KIO 716/20 WYROK dnia 8 czerwca 2020 r.

WYROK 

z dnia 8 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  8  czerwca  2020  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

2 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Iz

by Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Energika M. S. Z. S. sp. j. z siedzibą w Zasutowie 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wybór Generalnego Wykonawcy 

na  zabudowę  Instalacji  Oczyszczania  Spalin  dla  kotłów  WR-25  w  Ciepłowni  Północ 

i 

Ciepłowni Południe – projekt pn. „Dostosowanie źródeł ciepła do wymagań Konkluzji BAT” 

(nr postępowania 22/2019/MM)  

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Radomskie  Przedsiębiorstwo  Energetyki  Cieplnej 

RADPEC S.A. z siedzibą w Radomiu 

przy  udziale  wykonawcy: 

SBB  ENERGY  S.A.  z  siedzibą  w  Opolu  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  a  w  ramach  powtórzonych  czynności  –

podanie  pełnego  uzasadnienia  faktycznego  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  co  najmniej  na  takim  poziomie  szczegółowości,  jak  w  odpowiedzi 

na  

odwołanie z 8 czerwca 2020 r., w szczególności ze wskazaniem, że Odwołujący 

ni

e wskazał, czy proponowanym przez niego reaktorze znajduje się stabilne złoże 

fluidalne  oraz  gdzie  jest  ono  zlokalizowane,  a  także  nie  przekazał  opisu 

technicznego  działania  reaktora,  który  należy  uznać  za  reaktor  typu 

mechanicznego. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  23600  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

uzasadnionych 

kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Radomskie  Przedsiębiorstwo  Energetyki  Cieplnej  RADPEC  S.A. 

z 

siedzibą  w  Radomiu  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, 

„pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  roboty  budowlane  pn. 

Wybór  Generalnego  Wykonawcy  na  zabudowę 

Instalacji Oczyszczania Spali

n dla kotłów WR-25 w Ciepłowni Północ i Ciepłowni Południe – 

projekt  pn.  „Dostosowanie  źródeł  ciepła  do  wymagań  Konkluzji  BAT”  (nr  postępowania 

22/2019/MM). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  26  lipca  2019  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urz

ędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_143 pod poz. 353313. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

23 marca 2020 

r. Zamawiający poinformował drogą elektroniczną o odrzuceniu oferty 

złożonej przez Energikę M. S. Z. S. sp. j. z siedzibą w Zasutowie {dalej również: „Energika” 

lub  „Odwołujący”},  a  także  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  SBB 

ENERGY S.A. z siedzibą w Opolu {dalej również: „SBB Energy” lub „Przystępujący”}. 

2  kwietnia  2020  r.  Energika 

wniosła  w  stosownej  formie  elektronicznej  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii 

Zamawiającemu)  od  powyższych  czynności,  a  także  od  zaniechania  innych  czynności 

(obj

ętych poniższymi zarzutami) przez Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów pzp: 

1.  Art.  89  ust.  1  pkt  2   

przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  w  wyniku  bezzasadnego 

uznania,  że  rzekomo  nie  wykazał  zastosowania  reaktorów  do  redukcji  zanieczyszczeń 

kwaśnych pneumatycznych/fluidalnych wymaganych w pkt 1.3.1.1. oraz 1.3.14. Części II 

oraz  Części  III  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  „SIWZ”)    programie 

funkcjonalno-

użytkowym  (dalej:  „PFU”),  podczas  gdy  z  treści  złożonej  oferty,  jak 

i 

udzielonych  wyjaśnień  jednoznacznie  wynika,  że  rozwiązanie  oferowane  przez 

Odwołującego zakłada wykorzystanie reaktorów pneumatycznych/fluidalnych. 

2.  Art.  87  ust.  1   

przez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienia  treści  jego 

oferty tj. op

isanego w załączniku do oferty pn. „Opis techniczno-technologiczny Instalacji 

Ocz

yszczania  Spalin”  (dalej  jako  „opis  techniczny”)  systemu  redukcji  zanieczyszczeń 

kwaśnych z jednoznacznym sprecyzowaniem wątpliwości Zamawiającego oraz zakresu 

oczekiwanych  wyjaśnień  w  kontekście  podstawy  faktycznej  dokonanego  odrzucenia, 

podczas  gdy  wątpliwości  te  Zamawiający  zakomunikował  Odwołującemu  dopiero 

w 

zawiadomieniu  o  odrzuceniu,  przy  czym  uczynił  to  w  taki  sposób,  który  nadal  nie 

pozwala  jednoznaczn

ie  ustalić  konkretnych  przyczyn  uznania  przez  Zamawiającego, 

że oferowane  reaktory  nie  posiadają  cech  wymaganych  w  SIWZ,  lecz  rzekomo  są 

reaktorami „innego typu”. 

3.  Art.  92  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  w  zw.  art.  6  Kodeksu  cywilnego    przez 

zaniechani

e poinformowania o powodach odrzucenia oferty Odwołującego w prawidłowy 

sposób,  w  tym  brak  podania  uzasadnienia,  na  jakiej  podstawie  (z  jakiej  konkretnej 

przyczyny)  Zamawiający  uznał,  że  rozwiązanie  oferowane  przez  Odwołującego  nie 

zakłada  wykorzystania  reaktorów  pneumatycznych/fluidalnych,  lecz  reaktorów  „innego 

t

ypu” niezgodnych z treścią SIWZ. 

4.  Art.  91  ust.  1   

przez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej 

i 

bezzasadny  wybór  oferty  SBB,  którą  należało  sklasyfikować  na  drugim  miejscu 

w rankingu ofert. 

5.  Art.  7  ust.  1    przez  przeprowadzenie  p

ostępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

{Ponadto 

z  ostrożności  i  na  wypadek,  gdyby  Zamawiający  w  trakcie  postępowania 

odwoławczego  wywodził  odmienną  interpretację  postanowień  SIWZ  w  stosunku 

do 

przedstawionej w odwołaniu:} 

6.  Art.  93  ust.  1  pkt  7    przez  zaniechan

ie  unieważnienia  postępowania,  które  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  a  polegającą 

na 

sporządzeniu  nieprecyzyjnego  i  wieloznacznego  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

w 

wyniku  czego  złożone  oferty  są  nieporównywalne,  gdyż  wykonawcy  przy  ich 

przygotowaniu wychodzili z odmiennych założeń. 

Odwo

łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru oferty SBB jako najkorzystniejszej. 

Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. 

3.  P

rzeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty 

Odwołującego. 

{

Ponadto,  jedynie  z  ostrożności  i  w  przypadku  uznania  przez  Izbę,  że  treść  oferty 

Odwołującego powinna podlegać dalszym wyjaśnieniom:} 

4.  W

ezwanie  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  sposobu  funkcjonowania 

zaoferowanego 

reaktora 

pneumatycznego/fluidalnego 

z 

jednoznacznym 

sprecyzowaniem 

wątpliwości  Zamawiającego  w  relacji  do  konkretnych  wymagań  SIWZ 

or

az zawartości opisu technicznego załączonego do oferty Odwołującego. 

{

Ponadto,  jedynie  z  ostrożności  i  w  przypadku  uznania  przez  Izbę,  że  opis  przedmiotu 

zamówienia  jest  nieprecyzyjny  i  wieloznaczny,  w  wyniku  czego  złożone  oferty  są 

nieporównywalne, a tym samym postępowanie jest obarczone wadą, o której mowa w art. 93 

ust. 1 pkt 7 pzp:} 

Unieważnienia postępowania. 

Odwołujący  w  szczególności  następująco  sprecyzował  okoliczności  faktyczne 

i 

prawne uzasadniające wniesienie odwołania. 

Odwołujący przedstawił następujące okoliczności dotyczące przebiegu badania oferty 

Energiki pod względem zgodności z wymaganiami PFU. 

Zgodnie  z  pkt  1.3.1.1.  ppkt  5  PFU  wy

mogiem  wspólnym  instalacji  dla obu ciepłowni 

była  redukcja  zanieczyszczeń  kwaśnych  przy  wykorzystaniu  metody  półsuchej 

z 

wykorzystaniem  efektywnych  reaktorów  typu  pneumatycznego/fluidalnego,  co  zostało 

powtórzone w pkt 1.3.1.4. ppkt 4 PFU. Z kolei w pkt 33. wyjaśnień treści SIWZ, w odpowiedzi 

na  wniosek  wykonawcy  o  dopuszcze

nie  innych  rodzajów  reaktorów,  Zamawiający 

potwierdził,  że  nie  dopuszcza  stosowania  innych  rozwiązań  technicznych  reaktorów 

odsiarczania niż wymienione w PFU, tj. innych niż reaktory fluidalne/pneumatyczne”.  

W żadnej  innej  części  dokumentacji  przetargowej  czy  w  późniejszych wyjaśnieniach 

Zamawiającego  nie  zawarto  dodatkowych  wymagań  względem  rozwiązań  technicznych 

reaktorów, w szczególności dotyczących zastosowania stabilnego złoża fluidalnego, jak i nie 

przewidziano  obowiązku  wykazania  w  ofercie  (opisania  czy  zobrazowania  w  określonej 

formi

e), w jaki sposób rozwiązanie takie zostało zastosowane przez wykonawcę. 

Zgodnie  z  wytycznymi 

odnośnie  sposobu  przygotowania  oferty  wykonawca  miał 

złożyć załączniki wymienione w pkt XII.8 Instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW”} oraz w pkt 

2  załącznika  nr  1a  do  IDW    Opis  techniczno-technologiczny  instalacji  oczyszczania  spalin, 

zgodnie  z  którym:  „wykonawca  poniżej  wskazuje,  jakie  podstawowe  rozwiązania  zastosuje 

w 

ramach  realizacji  Przedsięwzięcia  wraz  z  podaniem  ich  podstawowych  danych 

technicznych,  a  w  określonych  przypadkach  zobowiązuje  się  także  przedstawić  wymagane 

załączniki. 

Zdaniem  Odwołującego  analizując  treść  ww.  dokumentów  należy  uznać, 

że wykonawcy  powinni  byli  załączyć  schemat  konfiguracji  instalacji  oczyszczania  spalin 

(tabeli  1  w  pkt  2  Opisu  technicznego).  Wykonawcy  nie  zostali  natomiast  zobowiązani 

do 

złożenia innych załączników, w tym np. opisu działania reaktora. 

Energika 

załączyła  do  swojej  oferty  wypełniony  opis  techniczny,  który  nie  budził 

wątpliwości  ani  zastrzeżeń  Zamawiającego  co  do  jego  kompletności  na  etapie  wyjaśniania 

treści oferty (jak również w uzasadnieniu odrzucenia oferty). 

24  stycznia  2020  r.  Zam

awiający  wezwał  Energikę  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym 

udzielenia  odpow

iedzi  w  następującym  zakresie:  W  toku  postępowania  przetargowego 

Zamawiający  wskazał,  iż  wymaga  zastosowania  reaktora  do  usuwania  zanieczyszczeń 

kwaśnych  typu  pneumatycznego/fluidalnego.  Prosimy  zatem  o  informację,  czy 

zaproponowany  przez  Wykonawcę  typ  reaktora  do  redukcji  zanieczyszczeń  kwaśnych  jest 

reaktorem pneumatycznym/fluidalnym?" 

W  piśmie  z  30  stycznia  2020  r.  Energika  udzieliła  następującej  odpowiedzi: 

Potwierdzamy, 

że 

zaoferowana 

technologia 

spełnia 

wymagania 

postępowania 

przetargowego  i  będzie  zgodna  z  wymaganiami  SiWZ.  Zaproponowany  reaktor  do  redukcji 

zanieczyszczeń kwaśnych jest reaktorem pneumatycznym/fluidalnym.  

Następnie  w  pkt  III  pisma  z  25  lutego  2020  r.  Zamawiający  wezwał  Energikę 

do udzielenia  wyja

śnień  w  następującym  zakresie:  Dla  potwierdzenia,  że  złożona  oferta 

odpowiada  wymaganiom  SIWZ,  niezbędne  jest  jednoznaczne  wyjaśnienie  czy 

w 

proponowanym  przez  Państwa  reaktorze  znajduje  się  stabilne  złoże  fluidalne  oraz  gdzie 

jest ono zlokalizowane. 

Prosimy o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie oraz 

przekazanie opisu technicznego działania reaktora. 

Zdaniem  Odwołującego  treść  ww.  wezwania  wskazuje,  że  Zamawiający  wezwał  go 

do  

udzielenia wyjaśnień odnośnie: po pierwsze zastosowania stabilnego złoża fluidalnego - 

tj.  elementu  niewymienionego  w  żadnej  części  dokumentacji  przetargowej,  w  tym  PFU;  po 

drugie   

złożenia  opisu  technicznego  działania  reaktora,  tj.  dokumentu  niewymaganego 

w SIWZ; 

w  terminie  krótszym  niż  3  dni  (odpowiedź  należało  przekazać  do  28  lutego  godz. 

W  odpowiedzi  z  28  lutego  2020  r.  Energika 

ponownie  potwierdziła,  że  przewiduje 

zastosowanie  rozwiązań  zgodnych  z  SIWZ  i  jednocześnie  zwróciła  się  do  Zamawiającego 

z 

prośbą  o  wyjaśnienie,  w  której  części  SIWZ  sformułowano  wymagania  odnośnie 

zastosowania  stabilnego  złoża  fluidalnego.  Odwołujący  wyszedł  bowiem  z  założenia, 

że udzielona odpowiedź powinna korespondować z wymaganiami technicznymi zawartymi w 

PFU. 

W zawiadomieniu z 23 marca 2020 r. 

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty 

Energiki  wskazał,  że  nie  wykazała  zastosowania  w  systemie  do  redukcji  zanieczyszczeń 

kwaśnych  (SO

HCl, 

HF)  reaktorów  fluidalnych/pneumatycznych,  a  ponadto 

z przedstawionego  przez  wykona

wcę w  ofercie opisu  techniczno-technologicznego  zakresu 

budowy  i  działania  systemu  redukcji  emisji  zanieczyszczeń  kwaśnych  (SO

,  HCI,  HF) 

(Załącznik  nr  1  do  oferty  „Opis  techniczno-technologiczny  Instalacji  Oczyszczania  Spalin") 

wynika,  te  wskazane  w  ofercie  reaktory  do  redukcji  emisji  zanieczyszczeń  kwaśnych 

nie 

posiadają 

cech, 

które 

pozwalałyby 

zakwalifikować 

je 

do 

rektorów 

fluidalnych/pneumatyczny

ch.  Z  treści  ww.  załącznika  nr  1  oraz  przedstawionego  przez 

wykonawcę schematu wynika, ii wykonawca oferuje zmawiającemu reaktory innego typu niż 

reaktory fluidalne/pneumatyczne (...) 

Jednocześnie  Zamawiający  nie  przedstawił  jakiegokolwiek  uzasadnienia,  z  jakiej 

konkretnej przyczyny doszedł do przekonania, że reaktory zastosowane przez Energikę nie 

spełniają wymagań określonych w PFU i to pomimo że Odwołujący dwukrotnie kategorycznie 

oświadczał,  że  proponowany  reaktor  jest  reaktorem  pneumatycznym/fluidalnym. 

W 

uzasadnieniu  nie  ma  również  odniesienia  do  kwestii  stabilnego  złoża  fluidalnego  czy 

niezłożenia  opisu  technicznego  działania  reaktora,  co  nakazuje  przyjąć,  że  zagadnienia  te 

nie  stanowiły  podstawy  dla  uznania,  że  rozwiązania  oferowane  przez  Odwołującego  są 

niezgodne  z  SIWZ

.  Wezwania  Zamawiającego  nie  dotyczyły  podstawy  faktycznej 

dokonanego  później  odrzucenia  oferty  Energiki  tj.  rzekomego  zaoferowania  reaktorów 

innego 

typu niż pneumatyczne/fluidalne. 

Odwołujący  stwierdził,  że  dołożył  wszelkich  starań,  aby  przygotować  ofertę  zgodną 

z 

treścią 

SIWZ 

zarówno 

w 

aspekcie  formalnym 

(wymagane 

dokumenty), 

jak i 

merytorycznym  (zgodność  oferowanych  rozwiązań  z  wymogami  PFU).  Do  oferty 

załączono  wszystkie  wymagane  dokumenty,  w  tym  te  o  charakterze  technicznym  (czego 

zresztą  Zamawiający  nie  kwestionuje),  a  ponadto  dwukrotnie  zapewniono  Zamawiającego 

o 

zamiarze  zastosowania  reaktorów  pneumatycznych/fluidalnych.  Tym  samym  treść  oferty, 

jak  również  udzielonych  do  niej  wyjaśnień,  nie  pozostawiała  wątpliwości  co  do  zgodności 

z 

treścią SIWZ, w tym również w zakresie wymagań dotyczących reaktorów. 

Odwołujący  zarzucił,  że  analiza  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  nie  pozwala 

na ustal

enie, z jakiego konkretnego powodu Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego nie 

spełnia  wymagań  SIWZ,  gdyż  całość  argumentacji  w  tym  zakresie  opiera  się  na  ogólnym 

założeniu, 

że 

przyjęto 

zastosowanie 

reaktorów 

innych 

(„innego 

typu”) 

niż 

pneumatyczne/fluid

alne.  Zamawiający  nie  wskazał  jednakże,  na  jakiej  podstawie  takie 

założenie przyjął, o jaki inny typ chodzi i jakich konkretnych cech determinujących reaktory 

pneumatyczne/fluidalne Zamawiający nie dopatrzył się w ofercie Odwołującego. Ogólnikowe 

wskazania  na  b

rak  cech  pozwalających  na  zakwalifikowanie  reaktorów  do  tych 

dopuszczonych 

w 

SIWZ, 

tj. 

pneumatycznych/fluidalnych 

wymaga  bezwzględnie 

sprecyzowania

,  polegającego  na  wskazaniu  cechy,  które  Zamawiający  uznawał 

za 

pozwalające  na  taką  kwalifikację  (zwłaszcza,  że  nie  zostały  one  opisane  w  SIWZ/PFU) 

i 

które  z  tych  cech  nie  zostały  uwzględnione  w  oferowanym  rozwiązaniu,  względnie  jaka 

cecha  rozwiązania  oferowanego  przez  Odwołującego  zdaniem  Zamawiającego  oznacza, 

że oferta nie obejmuje dostawy reaktorów pneumatycznych/fluidalnych. 

Tymczasem 

zdaniem  Odwołującego  takiego  sprecyzowania  Zamawiający  nie 

przeprowadził, przez co niemożliwa jest identyfikacja faktycznych podstaw odrzucenia oferty. 

Zamiast  wykazać  niezgodność  z  SIWZ,  Zamawiający  ograniczył  się  do  gołosłownego 

i apriorycznego  stwi

erdzenia,  że  oferta  nie  jest  zgodna  z  wymogami  SIWZ.  Tymczasem 

z 

ugruntowanego orzecznictwa Krajowej  Izby  Odwoławczej  jednoznacznie wynika,  że to na 

Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania podstaw odrzucenia oferty. 

W  konsekwencji 

według  Odwołującego  nie  jest  możliwe  podjęcie  jakiejkolwiek 

merytorycznej  polemiki  z 

decyzją  Zamawiającego.  Zamawiający  nie  sprostał  obowiązkowi 

sporządzenie  takiego  uzasadnienia  odrzucenia  oferty,  które  będzie  można  poddać 

późniejszej  ocenie.  Odwołujący  odniósł  wrażenie,  że  Zamawiający  zamierzał  przerzucić 

ciężar  oceny  kwestii  stricte  technicznych  na  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  skoro  sam  nie 

przedstawił takiej oceny, a ograniczył się tylko do zaprzeczenia oświadczeniom wykonawcy o 

zgodności oferty z SIWZ. Takie działanie rodzi też ryzyko rozszerzania przez Zamawiającego 

faktycznej  podstawy  odrzucenia  oferty  na  etapie  postępowania  odwoławczego,  co  jest 

niedopuszczalne. 

W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Zam

awiający  powołał  się  na  lakoniczne 

i ogra

niczone wyjaśnienia, w wyniku czego  jak Odwołujący może się jedynie domyślać, gdyż 

nie  wskazano  tego  jasno  w  uzasadnieniu   

uznano,  że oferowane rozwiązanie  w  istocie nie 

jest  zgodne  z  SIWZ. 

Odwołujący  w  tym  kontekście  podkreślił,  że  na  pytanie  dotyczące 

zastosowania reaktor

ów pneumatycznych/fluidalnych odpowiedział w sposób jednoznacznie 

potwierdzający  zgodność  oferty  z  SIWZ.  Zamawiający  nie  wzywał  do  udzielenia  dalszych 

wyjaśnień  w  tym  zakresie,  co  jest  dla  Odwołującego  niezrozumiałe,  skoro  miał  wątpliwości 

co   do  sp

ełniania tego  wymogu i  ostatecznie dał im  wyraz  odrzucając ofertę  Odwołującego 

z tej przyczyny. 

Co  istotne 

według  Odwołującego,  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  w  żaden  sposób 

nie  odnosi  się  do  pytań  odnośnie  kwestii  stałego  złoża  fluidalnego  oraz  złożenia  opisu 

technicznego działania reaktora. Należy zatem przyjąć, że wyjaśnienia Odwołującego w tym 

zakresie  nie  rzutowały  na  decyzję  o  odrzuceniu  oferty,  gdyby  bowiem  miały  taki  wpływ 

i 

przesądzały o odrzuceniu oferty, wówczas powinien on zostać wskazany w uzasadnieniu. 

Niezależnie  od  tego  Odwołujący  zarzucił,  że  treść  wezwania  Zamawiającego  z  25 

lutego  br.  w  tym  zakresie nie miała oparcia w  postanowieniach  SIWZ  oraz  przepisach  pzp, 

a 

tym  samym  było  ono  niedopuszczalne  i  nie  powinno  wpływać  na  wynik  badania  oferty 

Odwołującego.  Co  więcej,  wystosowane  do  Odwołującego  wezwania  w  ogóle  nie 

podejmowały  zagadnienia  ewentualnego  braku  wymaganych  cech  pozwalających 

na 

kwalifikację  proponowanych  reaktorów  do  reaktorów  pneumatycznych/fluidalnych,  nie 

wspominając  już  o  sprecyzowaniu  tych  cech.  Tym  samym  kwestia,  która  ostatecznie 

wskazana  została  przez  Zamawiającego  w  uzasadnieniu  jako  stanowiąca  o  rzekomej 

niezgodności  oferty  Odwołującego  z  treścią  SIWZ,  w  ogóle  nie  była  z  Odwołującym 

wyjaśniana.  Tym  samym  Zamawiający  naruszył  obowiązek  wynikający  z  art.  87  ust  1  pzp 

oraz zasadę tzw. dobrej administracji podkreślaną w unijnym orzecznictwie, która nakazuje, 

aby  w  przypadku  wątpliwości  co  do  treści  oferty,  zamawiający  w  pierwszej  kolejności 

wykorzystał swoje uprawnienie do żądania wyjaśnień od wykonawców . 

Ponieważ  wymóg  zastosowania  stabilnego  złoża  fluidalnego  nie  był  przewidziany 

w 

PFU  ani  w  żadnej  innej  części  SIWZ,  dla  Odwołującego  zaskakujące  było  pytanie 

dotyczące tego elementu, a cel takiego wezwania nieoczywisty. Również bezpodstawne było 

wymaganie złożenia opisu technicznego działania reaktora, gdyż żadne z postanowień SIWZ 

nie  przewidywało  obowiązku  przedstawienia  tego  rodzaju  dokumentu.  Istotne  zastrzeżenia 

budzi też termin na złożenie takiego dokumentu, wynoszący niespełna trzy dni.  

Powyższe w opinii Odwołującego może wskazywać, że zamiarem Zamawiającego nie 

było  umożliwienie  złożenia  stosownych  wyjaśnień,  lecz  jedynie  znalezienie  pretekstu  dla 

odrzucenia  jego  oferty.  Ostatecznie  wydaje  się,  że  złożone  wyjaśnienia  nie  dostarczyły 

takiego pretekstu, skoro Zamawiający w żaden sposób się do nich nie odniósł. 

Odwołujący    jakkolwiek  zastrzegł,  że  jakiekolwiek  nowe  wywody  Zamawiającego 

odnośnie  tej  niezgodności,  które  ewentualnie  zostaną  zaprezentowane  w  odpowiedzi 

na o

dwołanie, powinny zostać pominięte przez Izbę  z ostrożności zwrócił uwagę na aspekty 

techniczne  funkcjonowania  instalacji  oczyszczania 

spalin,  które  jego  zdaniem  potwierdzają, 

że zastosowane przez niego w instalacjach półsuchego odsiarczania reaktory Odwołującego 

typu pneumatycznego/fluidalnego. 

Po  pierwsze    g

rupa  reaktorów  pneumatycznych/fluidalnych  charakteryzuje  się 

różnymi  prędkościami  przepływu  spalin.  Przy  większej  prędkości  reaktor  ma  bardziej 

charakter  pneumatyczny,  a  przy  mniejszej  ma  bardziej  charakter  fluidalny.  W  r

ozwiązaniu 

zawartym w ofercie zastosowano reaktor typu pneumatycznego/fluidalnego, w którym istnieje 

strefa  intensywnego  mieszania.  Po  dodaniu  recyrkulowanego  zwilżonego  sorbentu,  dzięki 

wysokiej  koncentracji 

zawieszonych  cząsteczek  (do  500  mg/m

)  wilgotny  sorbent  oscyluje 

(jest  zawieszony,  porusza  się  góra-dół)  i  po  odparowaniu  wody  pneumatycznie  jest 

transportowany na filtr. 

Po  drugie    reaktory  typu  pneumatycznego/fluidalnego  w  instalacjach  odsiarczania 

półsuchego  są  reaktorami  cyrkulacyjnymi    jest  to  konieczne,  aby  dodawać  świeży  sorbent 

i 

usuwać  przereagowany.  Różne  konstrukcje  albo  magazynują  więcej  sorbentu  w  złożu 

(bardziej fluidalny) albo mniej (bardziej pneumatyczny, przy czym 

oba wykorzystują te same 

zjawiska i takie zaproponowano 

w załączniku nr 1A do oferty. 

Niezależnie  od  tego  Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  nie  przedstawił  definicji 

reaktorów  ani  w  żaden  sposób  nie doprecyzował  ich cech.  Posłużenie się sformułowaniem 

„reaktor pneumatyczny/fluidalny’’ może prowadzić do wątpliwości, czy zakresem zamówienia 

objęte  są  (alternatywnie)  reaktory  fluidalne  albo  pneumatyczne,  czy  też  dopuszczone  są 

reaktory  fluidalno-

pneumatyczne,  tj.  posiadające  zarówno  cechy  reaktorów  fluidalnych, 

jak i pneumatycznych  (i  przy  tym  bez  znacze

nia,  czy  konstrukcyjnie  zbliżone  bardziej 

do fluidalnych czy do pneumatycznych). 

Ponieważ  wszelkie  wątpliwości  czy  niejednoznaczności  treści  SIWZ  powinny  być 

wykładane  w  sposób  korzystny  dla  wykonawców,  nieprecyzyjna  treść  PFU  nie  powinna 

w 

żaden  sposób  stanowić  podstawy  dla  tak  daleko  idących  konsekwencji  w  stosunku 

do 

Odwołującego, jak odrzucenie jego oferty, w przypadku gdy jego rozwiązanie odpowiada 

przynajmniej jednej z kilku dopuszczalnych interpretacji SIWZ. 

Przyjęcie  odmiennej  koncepcji,  przy  uznaniu,  że  postanowienia  PFU  mogą  być 

uznane  za  wieloznaczne,  może  oznaczać,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  został 

sporządzony  w  sposób  nieprecyzyjny,  w  wyniku czego złożone oferty  są nieporównywalne, 

gdyż  wykonawcy  przy  ich  przygotowaniu  wychodzili  z  odmiennych  założeń.  Powyższa 

konstatacja oznacza

łaby konieczność unieważnienia postępowania, które jest niemożliwą do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp). 

Zamawia

jący  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  8  czerwca  2020  r.  wniósł  o  jego 

oddalenie, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  każdy  wykonawca  składający  ofertę  w  tym 

postępowaniu  był  zobligowany  do  przedstawienia  opisu  techniczno-technologicznego 

instalacji  oczyszczania  s

palin  w  sposób  umożliwiający  Zamawiającemu  ocenę  zgodności 

zaproponowanego  rozwiązania  z  wymaganiami  przestawionymi  w  SIWZ,  w  tym 

w 

szczególności  z  wymaganiami  PFU,  co  potwierdzał  oświadczeniem  zamieszczonym 

na 

wstępie tego dokumentu, na którego pierwszej stronie widniała ponadto uwaga, że opisy 

rozwiązań muszą uwzględniać wymagania techniczne zawarte w SIWZ. 

Zamawiający  oświadczył,  że  oferta  Energiki  nie  została  przygotowana  zgodnie 

z 

powyższymi wymaganiami SIWZ. Nie zawierała bowiem „opisu rozwiązania technicznego” 

(kolumna 3 Tabeli 1 i Tabe

li 2 w załączniku nr 1a do SIWZ Cz. I  IDW) w zakresie Systemu 

redukcji  emisji  zanieczyszczeń  kwaśnych  (SO

HCI,  HF)  (Lp.  4  Tabeli  i  Tabeli2),  który 

pozwoliłby  na  weryfikację  przez  Zamawiającego  bez  wątpliwości  czy  oferta  Odwołującego 

spełnia czy też nie wymagania SIWZ w zakresie typu reaktora. 

Zamawiający  zrelacjonował,  że  dwukrotnie  zwrócił  się  do  Energiki  z  wezwaniem 

do 

złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanego reaktora.  

W  pierwszym  wezwaniu  z  24  stycznia  2020  r.  poprosi

ł  o  informację,  czy 

zaproponowany  przez  Wykonawcę  typ  reaktora  do  redukcji  zanieczyszczeń  kwaśnych  jest 

reaktorem  pneumatycznym/fluidalnym.  W  odpowiedzi  Energika 

ograniczyła  się  odpowiedzi 

potw

ierdzającej.  

W  kolejnym  wezwaniu  z  25  lutego  2020  r. 

Zamawiający  zwrócił  się  o  bardziej 

szczegółowe  wyjaśnienia  w  tym  zakresie,  uznając  za  niezbędne  dla  potwierdzenia, 

że złożona 

oferta 

odpowiada 

wymaganiami 

SIWZ, 

jednoznaczne 

wyjaśnienie, 

czy w proponowanym 

reaktorze  znajduje  się  stabilne  złoże  fluidalne  oraz  gdzie  jest  ono 

zlokalizowane,  w  tym  przekazanie  opisu  te

chnicznego  działania  reaktora.  W  odpowiedzi 

Energika  ponownie  lakonicznie 

potwierdziła,  że  oferowany  reaktor  będzie  reaktorem  typu 

pneumatycznego/fluidalnego.  

Zamawiający  zaznaczył,  że  opis  techniczny  działania  reaktora,  którego  oczekiwał, 

to 

nie  żaden  nowy,  dodatkowy,  wymyślony  na  potrzeby  wezwania  dokument,  a  opis 

rozwiązania  technicznego,  który  winien  zostać  ujęty  przez  Odwołującego  w  opisie 

techniczno-

technologicznym  (Lp.  4  Tabela  1  oraz  Lp.  4  Tabela  2)  załączonym  do  oferty, 

w 

sposób pozwalający na weryfikację spełnienia wymagań SIWZ. 

Zamawiający 

powtórzył 

brzmienie 

uzasadnienie 

odrzucenia 

wskazujące 

na zaoferowanie 

reaktora  innego  typu  niż  wymagany  pneumatyczny/fluidalny,  a  ponadto 

dodał, że Energika nie wskazała w szczególności, czy w proponowanym reaktorze znajduje 

się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazała opisu 

technicznego  działania  reaktora,  pomijając  zupełnie  wezwanie  Zamawiającego  w  tym 

zakresie. 

Przechodząc  do  aspektów  technicznych  Zamawiający  stwierdził,  że  jak  wskazują 

specjaliści  (biegli)  z  zakresu  energetyki,  typowymi  reaktorami  stosowanymi  w  instalacjach 

odsiarczania  metodą  półsuchą  są  reaktory  mechaniczne  (z  mechanicznymi  elementami) 

lub 

ze złożem fluidalnym (zwane też pneumatycznymi). 

Nazwa  „reaktor  fluidalny/pneumatyczny”  determinuje  ściśle  warunki  przepływowe 

wewnątrz reaktora oraz określony sposób podawania spalin oczyszczanych i sorbentu, aby 

zapewnić  występowanie  w  reaktorze  złoża  fluidalnego  (warstwa  sorbentu  w  spalinach). 

D

efinicja złoża fluidalnego: dynamiczna zawiesina (tzw. złoże fluidalne) drobnych cząsteczek 

ciała stałego w strumieniu gazu lub cieczy poruszających się z dołu do góry, może być różnej 

gęstości. Zastosowanie złoża fluidalnego zapewnia odpowiedni czas i prawdopodobieństwo 

kontaktu  sorbentu  z  kwaśnymi  składnikami  spalin,  co  pozwala  na  osiągniecie  wysokich 

efektywności redukcji kwaśnych składników spalin. Odpowiedni kształt (konstrukcja) reaktora 

oraz  dobór  parametrów  przepływowych  dla  spalin,  sorbentu  wapniowego  i  wody  na  wlocie 

do  

reaktora w przepływie wznoszącym stwarza warunki do powstawania warstwy fluidalnej 

i 

dzięki  temu  umożliwia  kontrolę  efektywności  odsiarczania  przy  względnie  niskim  zużyciu 

sorbentu o wymagany

m rozkładzie ziarnowym w postaci wapna hydratyzowanego Ca(OH)2. 

Spaliny  wprowadzane są do dolnej części reaktora i płynąc w kierunku króćca wylotowego, 

turbulentnie  miesza

ją  się  z  wodorotlenkiem  wapnia  i  opcjonalnie  z  recyrkulowanym 

produktem  poprocesowym  tworzącym  złoże  fluidalne.  W  złożu  fluidalnym  następuje 

absorpcja SO

 i inn

ych kwaśnych składników spalin. Część cząstek stałych opuszcza reaktor 

wraz ze sp

alinami i przepływa do filtrów. 

Instalacje  z  reaktorem  zwanym  mechanicznym 

cechują  się  innym  sposobem 

tworzenia  mieszaniny  sorbentu  z  wilgotnymi  spalinami 

pozwalającymi  na  kontakt  sorbentu 

i 

gazów  kwaśnych.  W  rozwiązaniu  z  reaktorem  przepływowym  w  pierwszej  części 

doprowadzane są spaliny we współprądzie z wodą, w dolnej części reaktora spaliny wilgotne, 

tj.  aerozol  wilgotnych  spalin  mieszany  jest  z  sorbentem  za  pom

ocą  części  ruchomych  np. 

bębna  kondycjonującego  i  kolejno  zachodzi  przepływ  spalin  w  kierunku  wznoszącym 

do 

wylotu  w  górnej  części  reaktora.  W  takich  warunkach  przepływowych  dół-góra  nie 

zachodzi fluidyzacja, a szybkość przepływu zależy jedynie od różnicy ciśnień wlot/wylot dla 

danych  rozmiarów  kanałów.  Podstawowymi  elementami  instalacji  z  wykorzystaniem 

reaktorów  mechanicznych  jest  między  innymi  bęben  kondycjonujący,  który  gwarantuje 

równomierne rozprowadzenie reagenta w strudze spalin. 

Zasadnicza  różnica  między  reaktorem  mechanicznym  a  fluidalnym/pneumatycznym 

przejawia się w rozwiązaniu technicznym  konfiguracji samego reaktora oraz miejscu, gdzie 

zachodzi  zasadniczy  proces  odsiarczania.  W  przypadku  wymaganego  wg  SIWZ  reaktora 

reakcje  zachodzą  w  objętości  złoża  fluidalnego  występującego  w  reaktorze,  natomiast 

w reaktorze  mechanicznym   

w  strumieniu  przepływającej  mieszaniny  za  bębnem 

kond

ycjonującym i w urządzeniu filtrującym. 

Zastosowanie  bębna  kondycjonującego  wręcz  uniemożliwia  powstanie  złoża 

fluidalnego,  którego  cechą  zasadniczą  jest  obecność  warstwy  materiału  sypkiego  w  stanie 

pseudopłynnym  utworzonej  za  pomocą  strugi  płynu.  Płyn,  zwykle  w  postaci  gazu,  jest 

podawany  od  dołu  (dystrybutora).  W  pewnym  zakresie  prędkości  strugi  płynu,  zależnym 

od 

rozmiarów cząstek i stosunku gęstości fazy rozproszonej i ciągłej, złoże fluidalne znajduje 

się w stanie quasi-stabilnym. 

W konsekwencji instalacja oparta na reaktorze 

z bębnem stanowi typ mechanicznego 

reaktora i nie spełnia warunku obecności w rozwiązaniu złoża fluidalnego. 

W rezultacie do osiągniecia dużej skuteczności odsiarczania w kontrolowany sposób, 

co  zależy  między  innymi  od  bezpośredniego  kontaktu  sorbentu  i  czasu  jego  trwania, 

niezbędne jest zastosowanie złoża fluidalnego/pneumatycznego. 

W ocenie Zamawiającego odwołanie w końcowej części odwołania wybiórczo dobrał 

pewne  cech

y  zjawisk fizycznych do  określonych  rozwiązań  technologicznych,  aby  wykazać 

zgodność swojej oferty z PFU. 

Po 

pierwsze 

i

stotą  działania  reaktorów  fluidalnych  (zwanych  również 

pneumatycznymi)  jest  powstawanie  w  nich  złoża  fluidalnego  [określenie  „pneumatyczny” 

wskazuje  po  prostu, 

że  reakcja  przebiega  w  strudze  gazu  (spalin)  przepływającego 

z 

określoną  prędkością].  Rozróżnienie  reaktorów  na  „bardziej  pneumatyczne”  czy  „bardziej 

fluidalne”  jest  z  technicznego  punktu  widzenia  nieuprawnione  i  nigdzie  niespotykane 

w 

publikacjach  z  zakresu  oczyszczania  spalin.  Prędkość  spalin  w  reaktorze 

fluidalnym/pneumatycznym  zawsze  musi  być  dobrana  do  warunków  zaistnienia  zjawiska 

fluidyzacji. 

Po  drugie    reaktory  typu  pneumatycznego/fluidalnego  w  instalacjach  odsiarczania 

półsuchego  są  reaktorami  cyrkulacyjnymi    jest  to  konieczne,  aby  dodawać  świeży  sorbent 

i 

usuwać  przereagowany.  Określenie  to  jest  adekwatne  zarówno  dla  reaktorów 

mechanicznych.  jak  i  fluidalnych/pneumatycznych.  Proces  recyrkulacji  stosowany  jest  dla 

zwiększenia  przereagowania  sorbentu  i  w  żadnej  mierze  nie  przesądza  o  typie 

rozpatrywanego reaktora. Teza, że reaktor musi być typu cyrkulacyjnego, aby było możliwe 

dodawanie  świeżego  sorbentu  i  usuwanie  przereagowanego  nie  ma  po  prostu  sensu 

technicznego.  

Zdaniem  Zamawiającego  nie ma  znaczenia,  że  nigdzie  w  SIWZ  (w  tym  w  PFU)  nie 

ma  mowy  o  złożu  fluidalnym,  gdyż  jest  ono  niezbędnym  elementem  reaktora 

pneumatycznego/fluidalnego

, o którym mowa w PFU. Innymi słowy bez złoża fluidalnego nie 

można mówić o istnieniu reaktora fluidalnego/pneumatycznego. 

Zamawiający stwierdził, że  dla wyjaśnienia, czy  oferowany reaktor jest takiego typu, 

zwrócił  się  o  informację  odnośnie  występowania  i  lokalizacji  złoża  fluidalnego.  Dodał, 

że w żądaniu opisu technicznego działania reaktora nie chodziło o odrębny dokument, a po 

prostu  o  techniczne  wy

jaśnienie  działania  reaktora,  aby  mógł  ocenić,  czy  jest  on  typu 

pneumatycznego/fluidalnego. Co więcej, ponieważ opis techniczny działania reaktora z całą 

mieści  się  w  ramach  opisu  techniczno-technologicznego  systemu  redukcji  zanieczyszczeń 

kwaśnych  (to  właśnie  za  pomocą  reaktora  odbywa  się  oczyszczanie),  żądane  informacje 

mieściły się w zakresie oczekiwanym wg dokumentacji przetargowej.  

W  konsekwencji  według  Zamawiającego  zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  1  pzp 

i 

wniosek  ewentualny  odwołania  o  nakazanie  wezwania  do złożenia  wyjaśnień  odnośnie 

sposobu  funkcjonowania  zaoferowanego  reaktora  jest  bezzasadny

,  gdyż  wezwania  takie 

zostały  już  wystosowane.  Natomiast  Odwołujący  nie  ustosunkował  się  w  sposób 

merytoryczny do zadawanych przez Za

mawiającego pytań, czego wymaga się w stosunkach 

pomiędzy  profesjonalnymi  podmiotami.  Zamawiający  stwierdził,  że  oczekiwał  konkretnych 

wyjaśnień, podpartych konstruktywnymi argumentami, nie zaś jedynie oświadczenia. 

Zamawiający podniósł również, że wezwanie do wyjaśnień treści oferty na podstawie 

art.  87  ust.  1  pzp  stanowi,  zgodnie  z  literalnym  brzmieniem  tego  przepisu,  uprawnienie 

zamawiającego.  W  konsekwencji  nie  można  postawić  skutecznego  zarzutu  odwołania 

sprowadzającego się do nieskorzystania przez zamawiającego z przysługującego mu prawa. 

Zamawiający  podsumował  {swoje  znacznie  obszerniejsze,  niż  to  powyżej 

zrelacjonowano,  wywody  odnośnie  art.  87  ust.  1  pzp,  z  przywołaniem  orzecznictwa}, 

że zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  1  pzp  nie  może  być  mu  podniesiony  w  sytuacji,  gdy 

precyzyjn

ie  wskazywał,  jakich  wyjaśnień  oczekuje,  lecz  ich  nie  otrzymał,  a  oferta 

Odwołującego podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. 

Zamawiający  wywiódł,  że  jak  wskazuje  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  stopień 

szczegółowości  wyjaśnienia  przyczyn  odrzucenia  oferty  jest  kwestią  ocenną,  jednakże 

w 

zakresie  podstawy  faktycznej  odrzucenia  oferty  wystarczające  jest  podanie 

najważniejszych i zrozumiałych dla wykonawcy przyczyn, które legły u podstaw takiej decyzji 

zamawiającego. 

Ponadto  w

ystarczające  jest  wskazanie  choćby  jednej  niezgodności  treści  oferty 

z 

treścią  SIWZ,  aby  za  uzasadnioną  uznać  czynność  odrzucenia  oferty,  niezależnie 

od 

zasadności innych powodów.  

Natomiast 

sam  fakt,  iż  uzasadnienie  jest  krótkie,  nie  przesądza  jeszcze  o  tym, 

że należy je uznać za niewystarczające, tym bardziej jeśli Odwołujący złożył w oparciu o nie 

środek odwoławczy . 

Zamawiający  podkreślił,  że  nie  mógł  określić  podstaw  odrzucenia  oferty  w  sposób 

bardziej  sz

czegółowy  z  uwagi  na  brzmienie  załącznika  nr  4  do  oferty  Energiki,  w  którym 

wskazan

o,  że  informacje  ujęte  m.in.  w  załączniku  1a  do  oferty    opisie  techniczno-

technologicznym  (

w  którym  znajdował  się  opis  oferowanego  reaktora  wraz  ze  schematem) 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  tej  sytuacji  według  Zamawiającego  ujawnienie 

w informacji 

o wyborze najkorzystniejszej oferty, które konkretnie cechy reaktora opisanego 

we  wskazanym  załączniku  świadczą  o  tym,  że  nie  jest  on  reaktorem  typu 

fluidalnego/pneumatycznego, 

stanowiłoby 

ujawnienie 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkur

encji, gdyż informacja ta 

jest  dostępna  również  pozostałym  uczestnikom  postępowania,  którzy  są  konkurentami 

Energiki. 

Zamawiający oświadczył, że nie chciał narazić się na sankcje przewidziane ustawą 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

działał  w  interesie  przedsiębiorstwa  Odwołującego 

i 

trudno mu czynić zarzut z przestrzegania zasad uczciwej konkurencji. 

Zdaniem  Zamawiającego  uzasadnienie  odrzucenia  jest  skorelowane  z  treścią 

wezwań  do  wyjaśnień,  które  wskazywały  na  konieczność  wykazania  rodzaju  oraz  opisu 

te

chnicznego działania reaktora. 

W  swoim  piśmie  z  8  czerwca  2020  r.  Przystępujący  zajął  stanowisko  zbieżne 

z 

Zamawiającym. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  ud

ziałem  Stron  i  Przystępującego  do  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  odrzucenie  jego  oferty  uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co w przeciwnym razie mógłby liczyć. 

Izba us

taliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania: 

Odw

ołujący  adekwatnie  oddał  istotę  otrzymanego  od  Zamawiającego  uzasadnienia 

odrzucenia  oferty,  pomimo 

że  jest  ono  znacznie  dłuższe  niż  zacytowane  powyżej  jego  

fragmenty.  Kluczowe  znaczenie  ma  bowiem 

okoliczność,  że  obszernemu  przywołaniu 

postanowień  specyfikacji  (PFU)  dotyczących  wymaganych  rozwiązań  technologicznych 

instalacji  oczyszczania  spalin  w  zakresie  re

dukcji  zanieczyszczeń  kwaśnych,  z  którymi 

miałaby być niezgodna oferta Energiki (opis techniczno-technologiczny), towarzyszy bardzo 

ogólnikowe  wskazanie,  na  czym  ta  niezgodność  miałaby  polegać.  Sprowadza  się  ono 

właśnie do stwierdzenia, że z oferty Energiki wynika zastosowanie reaktora innego typu niż 

wymagany  fluidalny  vel.  pneumatyczny.  Nie  podano  natomiast  ani  na  podstawie  jakich 

konkretnie 

punktów  opisu  technicznego  (lub  braku  konkretnie  jakich  informacji  w  tymże 

opisie) doszło do ustalenia tego „innego typu” reaktora, ani w czym konkretnie przejawia się 

ta odmienność reaktora zaoferowanego od wymaganego, pomimo że wspomina się o bliżej 

niesprecyzowanych  cechach,  które  mają  różnić  te  rozwiązania.  Nic  konkretnego  w  tym 

zakresie nie wnosi również zrelacjonowanie w ramach przekazanego Energice uzasadnienia 

przebiegu procedury wyjaśnień treści jej oferty. 

Stąd  za  uzasadnione  logicznie  i  poczynione  w  dobrej  wierze  należy  uznać  wnioski, 

do 

których doszedł Odwołujący, że skoro w ramach relatywnie obszernego i odnotowującego 

fakt przeprowadzenia procedury wyjaśnień treści oferty uzasadnienia nie odniesiono się ani 

do  stabilnego  złoża  fluidalnego  jako  immanentnej  cechy  reaktora  wymaganego  typu, 

ani 

niezłożenia  lub  złożenia  niewystarczającego  opisu  technicznego  działania  reaktora, 

kwestie  te  nie 

stanowiły  podstawy  faktycznej  uznania  rozwiązania  oferowanego  przez 

Energikę za niezgodne z PFU. 

Dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie złożonej  bezpośrednio przed  rozprawą okazało 

się,  że  bez  uszczerbku  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Energiki  (złożony  odpis  dla 

Przystępującego nie zawierał jedynie załączonych opinii prywatnych wykonanych na zlecenie 

Zamawiającego), Zamawiający ujawnił, co następuje. 

Po pierwsze, że wręcz przeciwnie, uważa istnienie złoża fluidalnego za immanentny 

element wymaganego reaktora pneumatycznego (fluidalnego), stąd nie ma znaczenia, że jak 

sam przyznał, nigdzie w PFU o takim złożu wprost nie napisano.  

Po  drugie, 

że  Zamawiający  dodatkowo  zarzuca  Energice,  że  nie  złożyła  opisu 

rozwiązania  technicznego  spełniającego  quasi-formalne  wymaganie,  aby  był  na  takim 

poziomie  szczegółowości,  który  pozwoliłby  Zamawiającemu  na  weryfikację  merytorycznej 

zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami PFU. 

Po  trzecie

,  że  jednak  na  podstawie  złożonego  opisu  technicznego  jest  w  stanie 

zidentyfikować  oferowany  typ  reaktora  jako  tzw.  mechaniczny,  a  także  sprecyzować  cechy, 

które zasadniczo odróżniają go od typu fluidalnego (pneumatycznego).  

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  dla  porządku  zaznaczyć  należy,  że  zasadniczy  zarzut 

odwołania  dotyczy  zaniechania  prawidłowego  powiadomienia  Odwołującego  o  powodach 

odrzucenia jego oferty, a wszystkie pozostałe zarzuty zostały podniesione wprost lub de facto 

z  ostrożności  na  wypadek  jego  nieuwzględnienia.  Z  kolei  zarzut  zaniechania  wezwania  do 

wyjaśnień  nie  ma  charakteru  samoistnego  w  stosunku  do  zarzutu  braku  istnienia 

niezgodności  treści  oferty  Odwołującego  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  {dalej  również:  „specyfikacja”  lub  „s.i.w.z.”}.  W  konsekwencji  potwierdzenie  się 

tego  kluczowego  zarzutu  należy  w  okolicznościach  tej  sprawy  poczytać  za  uwzględnienie 

odwołania w całości.  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt 3 pzp. 

Jednocześnie według art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp zamawiający informuje niezwłocznie 

wszystkich  wykonawców  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone    podając 

uzasadnienie  faktyczne  i  prawne. 

Z  art.  7  ust.  1  pzp  wynika  w  szczególności, 

że Zamawiający przeprowadza postępowanie zgodnie z zasadą przejrzystości. Ponadto art. 

9 ust. 1 pzp stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków 

określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej.  

Jak  to  powyżej  ustalono,  uzasadnienie  faktyczne  odrzucenia  oferty  Energiki  było 

ogólnikowe,  a  wręcz  mogło  i  wprowadziło  w  błąd  Odwołującego,  który  mógł  jedynie 

dedukować na podstawie dostępnych informacji i wiedzy o przebiegu badania jego oferty, co 

do tego, na czym w istocie 

zasadza się wg Zamawiającego enigmatycznie opisana w ramach 

przekazanego  uzasadnien

ia  faktycznego  niezgodność  oferty  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia.  

Tymczasem to na Zamawiającym, który dokonał czynności przekreślającej możliwość 

dalszego ubiegania się Odwołującego o udzielenie przedmiotowego zamówienia, spoczywał 

wynikający  z  art.  6  Kodeksu  cywilnego  (w  zw.  z  art.  14  pzp)  ciężar  wykazania  wystąpienia 

okoliczności  skutkujących  zastosowaniem  tej  podstawy  prawnej  odrzucenia  oferty, 

polegający na podaniu adekwatnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, zgodnie z art. 92 

ust. 1 pkt 3 pzp. 

Niesprostanie temu obowiązkowi przekreśla możliwość wywiedzenia przez 

Zamawiającego z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp negatywnych skutków prawnych względem oferty 

Odwołującego. 

Podkreślić  należy,  że  Izba  nie  mogła  badać  zasadności  odrzucenia  oferty  Energiki 

przez  pryzmat  rozszerzonego  uzasadnienia  faktycznego

,  które  Zamawiający  sformułował 

w 

formie pisemnej dopiero w odpowiedzi na odwołanie z 8 czerwca 2020 r. 

Po pierwsze, zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie orzekać co do zarzutów, które nie 

były  zawarte  w  odwołaniu.  Ponieważ  w  tej  sprawie  odwołanie  dotyczy  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  przez  Zamawiającego,  oczywistym  jest,  że  w  takim  przypadku  postawione 

zarzuty 

obiektywnie nie mogą  wykroczyć  poza czynność Zamawiającego, którą konstytuuje 

nie  tylko  podane  uzasadnienie  prawne

,  ale  również  (a  nawet  przede  wszystkim) 

uzasadnienie 

faktyczne.  Z  tego  względu  w  rozpatrywanej  sprawie  poza  granicami  sporu 

podlegającego kognicji Izby znajdują się nowe – w stosunku do podanych w zawiadomieniu 

z 23 marca 2020 r. 

– okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty Energiki. W konsekwencji 

również  złożone  na  rozprawie  dowody  dla  wykazania  istnienia  tych  okoliczności  podlegają 

pominięciu  jako  bez  znaczenia  dla  rozpatrywanej  sprawy.  Co  prawda  z  art.  190  ust.  2  pzp 

wynika,  że dowody  na  poparcie  swoich twierdzeń lub  odparcie twierdzeń  strony  przeciwnej 

można  przedstawiać  aż  do  zamknięcia rozprawy,  ale może  to się  odnosić  do  okoliczności, 

które zostały wprowadzone do postępowania odwoławczego w zgodzie z art. 192 ust. 7 pzp. 

Abstrahując  nawet  od  tego,  że  formułowanie  dopiero  w  toku  postępowania 

odwoławczego wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia jest w oczywisty sposób niezgodne 

z  art.  92  ust.  1  pkt  2  pzp,  Zamawiający  składając  odpowiedź  na  odwołanie  dopiero 

na posiedzeniu  (co  samo  w  sobie  jest  dopuszczalne),  de  facto 

przekreślił  możliwość 

rozważenia przez Odwołującego skorzystania na przykład z instytucji cofnięcia wniesionego 

odwołania, gdyby uznał racje Zamawiającego za przekonujące. 

Po  drugie 

–  taka  sytuacja  nie  może  być  uznana  za  prawidłową,  gdyż  z  normy 

wyrażonej  w  art.  92  ust.  1  pkt  3  pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  pzp  statuującym  zasadę 

przejrzystości, wynika, że to zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie 

faktyczne  podejmowanych  czynności  w  taki  sposób,  aby  zagwarantować  im  możliwość 

skutecznej  weryfikacji  decyzji  pod

ejmowanych  przez  zamawiającego  w  toku  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia. 

Konieczność  zawarcia  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  (podobnie 

jak w 

przypadku wykluczenia z postępowania) wyczerpującego uzasadnienia faktycznego tej 

czynności  wynika  z  konstrukcji  środków  ochrony  prawnej  przysługujących  wykonawcom, 

których  takie  decyzje  zamawiających  dotyczą,  w  szczególności  instytucji  zawitego  terminu 

na 

wniesienie odwołania. Należy przyjąć, że bieg tego terminu może rozpocząć się dopiero 

z 

chwilą  otrzymania  prawidłowo  sporządzonej  informacji  o  odrzuceniu  oferty. 

W 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  termin  ten  zacznie  ewentualnie  dopiero  biec,  gdy 

Zamawiający  –  w  wyniku  powtórzenia  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego  –  podtrzyma 

decyzję  o  odrzuceniu  oferty  Energiki  i  poinformuje  Odwołującego  pisemnie  o  powodach 

prawnych  i  faktycznych 

podjętej  przez  siebie  decyzji,  co  najmniej  na  takim  poziomie 

szczegółowości,  jak  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  8  czerwca  2020  r.,  w  szczególności 

ze 

wskazaniem,  że  Odwołujący  nie  wskazał,  czy  proponowanym  przez  niego  reaktorze 

znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazał 

opisu technicznego działania reaktora, który należy uznać za reaktor typu mechanicznego. 

Skład  orzekający  Izby  w  pełni  podziela  pogląd  wyrażony  na  tle  uprzednio 

obowiązującego  art.  92  ust.  1  pzp  w  wyroku  Izby  z  17  sierpnia  2011  r.  (sygn.  akt  KIO 

1658/11),  że  określony  w  art.  92  ust.  1  pkt  2  obowiązek  informacyjny  stanowi  przejaw 

praktycznej  realizacji  wyrażonej  w  art.  8  ust.  1  pzp  zasady  jawności  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  oraz  sformułowanej  w  art.  7  ust.  1  pzp  ustawy  zasady  równego 

traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający przez lakoniczne 

i  enigmatyczne  uzasadnienie  podjętej  wobec  Odwołującego  czynności  pozbawił  go 

możliwości 

obiektywnej 

oceny 

jej 

poprawności 

i 

ewentualnego 

rzeczowego 

zakwestionowania  argumentów,  które  legły  u  jej  podstaw,  uchybiając  tym  samym 

fundamentalnym regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. 

Na  konieczność  podania  pełnego  i  rzeczywistego  uzasadnienia  podjętej  przez 

zamawiającego  decyzji  warunkującej  dalszy  udział  wykonawcy  w  postępowaniu  zwróciła 

także  Izba  w  innych  uprzednio  wydanych  wyrokach:  17  sierpnia  2011  r.  sygn.  akt  KIO 

19  września  2011  r.  sygn.  akt  KIO  1934/11  czy  5  grudnia  2011  r.  sygn.  akt  KIO 

.  Ponadto  stanowisko  takie  znalazło  również  aprobatę  w  orzecznictwie  sądów 

okręgowych (por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 grudnia 2011 r. 

sygn. akt V Ca 2248/11). 

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  dokonał  złego  wyboru  interesów 

Odwołującego, które rzekomo chciał chronić. Abstrahując od faktu, że w jawnej odpowiedzi 

na  odwołanie  był  jednak  w  stanie  sprecyzować  uzasadnienie  faktyczne  odrzucenia, 

oczywiste  jest,  że  zasadniczy  interes  Energiki  w  tym  postępowaniu  przejawia  się 

w 

możliwości  uzyskania  zamówienia.  Wydaje  się  również,  że  Zamawiający  dysponujący 

profesjonalną obsługą prawną nie powinien mieć trudności z prawidłowym rozstrzygnięciem 

ani 

tej  kolizji,  ani  kolizji  obowiązku  udostępniania  informacji  pozostałym  wykonawcom 

z ko

niecznością  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Energiki.  Zamawiający  mógł  albo 

odwołać  się  do  oznaczeń  konkretnych  jednostek  redakcyjnych  opisu  technicznego  oferty, 

bez z

dradzania ich treści lub przekazać tylko Energice szczegółowe odniesienie się do treści 

opisu technicznego.   

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 us

tawy pzp miało wpływ na wynik 

prowadzo

nego  przez  niego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  wobec  czego  – 

działając  na  podstawie  przepisów  art.  192  ust.  1,  2  i  ust.  3  pkt  1  tej  ustawy  –  orzekła, 

jak w pkt 1. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 

1  r

ozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwo

łania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  –  obciążając 

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz 

jego  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrod

zenia  pełnomocnika,  które  uwzględniono, 

w 

wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.