KIO 710/20 WYROK dnia 3 lipca 2020 r.

Stan prawny na dzień: 19.08.2020

Sygn. akt KIO 710/20 

WYROK 

z dnia 3 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i rozprawie w dniach 19 oraz 29 czerwca 2020 r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  kwietnia 

2020  r. 

przez  wykonawcę  INCOBEX  –  ELPLAST  Sp.  z  o.  o.  w  Bielsku-Białej  w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego -  ENEA Operator Sp. z o. o. w Poznaniu  

przy  udziale  wykonawcy  SAKS-

POL  Sp.  j.  w  Słupnie  zgłaszającego  przystąpienie  do  udziału  w 

postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego

        orzeka: 

1.1.uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  SAKS-POL  Sp.  j.  w 

Słupnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu niewykazania spełniania przez oferowane 

dostawy opisanych wymagań zamawiającego dotyczących: 

  przekroju oferowanej szyny PEN; 
  badania  rozdzielnic  wyposażonych  w  rozłączniki    z  modułem  przepalenia  wkładek 

bezpiecznikowych; 

  certyfikatu zgodności dla oferowanego zestawu 

i nakazuje ENEA Operator Sp. z o. o. w Poznaniu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty 

w części 1 i 2, odrzucenie oferty  SAKS-POL Sp. j. w Słupnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

1.2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie 

2. kosztami postępowania w łącznej kwocie 22.200 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście 

złotych) obciąża wykonawcę SAKS-POL Sp. j. w Słupnie oraz INCOBEX – ELPLAST Sp. z o. o. w 

Bielsku-

Białej w częściach równych i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INCOBEX – ELPLAST Sp. z o. 


o. w Bielsku-

2.2. zasądza od SAKS-POL Sp. j. w Słupnie na rzecz INCOBEX – ELPLAST Sp. z o. o. w Bielsku-

Białej  kwotę  7.500  zł  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych)  stanowiącą  zwrot  uzasadnionych 

ko

sztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Poznaniu. 

Przewodniczący: ……………………………….. 

Sygn. akt KIO 710/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  ENEA  Operator  Sp.  z  o.  o.  w  Poznaniu  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.), 

dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  dostawa  wnętrzowych  rozdzielnic  nn  dla  Enea 

Operator Sp. z o.o. w 2019 r. i 2020 r. - 2 zadania. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w 

Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 095-230715. Wartość 

zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  23  marca  2020  r.  informacji  o  wyniku 

postępowania  2 kwietnia 2020  r.   wykonawca INCOBEX  –  ELPLAST  Sp.  z  o.  o.  w  Bielsku-Białej  

wni

ósł  odwołanie.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu 

kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SAKS - POL Sp. j. 

w  Słupnie,  dalej  jako  „SAKS  -  POL",  mimo  jej  niezgodności  Specyfikacją  Istotnych 

Warunków Zamówienia, dalej jako „SIWZ", z powodu: 

niezgodnego z opisem przedmiotu zamówienia przekroju szyny; 

braku wyposażenia rozdzielnicy w rozłączniki z modułem przepalania wkładki; 

niespełnienia  wymagania  przestawienia  certyfikatów  zgodności  dla  oferowanych  dostaw 


rozdzielnicy, pól rozłączników, innych konfiguracji; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Centrum 

Zaopatrzenia Energetyki "PAS" Sp. z o.o. Sp. k.

, dalej jako „PAS", mimo jej niezgodności z 

SIWZ,  polegającej  na  tym,  że  w  formularzu  ofertowym  cenowym  wykonawca  podał  jako 

producenta rozłączników  własną firmę  -  natomiast  powszechnie  wiadomo jest,  iż  PAS  nie 

jest producentem rozłączników listwowych i takie rozłączniki nie funkcjonują w obiegu; 

3.   art.  8  ust  2  Pzp  przez  zaniechanie 

udostępnienia  dokumentów  załączników  do  protokołu, 

postępowania o które wnioskował odwołujący po wyborze oferty najkorzystniejszej; 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  7a  i  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  w  zw.  z  85  ust.  2  Pzp  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  PAS  z  uwagi  na  upływ  terminu  związania  ofertą  i 

niezabezpieczenia oferty wadium, alternatywnie: 

5.  art. 91 i art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp 

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. przez 

uznanie  iż  pomimo  upływu  terminu  związania  ofertą  oferta  wykonawcy  PAS  jest  ważna  i 

podlega-ocenie w zadaniu nr 1; 

6.  art.  89  ust.  1  pkt  7a  i  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  w  zw.  z  85  ust.  2  Pzp  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  PAS,  Przedsiębiorstwa  Konstrukcji  Innowacyjnych  WlLK  S.C  oraz 

Zakładu Usługowo - Produkcyjny EMITER Sp. Jawna S. B., P. L. z uwagi na upływ terminu 

związania ofertą i niezabezpieczenia oferty wadium, alternatywnie:  

7.  art. 91 i art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. 

z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. przez 

uznanie  iż  pomimo  upływu  terminu  związania  ofertą  oferty  PAS,  Przedsiębiorstwa 

Konstrukcji  Innowacyjnych  WlLK  S.C  oraz  Zakładu  Usługowo  -  Produkcyjny  EMITER  Sp. 

Jawna S.B., P. L. 

są ważne i podlegają ocenie. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 

1.  W zadaniu 1: 

- u

nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

- odrzucenia oferty SAKS-POL; 

- odrzucenia oferty PAS, alternatywnie uznania, 

że ta oferta nie powinna być brana pod uwagę 

podczas badania i oceny ofert; 

2.  W zadaniu 2: 

- u

nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

- odrzucenia oferty SAKS-POL; 

- odrzucenia ofert:  

PAS, Przedsiębiorstwa Konstrukcji Innowacyjnych WlLK S.C oraz Zakładu 

Usługowo - Produkcyjny EMITER Sp. Jawna S. B., P. L., alternatywnie uznania, że oferty te nie 

są brane pod uwagę podczas badania i oceny ofert z uwagi na upływ terminu związania ofertą i 

ważności wadium. 

odniesieniu  do  obu  zadań  odwołujący  domagał  się  powtórzenia  czynności  badania  i 

oceny  ofert  oraz  z

asądzenia  od  zamawiającego  na  swoją  rzecz  kosztów  postępowania 


Wykonawca  SAKS-POL 

przystąpił  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

za

mawiającego. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania. 

Zamawiający  pismem  z  8  kwietnia 2020  r.  uwzględnił  zarzuty  odwołania  dotyczące  oferty 

SAKS-POL, 

w związku z czym wykonawca ten pismem z 15 maja 2020 r. wniósł sprzeciw wobec 

uwzględnienia zarzutów odwołania w części. 

Izba 

nie  uwzględniła  wniosku  odwołującego  o  odrzucenie  odwołania  i  przeprowadziła 

rozprawę, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła, co następuje: 

17 maja 2019 r. zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ. 

Zamawiający  w  rozdziale  Il  SIWZ  tj.  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  (dalej:  „OPZ”),  określił  

wymagania dotyczące rozdzielnic nn, m.in. że: 

dostarczane  rozdzielnice  nn  muszą  posiadać  aktualny  certyfikat  zgodności  na  spełnienie 

wymagań  zawartych  w  PN-EN  61439-1  oraz  PN-EN  61439-5  wydany  przez  jednostki  badawcze 

akredytowane przez PCA lub równoważne jednostki akredytujące (ust. 1 rozdziału Il SIWZ); 

dostarczane  rozdzielnice  muszą  posiadać  wyposażenie  (łączniki,  szyny,  osłony  elementy 

konstrukcyjne) dla jakiego uzyskały ww. certyfikaty (ust. 2 rozdziału Il SIWZ); 

wymaga dostarczenia sprawozdania z badań, który był podstawą uzyskania ww. certyfikatu (ust. 

3 rozdziału Il SIWZ). 

W  pkt  6.13.  SIWZ  zmodyfikowanym 

odpowiedzią  na  pytania  wykonawców  z  31  maja  2019  r.  

z

amawiający  ustalił,  że  w  celu  wykazania  przez  wykonawców,  że  oferowane  dostawy  spełniają 

wymagania określone przez zamawiającego, żąda od wykonawcy, którego oferta zostanie uznana 

za najwyżej ocenioną: 

- certyfikatu 

zgodności na spełnienie wymagań zawartych w PN-EN 61439-1 oraz PN-EN 61439-5 

wydanego  przez  jednostkę  badawczą  akredytowaną  przez  PCA  lub  równoważną  jednostkę 

akredytującą; 

aby  dostarczone  rozdzielnice  posiadały  wyposażenie  (łączniki,  szyny,  osłony,  elementy 

konstrukcyjne) dla jakiego uzyskały ww. certyfikaty; 

certyfikatu  zgodności  wydanego  producentowi  rozłączników  bezpieczników  listowych  przez 

akredytowane  laboratorium,  potwierdzającego,  że  rozłączniki  były  badane  na  zgodność  z  normą 

PN-EN 60947-3 wra

z z modułami kontroli wkładek (dodane w ramach Odpowiedzi 1); 

sprawozdania z badań, które były podstawą uzyskania ww. certyfikatu. 

Ponadto w odpowiedzi na pytania w

ykonawców z 11 czerwca 2019 r. zamawiający oświadczył, że 

będzie  żądał  odpowiednich  raportów  z  badań  dla  rozłączników  bezpiecznikowych  listwowych 

wyposażonych  w  moduł  przepalenia  wkładki  wydany  przez  akredytowaną  jednostkę  badawczą, 


60947-1 oraz PN-EN 60947-3. 

Zamawiający  opisał  również,  w  Rozdziale  II,  w  części  Oszynowanie,  że  wymaga  szyn 

zbiorczych miedzianych cynowanych o wymiarach 60x10 mm

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert 27 czerwca 2019 r. oferta złożona przez przystępującego 

jest  ofertą z  najniższą  ceną w  części  2,  w  części  1 jest  ofertą  z  ceną  trzecią  w  kolejności.  Cena 

oferty  odwołującego  jest  trzecia  w  kolejności  w  zadaniu  2  i  piąta  w  zadaniu  1.  Pozostali 

wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  to:  Centrum  Zaopatrzenia  Energetyki  "PAS"  Sp.  z  o.o.  Sp.  k., 

Przedsiębiorstwo  Konstrukcji  Innowacyjnych  WlLK  S.C  oraz  Zakład  Usługowo  -  Produkcyjny 

EMITER Sp. Jawna S. B., P. L.. 

 5 lipca 2019 r. z

amawiający działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego  

do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających  spełnianie 

przez  oferowane  dostawy  wymagań  zamawiającego.  W  pkt  10  i  11  wezwania  zamawiający 

zobowiązał przystępującego do złożenia: 

certyfikatu  zgodności  na  spełnienie  wymagań  zawartych  w  normach:  PN-EN  61439-1  oraz 

PN-EN 61439-

5 wydanego przez jednostkę badawczą akredytowaną przez PCA lub równoważną 

jednostkę  akredytującą  (z  uwzględnieniem,  że  rozdzielnice  muszą  posiadać  wyposażenie,  tj. 

łączniki, szyny, osłony, elementy konstrukcyjne dla jakiego uzyskały certyfikat); 

sprawozdania z badań, które było podstawą do uzyskania ww. certyfikatu. 

Przystępujący złożył dokumenty. 

 26 lipca 2019 r.  

zamawiający działając na podstawie: 

a)  art.  26  ust.  1  Pzp  wezwał  przystępującego  do  przedstawienia  certyfikatu  zgodności 

wydan

ego  producentowi  rozłączników  bezpiecznikowych  listwowych  przez  akredytowane 

laboratorium  potwierdzające,  że  rozłączniki  były  badane  za  zgodność  z  normą  PN-EN  60947-3 

wraz 

z  modułami  do  kontroli  wkładek,  pomimo  załączenia  tych  certyfikatów  wraz  z  raportami  do 

Odpowiedzi na Wezwanie l; 

b) art. 26 ust. 3 Pzp wezwał przystępującego do uzupełnienia m.in. certyfikatu dla rozdzielnic 

nn  potwierdzającego  spełnienie  wymagań  zawartych  w  PN-EN  61439-1  oraz  PN-EN  61439-5 

wydanego przez jednostkę akredytowaną przez PCA lub równoważną oraz sprawozdania z badań 

potwierdzających  spełnianie  tych  norm  dla  rozdzielnicy  opisanej  w  pkt  4  rozdziału  Il  SIWZ  oraz 

certyfikatów dla urządzeń, z którymi zostały przeprowadzone badania. 

Zamawiający  uzasadniając  zasadność  wezwania  wskazał,  że  jego  zdaniem  załączone  przez 

Odwołującego raporty z badań, nie potwierdzają spełniania wymagań wskazanych norm, tj. PN-EN 

61439-1  oraz  PN-EN  61439-

5,  a  tym  samym  wadliwy  jest  certyfikat  zgodności  nr  044/2019 

wydanie nr 01 z dnia 19 maja 2019 r. („Certyfikat").  

Zdaniem przystępującego wezwanie było niezrozumiałe na co zwrócił zamawiającemu uwagę 

pismem z 30 lipca 2019 r.

, jednak w związku z brakiem odpowiedzi 1 sierpnia 2019 r. przedstawił: 

certyfikaty  zgodności  rozłączników  bezpiecznikowych  listwowych  wydane  przez 


PN-EN  60947-

3  z  modułami  do  kontroli  wkładek,  z  zaznaczeniem,  że  przedmiotowe  certyfikaty 

zostały  już  uprzednio  przekazane  Zamawiającemu  w  ramach  odpowiedzi  na  Wezwanie  l,  na  str. 

33-38 tego dokumentu; 

-  ponownie  c

ertyfikat  i  oświadczenie  o  zgodności  tego  Certyfikatu  z  wymaganiami 

Zamawiającego określonymi w punkcie 6.13. tiret pierwszy SIWZ; 

Zamawiający  pismem  z  2  sierpnia  2019  r.,  w  odpowiedzi  na  wniosek  o wyjaśnienie,  wskazał 

m.in.

, że w jego ocenie: 

przedłożone  raporty  z  badań  EWP/16/E/2019  oraz  EWP/28/E/2019  dotyczą  rozdzielnic 

wnętrzowych  6  polowych,  które  nie  są  przedmiotem  postępowania.  Dodatkowo  badania 

EWP/28/E/2019 nie mają symbolu akredytacji PCA; 

sprawozdanie  z  badań  nr  8631/NZL/NBR/15  dotyczy  rozdzielnicy  12  polowej,  czyli  objętej 

postępowaniem, ale nie obejmuje wymagań zdefiniowanych w normie PN-EN 61439-5; 

- ze sprawozdania z b

adań, a dokładniej ze zdjęć tam przestawionych, nie wynika, czy badane 

rozdzielnice 12 polowe były wyposażone w rozłączniki z modułem przepalenia wkładki. Brak tego 

modułu może mieć wpływ na końcowe wyniki przeprowadzanych testów. 

Przystępujący pismem z 5 sierpnia 2019 r. wyjaśnił, w szczególności, że: 

- oferowan

a rozdzielnica spełnia wymania zamawiającego, a przestawione badania i certyfikaty 

dotyczą  grupy  rozdzielnic  nn  RSWW.  Załączony  certyfikat  potwierdza,  że  rozdzielnice  objęte 

przedłożonymi  badaniami,  spełniają  wymagania  norm:  PN-EN  61439-1  oraz  PN-EN  61439-5. 

Przystępujący oświadczył, że badania były przeprowadzone w skrajnie niekorzystnych warunkach, 

a pomimo tego uzyskały wynik pozytywny.  

-  sprawozdanie  z  b

adań  zostało  wykonane  zgodnie  z  przedstawioną  dokumentacją  oraz 

wymaganym  wyposażeniem.  Dobudowany  moduł  w  postaci  rozłącznika  z  modułem  przepalenia 

wkładki nie ma jakiegokolwiek wpływu na zmianę, np. granicznych przyrostów temperatury, o której 

wspomina Zamawiający w Wyjaśnieniu do Wezwania Il 

20 września 2019 r.  zamawiający poinformował  o odrzuceniu oferty SAKSPOL na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

30  września  2019  r.  SAKSPOL  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Izby,  w  którym  zarzucił 

zamawiającemu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne i bezprawne odrzucenie oferty, pomimo że jest 

ona 

ważna i spełnia wymagania SIWZ; 

2.  art. 26 ust. 3 i 4, ewentualnie art. 87 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie wezwania SAKSPOL  

do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień oferty; 

art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez brak wystarczającego uzasadnienia, dlaczego oferta została 

uznana za odrzuconą oraz w jaki sposób zamawiający oceniał wyjaśnienia składane przez 

SAKSPOL; 

4.  art. 7 ust. 1 Pzp. 


SAKSPOL, 

uznała, że nie wykazał  interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego i 

nie 

dopuściła odwołującego do udziału w postępowaniu odwoławczym. 

Wyrokiem 

z  18  października  2019  r.  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  zamawiającemu 

dokonać unieważnienia czynności odrzucenia oferty SAKSPOL oraz powtórzenia badania i oceny ofert  

z uwzględnieniem tej oferty (KIO 1946/19). 

17  grudnia  2019  r. 

zamawiający  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp  ponownie  wezwał 

SAKSPOL 

do uzupełnienia oraz wyjaśnienia oferty.  

W  odpowiedzi  z  19  grudnia  2019  r.    SAKSPOL   

udzielił  wyjaśnień  oraz  ponownie  załączył 

dokumenty 

już  posiadane  zamawiającego  domagając  się  potwierdzenia  spełniania  opisanych 

wymagań  na  ich  podstawie.  Wyjaśnił  m.in.,  że  zarzut  przebadania  oferowanej  rozdzielnicy  z  szyną 

PEN  o  przekroju  Cu  50x10  zamiast  wymaganej 

przez  zamawiającego  szyny  Cu  60x10  uznaje  za 

błędny  i  niecelowy.  Oferuje  bowiem  rozdzielnicę  wykonaną  zgodnie  z  SIWZ  i  ta  rozdzielnica  będzie 

wyposażona  w  szynę  o  przekroju  Cu  60x10  (bieloną).  Jeżeli  rozdzielnica  na  badaniach  potwierdziła 

swoje  parametry  elektryczne  przy  mniejszym 

przekroju  szyny,  nie  ma  żadnych  podstaw  do  obaw 

stawianych  zarzutów  przez  zamawiającego  co  do  parametrów  z  szyną  Cu  60x10.  Poinformował 

również,  że  oferowane  rozdzielnice  zgodnie  z  SIWZ  zostaną  wyposażone  w  rozłączniki  z  kontrolą 

przepalenia  wkładki.  Pogląd,  że  moduł  przepalenia  wkładki  zmieni  coś  w  parametrach  rozdzielnicy 

uznał za błędny, gdyż proponowane przez niego aparaty z dodatkowym modułem przepalenia wkładki 

bezpiecznikowej, 

ze względu na konstrukcję i sposób montażu zapewniają spełnianie wymagań. 

12 marca 2020 r. z

amawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 

ust.  1  pkt  6  oraz  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp.  W  reakcji  na  pismo  SAKSPOL  z    17  marca  2020  r.  

zamawiający  pismem  z  20  marca  2020  r.  unieważnił  czynność  unieważnienia  postępowania  oraz 

dokonał wyboru oferty SAKSPOL jako najkorzystniejszej w obu zadaniach. 

Odwołujący zwrócił się do zamawiającego o przesłanie dokumentów. W odpowiedzi z 6 kwietnia 

2020  r. 

otrzymał  dokumenty,  w  których  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zostały 

zaczernione. 

Zaprezentowane ustalenia mające znaczenie dla rozstrzygnięcia zostały dokonane na podstawie 

wymienionych dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Izba uznała je za wystarczające 

do wydania rozstrzygnięcia. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Pzp. 

Badana 

w  tym  postępowaniu  odwoławczym  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  czyli 

oferty 

złożonej  przez  przystępującego,  nie  jest  czynnością  wykonaną  zgodnie  z  wyrokiem  Izby 

wydanym  w  sprawie  KIO  1946/20.  Z  lektury  uzasadnienia  tego  orzeczenia  jasno  wynika,  że 

jedynym 

powodem  uwzględnienia  odwołania  było  niedostateczne  uzasadnienie  czynności 


odrzucenia  oferty 

zgodności  treści  tej  oferty  z  treścią  SIWZ,  natomiast  wyraźne  stwierdziła,  że  odwołanie  w  tym 

zakresie 

będzie  przysługiwać  w  sytuacji,  gdy  uzasadnienie  czynności  zamawiającego  będzie 

spełniać wymagania wynikające z art. 92 ust. 1 Pzp.  

Zamawiający  po  wydaniu  tego  wyroku  badał  jeszcze  ofertę  przystępującego.  Żądał  od 

wykonawcy  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty,  co  doprowadziło  –  po  dokonaniu  czynności 

unieważnienia  postepowania,  a  następnie  unieważnienia  tej  czynności  –  doprowadziło  do 

czynności pierwszy raz dokonanej w tym postępowaniu – wyboru oferty przystępującego.  

Badane 

obecnie  przez  Izbę  odwołanie  zostało  wniesione  wobec  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty i 

nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Funkcją 

tego przepisu jest zapobieganie sytuacjom, w którym Izba miałaby badać ponownie zarzuty, co do 

których  orzeczono  już  wcześniej  albo  zarzuty  uwzględnione  przez  zamawiającego.  Żadna  z  tych 

sytuacji nie zachodzi w okolicznościach sprawy, gdyż Izba nie orzekała do tej pory co do zgodności 

oferty przystępującego z treścią SIWZ. 

Z  powołanych  powodów  odwołanie  nie  podlega  odrzuceniu  również  na  postawie  art.  189 

ust.  2  pkt  3  Pzp.  Termin 

na  wniesienie  odwołania  wobec  wyboru  oferty  przystępującego  - 

czynności  pierwszy  raz  dokonanej  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  -  jest  obliczany 

stosownie  do  zasad  ustalonych  w  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp.  Odwołanie  zostało  wniesione  z 

zachowaniem  terminu 

10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego, zatem w 

terminie zakreślonym ustawą. 

Odwołanie  nie  może  być  uznane  za  spóźnione  również  przy  uwzględnieniu  zasad  obliczania 

terminu na jego wniesienie ustalonych w art. 182 ust. 3 Pzp, gdyż w okresie od odrzucenia oferty 

przystępującego i wydania przez Izbę orzeczenia w sprawie KIO 1946/20 do wyboru tej oferty jako 

najkorzystniejszej oferty zamawiający badał jeszcze tę ofertę, zatem czynność wyboru nastąpiła w 

innych  okolicznościach  faktycznych  niż  wcześniejsze  odrzucenie  oferty.  Nie  podzielono  poglądu 

przystępującego,  że  wezwanie  miało  charakter  prowizoryczny.  Wezwanie  miało  charakter  jasny  i 

konkretny oraz zmierzało do potwierdzenia zgodności oferty przystępującego z wymaganiami SIWZ. 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179  ust.  1 Pzp, gdyż 

złożył  ofertę  i  jest  zainteresowany  uzyskaniem  zamówienia.  Naruszenia  przepisów  ustawy  przez 

zamawiającego, grożą mu poniesieniem szkody.  

Zamawiający stosownie do art. 26 ust. 1 Pzp wzywał do złożenia oświadczeń i dokumentów 

wyłącznie  przystępującego  i  nie  żądał  od  pozostałych  wykonawców  potwierdzenia  zgodności 

oferowanych  dostaw  z  wymaganiami  opisanymi  w  SIWZ.  W 

ocenie  Izby  w  tym  składzie 

orzekającym,  przesłanki  wskazane  w  art.  179  ust.  1  Pzp  zostały  wykazane  już  w  związku  z 

podniesieniem  zarzutów  wobec  oferty  przystępującego.  Tym  bardziej  zatem  są  spełnione  w 

sytuacji 

podnoszenia  zarzutów  wobec  zaniechania  odrzucenia  ofert  pozostałych  wykonawców. 

Pogląd  spełnieniu  przesłanek  wymaganych  przez  art.  179  ust.  1  Pzp  w  sytuacji  podnoszenia 


związku z art. 26 ust. 1 oraz art. 24aa Pzp kształtuje się w orzecznictwie Izby (vide przykładowo: 

wyroki KIO 1499/17, KIO 2006/17). 

Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionych w 

nim  zarzutów.  Nie  podzielono  poglądu  przystępującego,  że  odwołujący  w  kolejnych  pisemnych 

stanowiskach  przekroczył  granice  zarzutu  dotyczącego  wyposażenia  rozdzielnicy  w  rozłączniki  z 

modułem  przepalania  wkładki.  Zarzut  ten  był  podniesiony  w  odwołaniu.  Odwołujący  w  reakcji  na 

pisemne stanowisko 

przystępującego i według wiedzy uzyskanej w toku postępowania rozszerzał 

wprawdzie swoją argumentację dotyczącą tego zarzutu, jednak nie przekraczał granic odwołania. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. 

Zarzuty  nie  uwzględnione  przez  zamawiającego,  sporne  między  zamawiającym  a 

odwołujący nie znalazły potwierdzenia. 

Oferta PAS Sp. z o.o. Sp. k. nie podlega odrzuceniu z tego 

powodu, że wykonawca nie jest 

producentem oferowanych przez siebie rozdzielnic 

podanych w odwołaniu. 

Zarzut 

ten został sformułowany w sposób nie spełniający wymogów wynikających z art. 180 

ust. 3 Pzp. Przepis ten  nakazuje powo

łanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających 

wniesienie odwołania. Ponieważ odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 

2  Pzp  jego  obowiązkiem  było  powołanie  co  najmniej  postanowień  SIWZ,  które  zamawiający 

naruszył  oraz  odniesienie  ich  do  treści  oferty  wykonawcy  konkurującego  z  nim  o  zamówienie. 

Tymczasem  zarzut  odwołującego  nie  został  nie  osadzony  w  treści  SIWZ,  jest  pozbawiony 

argumentacji faktycznej i prawnej nie może zostać uwzględniony. 

Oferty wykonawców nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.  

Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie wyraził zgody, o 

której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Natomiast zgodnie z art. 85 

ust.  2  Pzp  wykon

awca  samodzielnie  lub  na  wniosek  zamawiającego  może  przedłużyć  termin 

związania  ofertą,  z  tym  że  zamawiający  może  tylko  raz,  co  najmniej  na  3  dni  przed  upływem 

terminu  związania  ofertą,  zwrócić  się  do  wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  tego 

termi

nu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.  

W  ocenie  Izby 

istnienie  stanu  związania  ofertą  oraz  dokonanie  przez  zamawiającego 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  okresie,  w  którym  wykonawca  ubiegający  się  o 

udzielenie zamówienia jest nią związany, ma znaczenie prawne, tak z punktu widzenia przepisów 

kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie z mocy odesłania zawartego w art. 14 Pzp, jak i 

dla  zachowania  zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  w  szczególności  równego  traktowania 

wykonawców. Przepisy ustawy nie są jednak spójne. Z instytucją przedłużenia terminu związania 

ofertą  nie  współbrzmi  bowiem  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp.  Literalne  brzmienie  tego  przepisu 

wskazuje,  że  znajduje  on  zastosowania  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  wezwany  przez 


odrzucenia  oferty,  jako  eliminacyjne,  podlegają  wykładni  ścisłej  i  nie  mogą  być  rozszerzane  na 

sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy. 

Na możliwość dokonywania przez  zamawiającego  czynności  o charakterze eliminacyjnym 

wyłącznie  na  podstawie  wymagań  wynikających  wprost  z  przepisów  ustawy  lub  dokumentacji 

przetargowej z

wrócił uwagę w związku z terminem związania ofertą TSUE w uzasadnieniu wyroku 

sprawie C-35/17 Saferoad Grawil i Saferoad Kabex.  

Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp.  

Zamawiający wyjaśnił, że przekazał odwołującemu dokumenty dotyczące przystępującego. 

Wobec  braku  wskazania  przez  odwołującego  innych  oświadczeń  lub  dokumentów,  które  nie 

zostały mu przekazane wbrew przepisom ustawy, Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. 

Potwierdzenie  znalazły  natomiast  zarzuty  odwołania  podniesione  wobec  zgodności  treści 

oferty przystępującego z treścią SIWZ. 

Fragmenty  pism  oraz  część  dokumentów  złożonych  przez  przystępującego  została  przez 

niego  zastrzeżona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Szanując  to  zastrzeżenie  oraz  uznając,  że 

uzasadnienie  powinno  być  jednakowe  i  takie  same  dla  wszystkich  stron  oraz  uczestników 

postępowania  odwoławczego  Izba  sformułowała  opis  ustaleń  fatycznych  oraz  wywody 

uzasadnienia stosownie do zakresu informacji ujawnionych w czasie jawnej rozprawy. 

Rozstrzygnięcie odwołania w tej części wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 

2  in  initio 

Pzp  zamawiający  jest  zobowiązany  odrzucić  ofertę,  jeśli  jej  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Stosownie  do  art.  82  ust.  3  Pzp  treść  oferty  musi 

odpowiadać  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. Art.  25  ust.  1  pkt  2  Pzp  stanowi 

natomiast,  że  oświadczenia  lub  dokumenty  potwierdzające  spełnianie  przez  oferowane  dostawy, 

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje 

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  lub  zaproszeniu  do 

składania  ofert.  Złożenie  tych  dokumentów  przez  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej 

oceniona  jest  obowiązkiem  wykonawcy  wynikającym  z  art.  26  ust.  1  Pzp.  Z  powołanych  norm 

czytanych łącznie wynika zatem, że zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp  w  sytuacji,  gdy  o

ferowane  świadczenie  jest  niezgodne  z  opisanymi  wymaganiami 

zamawiającego,  czyli  wprost  nie  odpowiada  wymaganiom  SIWZ.  Zamawiający  jest  zobowiązany 

również  do  odrzucenia  oferty,  jeśli  wykonawca  nie  wykazał  w  sposób  opisany  w  SIWZ,  że  jego 

oferta spełnia wymagania zamawiającego, co ma miejsce w sytuacji, gdy złożone dokumenty nie 

odpowiadają opisowi, albo nie wynikają z nich informacje żądane przez zamawiającego w SIWZ. 

Po  drugie formalizm  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wynikający  z  zasad 

opisanych  w  art.  7  ust.  1  Pzp  nakazuje,  aby  opisane  w  SIWZ  wymagania  zamawiającego 

traktować literalnie, czyli tak, jak one zostały zapisane. Oznacza to, że nie można podejmować w 

stosunku  do  wykona

wcy  czynności,  które  nie  wynikają  z  brzmienia  SIWZ,  ale  również,  że 


wobec treści SIWZ postanowienia w niej zawarte stają się wiążące i zamawiający nie może od nich 

odstępować bez obrazy zasad zawartych w art. 7 ust. 1 Pzp. 

Izba zważyła, że z brzmienia pkt 6.13 (po zmianie 6.2.) SIWZ wynika obowiązek złożenia przez 

wykonawcę certyfikatu na spełnienie wymagań zawartych w PN-EN 61439-1 oraz PN-EN 61439-5 

wydanego  przez  jedno

stkę  badawczą  akredytowaną  przez  PC  A  lub  równoważną  jednostkę 

akredytującą uzyskanego dla rozdzielnic wraz z  wyposażeniem (łączniki, szyny, osłony, elementy 

konstrukcyjne). 

Zamawiający  wymagał  ponadto  certyfikatu  zgodności  wydanego  producentowi 

rozłączników  bezpieczników  listowych  przez  akredytowane  laboratorium,  potwierdzającego,  że 

rozłączniki wraz z modułami kontroli wkładek były badane na zgodność z normą PN-EN 60947-3. 

Zamawiający  żądał  również  sprawozdania  z  badań,  które  były  podstawą  uzyskania  certyfikatu. 

Sposób  sformułowania  wymagania  dotyczącego  wyposażenia  oferowanej  rozdzielnicy  w  moduł 

kontroli  przepalania  wkładki  nie  może  być  interpretowany  w  ten  sposób,  że  certyfikat  miałby 

dotyczyć  rozdzielnicy,  która  nie była wyposażona w  ten  moduł. Gdyby  tak było,  zamawiający  nie 

podkreślał  kwestii  wyposażenia  rozdzielnicy  w  części  dotyczącej  dokumentów  potwierdzających 

zgodność  oferowanych  dostaw  z  opisanymi  wymaganiami,  lecz  wymagania  te  zamieściłby 

wyłącznie w opisie dotyczących rozdzielnic, które stanowią przedmiot dostawy – opisie przedmiotu 

zamówienia. 

Ni

e  może  być  wątpliwości,  że  co  do  zasady  certyfikaty  powinny  dotyczyć  wprost 

zaofero

wanego  sprzętu.  Wynika  to  przecież  z  brzmienia  przepisów  ustawy,  przykładowo  art.  25 

ust. 1 pkt 2 Pzp, ponadto p

odkreślił to zamawiający w treści SIWZ. Jeśli jednak w indywidualnych 

okolicznościach  faktycznych  certyfikat  miałby  dotyczyć  nie  wyłącznie  pojedynczego, 

indywidualnego  urządzenia  albo  sprzętu  w  określonej  konfiguracji,  lecz  rodziny,  typu  urządzenia, 

albo  urządzenia  w  innym  zestawieniu,  możliwość  zastosowania  danego  certyfikatu  powinna  być 

stwierdzona w sposób pewny i wynikać z treści samego certyfikatu. 

Z  dokumentów  złożonych  do  akt  sprawy  oraz  oświadczeń  przystępującego  na  rozprawie 

wynika,  że złożył  on  dokumenty  dotyczące  szyn  PE  oraz  N  o  przekroju Cu 40x10  oraz  50x10,  a 

więc  innych  niż  opisane  przez  zamawiającego  w  SIWZ.  Zamawiający  wymagał  bowiem  szyn  o 

przekroju 60x10.  

Rozdzielnica  przebadana  i  certyfikowana  przez  przystępującego  nie  była  wyposażona  w 

rozłączniki  z  modułami  kontroli  przepalania  wkładek.  Przystępujący  wywodził  jedynie,  że 

doposażenie rozdzielnicy we wkładki nie wpłynie na jej parametry użytkowe. W konsekwencji nie 

zostało  spełnione  również  wymaganie  przedstawienia  certyfikatów  zgodności  dla  oferowanych 

dostaw potwierdzających zgodność całego zestawu. 

Stanowisko  przystępującego  na  rozprawie  oraz  składane  przez  niego  dokumenty  nie 

dowodzą  okoliczności  przeciwnej.  Wywody  przystępującego  sprowadzały  się  do  tezy,  że 

oferowane  przez  niego  rozdzielni

ce, pomimo tego, że nie były badane  w konfiguracji wymaganej 

przez zamawiającego (przekrój szyn, wyposażenie w moduł kontroli przepalania wkładki) spełniają 


Przystępujący nie złożył bowiem dokumentów wymaganych przez zamawiającego w SIWZ. 

W  postępowaniu  odwoławczym  Izba  ocenia  czynność  zamawiającego  według  stanu 

istniejącego  w  dacie  jej  dokonania  uwzględniając  rzeczy  dotyczący  tej  ustalony  w  toku 

postępowania.  Skoro  Izba  ustaliła,  że  wymagane  certyfikaty  nie  zostały  złożone  przez 

przystępującego  zamawiający  nieprawidłowo  dokonał  wyboru  tej  oferty  jako  najkorzystniejszej. 

Zamawiający w odniesieniu do tych dokumentów zastosował wobec przystępującego art. 26 ust. 3 

Pzp,  jed

nak  w  odpowiedzi  na  wezwanie  nie  otrzymał  wymaganych  dokumentów.  Wezwanie  nie 

może  być  ponawiane  w  odniesieniu  do  tych  samych  okoliczności,  zatem  certyfikat  złożony  na 

rozprawie  nie  może  zmienić  oceny,  że  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  przystępującego  z 

naruszeniem przepisów ustawy. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10 Pzp 

zasada  obciążenia  kosztami  strony  odpowiedzialnej  za  wynik  postępowania,  jak  wskazał  Sąd 

Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku 

rozstrzygnięcia,  w  którym  część  odwołania zostaje oddalona,  zaś część  uwzględniona  -  oznacza 

obowiązek  stosunkowego  rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego.  Pogląd  o 

konieczności  rozdzielenia  kosztów  w  razie  uwzględnienia  części  zarzutów  podniesionych  w 

odwołaniu  ugruntowuje  się  w  orzecznictwie  sądów  okręgowych  (vide  przykładowo  orzeczenia: 

Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  Sądu 

Okręgowego  we  Wrocławiu  z  dnia  3  października  2013  r.  sygn.  akt  X  Ga  286/13,  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  29  listopada  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  880/16,  Sądu 

Okręgowego  we Wrocławiu  z  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16,  Sądu  Okręgowego  w 

Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu Okręgowego w Warszawie 

z  dnia 18 grudnia 2018 r.  sygn.  akt XXIII Ga 830/18,  Sądu Okręgowego  w Warszawie z  dnia 12 

października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18). 

W badanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Ponieważ 

rozprawa  toczyła  się  w  części  w  wyniku  sprzeciwu  uwzględniono  udział  przystępującego  w 

kosztach  postępowania.  Zamawiający  był  stroną  wygraną  w  postępowaniu,  gdyż  odwołanie  w 

części, której nie uwzględnił zostało oddalone, zaś w części zarzutów przez niego uwzględnionych 

odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę. Zamawiający nie wnosił o koszty wynagrodzenia lub 

dojazdu, zatem poni

ósł zatem żadnych kosztów postępowania odwoławczego 

Z  uwagi  na  potwierdzenie  zarzutów  kierowanych  pod  adresem  oferty  najkorzystniejszej 

oraz brak potwierdzenia zarzutów kierowanych pod adresem ofert pozostałych wykonawców,  Izba 

postanowiła  obciążyć  odwołującego  i    przystępującego  kosztami  postępowania  w  częściach 

równych.  Powaga  stwierdzonych  naruszeń  ustawy  przez  zamawiającego,  wobec  uwzględnienia 

których  przystępujący  wniósł  sprzeciw,  ma  znaczenie  istotne  dla  przebiegu  postępowania,  gdyż 

dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty. R

ównoważy to brak potwierdzenie pozostałych zarzutów 


Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w 

wysokości  15.000  zł,  koszty  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  zastępstwa  przed  Izbą  w 

kwocie  3.600  zł  oraz  koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  w 

kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł). 

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika  (15.000  +  3.600),  tymczasem 

odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba 

zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  7.500  zł  (18.600  –  11.100,00), 

stanowiącą  różnicę pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas przez  odwołującego  a kosztami 

postępowania,  za jakie odpowiadał  w  świetle  jego  wyniku.  Kwota 7.500  zł  stanowi   jednocześnie 

różnicę  miedzy  kosztami  należnymi  od  zamawiającego  odwołującemu,  a  kosztami  dotychczas 

poniesi

onymi przez zamawiającego 3.600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Kwoty  wynagrodzenia  pełnomocników  stron  w  kwocie  3.600  zł,  zostały  uwzględnione 

zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w 

sprawie  wy

sokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018  poz. 972). 

Przewodniczący: