KIO 681/20 WYROK dnia 1 lipca 2020 r.

Sygn. akt KIO 681/20 

WYROK 

  z dnia 1 lipca 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:      Anna Osiecka  

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  JM-TRONIC  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w  Warszawie  oraz  LAMEL  Rozdzielnice  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Żukowie  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Energa-

Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku 

przy  udziale  wykonawcy  ABB 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

przy udziale wykonawcy 

ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie, zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  JM-TRONIC  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  LAMEL 

Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  JM-TRONIC  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Warszawie oraz LAMEL Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z siedzibą w Żukowie, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  

JM-

TRONIC  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  LAMEL  Rozdzielnice 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Żukowie  na  rzecz 

zamawiającego  -  Energa-Operator  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Gdańsku  kwotę  

zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu 

kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 681/20 

U z a s a d n i e n i e  

Energa-

Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, dalej „Zamawiający”, prowadzi 

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na 

Sukcesywne  dostawy  rozłączników  napowietrznych  SN  o  budowie  zamkniętej  z 

telesterowaniem i telesygnalizacją. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843), 

dalej „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 

8 października 2019 r. pod numerem 2019/S 194-472724. 

W dniu 30 marca 2020 r. 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

JM-

TRONIC  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  LAMEL  Rozdzielnice  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, 

zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  7b)  ustawy  Pzp  poprzez  zastosowanie 

tego przepisu, kiedy Zamawiający nie miał podstaw do jego zastosowania, które to naruszenie 

miało wpływ na wynik postępowania i jednocześnie doprowadziło do naruszenia art 7 ust. 1 i 

3  ustawy  Pzp; 

a  także  naruszenie  §  5  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

użycia  środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  udostępniania  i  przechowywania  dokumentów  elektronicznych  poprzez 

niezastosowanie ww. 

przepisu względem aneksu nr 2 do gwarancji wadialnej złożonej przez 

Odwołującego  w  dniu  10  marca  2020  r.  i  nieuznania  poświadczonego  za  zgodność  z 

oryginałem  aneksu  nr  2  za  równoważny  z  oryginałem  oraz  zaniechanie  wyboru  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej i niepodlegającej odrzuceniu oraz zawiadomienia o tym 

Odwołującego, co stanowi naruszenie art 91 ust. 1 i 2 w zw. z art 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez 

niezastosowanie  przez  Zamawiającego  ww.  przepisu  względem  oferty  Odwołującego,  co 

miało wpływ na wynik postępowania. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu:  

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  powtórzenia  czynności 

związanych  z  badaniem  i  oceną  oferty  Odwołującego  oraz  wyboru  tej  oferty  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazywał,  że  odrzucenie  jego  oferty  zostało  dokonane  wadliwie, 

ponieważ: Zamawiający nie dokonał oceny treści gwarancji przed uznaniem, że nie spełnia 

ona celu, w którym została ustanowiona; z treści gwarancji ubezpieczeniowej wynika, a jest to 

jednocześnie  wymogiem  działu  8  pkt  7  SIWZ,  że  zobowiązanie  gwaranta  do  wykonania 

gwarancji  nie  zależy  od  posiadania  oryginału  dokumentu  gwarancji  przez  uprawnionego; 

wymóg złożenia gwarancji przetargowej zawarty w dziale 8 pkt 4 SIWZ nie jest wiążący dla 

w

ykonawców, ponieważ przepisy prawa nie wymagają dla ważności ustanowienia gwarancji 

ubezpieczeniowej formy elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, 

a  dopełnienie  tego  wymogu  zależy  od  podmiotu  trzeciego,  a  nie  od  konsorcjum,  czego 

negatywnymi  konsekw

encjami  nie  może  być  obciążany  wykonawca,  zwłaszcza  gdy 

posiadanie  oryginału  gwarancji  nie  ma  na  celu  zabezpieczenia  Zamawiającego;  dokument 

aneksu nr 2 został przekazany konsorcjum w formie papierowej, a skoro wymogiem art. 10a 

ustawy Pzp jest komunikacja w formie elektronicznej, to jedynym sposobem zakomunikowania 

Zamawiającemu  o  wydłużeniu  terminu  obowiązywania  gwarancji  było  jej  poświadczenie  za 

zgodność  z  oryginałem kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym;  aneks  nr  2  do gwarancji 

zost

ał poświadczony za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem, co zgodnie z § 5 

r

ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania 

dokumentów elektronicznych nadało mu walor oryginału. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  w  ustawowym  terminie 

przystąpili:  wykonawca  ABB  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie oraz wykonawca  

ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie, dalej także 

„Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący ZPUE w złożonym 

piśmie procesowym wskazywał, że Odwołujący zdaje się nie odróżniać formy elektronicznej 

od postaci elektronicznej oraz obowiązku przekazania oryginału gwarancji od elektronicznej 

kopii  dokumentu. 

Następnie  podnosił,  że  SIWZ  zawierała  precyzyjne  wytyczne  i  instrukcje 

dotyczące  wnoszenia  wadium,  które  nie  były  kwestionowane  i  co  do  których  również 

zastosował  się  Odwołujący  wnosząc  wadium  wraz  z  ofertą.  Wadium  Odwołującego 

przekazane  do  Zamawiającego  jest  elektroniczną  kopią,  Zamawiający  nie  dysponuje 

oryginałem gwarancji, co powoduje, iż prawidłowo Zamawiający uznał, iż ziściła się przesłanka 

z  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp.  Brak 

zapisów  w  gwarancji  dotyczących  konieczności 

dysponowania  oryginałem  gwarancji  jest  irrelewantny  z  punktu  widzenia  prawidłowości 

wniesienia wadium. 

Pismem  z  dnia  25  czerwca  2020 

r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc  o  jego  oddalenie  w  całości.  Podkreślał,  że  dokument  wadium  nie  jest  ofertą  ani 

elementem  oferty,  lecz  jest  do  niej  dołączany.  Zatem  do  oferty  należy  załączyć  oryginał 

dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formie niepieniężnej. Dokument wadialny, 

zgodnie z postanowieniami SIWZ, 

musi zostać załączony do oferty w systemie w oryginale w 

postaci  dokumentu  elektronicznego  opatrzonego  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

przez osobę (osoby) upoważnione do reprezentowania gwaranta jako wystawcy dokumentu, 

przy  czym  pod  pojęciem  oryginału  w  postaci  dokumentu  elektronicznego  należy  rozumieć 

dokument  (lub  oświadczenie)  wygenerowany  elektronicznie  (czyli  niezawierający  w  treści: 

podpisu,  pieczątki,  parafy  itp.)  i  podpisany kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  osoby 

upoważnionej (lub osób upoważnionych) do reprezentowania gwaranta, jako wystawcy tego 

dokumentu lub oświadczenia. Brak załączenia pliku lub załączenie do oferty pliku będącego 

skanem dokumentu 

musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 7b ustawy Pzp. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, oraz ucz

estnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, 

ofert wykonawców, informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła 

również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie 

procesowym  Przystępującego,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  odwoławczego,  wyrażone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w dniu  

26 czerwca 2020 r. 

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy rozłączników napowietrznych SN o 

budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją. 

Zgodnie  z 

Działem  3  pkt  1  Specyfikację  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  dalej 

„SIWZ”, komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia winna odbywać się za pomocą 

środków komunikacji elektronicznej: Platformy zakupowej http://zakupy.energa-operator.pl. 

W  D

ziale  8  pkt  4  SIWZ  Zamawiający  sprecyzował  wymagania  dotyczące  zasad 

wnoszenia wadium, wskazując, iż wadium w formie innej niż pieniężna wykonawca wnosi w 

formie  elektronicznej  poprzez  wczytanie  na  Platformie  zakupowej  http://zakupy.energa-

operator.pl.  ory

ginału  dokumentu  wadialnego  tj.  opatrzonego  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia (wystawców dokumentu). 

Stosownie  do  pkt  7  i  8  Działu  8  SIWZ:  W  sytuacji  złożenia  gwarancji  w  formie 

elektronicznej nie może ona zawierać zapisu stanowiącego, że zwrot oryginalnego wadium do 

gwaranta  powoduje  zwolnienie  gwarancji.  Gwarancja  złożona  w  formie  elektronicznej  musi 

zawierać  zapis,  że  jej  zwolnienie  nastąpi  tylko  i  wyłącznie  po  złożeniu  pisemnego 

oświadczenia zamawiającego w tej sprawie. 

Żaden  z  wykonawców  nie  zakwestionował  wymagań  SIWZ  dotyczących  wniesienia 

wadium, 

nie  wnioskowano  również  o  wyjaśnienie  kwestii  wadium  i  form  jego  wnoszenia 

poprzez wniesienie zapytań do SIWZ. 

Do terminu składania ofert, oferty złożyło czterech wykonawców, z czego trzech złożyło 

dokumenty  gwarancyjne  w  formie  innej  niż  pieniężna  i  każdy  z  nich  przedłożył  dokument 

gwarancyjny  zgodnie  z  wymogiem  SIWZ, 

Odwołujący  załączył  do  oferty  gwarancję 

przetargową  nr  350-05806077  wystawioną  przez  TUR  Allianz  Polska  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie, podpisaną kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli wystawcy 

w osobach p. G. K. i p. B. S. .  

Następnie,  odpowiadając  na  wniosek  Zamawiającego  z  dnia  7  stycznia  2020  r., 

dot

yczący przedłużenia terminu związania ofertą i ważności wadium, Odwołujący w dniu 10 

stycznia 2020 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, załączając aneks nr 

1  do  gwarancji  nr  35005806077  podpisany  kwalifikowanymi  podpisami  elektronicznymi 

przedstawicieli wystawcy w osobach p. M. W. i p. B. S. . 

Dalej,  Izba  ustaliła,  że  przedłożony  przez  Odwołującego  aneks  nr  2  do  gwarancji 

przetargowej  nr  350-05806077

,  został  złożony  w  formie  skanu,  opatrzonego  podpisem 

elektron

icznym  pełnomocnika  Odwołującego  –  p.  P.  M.,  a  na  dokumencie  znajdują  się 

własnoręczne  podpisy  przedstawicieli  ubezpieczyciela,  tj.  p.  M.  W.  i  p.  B.  S.,  oraz  pieczęć 

ubezpieczyciela. Dodatkowo zawarto na samym 

końcu gwarancji zastrzeżenie, że po upływie 

terminu obowiązywania Gwarancji, dokument niniejszy powinien być zwrócony do Gwaranta. 

W dniu 20 marca 2020 

r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pz

p,  wskazując  że  wykonawca  zamieścił  na 

platformie  zakupowej  kopię  gwarancji  wystawionej  w  formie  pisemnej,  którą  następnie 

potwierdził  za  zgodność  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  pełnomocnika 

Odwołującego,  zatem  oryginał  dokumentu  powstał  z  chwilą złożenia na nim  podpisu  osoby 

upoważnionej  do  reprezentowania  ubezpieczyciela,  a  późniejsze  skopiowanie  dokumentu  i 

opatrzenie go  podpisem  elektronicznym  wykonawcy  było  wytworzeniem  jego  elektronicznej 

kopii. C

zynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty 

po  upływie  terminu  składania  ofert,  jak  również  nie  można  uzupełnić  dokumentu, 

potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna. 

W o

kolicznościach faktycznych Zamawiający nie dysponuje oryginałem wadium, a jedynie jego 

kopią.  Przy  czym  Zamawiający  w  treści  SIWZ sprecyzował  dokładnie w  jaki  sposób należy 

wni

eść  wadium  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej.  Do  złożenia  dokumentu 

przedłużającego  ważność  gwarancji  wadialnej,  mają  zastosowanie  te  same  reguły,  jak  w 

przypadku wnoszenia wadium przed terminem 

składania ofert. Złożenie kserokopii gwarancji 

ubezpieczeniowej  pozostawi

ałoby  niepewność  co  do  istnienia  zabezpieczenia  oferty  przez 

okres jej związania. 

Izba zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych 

przy  procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

W dalszej kolejności Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie.  

Izba  stwierdziła,  że niezasadny  jest  zarzut  naruszenia przez  Zamawiającego  art.  89 

ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp, 

zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie 

zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli  zamawiający żądał 

wniesienia wadium. Stosownie do art. 45 ust. 6 ustawy Pzp 

wadium może być wnoszone w 

jednej  lub  kilku  następujących  formach:  1)  pieniądzu;  2)  poręczeniach  bankowych  lub 

poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest 

zawsze  poręczeniem  pieniężnym;  3)  gwarancjach  bankowych;  4)  gwarancjach 

ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b 

ust.  5  pkt  2  ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669). 

W sprawie bezsporne było, że w treści SIWZ zawarty został wymóg, aby w przypadku 

wniesienia wadium w formie innej niż pieniężna, wadium złożyć z ofertą przy użyciu środków 

komunikacji  elektronicznej,  przy  czym  Zamawiający  wymagał  także,  aby  w  takiej  sytuacji 

wadium zostało złożone w oryginale, tj. podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym 

przez wystawcę dokumentu wadialnego. Bezsporny był również fakt, że Odwołujący nie złożył 

aneksu nr 2 do gwarancji wadialnej 

w sposób, który odpowiadałby powyższym wymaganiom - 

dokument 

przekazany Zamawiającemu nie był opatrzony podpisem elektronicznym wystawcy 

(osoby  reprezentującej  zakład  ubezpieczeń),  lecz  zawierał  jedynie  odwzorowanie  graficzne 

podpisów  przedstawicieli  ubezpieczyciela  i  jego  pieczątkę  oraz  został  opatrzony 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym 

pełnomocnika Odwołującego.  

W niniejszym 

stanie faktycznym kwestią sporną podlegającą ocenie Izby było ustalenie 

czy Zamawiający dysponując aneksem nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej złożonym w ww. 

sposób (nieopatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta) był uprawniony 

do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Izba uznała 

powyższe działanie Zamawiającego, który odrzucił ofertę Odwołującego, za prawidłowe. 

Zgodnie z art. 10a ustawy Pzp 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja 

między  zamawiającym  a  wykonawcami,  w  szczególności  składanie  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  oraz  oświadczeń,  w  tym  oświadczenia  JEDZ, 

sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu 

wykonawczym  Komisji  Europejskiej  wydanym  na  podstawie  art.  59  ust.  2  dyrektywy 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  26.02.2014  r.  w  sprawie  zamówień 

publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  oraz  art.  80  ust.  3  dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  2014/25/UE  z  26.02.2014  r.  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez 

podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE, odbywa się przy użyciu środków komunikacji 

elektronicznej. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków 

przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji 

w  trakcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  przekazywania 

dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium, co wynika również z opinii UZP, 

gdzie  wskazano 

że  wniesienie  dokumentu  wadium  w  postaci  elektronicznej  powinno 

obejmować przekazanie tego dokumentu w takiej formie w jakiej został on ustanowiony przez 

gwaranta, tj. oryginału dokumentu. 

Dalej, UZP podnosi, że szczególnego  znaczenia nabiera obowiązek  zamawiającego 

określony w art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający powinien w SIWZ sprecyzować w 

jaki sposób należy prawidłowo wnieść wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej 

z uwzględnieniem poczynionych w opinii uwag. W tym miejscu warto przywołać stanowisko 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Saferoad Grawil. Trybunał podkreślił 

w nim, 

że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten 

sposób,  iż  stoją  one  na  przeszkodzie  wykluczeniu  wykonawcy  z  przetargu  publicznego 

wskutek  niedopełnienia  przez  niego  obowiązku,  który  nie  wynika  wyraźnie  z  dokumentacji 

pr

zetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustaw i tej dokumentacji, 

a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego 

występujących  w  tej  dokumentacji  luk.  Powyższe  stanowisko  Trybunału  należy  odnieść 

również do możliwości odrzucenia oferty wykonawcy z powodu nieprawidłowego wniesienia 

wadium,  gdyż  w  istocie  rezultat  tych  czynności  jest  taki  sam  tj.  eliminuje  wykonawcę  z 

postępowania. Tym samym w celu wyeliminowania wątpliwości co do możliwości odrzucenia 

oferty  z  uwagi  na  nieprawidłowy  sposób  wniesienia  wadium,  zamawiający  w  SIWZ 

(stanowiącej  część  dokumentacji  przetargowej),  powinien  jednoznacznie  określić  w  jaki 

sposób należy prawidłowo wnieść wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 

Tak też postąpił Zamawiający i sprecyzował w Dziale 8 pkt 4 SIWZ w jaki sposób należy 

prawidłowo  wnieść  wadium  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej,  gdzie  wprost 

wskazał, że wadium w formie innej niż pieniężna wykonawca wnosi w formie elektronicznej 

poprzez  wczytanie  na  Platformie  zakupowej  http://zakupy.energa-

operator.pl/  oryginału 

dokumentu  wadialnego  tj.  opatrzoneg

o  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  osób 

upoważnionych do jego wystawienia (wystawców dokumentu).  

Izba podziela stano

wisko Zamawiającego, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem 

O

dwołującego, że wymóg złożenia gwarancji przetargowej zawarty w Dziale 8 pkt 4 SIWZ nie 

jest  wiążący  dla  wykonawców.  Postanowienia  SIWZ  w  tym  zakresie  były  jednoznaczne  i 

wiążące dla podmiotów ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Należało 

złożyć  oryginał  dokumentu  wadialnego,  tj.  opatrzonego  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia. Tym bardziej, że Odwołujący nie 

kwestionował  powyższych  postanowień,  a  do  oferty  załączył  gwarancję  przetargową 

podpisaną  kwalifikowanymi  podpisami  elektronicznymi  przedstawicieli  wystawcy,  następnie 

przedłożył  aneks  nr  1  do  gwarancji,  również  podpisany  kwalifikowanymi  podpisami 

elektronicznymi przedstawicieli wystawcy. 

Natomiast aneks nr 2 został sporządzony w formie 

pisemnej, o czym  

świadczy opatrzenie go pieczęcią zakładu ubezpieczeń i własnoręcznymi 

podpisami  przedstawicieli  zakładu,  a  nie  ich  kwalifikowanymi  podpisami  elektronicznymi. 

Zatem, Odwołujący przedłożył elektroniczną kopię dokumentu.  

Skoro 

więc  oryginałem  aneksu  do  gwarancji  jest  jego  forma  pisemna,  w  posiadaniu 

której  Zamawiający  się  nie  znajduje,  to  wątpliwym  jest,  aby  w  sytuacji  w  której  wystąpiłyby 

przesłanki  zaspokojenia  się  Zamawiającego  z  gwarancji  wadialnej,  mógł  on  to  skutecznie 

uczynić.  Tym  bardziej,  że  z  treści  polisy  nie  sposób  wywieść  bez  żadnych  wątpliwości,  że 

kserokopia polisy jest wystarczająca dla zabezpieczenia oferty, nie sposób też przesądzić czy 

Z

amawiający dysponując dokumentem w takiej właśnie formie mógłby skutecznie dochodzić 

zapłaty  wadium od ubezpieczyciela. Jak bowiem wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z 

dnia 4 października 1995 r. Il CRN 123/95 zawartych przez strony umów gwarancji nie należy 

poddawać wykładni elastycznej i liberalnej.  

Załączony  zaś  przez  Odwołującego  do  odwołania  dowód  w  postaci  oświadczenia 

wystawcy  spornego  aneksu  do  gwarancji  wadialnej  jest  bez  znaczenia  dla  rozpoznania 

sprawy,  nie  tylko 

ze  względów  wskazanych  powyżej,  lecz  również  z  uwagi  na  fakt,  że 

skuteczność wniesienia wadium w  niniejszym stanie faktycznym  powinna być oceniana na 

podstawie  treści  aneksu  do  gwarancji  wadialnej  złożonego  wraz  z  przedłużeniem  terminu 

składania ofert. Dokument gwarancji wadialnej nie podlega uzupełnieniu czy wyjaśnieniu (por. 

m.in. wyrok KIO z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18, wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 

2018 r., sygn. akt KIO 684/18, wyrok KIO z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). 

Z  t

ych  też  powodów  późniejsze  oświadczenia,  czy  wyjaśnienia  składane  do  aneksu  do 

gwarancji  wadialnej  nie mogą mieć  znaczenia,  gdyż  nie  tworzą  jego  treści,  ani  nie  są jego 

integralną  częścią.  Odwołujący  nie  wykazał  również,  że  nie  było  możliwe  uzyskanie  od 

ubezpieczyciela  dokumentu  opatrzonego  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

wystawcy, 

tym bardziej, że złożona gwarancja przetargowa i aneks nr 1 oraz załączone do 

odwołania  oświadczenie  ubezpieczyciela  zostały  opatrzone  kwalifikowanymi  podpisami 

elektronicznymi  wystawcy  gwarancji,  co  potwierdza, 

że  uzyskanie  od  ubezpieczyciela 

dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy było możliwe.  

Jak  słusznie  zauważył  Zamawiający  gwarancja  wadialna  jest  dokumentem 

sporządzanym na potrzeby konkretnego postepowania, a żaden przepis prawa nie wprowadza 

obowiązkowej formy pisemnej dokumentu ubezpieczenia, zatem gwarant nie ma obowiązku 

sporządzenia  tego  dokumentu  w  formie  pisemnej.  Odwołujący  będąc  zleceniodawcą  tego 

dokumentu,  dochowując  należytej  staranności  wymaganej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  powinien  był  wskazać  gwarantowi,  iż  oczekuje  dokumentu 

opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy zgodnie z wymogiem SIWZ, 

ponieważ  jak  wskazano  w  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  2017-06-22,  III  CZP  27/17 

Wykonawca,  który  zamierza  uczestniczyć  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  zapoznaje  się  z  warunkami  uczestnictwa  i  powinien  dokładać  należytej 

staranności na wszystkich etapach tego postępowania oraz adekwatnie reagować na kolejno 

ujawniające  się  okoliczności,  które  mogą  stanąć  na  przeszkodzie  uzyskaniu  zamówienia. 

Oferent  przystępując  do  przetargu  o  zamówienie  publiczne,  akceptuje  nie  tylko  obowiązek 

wniesienia wadium (…) Odwołujący jako podmiot profesjonalny, zobowiązany był do działania 

z  należytą  starannością  określaną  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  jego 

działalności (art. 355 § 2 KC.), która uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, 

wiedzy,  skrupula

tności  i  rzetelności.  Nie  dochował  on  jednakże  należytej  staranności  i  nie 

złożył  aneksu  do  gwarancji  ubezpieczeniowej  w  postaci  jaka  była  wymagana  w  świetle 

postanowień SIWZ. 

Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego, że z treści gwarancji ubezpieczeniowej 

wynika, że zobowiązanie gwaranta do wykonania gwarancji nie zależy od posiadania oryginału 

dokumentu gwarancji przez uprawnionego 

należy wskazać, że postanowienia w pkt 7 i 8 Działu 

8  SIWZ 

odnoszą  się  do  kwestii  zwrotu  oryginalnego  dokumentu  gwarancyjnego  w  formie 

elektronicznej,  a  nie  dysponowania  oryginalnym  dokumentem  wadialnym  przez 

zamawiającego. Skoro dokument wystawiony w formie elektronicznej może istnieć w oryginale 

w wielu egzemplarzach (oryginałów tego dokumentu może być tyle, ile dysponentów informacji 

zawartej  w  dokumencie,  pod  warunkiem  zachowania  jego  integralności),  zamawiający  ww. 

zapisami zabezpieczył swoje ewentualne, przyszłe roszczenia. Nie można wszak wykluczyć, 

że po przekazaniu zamawiającemu dokumentu w formie elektronicznej, wykonawca dokonałby 

jego  zwrotu  do  gwaranta  przed  upływem  ważności.  Wówczas  gdyby  zamawiający  wybrał 

takiego  wykonawcę,  a  on  odmówił  zawarcia  umowy,  zamawiający  byłby  pozbawiony 

zabezpieczenia i naraziłby się na szkodę. Zamawiającemu nadto nie przysługiwałoby żadne 

skuteczne  roszczenie  do  gwaranta  o  wypłatę  wadium.  Reasumując,  dla  oceny  dokonanej 

przez Izbę nie ma znaczenia podnoszona w odwołaniu okoliczność, że w treści gwarancji nie 

zastrzeżono obowiązku zwrotu dokumentu gwarancji w jakiejkolwiek formie, celem realizacji 

uprawnień  z niej wynikających. Okoliczność ta nie przesądza, że oferta została prawidłowo 

zabezpieczona wadium. 

Odwołujący w swojej argumentacji powołał się także na § 5 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  27  czerwca  2017  r.  w  sprawie  użycia  środków  komunikacji 

elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  udostępniania  i 

przechowywania dokumentów elektronicznych, wskazując, że jeżeli oryginał dokumentu lub 

oświadczenia,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp,  lub  inne  dokumenty  lub 

oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w 

postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną 

kopię  posiadanego  dokumentu  lub  oświadczenia.  Niemniej  Izba  nie  podziela  tezy  jakoby 

gwarancję  wadialną  niepieniężną  można  traktować  jako  inny  dokument  składany  w 

postępowaniu. Zresztą formułując wymogi w Dziale 8 pkt 4 SIWZ Zamawiający niewątpliwie 

wyłączył możliwość zastosowania ww. przepisu rozporządzenia. 

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a w konsekwencji nie naruszono art 91 ust. 1 i 

2 w zw. z art 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  

na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  

§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:      ………………………………