KIO 709/20 Sygn. akt: KIO 715/20 WYROK dnia 16 czerwca 2020 r.

KIO 709/20 i KIO 715/20 

Sygn. akt: KIO 709/20 

Sygn. akt: KIO 715/20 

WYROK 

z dnia 16 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Ernest Klauziński 

Daniel Konicz 

Protokolant:             A

dam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  15 czerwca 2020 

r. w Warszawie odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  2  kwietnia  2020 

r.  przez  wykonawcę  BonaSoft  Sp.  z  o.o.,  Sp.k.,                                  

ul. Bierutowska 57-59, 51-

317 Wrocław (KIO 709/20), 

B.  w dniu 2 kwietnia 2020 

r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:  

Comarch Healthcare S.A., Comarch Polska S.A., Comarch S.A.,  Al. Jana Pawła II 

39A, 31-

864 Kraków (KIO 715/20), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Województwo  Małopolskie,                       

ul. Basztowa 22, 31-

156 Kraków, 

przy udziale:  

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  S&T  Poland  Sp.  z  o.o.,                         

ul.  Postępu  21D,  02-676  Warszawa  oraz  Gabos  Software  Sp.  z  o.o.,  ul.  Mikołowska 

100,  40-065  Katowice, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowań  odwoławczych                       

o sygn. akt:  KIO 709/20 i KIO 715/20 po stronie zamawia

jącego, 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:    Comarch  Healthcare  S.A., 

Co

march  Polska  S.A.,  Comarch  S.A.,  Al.  Jana  Pawła  II  39A,  31-864  Kraków, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  709/20  po 

stronie zamawiającego, 

3.  wykonawcy  BonaSoft  Sp.  z  o.o.,  Sp.k.,  ul.  Bierutowska  57-59,  51-

317  Wrocław, 

z

głaszającego  przystąpienie do  postępowania odwoławczego o sygn.  akt:  KIO  715/20  po 

stronie zamawiającego, 

orzeka: 

uwzgl

ędnia  odwołanie  o  sygn.  akt:  KIO  709/20  i  nakazuje  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wezwania  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

ceny  jego  oferty,  w  części,  w  której  zamawiający  narzuca  odwołującemu  sposób 

dokonania tychże wyjaśnień, 

uwzględnia  odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  715/20  i  nakazuje  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wezwania  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

ceny jego oferty, 

kosztami postępowania obciąża w obu sprawach zamawiającego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30  000  zł  00  gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  łącznie  przez  obu 

odwołujących tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Województwo  Małopolskie,  ul.  Basztowa  22,  31-156 

Kraków, na rzecz odwołującego BonaSoft Sp. z o.o., Sp.k., ul. Bierutowska 57-59, 

317  Wrocław,  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset 

złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  i 

wynagrodzenia pełnomocnika, 

zasądza  od  zamawiającego  Województwo  Małopolskie,  ul.  Basztowa  22,  31-156 

Kraków,  na  rzecz  odwołującego  Comarch  Healthcare  S.A.,  Comarch  Polska  S.A., 

Comarch  S.A.,  Al.  Jana  Pawła  II  39A,  31-864  Kraków,  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  poniesione                  

z tytułu uiszczonego wpisu. 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ………….………….. 

……………………… 

……………………… 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

Sygn. akt KIO 709/20 

Sygn. akt KIO 715/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Województwo  Małopolskie,  ul.  Basztowa  22,  31-156  Kraków,  prowadzi                  

w trybie przetargu nieog

raniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. 

Przygotowanie,  wdrożenie  i  utrzymanie  platformy  MSIM  w  ramach  projektu  pn.  „Małopolski 

System  Informacji  Medycznej  (MSIM)

”,  numer  referencyjny

IS-I.272.7.2019

.  Ogłoszenie                    

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  27 

grudnia 2019 r., nr 2019/S 249-618768.  W dniu 23 marca 2020 r. 

zamawiający, na podstawie 

art.  90  ust.  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843),  zwanej 

dalej „ustawą Pzp”, wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie cen ich ofert.           

  W  dniu  2  kwietnia  2020 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęły  odwołania 

wniesione przez:  

I. 

wykonawcę  BonaSoft  Sp.  z  o.o.,  Sp.k.,  ul.  Bierutowska  57-59,  51-317  Wrocław  (dalej: 

„BonaSoft”) – sygn. akt KIO 709/20.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp,  poprzez  wezwanie  o

dwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w sposób niezgody z przepisami ustawy Pzp, 

tj.  wyłącznie  poprzez  konieczność  przedstawienia  kalkulacji  cenowej  dla  pozycji 

wyszczególnionych w załączniku nr 1 do pisma zamawiającego z dnia 23 marca 2020 r. 

„Szczegółowa  kalkulacja  cenowa",  co  skutkuje  niezgodnym  z  ustawą  Pzp  narzuceniem 

o

dwołującemu  sposobu  dokonania  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  a  co  za  tym  idzie 

metodologii kalkulacji oferty, 

  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający 

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W  szczególności  odwołujący  podniósł,  co  następuje.  „3.  W  dniu  23  marca  2020  r. 

Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego  pismo  „Wezwanie  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej  ceny", które  znacząco  odbiegało swoim  zakresem  od tego rodzaju wezwań  w  innych 

przetargach,  narzucając  Odwołującemu  określony  sposób  złożenia  wyjaśnień  poprzez 

wypełnienie szczegółowego pliku excel. (…) 

Odwołujący  przeanalizował  powyższe  wezwanie  i  nie  mógł  zgodzić  się  z  jego 

treścią, w szczególności z narzuconym szczegółowym sposobem dokonania „rozbicia ceny". 

Wskazać  należy,  że  SIWZ  nie  narzucał  określonego  sposobu  kalkulacji  oferty  (zdaniem 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

Odwołującego  nawet  nie  mógł).  Odwołujący  wyliczył  ofertę  zgodnie  z  dokumentacją 

postępowania  i  swoją  przyjętą  metodologią,  więc  rozbicie  zgodnie  z  dołączoną  [dopiero]  na 

etapie wezwania RNC „tabelką" byłoby działaniem sztucznym. (…) 

6. W odpowiedzi  na 

powyższe pismo, Zamawiający pismem z dnia 30 marca 2020 r. 

przedłużył termin zgodnie z wnioskiem Odwołującego oraz wskazał, że jego czynność nie jest 

niezgodna z prawem, wskazując, że: 

„Jednocześnie  Zamawiający  informuje,  iż  załączoną  do  pisma  z  dnia  23  marca  2020  r. 

„Szczegółową  kalkulację  cenową",  należy  traktować  jako  przykładowy  formularz  obejmujący 

czynniki cenotwórcze poszczególnych elementów Zamówienia. 

Załącznik dostarczony przez Zamawiającego został przygotowany zgodnie z zakresem SIWZ 

jako  rozbi

cie  na  czynniki  cenotwórcze  elementów  w  nim  zawartych.  Zamawiający  zwraca 

uwagę,  iż  załącznik  ten  opiera  się  bezpośrednio  i  w  większości  literalnie  na  wymaganiach                 

z SIWZ i jego załączników (SOPZ, Umowa). 

Idąc  dalej:  Nie  narzuca  on  określonej  metodyki  kalkulacji,  a  jedynie  ma  ułatwić  i  wspomóc 

Wykonawcę  w  przygotowaniu  informacji  dla  Zamawiającego  wskazując  poziom 

szczegółowości  oraz  minimalny  zakres  czynników  cenotwórczych  wymaganych  przez 

Zamawiającego w celu właściwej oceny kalkulacji oferty przez Wykonawcę”. 

Zamawiający  tym  samym  podtrzymał,  że  BARDZO  OBSZERNY,  zdaniem 

Odwołującego  w  wielu  miejscach  nie  odwzorowujący  SIWZ,  a  nawet  pomimo  dokładnego 

rozbicia w pewnych obszarach, nie uwzględnia np. kosztów usług rozwojowych. 

8.  Dodatk

owo  Odwołujący  wskazuje,  że  posiłkował  się  ofertą  podwykonawców  na 

część usług i dostaw i niemożliwym jest wymaganie od podwykonawców, którzy oświadczyli, 

że  dany  fragment  zamówienia  wykonają  zgodnie  z  dokumentacją  postępowania,  żeby 

sztucznie „rozbijali" ofertę zgodnie z załącznikiem Zamawiającego. (…) 

Odwołujący  nie  neguje  faktu,  że  zgodnie  z  przepisami  Zamawiający  może  go 

wezwać  jeżeli  uzna,  że  cena  budzi  wątpliwości,  jednakże  nie  może  on  narzucać  sposobu 

dokonania  wyjaśnień  RNC.  Zgodnie  z  przepisami  wybór  sposobu  wyjaśnień  należy  do 

Wykonawcy  i  ta  kalkulacja  ma  przekonać  Zamawiającego,  że  we  wskazanej  cenie 

Wykonawcy realizuje zamówienia. (…) 

Odwołujący zmierza do częściowego unieważnienia czynności wezwania z dnia 23 

marca  2020  r.  aby  umożliwić  Wykonawcy  złożenie  wyjaśnień  sposobu  konstruowania  ceny 

oferty (w oparciu o postanowienia SIWZ i OPZ) w taki sposób, jak to odbywało się faktycznie, 

bez narzucania konkretnej metody dokonania takich wyjaśnień, co jest niezgodne z PZP. (…) 

15. Warto wska

zać, że gdyby Zamawiający uwzględnił taki sposób kalkulacji w SIWZ 

(co  także  zdaniem  Odwołującego  mogłoby  naruszać  przepisy),  to  sytuacja  była  nieco  inna, 

gdyż dotyczyłaby wszystkich Wykonawców (równe traktowanie) i umożliwiłaby kierowanie do 

podwykonawców zapytań ofertowych o konkretnej treści. 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

Przechodząc do analizy prawnej niezgodnego z prawem działania Zamawiającego 

należy zaznaczyć, że PZP nie wskazuje jednak, ani nie narzuca żadnego sposobu wykazania, 

że  zaproponowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Brak  jest  w  przepisach  PZP  jakichkolwiek 

wskazówek co do treści takich wyjaśnień, czy dowodów jakie muszą czy powinny być do nich 

dołączone,  a  już  na  pewno  Zamawiający  nie  ma  uprawnienia  do  wskazywania  metodologii 

szacowania oferty. 

(…) 

Odwołujący  ma  zamiar  złożyć  wyjaśnienia,  które  będą  zawierały  sposób 

szacowania  ceny  ofertowej  na  podstawie  wymagań  SIWZ  oraz  wiedzy  i  doświadczenia 

Wykonawcy.  Wyjaśnienia  te  zostały  sporządzone  zgodnie  z  metodyką  szacowania  ceny 

ofertowej,  jaka  obowiązuje  u  Odwołującego  dla  tego  typu  projektów.  Z  drugiej  strony  - 

przedmiotowe wyjaśnienia będą zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego. 

W  tym  miejscu  Odwołujący  oświadcza  i  wyjaśnia,  że  szacował  cenę  oferty                      

w  odmienny  uwzględniający  wszelkie elementy  SIWZ  w  szczególności OPZ sposób  -  zatem 

nie może przedstawić kalkulacji dokładnie w taki sposób jak wskazany w wezwaniu. 

Zaznaczyć  należy,  że  dokonywanie  wyjaśnień  poprzez  wstawienie  elementów                 

w  tabelę dołączoną przez  Zamawiającego (która  nie koresponduje  z  SIWZ i OPZ)  byłoby  to 

działanie  pozorne,  niemające  nic  wspólnego  z  rzeczywistym  szacowaniem  ceny  przez 

Odwołującego na etapie składania oferty. 

Celem  stosowania  instytucji  określonej  w  art.  90  Ustawy  PZP  przez 

Zamawi

ającego jest bowiem uzyskanie przez Zamawiającego wyjaśnień odnoszących się do 

rzeczywistego  sposobu  szacowania  ceny  oferty.  W  żadnym  przypadku  Zamawiający  nie 

powinien  wymagać  od  wykonawców,  aby  składali  wyjaśnienia,  które  nie  znajdują 

odzwierciedlenia  w 

stanie  rzeczywistym  tylko  ze  względu  na  przyjętą  przez  Zamawiającego 

jedną metodykę wyliczania ceny oferty. (…) 

W pierwszej kolejności  wskazać należy,  że Zamawiający  nie zdefiniował  w  SIWZ 

wymagań  dotyczących  sposobu,  w  jaki  Wykonawca  ma  kalkulować  koszt  wykonania 

zamówienia,  więc  nie  może  oczekiwać  określonego  sposobu  kalkulacji  zlecenia  na  etapie 

wyjaśnień  RNC.  Należy  przy  tym  zaznaczyć,  że  w  branży  IT  nie  istnieje  jeden, 

znormalizowany  sposób  kalkulacji  kosztów  prac  a Odwołujący  przyjął  inny  sposób  kalkulacji 

niż wymagany w tabeli. 

Z wyjaśnień dotyczących sposobu wypełniania tabeli nie wynika, czy Zamawiający 

oczekuje  wypełnienia  wszystkich  pól,  czy  też  Wykonawca  może  pozostawić  poszczególne 

pola  ni

ewypełnione,  wypełnione  zerami  lub  je  usunąć.  Już  ten  fakt  uniemożliwia 

Odwołującemu prawidłowe dokonanie wyjaśnień RNC wg wymagań Zamawiającego. 

W  szczególności,  w  nawiązaniu  do  punktu  powyżej  Zamawiający  ujął                               

w  załączonym  pliku  „zał.  nr  1  Szczegółowa  kalkulacja  cenowa.xls"  (dalej  Plik  Excel),                         

w zakładce „Wytworzenie oprogramowania" pełen zestaw ról wymaganych przy wytworzeniu 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

każdej  funkcjonalności  oprogramowania  osobno.  Jednocześnie  pozwala  na  podanie 

„Oprogramowania,  którym  dysponuje  Wykonawca  pozwalającego  na  obniżenie  kosztów". 

Natomiast Odwołujący w znaczącej części dysponuje gotowymi elementami oprogramowania, 

które w poszczególnych pozycjach nie wymagają żadnych nakładów na dostosowywanie lub 

wytworzenie. W związku z powyższym Odwołujący nie jest w stanie wypełnić tabeli, gdyż nie 

jest w stanie podać kosztów wytworzenia posiadanego oprogramowania w zadanym układzie. 

Ponieważ  Zamawiający  nie  nakładał  w  SIWZ  obowiązku  przedstawienia  kosztów                               

w  oczekiwany  obecnie 

sposób,  Odwołujący  przygotował  kalkulację  inaczej,  m.in.  na 

podstawie  ofert 

podwykonawców,  które  sporządzone  były  w  modelu  „Fixed  price",  a  nie 

„Times  and  Material"  jak  oczekuje  tego  obecnie  Zamawiający.  W  opinii  Wykonawcy  jest  to 

nadmierny sposób ingerencji w sposób realizacji zlecenia, przekraczający wymagania SIWZ. 

W  dokumencie  Plik  Excel  Zamawiający  wskazuje,  aby  Odwołujący  wpisał  role                 

w  projekcie,  które  nie  były  wymagane  w  dokumentacji  SIWZ.  W  dokumentacji  były 

następujące  role:  Kierownik  Projektu,  Główny  Architekt,  Główny  Analityk,  Ekspert  ds. 

interoperacyjności, Ekspert ds. ITS, Ekspert ds. bezpieczeństwa, Ekspert ds. testów, Ekspert 

ds.  utrzymania 

i  te  role  powinny  mieć  charakter  wiążący  do  wyliczenia  i  kalkulacji  ceny. 

Oczywiście  osób  zaangażowanych  w  realizację  po  stronie  Odwołującego  będzie  więcej,  ale 

nie można żądać od niego zmiany głównych ról na etapie wezwania do wyjaśnień RNC. 

Zamawiający wskazuje w Pliku Excel: 

„w  przypadku  pól  "Rola  1,  Rola  2,  ..."  należy  podać  precyzyjną  nazwę  roli  adekwatną  do 

zadań  i  odpowiedzialności  np.  "Tester  Automatyczny  Oprogramowania",  "Tester 

bezpieczeństwa  sieciowego",  "Starszy  Programista",  "Analityk  biznesowy";  Należy  unikać 

nazw ogólnych np. "Informatyk", "Tester", "Administrator". 

Zamawiający  wymagał  w  SIWZ  (pkt  3.2.2.2.1.  do  3.2.2.2.8).,  aby  Odwołujący  przedstawił                  

w  ofercie  role  ogólne  np.  "ekspert  ds.  testów",  "ekspert  ds.  bezpieczeństwa",  natomiast                   

w  wyjaśnieniach RNC  wymaga, aby ogólnych nazw ról nie używać i posługiwać się bardziej 

precyzyjnymi  nazwami.  Jest  to  sprzeczne  z  dokumentacją  postępowania.  Dokumentacja 

przetargowa  nie  wymagała  bowiem,  aby  Odwołujący  posługiwał  się  bardziej  precyzyjnymi 

nazwami  ról,  a  Zamawiający  nie  powinien  dyktować  na  tym  etapie  Odwołującemu,  w  jaki 

sposób  powinien  nazywać  role  swoich  podwykonawców  i  pracowników  (co  często  wynika                

z umów o pracę lub współpracę). 

Podając  inny  przykład  niespójności  z  SIWZ,  Odwołujący  wskazuje,  że:                            

„W przypadku pola „Ilość roboczogodzin Rola 1, Ilość roboczogodzin Rola 2, ..." należy podać 

liczbę roboczogodzin jako wartość numeryczną z dokładnością do połowy godziny." Powyższe 

ograniczenie  wskazane  przez  Zamawiającego,  nie  jest  niczym  uzasadnione.  Nawet 

wytworzenie  konkretnej  funkcjonalności  może  trwać  mniej  niż  pół  godziny,  a  co  dopiero  jej 

testowanie.  Ograniczenie  wydaje  się  mieć  na  celu  sztuczne  zawyżenie  kosztów  po  stronie 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

Wykonawcy. 

W  Pliku  Excel  w  zakładce  „Koszty  zarządzania  projektem"  „Dokumentacja 

zarządcza" Zamawiający wskazuje na pięć etapów, w każdym wypisane 8 ról dla wybranych 6 

zadań tj.: 

Bieżąca organizacja prac pomiędzy stronami 

Organizacja współpracy z Partnerami projektu MSIM 

Rozwiązywanie zagadnień 

Obsługa zmian 

Bieżące monitorowanie realizacji prac Wykonawcy 

Bieżące monitorowanie ryzyka Umowy 

ze znacznie obszerniejszego katalogu zadań, który należy wykonać w obszarze zarządzania 

projektem. Zamawiający wymaga szczegółowego rozpisania pracochłonności na  role i etapy 

co  daje  tylko  dla  zakresu  powyżej,  do  wypełnienia  240  pozycji  kosztowych.  Odwołujący 

musiałby  na  etapie  wyjaśnień  zaplanować,  ile  godzin  zajmie  mu  rozwiązywane  zagadnień 

poszczególnych osób z zespołu i w którym to dokładnie będzie etapie. Zarządzanie projektem 

wymaga oddelegowania kompetentnej osoby lub osób na cały okres trwania projektu. Koszt 

zarządzania  projektem  jest  zatem  ilością  roboczogodzin/dni  pracy  kierownika  i  ewentualnie 

zastępców, jeśli projekt jest wyjątkowo złożony, a nie sumą rozczłonkowanej na osoby i etapy 

pracochłonnością dla wybranych 6 pozycji. 

W  Pliku  Excel  w  zakładce  „Infrastruktura"  Zamawiający  wymaga  wskazania 

kosztów infrastruktury: 

1) Zapora ogniowa, 2) Zapora ogniowa 

– zarządzanie, 3)  Równoważnik obciążenia i WAF, 4) 

Przełącznik Ethernet, 5) 

Prze

łącznik  Ethernet  –  zarządzanie,  6)  Przełącznik  SAN,                      

7)  Obudowa  Blade,  8)  Serwer  Blade,  9)  Serwer  RACK,  10)  Biblioteka  taśmowa,                            

11) Deduplikator, 12) Macierz dyskowa, 13) HSM, 14) Bramka SMS. 

Jednakże wymaganie od Wykonawcy informacji dotyczących: 

Element  infrastruktury,  2)  I

lość  szt.,  3)  Producent,  4)  Model,  5)  Specyfikacja 

(szczegółowe  parametry  i  składowe  każdego  z  elementów),  6)  Part  number  (dla  każdego 

elementu i jego składowych), 7) Okres gwarancji, 8) Typ gwarancji, 9) Cena katalogowa netto, 

brutto, 10) Upust (%), 11) Cena zakupu przez Wyk

onawcę po upuście netto, brutto, 12) Marża 

Wykonawcy netto, brutto. 

Nie było takich wymagań w SIWZ postawionych przez Zamawiającego. Należało dostarczyć 

sprzęt  zgodny  z  wymaganiami  w  OPZ,  wymaganie  przez  Zamawiającego  na  tym  etapie  tak 

szczegółowych informacji jest niezgodne z zapisami SIWZ. 

33.  W  P

liku  Excel  w  zakładce  „Odbiory  ITS"  Wykonawca  nie  ma  obowiązku 

wyróżniania wszystkich ról kompetencyjnych przy dostawie sprzętu. Dostawa i wdrożenie są 

częścią  oferty  podwykonawczej,  są  kalkulowane  razem  z  ceną  sprzętu  w  ofertach  od 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

dystrybutorów/dostawców. 

34.  Dodatkowo  w  Pliku  Excel 

w  zakładce  „Testy"  Zamawiający  wskazuje,  że 

Odwołujący  powinien  oszacować  czasochłonność  testów  pod  tytułem  „wszystko                                 

z  wszystkim".  Wskazanych  zostało  135  przypadków  użycia  funkcjonalności,  które  powinno 

być testowane jako: 

1) Testy funkcjonalne, 2) Testy wydajności, 3) Testy odtworzeniowe i niezawodności, 4) Testy 

bezpieczeństwa,  5)  Testy  dostępności,  6)  Testy  zasileń  inicjalnych,  7)  Testy  procedur 

eksploatacyjnych, 8) Testy procedury relokacji, 9) 

Testy procedury wycofania wdrożenia. 

Przedstawiony  układ  kosztorysu  testów  nie  jest  zgodny  z  dokumentacją  przetargową,  gdyż                 

w  punkcie  "ZA,OdbDok.5.  Testy  akceptacyjne  oprogramowania  przeprowadza  Wykonawca                 

w oparciu o zaak

ceptowane przez Zamawiającego Plan testów oraz Scenariusze testowe." 

Zamawiający  wymagał,  aby  testy  były  przeprowadzone  w  oparciu  o  Plan  testów 

oraz  scenariusze  testowe,  które  są  produktami  umowy.  Wobec  czego  nie  może  na  etapie 

wyjaśnień RNC narzucać zakresu i szczegółowego planu testów. Dodatkowo nie jest możliwe 

wypełnienie podanej macierzy,  ponieważ  poszczególne rodzaje testów  wykonywane są albo 

całościowo  dla  całego  środowiska,  albo  poprzez  przeprowadzenie  testów  automatycznych 

(testy  wydajnościowe).  Np.  nie  jest  możliwe  wykonanie  w  rozbiciu  na  poszczególne 

funkcjonalności  takich  testów  jak  testy  procedur  eksploatacyjnych  czy  testy  relokacji,  testy 

zasileń inicjalnych, testy bezpieczeństwa. 

W  Pliku  Excel  w  zakładce  „Wytworzenie  oprogramowania"  Zamawiający  narzuca 

Odwołującemu, aby wskazał czasochłonność wytworzenia oprogramowania w każdej pozycji. 

Natomiast Wykonawca dysponuje ofertą podwykonawcy na dostawę licencji oprogramowania 

pokrywającym  część  oczekiwanej  funkcjonalności.  Założył  także  odpowiednie  siły  dotyczące 

dostosowania  i  rozbudowy  oprogramowania,  którym  na  podstawie  powyższych  ofert  będzie 

dysponował. 

Wymaganie  przedstawione  w  kolumnie  "F"  w  zakładce  „Wytworzenie 

oprogramowania" dotyczące podania miejsc, w których wdrożono oprogramowanie, wykracza 

całkowicie poza wymagania wynikające z dokumentacji SIWZ. 

Układ  zakładki  dotyczącej  „Wdrożenia"  w  Pliku  Excel  odbiega  poziomem 

szczegółowości od zasad dotyczących wdrożenia opisanych w załączniku 3 do OPZ. 

Zamawiający  przedstawiając  Odwołującemu  do  uzupełnienia  Plik  Excel, 

przedstawił teoretyczny model wyliczeń oferty i pominął w nim wiele elementów, jak chociażby 

usługi rozwojowe: 

„Usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia Zamawiającego  w 

wymiarze  nie  większym  niż  5000  roboczogodzin  w  terminie  od  daty  podpisania  Umowy  do 

terminu zakończenia Etapu IV; 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

Usługi  rozwoju  oprogramowania  Platformy  MSIM  realizowane  na  zlecenia  Zamawiającego                 

w  wymiarze  1500  roboczogodzin  rocznie,  realizowane  w  ramach  Etapu  V.  Zamawiający  ma 

możliwość elastycznego wykorzystania dostępnej puli roboczogodzin w toku trwania Etapu V, 

tzn.  może  wykorzystać  je  wcześniej,  a  roboczogodziny  niewykorzystane  w  danym  roku 

powiększają dostępną pulę na lata kolejne." 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  BonaSoft  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu 

u

nieważnienia  czynności  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w  części,                  

w której zamawiający narzuca wykonawcy sposób dokonania tych wyjaśnień, który to sposób 

jest niezgodny z rzeczywistym kalkulowaniem oferty. 

II. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Comarch  Healthcare  S.A., 

Comarch  Polska  S.A.,  Comarch  S.A.

,  Al.  Jana  Pawła  II  39A,  31-864  Kraków  (dalej: 

„Comarch”) – sygn. akt KIO 715/20.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie  art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 2  w zw. z  art. 7 

ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  i  art.  9  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  w  sytuacji  gdy  cena  zaoferowana  przez  odwołującego  nie 

wydaje się (i nie powinna się wydawać) rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia 

oraz nie budzi (i n

ie powinna budzić) wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikaj

ącymi  z  odrębnych  przepisów,  a  zamawiający  nie  wskazał  w  treści  wezwania  do 

wy

jaśnień  rażąco  niskiej  ceny  okoliczności,  które  uzasadniałyby  wezwanie  odwołującego  do 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Bez wątpienia, mając na uwadze 

art.  180  ust.  1  ustawy  PZP,  czynność  wezwania  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  może 

zostać  zakwestionowana  przez  Odwołującego  niezasadnie  wezwanego  do  takich  wyjaśnień, 

gdyż  bezzasadne  wezwanie  nakłada  na  Odwołującego  obowiązek  wykonania  dodatkowych, 

skomplikowanych  czynności  (zgodnie  z  obowiązującym  ciężarem  dowodu),  pod  rygorem 

odrzucenia jego oferty. 

(…) 

Należy  w  tym  miejscu  podkreślić,  iż  w  treści  wezwania  z  dnia  23  marca  2020  r. 

Zamawiający nie podjął nawet próby przedstawienia argumentacji, dlaczego w odniesieniu do 

oferty Odwołującego: 

1)  zaoferowana  cena 

lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie                  

w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  budzą  wątpliwości 

Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie                              

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z przepisów. 

Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 23 marca 2020 r. sprowadza się do 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

zacytowania  w/w  przepisu  i  niewielkiej  części  orzecznictwa,  niemniej  w  ogóle  nie  jest  ono 

osadzone w oko

licznościach konkretnej sprawy, nie odnosi się do treści oferty Odwołującego, 

samego  postępowania  lub  przedmiotu  zamówienia,  okoliczności  faktycznych,  jakie 

towarzyszą  wezwaniu  etc.  Odwołujący  nie  wie,  czy  to  cena  czy  koszt  -  czy  któraś  z  ich 

istotnych części składowych wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia - 

i  dlaczego  wydaje  się  niska  w  stopniu  rażącym  -  oraz  w  stosunku  do  jakich  elementów 

przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  może  tylko  domniemywać,  że  dotyczy  to  całości 

zamówienia - niemniej Zamawiający, pomimo iż w Formularzu Ofertowym przewidział rozbicie 

ryczałtowego  wynagrodzenia,  w  żaden  sposób  nie  powiązał  treści  swojego  wezwania  ze 

wskazanymi tam cenami. 

Po  analizie  przesłanych  pism  Odwołujący  dalej  nie  wie,  jakie  wątpliwości  powziął 

Zamawiający - one w ogóle nie są wyartykułowane w treści wezwania - i jak przekładają się 

one  na  niemożność  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  (jakimi?  - 

określonymi  przez  Zamawiającego  czy  wynikającymi  z  odrębnych  -  jakich?  -  przepisów). 

Takie  sformułowanie  wezwania  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  23  marca  2020  r.  i 

brak właściwego uzasadnienia tego wezwania znacząco utrudnia polemikę z Zamawiającym 

co do zasadności samego wezwania. (…) 

Obowiązujące  w  zamówieniach  publicznych  zasady  -  jawności  i  pisemności  obligują 

Zamawiającego  do  precyzyjnego  i  jednoznacznego  wskazania  Wykonawcy  w  wezwaniu  do 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny przesłanek, którymi kierował się identyfikując ofertę wykonawcy 

jako ofertę zawierającą (choćby potencjalnie) rażąco niską cenę. Jeśli taka przesłanka odnosi 

się  do  wątpliwości  czy  też  wydawania  się  -  Zamawiający  jest  zobligowany  do  jasnego 

wyartykułowania  okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  które  uprawniają  i  obligują  go  do 

wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Tylko tak sporządzone wezwanie jest gwarancją 

obiektywizmu  i  bezstronności  osób,  które  wykonują  czynności  związane  z  przygotowaniem 

oraz przeprowadzaniem postępowania o udzielenie zamówienia. (…) 

Wskazać  też  należy,  iż  takie  arbitralne  i  uniwersalne  sformułowanie  wezwania  do 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  23  marca  2020  r.  jest  sprzeczne  z  zasadą  równego 

traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji - bowiem stosuje do wykonawców będących 

w  różnej  sytuacji  (poprzez  złożenie  różnych  ofert)  automatycznie  jedno  podejście 

Zamawiającego  (wyrażone  w  dokładnie  takiej  samej  treści  wezwania).  Tym  samym 

wykonawcy,  którzy  prawidłowo  skalkulowali  ujawnioną  w  Formularzu  Ofertowym  wysokość 

wynagro

dzenia za wykonanie zamówienia publicznego,  uwzględniając wszystkie  wymagania      

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, są traktowani dokładnie tak samo, 

jak Wykonawcy, którzy takiej kalkulacji nie dokonali.” 

W  związku  z  tym  odwołujący  Comarch  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

unieważnienia  czynności  wezwania  odwołującego  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  pismem                 

z dnia 23 marca 2020 r.  

Pismami z dnia 6 kwietnia 2020 r:  

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie:  S&T  Poland  Sp.  z  o.o.,  ul.  Postępu 

21D,  02-

676  Warszawa  oraz  Gabos  Software  Sp.  z  o.o.,  ul.  Mikołowska  100,  40-065 

Katowice 

(dalej: „S&T”), zgłosili przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt:  

KIO 709/20 i KIO 715/20 po stronie zamawiającego, 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:  Comarch Healthcare S.A., Comarch 

Polska S.A., Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, zgłosili przystąpienie 

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 709/20 po stronie zamawiającego, 

3)  wykonawca  BonaSoft  Sp.  z  o.o.,  Sp.k.,  ul.  Bierutowska  57-59,  51-

317  Wrocław,  zgłosił 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  715/20  po  stronie 

zamaw

iającego. 

Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia ww. wykonawców po stronie zamawiającego. 

Zamawiający  złożył  odpowiedzi  na  oba  odwołania,  w  których  wniósł  o  ich  oddalenie. 

Ponadto  odwołujący  konsorcjum  Comarch  w  sprawie  KIO  715/20  oraz  przystępujący

S&T                           

w sprawach KIO 709/20 i KIO 715/20 złożyli pisma procesowe. 

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie, wdrożenie i utrzymanie Platformy MSIM 

na  potrzeby  projektu  pn.  „Małopolski  System  Informacji  Medycznej  (MSIM)”  oraz  realizacji 

innych usług koniecznych do funkcjonowania Platformy MSIM. 

Zamówienie dzieli się na dwie części (nie dopuszczono składania ofert częściowych): 

Część  I  -  Budowa  i  wdrożenie  Platformy  MSIM,  która  zakończy  się  produkcyjnym 

uruchomieniem  Platformy  MSIM  oraz  produkcyjnym  podłączeniem  do  niej  Partnerów  – 

zadanie  realizowane  w  trybie  przyrostowym  w  terminie  do  18  miesięcy  od  daty  podpisania 

umowy; 

Część  II  -  Utrzymanie  i  Gwarancja  Platformy  MSIM,  które  realizowane  będzie  od  dnia 

zakończenia Części I zamówienia przez okres 60 miesięcy. 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  wynosi  22.324.241,50  zł  netto,  co  stanowi 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

27.458.817 zł brutto. Średnia arytmetyczna ofert wynosi 26.055.636,40 zł brutto.  

Odwołujący  BonaSoft  złożył  ofertę  z  ceną  19.987.500,00  zł  brutto,  co  oznacza,  że 

cena  jego  oferty  jest  o  ok.  27%  niższa  od  wartości  szacunkowej  zamówienia  powiększonej                               

o VAT i o ok. 23% niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert.  

Odwołujący  Comarch  złożył  ofertę  z  ceną  25.656.696,18  zł  brutto,  co  oznacza,  że 

cena  jego  oferty  jest  o  ok.  6,5

%  niższa  od  wartości  szacunkowej  zamówienia  powiększonej                     

o VAT i o ok. 1,5

% niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert. 

Pismem  z  dnia  23  ma

rca  2020  r.  zamawiający  wezwał  obu  odwołujących,  na 

podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  cen  ich  ofert.                    

W treści pisma zamawiający m.in. przytoczył orzecznictwo KIO, jak też wskazał, że: „nie ulega 

wątpliwości,  że  zamawiający  może  powziąć  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę,  także  w  sytuacji,  gdy  cena  oferty  jest  niższa 

np.  o  20%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  wszystkich  złożonych  ofert,                 

w  okolicznościach  związanych  z  konkretnym  zamówieniem.  Zamawiający  może  wezwać 

wykonawcę  również  w  każdej  innej  sytuacji,  w  której  wysokość  ceny  lub  kosztu  oferty,                    

a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita 

lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit.” 

Ponadto w treści ww. pisma zamawiający wezwał obu odwołujących do przedstawienia 

kalkulacji  cenowej  dla  pozycji  wyszczególnionych  w  załączniku  nr  1  do  tego  pisma  pn. 

„Szczegółowa  kalkulacja  cenowa”.  Ww.  „Szczegółowa  kalkulacja  cenowa”  zawiera  odrębne 

arkusze excel przygotowane do wypełnienia w następujących dziedzinach: 

koszty zarządzania projektem, 

dokumentacja zarządcza, 

3)  dokumentacja specjalistyczna,  

4)  infrastruktura, 

5)  odbiory ITS, 

6)  testy, 

7)  odbiory dokumentacji, 

materiały instruktażowe, 

9)  konferencja, 

10)  szkolenia warsztatowe, 

11)  projectathon, 

usługi utrzymania, 

usługi wsparcia integracji, 

środowiska w ramach ITS,  

15)  oprogramowanie standardowe, 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

16)  zasilenia inicjalne, 

17)  wytworzenie oprogramowania, 

wdrożenie, 

19)  kolokacja, 

konfiguracja i wdrożenie ITS, 

21)  osoby, 

22)  inne.  

Pismem z dnia 30 marca 2020 r. zamawiający dodatkowo wskazał, że „załączoną do 

pisma  z  dnia  23  marca  2020  r.  „Szczegółową  kalkulację  cenową”,  należy  traktować  jako 

przykładowy  formularz  obejmujący  czynniki  cenotwórcze  poszczególnych  elementów 

Zamówienia.  (…)  Zamawiający  informuje,  iż  Wykonawca  ma  możliwość  użycia  własnej 

metodyki  oraz  przedstawienia  własnego  modelu  kalkulacji  oferty,  z  jednoczesnym 

uwzględnieniem czynników cenotwórczych mających wpływ na wycenę zamówienia oraz przy 

zachowaniu  poziomu  szczegółowości  wymaganego  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  oraz 

załącznikach do niej. Zamawiający dopuści również kalkulację, która byłaby przedstawiona na 

innym  formularzu  pod  warunkiem,  i

ż  Wykonawca  uwzględni  w  niej  zidentyfikowane  przez 

Zamawiającego  czynniki  cenotwórcze,  które  dla  ułatwienia  zostały  ujęte  w  przygotowanym 

załączniku „Szczegółowa kalkulacja  cenowa”.  Przykładowo Zamawiający dopuszcza wycenę 

całych  modułów  w  przypadku  oprogramowania  posiadanego  przez  Wykonawcę,  jednak 

Wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać,  które  z  czynników  cenotwórczych  wchodzą  w  skład 

danego  modułu.  W  formularzu  pomocniczym  w  zakładce  „Wytworzenie  oprogramowania”, 

Zamawiający  przewidział  taką  możliwość  poprzez  uzupełnienie  kolumny  „Oprogramowanie 

posiadane przez wykonawcę wpływające na obniżenie pracochłonności wytworzenia danego 

przypadku użycia  w  ramach  MSIM”  oraz  określenie gdzie dane  oprogramowanie zostało już 

wdrożone  w  celu  możliwości  weryfikacji  tego  elementu  przez  Zamawiającego.  W  przypadku 

pozostałych  zakładek  dotyczących  np.  testów,  wdrożenia,  Wykonawca  może  grupować 

przypadki  użycia,  jednak  tak,  aby  Zamawiający  mógł  stwierdzić,  które  z  nich  wycenione  są                     

w  ramach  danej  grupy.  Grupow

anie,  o  którym  mowa  powyżej  nie  powinno  prowadzić  do 

nadmiernej utraty szczegółowości wyceny”. 

Pismami z dnia 6 kwietnia 2020 r. obaj odwołujący złożyli wyjaśnienia w przedmiocie 

cen  swoich  ofert  (nie  wg  ww.  arkuszy 

excel),  niezależnie  od  powyższego  wnosząc  także 

niniejsze odwołania.   

KIO 709/20 i KIO 715/20 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołania                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępujących  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,                       

tj.  istnienie  po  stronie  odwołujących  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. 

Ponadto  Izba 

stwierdziła,  że nie została wypełniona żadna  z  przesłanek ustawowych 

skutkujących  odrzuceniem  odwołań,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp.                               

W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, jakoby odwołanie w sprawie 

KIO  709/20  podlegało  odrzuceniu  z  powodu  oznaczenia  w  jego  treści  zamawiającego  jako 

Urząd  Marszałkowski  Województwa  Małopolskiego,  zamiast  Województwo  Małopolskie,  co 

zdaniem zamawiającego stanowiło naruszenie art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż odwołanie nie 

zostało  przekazane  właściwemu  zamawiającemu.  Izba  stwierdziła,  że  zarówno  informacje 

zawarte  w  treści  odwołania,  np.  nazwa  postępowania  i  numer  ogłoszenia  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej,  jak  i  fakt,  że  wskazany  w  odwołaniu  urząd  marszałkowski, 

zgodnie z 

art. 45 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 512 ze 

zm.), 

obsługuje  Zarząd Województwa Małopolskiego,  w  wystarczającym stopniu umożliwiają 

i

dentyfikację  podmiotu  będącego  zamawiającym  w  przedmiotowej  sprawie.  W  konsekwencji 

okoliczności  te  prowadzą  do  wniosku,  że  odwołanie  zostało  przesłane  właściwemu 

zamawiającemu. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że zgodnie z § 9 w zw. z § 4 ust. 1 

pkt  2 

rozporządzenia  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań

(t.j. 

Dz.U.  z  2018  r.  poz.  1092  ze  zm.) 

oznaczenie zamawiającego  wchodzi  w  zakres  informacji, 

które mogą być uzupełnione w drodze usunięcia braków formalnych odwołania. Tym samym, 

nawet  gdyby  wykonawca  nie  określił  lub  wadliwie  określił  zamawiającego  w  odwołaniu,  fakt 

ten  nie  stanowiłby  podstawy  odrzucenia  odwołania.  W  przedmiotowej  sprawie  Izba  przede 

wszystkim 

stwierdziła,  że  nie  ma  podstaw  do  przyjęcia,  że  odwołujący  poprzez  określenie 

„urząd  marszałkowski”  nie  przekazał  odwołania  właściwemu  zamawiającemu,  w  związku  z 

cz

ym oddaliła wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 709/20.  

W  związku  z  rozpoznaniem  obu  odwołań,  w  pierwszej  kolejności  przedstawione 

zostaną przepisy ustawy Pzp mające zastosowanie w obu sprawach:  

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie                   

KIO 709/20 i KIO 715/20 

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

w

ykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta 

do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy      z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 

oraz z 2016 r. poz. 1265);  

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp,  w  przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  jest 

niższa o co najmniej 30% od: 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej 

przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej 

cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,                     

o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które 

nie wymagają wyjaśnienia; 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej  z  uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu 

postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  zamawiający  może 

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy,  zaś  zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze 

złożonymi  dowodami potwierdza,  że oferta zawiera  rażąco  niską  cenę  lub koszt  w  stosunku 

do prze

dmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 709/20 

W  przedmiotowej  sprawie  zamawi

ający  skierował  do  wykonawców  wezwanie  do 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

złożenia  wyjaśnień  wraz  z  załączonym  formularzem  obejmującym  22  arkusze  Excel,  które 

należało  wypełnić.  W  odpowiedzi  na  pisma  wykonawców  dotyczące  ww.  arkuszy, 

zamawiający  wyjaśnił,  że formularz  ma  charakter  jedynie  przykładowy,  jednakże  podtrzymał 

wymóg  uwzględnienia  w  wyjaśnieniach  czynników  cenotwórczych  wskazanych  w  tymże 

formularzu. 

Tym  samym  stwierdzić  należy,  że  zamawiający  zrezygnował  jedynie                             

z formalnego wymogu przedstawienia wyja

śnień na załączonych arkuszach Excel, natomiast 

nie  zrezygnował  z  wymogu,  aby  wyjaśnienia  te  obejmowały  wszystkie  dane,  które  w  tych 

arkusza

ch zostały przewidziane.  

W  tym  miejscu  należy  zwrócić  uwagę  na  stopień  szczegółowości  informacji 

wymaganych  przez  zamawia

jącego  w  załączonych  arkuszach  Excel.  Przykładowo  arkusz 

dotyczący  wytworzenia  oprogramowania  zawiera  138  nazwanych  przez  zamawiającego 

pozycji, a dla każdej z nich należy wypełnić: 

oprogramowanie  posiadane  przez  wykonawcę  wpływające  na  obniżenie  pracochłonności 

wytworzenia danego przypadku użycia w ramach MSIM, 

- nazwa oprogramowania posiadanego, 

gdzie wdrożone, 

rola 1 wraz z ilością roboczogodzin, 

rola 2 wraz z ilością roboczogodzin, 

rola 3 wraz z ilością roboczogodzin, 

- rola 4 w

raz z ilością roboczogodzin, 

rola 5 wraz z ilością roboczogodzin, 

rola 6 wraz z ilością roboczogodzin, 

rola 7 wraz z ilością roboczogodzin, 

rola 8 wraz z ilością roboczogodzin. 

Z  kolei 

arkusz  dotyczący  odbiorów  ITS  zawiera  32  nazwane  przez  zamawiającego 

pozycje,  dl

a  których  w  przypadku  odbiorów  jakościowych  trzeba  wskazać  8  ról  z  ilością 

roboczogodzin  dla  każdej,  a  w  przypadku  odbiorów  ilościowych  –  4  role  z  ilością 

roboczogodzin dla każdej. 

W arkuszu „Informacja dot. wypełniania” zamawiający wskazał m.in., że:  

w  przypadku  pól  "Rola  1,  Rola  2,  …"  należy  podać  precyzyjną  nazwę  roli  adekwatną  do 

zadań  i  odpowiedzialności  np.  "Tester  Automatyczny  Oprogramowania",  "Tester 

bezpieczeństwa  sieciowego",  "Starszy  Programista",  "Analityk  biznesowy";  Należy  unikać 

nazw ogólnych np. "Informatyk", "Tester", "Administrator". 

W  przypadku  pola  "Ilość  roboczogodzin  Rola  1,  Ilość  roboczogodzin  Rola  2,  ..."  należy 

podać liczbę roboczogodzin jako wartość numeryczną z dokładnością do połowy godziny. 

Wszędzie  gdzie  w  arkuszu  znajdują  się  pola  "netto"  i  "brutto"  należy  podać  wartości 

numeryczne w zaokrągleniu do 2 miejsca po przecinku jako pola walutowe w PLN. 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

Biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  w  każdym  z  przygotowanych  arkuszy  zamawiający  sam 

określił  elementy,  które  należy  wycenić,  sam  je pogrupował  i  zestawił  ze  sobą  w  określony, 

bardzo szczegółowy sposób, wymagając przy tym, aby wszystkie dane zostały uwzględnione                      

w  wyjaśnieniach,  należy  stwierdzić,  że  zamawiający  w  istocie  narzucił  wykonawcy  sposób 

prz

edstawienia wyjaśnień. Należy przy tym zauważyć, że ww. 22 arkusze Excel obejmują, jak 

przyznał  zamawiający  na  rozprawie,  wszystkie  koszty  składające  się  na  wykonanie 

niniejszego zamówienia. Tym samym narzucona przez zamawiającego metodyka nie dotyczy 

posz

czególnych  elementów  ceny,  których  kalkulacja  z  powodu  konkretnych  wątpliwości 

zamawiającego  powinna  być  przedstawiona  w  określony  sposób,  ale  dotyczy  całej  ceny 

oferty,  która  w  tych  okolicznościach  musi  być  przez  wykonawcę  skalkulowana  w  sposób 

uwzględniający wszystkie dane zawarte w arkuszach.  

Powyższe działanie zamawiającego prowadzi do sytuacji, w której wykonawca, nawet 

jeśli  odpowiednio  skalkulował  określone  elementy  w  swojej  cenie,  ale  w  inny  sposób  niż 

wskazany  przez  zamawiającego,  zmuszony  jest  -  udzielając  wyjaśnień  -  dokonać  kalkulacji 

raz  jeszcze,  tym  razem  stosując  metodykę  narzuconą  przez  zamawiającego.  Pomijając 

kwestie pracochłonności i czasochłonności, takie działanie jest przede wszystkim niezasadne, 

gdyż uniemożliwia wykonawcy przedstawienie ceny jego oferty w sposób, w jaki rzeczywiście 

była ona kalkulowana i jaki być może byłby wystarczający do wykazania jej realności. Ponadto 

zastosowanie ww. metodyki może być też niemożliwe, gdyż przykładowo w arkuszu „Odbiory 

ITS”  zamawiający  wymaga  wskazania  ilości  roboczogodzin  dla  poszczególnych  ról 

kompetencyjnych,  podczas  gdy  odwołujący  kalkuluje  te  koszty  łącznie  z  cenami  sprzętu  od 

dystrybutorów/dostawców  w  ramach  oferty  podwykonawczej.  Tym  samym  koszty  te  zostały 

uwzględnione przez wykonawcę w cenie oferty, ale niemożliwe jest ich wykazanie w sposób 

wymagany przez zamawiającego, tj. z podaniem roboczogodzin rozbitych na role.  

Powyższe  oznacza,  że  wymagana  przez  zamawiającego  konieczność  uwzględnienia 

wszystkich  czynników  cenotwórczych  ujętych  w  ww.  arkuszach,  wbrew  argumentacji 

zamawiającego,  nie  ułatwia,  ale  utrudnia  lub  częściowo  nawet  uniemożliwia  wykonawcy 

przedstawienie  wyjaśnień  w  sposób  odzwierciedlający  rzeczywistą  kalkulację  ceny  oferty. 

Wymóg  ten  dodatkowo  należy  uznać  za  niezasadny  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie 

przewidział w siwz żadnego konkretnego sposobu obliczenia ceny oferty.  

Odrębną kwestią  w  niniejszej  sprawie  jest to,  że wymagania zamawiającego  zawarte     

w  przygotowanych  przez  niego  arkuszach  częściowo  wykraczają  poza  wymagania  zawarte                

w  siwz.  W  arkuszu  „Infrastruktura”  zamawiający  wymienił  następujące  urządzenia:  zapora 

ogniowa,  zapora  ogniowa 

–  zarządzanie,  równoważnik  obciążenia  i  WAF,  przełącznik 

Ethernet,  p

rzełącznik  Ethernet  –  zarządzanie,  przełącznik  SAN,  obudowa  Blade,  serwer 

Blade, serwer RACK, b

iblioteka taśmowa, deduplikator, macierz dyskowa, HSM oraz bramka 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

SMS

.  Dla  każdego  z  tych  urządzeń  zamawiający  wymagał  podania  w  arkuszu:  ilości, 

producenta, modelu, specyfikacji 

(szczegółowe parametry i składowe każdego z elementów), 

p

art  number  (dla  każdego  elementu  i  jego  składowych),  okresu  gwarancji,  typu  gwarancji, 

ceny  katalogowej  (netto  i  brutto),  procenta  upustu,  ceny  po  upuście  (netto  i  brutto)  i  marży 

wykonawcy  (netto  i  brutto). 

Należy  zauważyć,  że  podania  tak  szczegółowych  informacji, 

zwłaszcza w zakresie producenta, modelu, parametrów i składowych każdego elementu, czy 

part  number  dla  każdego  elementu  i  jego  składowych,  zamawiający  nie  wymagał  w  siwz.                         

W szczególności wymagania takie nie zostały wskazane w załączniku nr 2 do OPZ, gdzie ww. 

urządzenia  zostały  opisane  przede  wszystkim  pod  względem  funkcjonalnym.  Tym  samym 

dopiero wzywając do wyjaśnień w zakresie ceny oferty, zamawiający zażądał od wykonawcy 

podania informacji 

dotyczących rodzaju oferowanego sprzętu.  

Innym  przykładem  jest  wymóg  podania  miejsca  wdrożenia  oprogramowania,                              

w  sytuacji,  gdy  w  siwz  zamawiający  nie  wymagał,  aby  oferowane  oprogramowanie  było 

gdziekolwiek  wdrożone.  Abstrahując  od  kwestii  tego,  w  jaki  sposób  ewentualne  wskazanie 

miejsca  wdrożenia  miałoby  świadczyć  o  realności  ceny  oferty,  przede  wszystkim  należy 

zauważyć, że wymóg podania miejsca wdrożenia nie był zawarty w siwz. 

Odnosząc  się  do  ww.  faktów,  po  pierwsze,  należy  stwierdzić,  że  wezwanie 

zamawiającego wykraczało poza wymagania określone w siwz. Po drugie, należy dodać, że 

generalnie celem wezwania do 

złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie powinno 

być  uzyskanie  od  wykonawcy  informacji  służących  do  sprawdzenia  zgodności  jego  oferty                

z siwz.  

W tym celu zamawiający może bowiem żądać od wykonawcy w siwz przedstawienia 

określonych  dokumentów  przedmiotowych,  w  tym  nawet  próbek,  natomiast  jeśli  tego 

zaniechał,  nie  może  na  etapie  oceny  ofert  „uzupełnić”  swoich  wymagań  pod  pozorem 

wezwania do wyjaśnienia ceny oferty. Tym samym wezwanie zamawiającego w zakresie ww. 

informacji wykraczało poza wymagania określone w siwz i poza ramy niezbędne do badania 

realności ceny oferty.  

Podsumowując  ww.  ustalenia,  należy  stwierdzić,  że  narzucony  przez  zamawiającego 

zakres  i  stopień  szczegółowości  informacji,  które  wykonawca  był  zobowiązany  uwzględnić                     

w ramach wyjaśnień ceny oferty, co najmniej utrudniał przedstawienie tych wyjaśnień, w tym 

zwłaszcza  w  zakresie  rzeczywistego  kalkulowania  ceny  oferty  i  nie  miał  oparcia  ani                                  

w  wymaganiach  siwz,  ani  w  przepisach  ustawy  Pzp. 

W  związku  z  tym  Izba  uwzględniła 

odwołanie  i  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  ww.  czynności  w  części,

w  której 

zamawiający narzuca odwołującemu sposób dokonania ww. wyjaśnień. 

Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 715/20 

Z treści przytoczonego powyżej art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp wynika, że cena oferty 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

nie  musi  być  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  VAT  lub                     

od 

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, aby zamawiający mógł zwrócić się 

do  wykonawcy  o  wyjaśnienie  tej  ceny.  Zatem  nawet  jeśli  różnica  między  ceną  oferty  a  ww. 

wskaźnikami  jest  mniejsza,  zamawiający  może  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień. 

Należy jednak podkreślić, że wezwanie takie nie może być dokonane w zupełnie dowolnych 

okolicznościach.  Z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika,  że  cena  oferty  musi  się  wydawać 

zamawiaj

ącemu  rażąco  niska  i  budzić  jego  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  siwz  lub  z  przepisami prawa.  Aby  ww.  wątpliwości  mogły 

powstać,  muszą  zaistnieć  określone  okoliczności,  które  te  wątpliwości  wywołują.  Nie  chodzi 

zatem 

o  sytuację,  w  której  zamawiający  wg  swobodnego  uznania  stwierdza,  że  „ma 

wątpliwości”, ale o sytuację, w której zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z obiektywnych 

okoliczności. Okoliczności te (zwłaszcza wysokość różnicy procentowej między ceną oferty a 

pozostałymi wskaźnikami) mogą być różne w zależności od charakteru zamówienia i sytuacji 

zaistniałej  w  danym  postępowaniu.  Niemniej  jednak  muszą  one  wskazywać  na  zasadność 

powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, i co za tym idzie – na zasadność wezwania do 

złożenia przez wykonawcę wyjaśnień.  

W  niniejszej  sprawie  cena  oferty  odwołującego  jest  o  ok.  6,5%  niższa  od  wartości 

szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT i o ok. 1,5% niższa od średniej arytmetycznej 

złożonych  ofert.  Jest  to  cena  najbardziej  zbliżona  do  szacunku  zamawiającego  i  niemal 

zbieżna  ze średnią arytmetyczną  ofert.  Stosunek tej  ceny  do  ww.  wskaźników,  w  przypadku 

przedmiotow

ego zamówienia, nie daje zatem podstaw do uznania, że zasadne jest wzywanie 

wykonawcy d

o złożenia wyjaśnień w celu wykazania, że cena nie jest rażąco niska.  

Niezależnie  od  powyższego  należy  zauważyć,  że  również  zamawiający  w  wezwaniu 

do  wyjaśnień  nie  wskazał  żadnych  okoliczności,  które  by  takie  wezwanie  uzasadniały.                    

Po  pierwsze,  należy  stwierdzić,  że  brak  szczegółowego  wskazania,  co  budzi  wątpliwości 

zamawiającego,  co  najmniej  utrudnia  wykonawcy  złożenie  rzetelnych  i  wyczerpujących 

wyjaśnień.  Po  drugie,  brak  szczegółowego  wskazania  wątpliwości  zamawiającego                 

w sytuacji niespełniającej przesłanek z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, rodzi niepewność co 

do zasadności samego wezwania. W niniejszej sprawie zamawiający był zatem zobowiązany 

do przedstawienia odwołującemu w wezwaniu do wyjaśnień, co i z jakich powodów budzi jego 

wątpliwości  w  zakresie  ceny  oferty.  Przy  czym  nie  jest  wystarczające  ograniczenie  się  do 

wskaza

nia,  że  wątpliwości  budzi  po  prostu  cena  oferty  lub  wszelkie  jej  składniki  (w  tym 

wypadku wynikające z załączonego formularza), gdyż taka informacja niczego nie precyzuje. 

Zam

awiający  z  wyżej  wskazanego  obowiązku  przedstawienia  swoich  wątpliwości  nie 

wywiązał  się,  co  powoduje,  że  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  wezwanie  odwołującego 

do wyjaśnień ceny oferty nie może być uznane za uzasadnione. 

W  tym  miejscu  należy  także  stwierdzić,  że  argumenty  zamawiającego  dotyczące 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

wzrostu  wartości  szacunkowej  przedmiotu  zamówienia  w  związku  z  dokonanymi 

modyfikacjami  siwz,  niezależnie  od  oceny  ich  zasadności,  są  już  spóźnione,  skoro  zostały 

podniesione  dopiero  w  postępowaniu  odwoławczym.  Niezasadne  są  ponadto  argumenty,                   

z  których  wynika,  że  zamawiający  wezwał  do  złożenia  wyjaśnień  wszystkich  wykonawców, 

których  ceny  były  niższe  od  wartości  szacunkowej  zamówienia  powiększonej  o  VAT,  gdyż 

takie działanie świadczy o zastosowaniu automatyzmu w ocenie cen ofert, bez uwzględnienia 

istniejących  między  nimi  różnic.  Tym  samym,  zastosowany  automatyzm  potwierdza,  że 

zamawiający  kierując  wezwanie  do  wyjaśnień  nie  dokonał  analizy,  co  w  danej  ofercie  budzi 

jego wątpliwości. 

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  w  świetle  przytoczonych  przepisów  i  okoliczności 

niniejszej sprawy, nie zachodziły podstawy do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień 

w  zakresie  ceny  jego  oferty.  W  związku  z  tym  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała 

zamawiającemu unieważnienie ww. czynności.  

W  świetle  poczynionych  ustaleń,  Izba  stwierdziła,  że  potwierdziły  się  zarzuty 

podniesione  w  obu  odwołaniach.  Wobec  powyższego  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji 

wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.  7,  art.  191  ust.  2  i  art.  192  ust.  2 

ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  kwestii  zasądzonych  kosztów,  należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  §  3                

pkt  2  rozporządzenia  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z 

2018r.,  poz.  972),  do  kos

ztów  postępowania  odwoławczego  zalicza  się  uzasadnione  koszty 

s

tron postępowania odwoławczego obejmujące w szczególności koszty związane z dojazdem 

na  wyznaczoną  rozprawę  lub  rozprawy  (posiedzenie  lub  posiedzenia)  Izby  oraz 

wynagrodzenie pełnomocników,  jednak  nie wyższe niż  kwota  3600  zł.  Podkreślić  należy,  że 

ustawodawca wymienia w ww. przepisie koszty, które są uzasadnione. W sprawie o sygn. akt 

KIO  715/20  odwołujący  złożył  wniosek  dotyczący  kosztów  poniesionych  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika w postaci faktury, w której treści jako pełnomocnika wskazano 

P

anią  M.  S.  .  Należy  jednak  zauważyć,  że  ww.  osoba  nie  reprezentowała  odwołującego  na 

posiedzeniu  i  rozprawie,  jak 

też  w  aktach  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  znalazła 

dokumentu,  który  wskazywałby  na  dokonanie  przez  ww.  osobę  jakiejkolwiek  czynności  w 

tymże postępowaniu. W związku z powyższym Izba nie uznała ww. kosztów za uzasadnione i 

nie zasądziła ich na rzecz odwołującego

w sprawie KIO 715/20. 

O  kosztach 

postępowania  orzeczono  zatem  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192                  

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 6 rozporządzenia 

KIO 709/20 i KIO 715/20 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 972) 

                                                          Przewod

niczący    ……………………. 

……………………. 

…………………….