harmonogramie Płatności,
nie przedstawił żadnej argumentacji potwierdzającej niezgodność kryterium z przepisami
Pzp, lub niezasadność jego ustanowienia w odniesieniu do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Izba nie podziela również zarzutu Odwołującego dotyczącego kryterium „gwarancja”.
Zgodnie z opisem kryterium
Zamawiający będzie oceniał dodatkowy okres gwarancji, o który
zostanie wydłużony czas gwarancji udzielonej przez Wykonawcę na System, powyżej
wymaganego minimalnego okresu 3 lat (36 miesięcy), przy założeniu niepodzielnej jednostki
czasowej
– pół roku (6 miesięcy).
Maksymalna liczba punktów jakie może uzyskać Wykonawca w tym kryterium to 9 pkt.
Zdaniem Izby opisany
sposób przyznawania punktów za ofertowane niepodzielne
jednostki czasowe (p
ół roku) został określony precyzyjnie i zawiera jednoznaczną informację
dla Wykonawców jaka jest maksymalna liczba punktów, którą wykonawcy mogą otrzymać,
tj. 9 pkt.
Wobec powyższego, zarzut należy uznać za chybiony.
Izba wskazuje, że wobec wycofania zarzutów dotyczących par. 25 ust. 12.2 wzoru umowy,
par.
17 ust. 1.1.3 wzoru umowy oraz w zakresie zarzutu dotyczącego Rozdziału XIX
Specyfikacji Istotnych Wa
runków Zamówienia dotyczącego kryterium oceny ofert „Koncepcja
realizacji zamówienia” nie odniosła się do ich treści.
W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
………………………………
………………………………
……………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"