KIO 672/20 Sygn. akt KIO 677/20 WYROK dnia 25 czerwca 2020 r.

Sygn. akt KIO 672/20 

Sygn. akt KIO 677/20 

WYROK 

 z dnia  25  czerwca  2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:    

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu w  Warszawie na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. 

odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2020 r. przez odwołującego: 

A. J. W. 

Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia (ul. Wł. Łokietka 4, 

41-933 Bytom) - Sygn. akt KIO 672/20 

B. 

Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy (ul. Gliwicka 25, 

44-145 Stanica) - Sygn. akt KIO 677/20 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach 

ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice), 

-  przy  udziale  wykonawcy: 

Zakład  Usługowy  Konserwacja  Terenów  Zielonych  J.  W.  z 

Bytomia 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 677/20, 

orzeka: 

Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 672/20 oraz odwołanie o sygn. akt KIO 677/20; 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołujących:  J.  W.  Zakład  Usługowy  Konserwacja 

Terenów Zielonych z Bytomia i  Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” 

M. K. ze Stanicy i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: 

trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od 

odwołań; 

2.2.  zasądza  tytułem  wynagrodzenia pełnomocnika  na  rzecz  zamawiającego:  Zarząd  Dróg 

Miejskich w Gliwicach 

od odwołujących :  

2.2.1 J. W. 

Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia  kwotę 3.600 zł 

00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 

Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy kwotę 3.600 

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

………………………………   

Sygn. akt KIO 672/20 

Sygn. akt KIO 677/20 

Uzasadnienie 

Odwołania  zostały  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez 

Zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach w przedmiocie zamówienia publicznego 

na: 

„Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2020—2021”. Numer 

referencyjny: ZDM.26.31.2019. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 

w  dniu  25.11.2019  r.  Nr  2019/S  227-557448. 

Zgodnie  z  postanowieniami  Rozdziału  3 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)    Zamawiający  dokonał  podziału 

zamówienia na  części  (zadania)  i  dopuścił  składanie ofert  częściowych (na  jedną,  dwie lub 

wszystkie części) w następującym zakresie: 

a.  Zadanie nr 1 - Oczyszczanie jezdni oraz tunelu, 

b.  Zadanie nr 2 - 

Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni, 

c.  Zadanie nr 3 - 

Sprzątanie rynku oraz Starówki. 

Zamawiający  przed  otwarciem  ofert  podał,  że  na  sfinansowanie  całego  zamówienia 

przeznaczył  kwotę 7.405.026,48 zł, a w tym na: 

a. 

Zadanie nr 1: 4.141.806,48 zł, 

b. 

Zadanie nr 2: 2.032.020,00 zł, 

c. 

Zadanie nr 3: 1.231.200,00 zł. 

Wnoszący odwołanie wykonawcy: 

C.  J. W. 

Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych w Bytomiu (wykonawca lub 

Odwołujący ZUKTZ z Bytomia); 

D. 

Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy (wykonawca lub 

Odwołujący DROMAR ze Stanicy) 

wnieśli zarzuty w zakresie Zadania 1 wskazując na naruszenie następujących przepisów:  

Sygn. akt: KIO 672/20 

Odwołujący ZUKTZ z Bytomia w odwołaniu wskazał na  naruszenie: 

1.  Art.  7  P

zp  w  związku  z  prowadzeniem  Postępowania  z  naruszeniem  zasady  równości 

wykonawców i zasady uczciwej konkurencji;   

2.  Art.  5  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  14  P

zp  poprzez  wykonanie  czynności  w  toku 

Postępowania  w  sposób  sprzeczny  z  uwzględnionymi  zarzutami  wcześniejszego 

odwołania; 

3.  Art. 93 ust. 1 pkt 4) P

zp poprzez wadliwą interpretację i zastosowanie; 

4.  Art.  93  ust.  2  Pzp  poprzez  wadliwe  zastosowanie  regulacji  przewidzianej  w  art.  93  ust. 

wprost 1 i zaniechanie nakazanego stosowania przepisu odpowiednio; 

5.  Art. 93 ust. 3 Pzp poprzez brak wskazania rzeczywistych podstaw  Postepowania; 

6.  Art.  186  ust.  2  d.  2  Pzp  poprzez  zaniechanie  doko

nania  wszystkich  czynności  co  do 

których  zobowiązał  się  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  27  lutego  2020r.  stanowiącym 

uwzględnienie  odwołania  złożonego  w  zakresie  części  zamówienia  oznaczonej  jako 

zadanie nr 3 i dotyczące sprzątania rynku oraz Starówki w Gliwicach. 

(…) 

Wykonawca 

ZUKTZ  z  Bytomia  stwierdził,  że:  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  i  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

P

zp, zatem posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Jest Wykonawcą 

biorącym  udział  w  Postępowaniu.  Złożył  prawidłową  ofertę.  Naruszenia  przepisów  ustawy 

mogą mieć wpływ na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza — dalej: 

KIO - 

potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp - 

winno  być  uwzględnione.  Stwierdził,  że  w  przypadku  dokonania  czynności  zgodnie  z 

przepisami  Postępowanie  nie  byłoby  unieważnione.  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w 

wyniku naruszenia 

przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż 

pomimo  poniesionych  kosztów  przygotowania  oferty  i  udziału  w  Postępowaniu  nie  uzyska 

zamówienia, gdyż Zamawiający niezasadnie unieważnił Postępowanie. 

Odwołujący   ZUKTZ  z  Bytomia    wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu  w  zakresie  Zadania  1  i  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

Postępowania w części Zadanie nr 1. 

W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca w szczególności wskazał: 

I.(…) 

Odwołujący złożył ofertę na Zadanie nr 1 z ceną 5.134.590,- zł 

7. Pismem z dnia 1 lutego 

2020r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania 

w części Zadania nr 1. 

a. 

Odwołujący w dniu 21 lutego 2020 r. złożył odwołanie do Prezesa KIO na ww. czynność 

unieważnienia; b. Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie co wyraził w piśmie z dnia 27 

lutego 2020 r.; c. KIO postanowieniem z dnia 4 marca 2020 r. 367/20 u

morzyła postępowanie 

odwoławcze; KIO stwierdziła w postanowieniu, że w świetle oświadczenia Zamawiającego o 

uwzględnieniu  całości  żądań  odwołania  zachodzi  podstawa  do  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  zgodnie  z  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp;  Do  odwołania  nikt  nie  przystąpił;  

Postanowienie KIO nie zostało zaskarżone.  

8.  Dnia  9  marca  2020 

r.  Odwołujący  został  powiadomiony  o  odwołaniu  wniesionym  w 

Postępowaniu przez  M. K.  prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą  Zakład  Usług 

Drogowych i Komunalnych Dromar M. K. w Stanicy (Dromar). 

a. 

Odwołanie Dromar dotyczy Zadania nr 2 i Zadania nr 3. 

b. 

Odwołujący przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

c. 

Odwołanie nie jest rozstrzygnięte a umowa nie jest zawarta. 

9. Dnia 

20 marca 2020r. Zamawiający poinformował, że: 

a.  D

okonał  badania  i  oceny  ofert  w  Zadaniu  nr  1  i:  odrzucił  ofertę  Dromar  i  uznał  ofertę 

Odwołującego  z  ceną  5.134.590  zł  za  ofertę  za  najkorzystniejszą;  b.  ponownie  unieważnił 

Postępowanie w zakresie Zadania nr 1 w którym ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący. 

II. Istota sporu. 

1.  Zamawiaj

ący  unieważnił  Postępowanie  w  zakresie  Zadania  nr  1  po  raz  drugi  i  to  ze 

wskazaniem tej samej podstawy prawnej tj. art. 93 ust. I pkt 4 P

zp. Zamawiający w 27 lutego 

r. uwzględnił odwołanie wykonawcy ZUKTZ z Bytomia, w którym wykazano brak podstaw 

do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 w Postępowaniu. 

2. Przepis art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp stanowi 

o uwzględnieniu zarzutów, a nie o uwzględnieniu 

żądań.  Zamawiający  po  zapoznaniu  się  z  argumentację  wykonawcy  zawartą  w  odwołaniu 

może ale nie musi uwzględniać odwołania. Już w wyroku sygn. akt 1471/14 KIO stwierdziła: 

Zgodnie z art. 186 ust. 2 P

rawa zamówień publicznych uwzględnienie dotyczy zarzutów, a nie 

żądań  odwołania.  Przyjąć  zatem  należy,  że  uwzględnienie  nie  może  być  rozpatrywane 

wyłącznie  w  odniesieniu  do  obowiązku  wykonania  żądań  odwołania  w  oderwaniu  od 

uzasadniających te żądania zarzutów. Jeżeli zatem w odwołaniu z 21 lutego 2020r. zawarto 

zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 P

zp i wykazano brak przesłanek do zastosowania tego 

artykułu to - w okolicznościach niniejszej sprawy - Zamawiający, po uwzględnieniu odwołania, 

nie  może  ponownie  unieważniać  Postępowania  w  tej  samej  części  z  takim  samym 

uzasadnienie. 

Zamawiający - co jest novum - dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, jednak unieważnił 

postępowanie. W wyroku KIO 2396/17) wskazano m.in.: Zamawiający podejmując decyzję o 

uwz

ględnieniu  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  winien  rozważyć  zasadność  zgłoszonych 

żądań. Jeżeli zamawiający nie ma zamiaru respektować żądań zawartych w odwołaniu, nie 

powinien uwzględniać zarzutów, lecz wdać się w spór z wykonawcą. Działania zamawiającego 

po uwzględnieniu odwołania nie mogą mieć charakteru pozornego, dotyczącego powtórzenia 

czynności bez realnej ku temu potrzeby. Zamawiający aby uniknąć zarzutu pozorności swych 

działań — nie mógł unieważniać Postępowania w zakresie Zadania nr 1. 

4. Zamawiaj

ący uwzględniając odwołanie w całości zobowiązuje się do wykonania żądanych 

czynności ale też akceptuje słuszność poglądów w nim zawartych. W konsekwencji działaniem 

sprzecznym  z  ustawową  regulacją  jest  dokonanie  czynność  w  toku  Postępowania  w  taki 

sposób by nic się nie zmieniło. Słusznie zatem wskazuje KIO w wyroku 1174/16, ż: „Przepis 

art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy 

(…) - Prawo zamówień publicznych (…) dotyczy pewnego stanu 

idealnego i zakłada prawidłowe działanie zamawiającego oraz odwołujących. Nie przewiduje 

więc  np.  opcji,  w  której  nie  wszystkie  żądania  odwołującego  są  zgodne  z  prawem  lub 

jednocześnie  możliwe  do  wykonania  albo  że  przed  ich  dokonaniem  zamawiający  musi 

dokonać jeszcze innych czynności, np. wezwania do wyjaśnień, czy też, że po uwzględnieniu 

odwołania wychodzą na jaw nowe okoliczności istotne dla przyszłej decyzji zamawiającego. 

Nie  przewiduje  również  sytuacji,  w  której  zamawiający  uwzględnia  odwołanie,  o  którego 

słuszności nie jest przekonany - nie powinno to zresztą mieć miejsca, a zamawiający powinien 

swoje  decyzje  w  tym  zakresie  podejmować  odpowiedzialnie  -  odmienne  działanie  należy 

potępić. Dlatego z sytuacjami tymi musi poradzić sobie praktyka, zwłaszcza orzecznictwo”. 

Ze  względu  na  działania  Zamawiającego  aktualne  pozostają  pytania  postawione  w 

poprzednim odwołaniu. Po pierwsze:  Czy w sytuacji, gdy Zamawiający przed otwarciem ofert 

podaje nie tylko kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia  — co jest 

wymagane  art.  86  ust.  3  Pzp  - 

ale  podaje  też  dodatkowo  kwotę,  którą  przeznacza  na 

poszczególne części zamówienia dopuszczalne jest unieważnienie Postępowania w części, 

jeżeli  cena  oferty  najkorzystniejszej  (w  tej  części)  jest  wyższa  niż  kwota  podana  na 

sfinansowanie tej części zamówienia? 

6.  Po drugie: 

Czy Zamawiający może unieważnić Postępowanie w części z powołaniem się 

na to, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką zamierza on przeznaczyć na 

sfinan

sowanie  zamówienia,  jeżeli  nie  dokonał  czynności  badania  i  oceny  ofert  tj.  nie 

zweryfikował przesłanek wykluczenia wykonawców, nie ustalił przesłanek odrzucenia ofert i 

nie dokonał oceny punktowej ofert? 

7.  Po  trzecie: 

Czy  w  przypadku  rozbieżności  kwotą  przeznaczoną  na  sfinansowanie 

zamówienia  jest  kwota  wynikająca  z  treści  SIWZ  i  umowy  o  zamówienie  publiczne 

(stanowiącej załącznik do SIWZ), czy też jest to kwota podana przed otwarciem ofert? 

III.   Materialnoprawny charakter przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Celem Postępowania jest wybór oferty i po zawarciu umowy - realizacja zamówienia. Cel 

regulacji  us

tawowej  przesądza  o  tym,  iż  przesłanka  wyrażona  w  art.  93  ust.  1  pkt  4  ma 

charakter stricte materialnoprawny. 

Za  punkt  wyjścia  Odwołujący  przyjmuje  orzeczenie  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  -  II 

Wydział  Cywilny  z  dnia  12  kwietnia  2007  II  Ca  141/07  w  którym  stwierdzono,  że  jeżeli 

Zamawiający ma możliwość zwiększenia podanej przed otwarciem ofert kwoty na realizację 

danego  zamówienia,  a  cena  oferty  najkorzystniejszej  przewyższa  tę  kwotę  to  nie  jest 

konieczne  unieważnienie  Postępowania  w  świetle  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  4  pzp,  W 

uzasadnieniu Sąd stwierdził m. in. (...) Zamawiający jest uprawniony, a nie zobowiązany do 

unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę 

podaną przez Zamawiającego. Zamawiający może bowiem podjąć decyzję o przeznaczeniu 

na  sfinansowanie  zamówienia  kwoty  wyższej,  aniżeli  kwota  wynikająca  z  oświadczenia 

złożonego  przez  niego  przed  otwarciem  ofert.  W  toku  postępowania  przetargowego  może 

bowiem okazać się, że Zamawiający będzie w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia 

Kw

otę wyższą od podanej przed otwarciem ofert, wobec czego podaną kwotę należy uznać 

za kwotę minimalną, a nie maksymalną. Również z doktryny i orzecznictwa wynika słuszny 

pogląd, iż w przypadkach, w których zamawiający w okresie związania ofertą ma możliwość 

zwiększenia Kwoty podanej przed otwarciem ofert na realizację danego zamówienia, (...). 

Orzeczenie powyższe wskazuje  na  obowiązek  Zamawiającego  w  zakresie poszukiwania 

możliwości  zwiększenia  kwoty  podanej  przed  otwarciem  ofert.  A  zatem,  uznać  należy,  iż 

przesłanka unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1I pkt 4 jest przesłanką o 

charakterze  materialnym  a  nie  formalnym.  Innymi  słowy  kwota  przeznaczona  na 

sfinansowanie zamówienia musi być faktycznie przekroczona i jednocześnie Zamawiający nie 

ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. 

Zamawiający  nie  wykazał,  że  nie  ma  możliwości  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na 

sfinansowanie zamówienia (o ile przyjąć, iż faktycznie jest to konieczne o czym niżej), a zatem 

brak  przesłanek  do  unieważnienia  postępowania.  KIO  w  wyroku  301/18)  stwierdziła: 

„Zamawiający  w  przypadku  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  ceną  przekraczającą  budżet 

zamawiającego  musi  podjąć  działania,  aby  uzyskać  dodatkowe  środki  i  jednak  zrealizować 

zamówienie.  Dopiero  gdy  próba  lub  próby  pozyskania  dodatkowych  środków  nie  przyniosą 

wystarczających  rezultatów,  zamawiający  będzie  mógł  i  musiał  unieważnić  postępowanie. 

Takie samo stanowisko wyrażono w wyroku KIO 1197/17). 

IV. 

Brak przesłanek do unieważnienia Postępowania. 

Zamawiający ogłosił Postępowanie na z podziałem na 3 zadania. Ceny ofert i kwota 

na sfinansowanie zamówienia prezentuje poniższa tabela. 

Kwota przeznaczona na 

sfinansowanie całego 

zamówienia 

(stawka VAT 8% 

7 405 026,48 zł 

Kwota przeznaczoną na 

sfinansowanie danej część 

zamówienia (stawka 

VAT 

Zadanie nr 1 

Zadanie nr 2 

Zadanie nr 3 

4 141 806,48 zł 

2 032 020,OO zł 

1 231 200,00 zł 

Najniższa zaoferowana 

cena według oferty 

5 134 590,00 zł 

720,00 zł 

1 036 644,00 zł 

Różnica pomiędzy kwotą 

z wersu 2 i 3 

992 783,52 zł 

159 300,00 zł 

194 556,00 zł 

Wynagrodzenie 

maksymalne wynikające z 

umowy 55 ust. 2 

4 141 806,48 zł 

2 032 020,OO zł 

1 231 200,00 zł 

Zamawiający podał, iż Postępowanie jest unieważnione w części Zadania nr 1 ponieważ 

cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na 

sfinan

sowanie zamówienia. Na realizację zamówienia Zamawiający przeznaczył 7.405.026,48 

zł a najniższa cena (dla tego Zadania) to 5.134.590. 

Uznanie,  że  Zadanie  nr  1  jest  tą  częścią,  która  przekracza  wartość  zamówienia  przy 

założeniu  limitu  wydatków  prowadziłoby  do  nierównego  traktowania  oferentów.  Brak 

zachowania  równości  stron  wyraża  się  w  tym,  że  środki  przeznaczone  pierwotnie  na 

unieważnione Zadanie pozostają w puli przeznaczonej na sfinansowanie całego zamówienia 

a  zatem  Zamawiający  pomimo  tego  iż  faktycznie  nie  zwiększy  kwoty  przewidzianej  na 

sfinansowanie  całego  zamówienia  będzie  mógł  zawrzeć  umowy  w  dwóch  Zadaniach. 

Wykonawcy  wybrani  w  tych  Zadaniach  uzyskają  zamówienie  z  limitem  wynagrodzenia 

wyższym,  niż  cena  wskazana  w  ofercie.  Konsekwentnie  jeżeli  Zamawiający  unieważniłby 

Zadanie nr 2 lub Zadanie nr 3 to znalazłby środki na sfinansowanie Zadania nr 1 . 

Jeżeli Zamawiający uznał poprzednie odwołanie w całości to nie może unieważnić 

p

ostępowania  w  części  Zadania  nr  1  ze  względu  na  brak  środków,  jeżeli  cena  oferty 

najkorzystniejszej  dla  tej  części  jest  niższa  niż  kwota  przeznaczona  na  sfinansowanie 

wszystkich części zamówienia. 

V. 

Pojęcie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. 

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  kluczowe  jest  ustalenie  znaczenia  kwoty 

przeznaczonej  na  sfinansowanie  zamówienia.  Już  w  styczniu  2008  r.  Prezes  UZP 

upowszechnił opinię z 1 stycznia 2008 r. w tej sprawie. Wnioski z tej opinii mimo upływu czasu 

pozostają aktualne: W konsekwencji, podobnie jak to ma miejsce przy innych zamawiających, 

gdy  cena  najkorzystniejszej  oferty  jest  wyższa  od  kwoty  jaką  zamawiający  przeznaczył  na 

sfinansowanie  zamówienia,  zamawiający  ma  możliwość  dokonania  przeniesień  wydatków 

między rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków, niemniej, wyłącznie w granicach i na 

zasadach określonych w art. 96 ustawy o finansach publicznych. Reasumując, zamawiający 

nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty 

najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację 

zamówienia. W szczególności,  w  przypadku, gdy  zamawiający  należy  do  grona podmiotów 

sektora  finansów  publicznych,  może  zwiększyć  kwotę  przeznaczoną  na  realizację 

zamówienia,  tak  aby  była  ona  wyższa  od  ceny  zawartej  w  ofercie  najkorzystniejszej,  w 

granicach  i  na  zasadach  określonych  ustawą  o  finansach  publicznych,  o  ile  uzna  to  za 

uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Dopiero w sytuacji, gdy 

dokonanie  takich  przeniesień  nie  jest  możliwe  lub  celowe,  a  kwota  którą  zamawiający 

zamierza przeznaczyć  na sfinansowanie zamówienia jest  niższa od  ceny  najkorzystniejszej 

oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 

ustawy.. 

Z przywołanej opinii wynikają wnioski podobne jak te do których doszedł Sąd Okręgowy w 

Krakowie  w  przywołanym  wcześniej  wyroku  z  dnia  12  kwietnia  2007.  Zamawiający  ma 

obowiązek sprawdzić możliwość sfinansowania finansowania a dopiero, gdy nie będzie takiej 

możliwości  może  Postępowanie  unieważnić.  Istotą  tej  regulacji  jest  to,  by  Zamawiający  nie 

wydawał więcej niż zaplanował. Poza sporem jest to, że zwiększenie kwoty na finansowanie 

zamówienia jest prawem a nie obowiązkiem Zamawiającego. Pytaniem pozostaje jaką kwotę 

rzeczywiście  zaplanował  Zamawiający  na  realizację  zadania  i  czy  zawarcie  umowy  z 

Odwołującym będzie skutkować przekroczeniem tej kwoty czy też nie. 

W okolicznościach niniejszej sprawy zawarcie umowy z Odwołującym nie wywoła skutku w 

postaci  zaciągnięcia  zobowiązania  ponad  kwotę,  która  Zamawiający  przeznaczył  na 

sfinansowanie zamówienia. Nie naruszy to dyscypliny finansów publicznych. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  polegająca  o  oczyszczaniu  pasów  drogowych. 

Rozliczenie  pomiędzy  Zamawiającym  i  Odwołującym  to  wartość  wynikająca  z  ilości 

wykonanych robót, rodzaju i zakresu i cen jednostkowych. W SIWZ wielokrotnie zaznaczono i 

podkreślano,  że  ilości  robót  są  szacunkowe,  zostały  podane  wyłącznie  po  to  aby  ustalić 

wspólną podstawę wyceny ofert. Zaznaczono to pod załącznikiem 3a — Formularzu cenowym, 

który  służył  do  wyliczenia  podstawy.  Zasady  te  zostały  wyartykułowane  w  Szczegółowym 

Opisie Zamówienia -załączniku nr 6, Rozdział 2 - wymagania szczegółowe, pkt. 2.1. ppkt 1.   

Środki finansowe, które Zamawiający przeznacza na te usługi dotyczą prac porządkowych 

mieszczących się w zakresie tego samego przedmiotu zamówienia. Nie ma przeszkód natury 

budżetowej,  by  mogły  one  w  sposób  dowolny  być  przemieszczane  w  ramach  potrzeb 

Zamawiającego,  zabezpieczać  jego  potrzeby  tak  by  uzyskał  on  oczekiwany  przez 

mieszkańców  efekt.  Potwierdzeniem  powyższych  twierdzeń  jest  to,  że  w  Planie  Zamówień 

Publicznych  zaplanowano  środki  —  wydatki  na  zabezpieczenie  potrzeb  łącznie  bez  ich 

podziału na zadania. 

Zamawiający  w  SIWZ  wyraźnie  podkreślał,  zaznaczył  i  poinformował  o  następujących 

zasadach: a. 

prace będą wykonywane według jego potrzeb i jego wyboru, b. podane w wykazie 

i Formularzach ofertowych przedmiary są: orientacyjne,  szacunkowe,    służą  wyłącznie  do 

ustalenia 

wspólnej  podstawy  wyceny  ofert,  c.  przedmiary  nie  określają  realnych  potrzeb 

Zamawiającego,  d.  przedmiot  zamówienia  został  podzielony  na:  ulice,  chodniki  i  Rynek 

Starówka (część reprezentacyjna). 

Zamawiający  skorzystał  z  przysługującego  mu  prawa  (por.  art.  36  ust.  1  pkt  16  pzp)  i 

opracował wzór umowy. Zgodnie z § 5 umowy o zamówienie stanowiącej załącznik nr 5a do 

SIWZ: 

a. 

Wynagrodzenie  jest  wynikowe  i  uzależnione  od  ilości  wykonanych  prac  (wynagrodzenie 

powykonawcze). 

b. 

Opis przedmiotu zamówienia zawierał załącznik nr 12 do SIWZ jednak umowa w S5 ust. I 

zakładała,  iż  Zamawiający  może  polecić  oczyszczanie  innych  miejsc  niż  wskazuje  to  opis 

przedmiotu  zamówienia  i  może  zwiększyć  albo  zmniejszyć  powierzchnie  przeznaczone  do 

oczyszczania, a   zatem Zamawiający ma wpływ na wynagrodzenie Wykonawcy bowiem to 

Zamawiający  na  bieżąco  reguluje  zakres  zamówienia  i  co  za  tym  idzie  na  należne 

wynagrodzenia. 

c. 

Kluczowe postanowienie znajduje się w §5 ust. 2 umowy zgodnie z którym wynagrodzenie 

nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia a zatem 

przesłanka wskazana przez Zamawiającego w piśmie z 20 marca 2020r. nie jest i nie może 

by

ć spełniona. 

d.  

Zamawiający  tak  ukształtował  warunki  realizacji  finansowania  zamówienia,  że  jego 

zobowiązanie nigdy nie przekroczy kwoty, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, 

W p

raktyce oznacza to, że Zamawiający na sfinansowanie zamówienia w części Zadania nr 1 

może wydać kwotę 4.141.806,48 zł niezależnie od tego czy cena oferty najkorzystniejszej jest 

wyższa, czy niższa od 4.141.806,48 zł. 

Jeżeli  wynagrodzenie  Odwołującego  nie  może  przekroczyć  kwoty,  którą  Zamawiający 

przyjął na sfinansowanie zamówienia, to przesłanka art. 93 ust. 1 pkt 4 nie może się ziścić. 

Cena oferty w tym przypadku jest teoretycznym szacunkiem kosztów wykonania zamówienia 

wyliczonym zgodnie z zasadami biznesowymi i zgodnie z zasadami wy

nikającymi z ustawy i 

SIWZ. I jest potrzebna jedynie na potrzeby porównania ofert i przyznania punktów w kryterium 

cena 

— co wynika wprost z Rozdziału 17 i 19 SIWZ. 

Dodatkowym argumentem przemawiającym za słusznością stanowiska Odwołującego są 

działania Zamawiającego podjęte po unieważnieniu Postepowania w zakresie Zadania nr I. 

a.  Pismem  z  dnia  24  marca  2020r.  oznaczonym  numerem  sprawy  ZDM.452.1.2020.AR, 

Zamawiający rozesłał tzw. zapytanie ofertowe i poprosił o złożenie ofert na „Usuwanie skutków 

powy

padkowych i innych zdarzeń losowych powodujących zagrożenie bezpieczeństwa ruchu 

drogowego, na wszystkich drogach publicznych miasta Gliwice

”. Taki zakres usług objęty jest 

unieważnionym  Postępowaniem  a  zatem  Zamawiający  w  rzeczywistości  dokonuje  podziału 

zamówienia na części co jest niedopuszczalną praktyką. Zamawiający powołał się na art. 4 

pkt 8 w zw. z art. 6a Pzp, 

aby udzielić zamówienia poza ustawą. 

b. 

W piśmie z dnia 24 marca 2020r. Zamawiający wskazał, iż analogicznie jak w   Zadaniu nr 

1  dokona  wyb

oru  oferty  na  jedynie  podstawie  ceny.  Okres  realizacji  usługi  określono  jako: 

Termin  realizacji  zadania  od  podpisania  umowy  do  wyczerpania  środków  lub  podpisania 

umowy  wynikającej  z  postępowania  wieloletniego.  Jest  to  mechanizm  taki  sam  jak  w 

unieważnionym Postępowaniu. W obu przypadkach Zamawiający nie wyda więcej pieniędzy 

niż to założył.  W obu przypadkach cena oferty ma znaczenie jedynie dla potrzeb oceny ofert i 

nie ma znaczenia z punktu widzenia realizacji zamówienia. 

VI. 

Podsumowując, brak przesłanek do unieważnienia Postępowania gdyż: 

Treść SIWZ wywołuje skutek taki, że cena umowy jest zawsze mniejsza lub równa kwocie, 

którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. 

W umowie maksymalna wysokość zobowiązania Zamawiającego jest równa kwocie, którą 

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i z tego punktu widzenia cena podana 

w ofercie jest nieistotna i nie ma znaczenia dla określenia kwoty zobowiązań Zamawiającego. 

Przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie ziściła się. 

Sygn. akt: KIO 677/20 

Odwołujący  DROMAR  ze  Stanicy  w  odwołaniu  wskazał  na:  (1)  odrzucenie  oferty 

Odwołującego;  (2)  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy    ZUKTZ  z  Bytomia  i  uznanie 

oferty  tego  wykonawcy 

za  najkorzystniejszą  w  Postępowaniu  (Zadanie  nr  1)  ;  (3) 

unieważnienie Postępowania w odniesieniu do Zadania nr 1. Z uwagi na powyższe zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  I  pkt  6  ustawy  Pzp   

poprzez  uznanie,  że  Odwołujący  złożył  ofertę  z  błędną 

stawką podatku VAT w wysokości 23%, a w konsekwencji, że oferta Odwołującego zawiera 

błąd w obliczeniu ceny i polega odrzuceniu, podczas gdy cena oferty Odwołującego (w tym 

VAT) zos

tała wyliczona prawidłowo, bowiem całe Zadanie 1 podlega stawce VAT 23%; 

art. 89 ust 1 pkt 6 ustawę Pzp poprzez uznanie, że wykonawca ZUKTZ z Bytomia złożył w 

w ramach 

Zadania nr 1 ofertę niezawierającą błędu w obliczeniu ceny, podczas gdy całe 

Zadanie nr 1 podlega stawce VAT 23%; 

3.  art.  24  ust,  1  pkt  16  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  ZUKTZ  z 

Bytomia 

w  ramach  Zadania  nr  1  pomimo,  że  wykonawca  ten  wprowadził  (w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa)  Zamawiającego  w  błąd,  przy 

przedstawieniu Inf

ormacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności 

technicznej 

i  zawodowej  w  zakresie  posiadanego  doświadczenia  i  zataił  informacje  o 

niena

leżytym wykonaniu referencyjnej umowy,_ ewentualnie 

4.  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  ZUKTZ  z 

Postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa)  Zamawiającego  w  błąd,  a  powyższe  miało  istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego,  na.  na  wybór  oferty  wykonawcy 

ZUKZT z Bytomia jako najkorzystniejszej; ewentualnie: 

art.  26  ust.  3  w  związku  z  art.  24  ust  1  pkt  12  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy ZUKZT z Bytomia 

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, 

o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten w odpowiedzi na 

wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  nie  wy

kazał  spełniania  warunku  udziału  w 

Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego doświadczenia 

określonego w pkt 8 ust. 3 SIWZ 

6.  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez wybór oferty wykonawcy ZUKTZ jako najkorzystniejszej 

w ramach Zadania nr 1, który to wykonawca powinien podlegać wykluczeniu która to oferta 

powinna  odrzucona, 

a  najkorzystniejszą  niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę  w  ramach 

Zadania nr 1 złożył Odwołujący; 

7.  art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unie

ważnienie Postępowania w Zadaniu nr 1, w 

sytuacji, gdy nie spełniona przesłanka unieważnienia wskazana w przepisie. 

Odwołujący  DROMAR  ze  Stanicy  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu:  (1)  unieważnienia  czynności  unieważnienia  Postępowania  w  ramach 

Zadania nr 1; 

(2) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

ZUKTZ w ramach Zadania nr 1 i (3) 

powtórzenia czynności badania I oceny ofert oraz uznanie, 

że oferta wykonawcy ZUKTZ podlega odrzuceniu z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, oraz że 

powinna  być  uznana  za  odrzuconą  ze  względu  na  wykluczenie  wykonawcy  ZUKTZ  na 

podstawie art, 24 ust. 1 pkt 16 względnie pkt 17 ustawy Pzp oraz, że oferta Odwołującego nie 

podlega  odrzuceniu,  a  w  konsekwe

ncji  stanowi  ofertę  najkorzystniejszą.  Wniósł  ponadto  o 

zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  na  rzecz  Odwołującego,  w  tym  kosztów 

zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą VAT. 

Wykonawca  DROMAR  ze  Stanicy 

wskazał  także,  że:  (…)  w  ramach  Zadania  nr  1 

Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ, a bezzasadnie odrzucił ofertę 

Odwołującego jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny, podczas, gdy to oferta Odwołującego 

powinna  zostać  wybrana  za  najkorzystniejszą  i  bezpodstawnie  unieważnił  Postępowanie  w 

odniesieniu do  Zadania nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.   

(…) Odwołujący podkreślił, 

że jest  zainteresowany  uzyskaniem  Zamówienia w  ramach  Zadania nr  1,  a kwestionowane 

czynności Zamawiającego pozbawiły go możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, 

zawarcia umowy, co doprowadzi d

o utraty zysków z realizacji zamówienia. W konsekwencji 

niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pz

p  działań  Odwołujący,  nie  uzyskując  Zamówienia, 

poniesie  szkodę  przejawiającą  się  utratą  korzyści,  z  jakimi  wiązałoby  się  uzyskanie  

zamówienia (…).   

W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał w szczególności: (…)  

Odwołujący  złożył  ofertę  dla  wszystkich  trzech  Zadań.  W  ramach  każdego  z  zadań  

zastosował stawkę VAT w wysokości 23%, podczas gdy pozostali wykonawcy zastosowali w 

ofertach  stawkę  w  wysokości  8%.  W  odniesieniu  do  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego z powodu błędnej stawki VAT i zaniechania odrzucenia ofert  wykonawców na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w ramach zadania nr 2 i nr 3 DROMAR wniósł do 

KIO odwołanie w dniu 06.03.2020 r. 

Odwołujący  przedstawił  rys  historyczny  postępowań  o  analogicznym  przedmiocie  do 

objętego  niniejszym  Postępowaniem  prowadzonych  na  przestrzeni  kilki  ostatnich  lat  przez 

Zamawiającego,  co  pozwoli  wykazać  że  właściwą  stawką  VAT  w  Postępowaniu  jest  w 

wysokości  23%, prawidłowo przyjętą   do wyliczenia ceny. 

Poprzednie  postępowanie  o  analogicznym  do  obecnego  przedmiocie  prowadzone  było 

przez  Zamawiającego  w  roku  2018  —  było    postępowanie  o  udzielenie  zamówienia    na 

„Utrzymanie Czystości na terenie miasta Gliwice  w latach 2018-2020 r. w podziale na zadania: 

Zadanie nr 1 - Oczyszczanie Jezdni oraz tunelu; Zadanie nr 2 - Oczyszczani

e chodników oraz 

pasów;  Zadanle nr 3 -  rynku oraz Starówki, (Postępowanie z 2018 r.)  

Dowód:  Kopia  SIWZ  w  Postępowaniu  z  2018  r.  (Załącznik  nr  8);  Dowód:  Kopia  Opis 

przedmiotu zamówieniu w Postępowaniu z 2018 r. (Załącznik nr 9) 

W ramach Postępowania z 2018 r. również wystąpił spór odnoszący się do prawidłowości 

zastosowanej przez Wykonaw

cę stawki podatku VAT. Mianowicie w Postępowaniu z 2018 r. 

w ramach Zadania nr 1 Wykonawca DROMAR  złożył  stosując dla przedmiotu zamówienia 

s

tawkę VAT 8%, powołując się na  charakter usług składających się na przedmiot zamówienia, 

z  kolei  wykonawca  ZU

KTZ    złożył  ofertę,  w  której  stawkę  podatku  8%  zastosował  do 

oczyszczania jezdni;  w stosunku do oc

zyszczania tunelu w ofercie ujął stawkę 23%. W efekcie  

Zamaw

iający podjął wówczas decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy DROWR. 

Dowód:  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu  z  2018  r.  dla 

Zadania nr 1 z dnia 31.07.2018 r. i o odrzuceniu oferty wykonawcy DRObMR (Za

łącznik nr 10) 

Od  czynn

ości  powyższych  w  Postępowaniu  z  2018  r.  wykonawca  DROMAR  wniósł  w  dniu 

r.  odwołanie,  kwestionując  m.in.  odrzucenie  oferty  DROMAR  z  tytułu  stawki 

podatku VAT, j

ak również   zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ. Dowód: kopia 

odwołania  DROMAR  z  dnia  08.08.2018  r.    W  dniu  23.07.2018  r.  Wykonawca  DROMAR 

wystąpił jednocześnie do Krajowej Informacji Skarbowej o wydanie interpretacji podatkowej w 

sprawie. Kopla wniosku z

ostała złożone na rozprawie, jednakże do dnia wydania orzeczenia 

KIO Interpretacja ni

e została wydana. Wyrokiem z dnia 24.08.2018 r. (KIO 1600/18) Krajowa 

Izba Odw

oławcza uwzględniła  DROMAR, jednakże w wyroku Izba nie podzieliła argumentacji 

DROMAR  w  zakresie  zarzutu  odnoszącego  się  do  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty 

DROMAR za podanie błędnej stawki VAT i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ 

na  podstawie  art.  89  ust. 

1  pkt  6  ustawy  Pzp  za  błędne  wyliczenie    z  uwagi  na  błędne 

zastosowanie  stawki  VAT.  D

owód:  Wyrok  KIO  1600/18.  Od  ww.  wyroku  KIO  wykonawca 

DROMAR wniósł skargę do Sądu Okręgowego w Gliwicach, kwestionując rozstrzygnięcie KIO 

w zakresie: 

-  odrzucenia  oferty  DROMAR  za  wskazaniem 

błędnej stawki VAT z uwagi na brak uznania 

przez  KIO,  że  świadczenia  objęte  Postępowaniem  z  2018  r.  w  ramach  Zadania  nr  1  miały 

kompleksowy i podlegały łącznie opodatkowaniu stawką podatku VAT w wysokości 8%;  

- zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZUKIZ  

z uwagi na błędne określenie stawki VAT. 

D

owód: Kopla skargi od wyroku KIO KIO 1600/18 do Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 

27.09.2018  r.  (Za

łącznik  nr  12).  W  dniu  16.11.2018  r.  wykonawca  DROMAR  (na  etapie  

uzupełnień skargi) otrzymał interpretację Krajowej Informacji Skarbowej (…), w której organ 

potwierdził co prawda prawidłowość  argumentacji Odwołującego w zakresie kompleksowości 

świadczeń  objętych  zamówieniem,  uznając  jednak,  że  do  całego  przedmiotu  zamówienia 

powinna być zastosowana stawka VAT w wysokości 23%, nie zaś 8% jak pierwotnie w ofercie 

na  Zadanie  nr  1  w  Postępowaniu  z  2018  r.  wskazał  wykonawca  DROMAR  (a  Wykonawca 

ZUKTZ w odniesieniu do oczyszczania ulic). W ww. Interpretacji podatkowej wskazano m.in.:  

„W konsekwencji, usługi wykonywane przez Wnioskodawcę na rzecz zamawiającego — biorąc 

pod uwagę ich szczegółowy zakres opisany w treści wniosku — są/powinny być traktowane 

jako  usługi  kompleksowe,  jednak  nie  są/nie  będą  opodatkowane  obniżoną  stawką  podatku 

VAT  w  wysokości  8  %.  Bez  znaczenia  w  przedmiotowej  sprawie  pozostaje  fakt,  że 

Wnioskodawca wskazał, że wykonywane przez niego usługi mieszczą się w poz. 174 (PKWIU 

— 8129.120), załącznika nr 3 do ustawy, ponieważ jak już wskazano wcześniej stanowią celu 

samego w sobie, lecz są środkami służącymi do wykonania kompleksowej usługi bieżącego 

utrzymania dróg j tunelu w asortymencie utrzymania czystości I zapewnienia przejezdności". 

Dowód: kopia Interpretacji podatkowej wydanej w dniu 16.11.2018 r. przez  Dyrektora Krajowej 

Informacji  Skarbowej 

(…)  (Załącznik  nr  13).  Podsumowując,  w  interpretacji  KAS  do 

Postępowania z 2018 r, o analogicznym przedmiocie jak Postępowanie, do którego odnosi się 

niniejsze  odwołanie,  stwierdzono,  że  usługi  w  ramach  Postępowania  mają  charakter 

komple

ksowy i w związku z tym do całości usługi  stawka podatku VAT 23%, nie zaś 8% VAT. 

Odnosząc powyższy rys historyczny do niniejszego Postępowania, (aktualnie na lata 2020-

2021.) Wykonawc

a DROMAR, który złożył ofertę w Postępowaniu w ramach Zadania 1, 2 i 3, 

nie m

iał żadnych wątpliwości — w obliczu wydanej interpretacji Krajowej Informacji Skarbowej 

w analogicznej sprawie - 

że właściwą stawką VAT w ramach tego Postępowania jest stawka 

23%, nie zaś stawka 8%, którą zastosowali w swoich ofertach pozostali wykonawcy, którzy 

złożył! oferty w Postępowaniu w ramach poszczególnych zadań. Dowód: Kopie informacje ze 

zbiorczym zestawieniem ofert  w  

zakresie Zadania nr 1, Zadania nr 2 i Zadania nr 3 (Załącznik 

nr 14a,b,

c); Dowód: oferty Wykonawców w ramach Zadania nr 1 nr 2 i nr 3. 

Wykonawcy 

zaproponowali różne stawki VAT. Odwołujący we wszystkich zadaniach  przyjął 

stawkę VAT 23%, zaś wszyscy pozostali Wykonawcy przyjęli VAT - 8%.   Zamawiający wezwał 

wszystkich 

wykonawców do wyjaśnień, prosząc o podanie przyczyn zastosowania stawki  VAT 

oraz   

kodów  PKWIU.  Dowód:  kopie  plików  wezwań  (załączniki  15a,  15b  i  15c  oraz  15d).   

Zamawiający uznał   ostatecznie, że to stawka 8% VAT jest prawidłowa, co doprowadziło do 

odrzucenia oferty DROMAR w  ramach Zadania nr 2 i 3 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, 

co 

Odwołujący zakwestionował w  odwołaniu z dnia 06.03.2020 r.  

Odwołujący w odniesieniu do Zadania nr 1, którego dotyczy niniejsze odwołanie, wskazał, że 

Zamawiający  pismem  z  dnia  11  lutego  2020  r.  unieważnił  Postępowanie  w  zakresie 

odnoszącym się Zadania nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, że: 

„Postepowanie  zostaje  unieważnione  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp”.  W 

uzasadnien

iu  faktycznym  podał,  że:  „Postępowanie  zostaje  unieważnione  dla  zadania  1, 

ponieważ  najkorzystniejszej  oferty  przewyższa  kwotę,  jaką  Zamawiający  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”.  Dowód: Pismo z dnia11 lutego 2020 r. (Załącznik 

nr  16).  Wykonawca  DROMAR  p

ismem  z  dnia  11.02.2020  r.  zwrócił  się  z  wnioskiem  do 

Zamawiającego o udzielenie  odpowiedzi, czy w Zadaniu nr 1 Zamawiający dokonał badania i 

oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  j

ak  również  o  przekazanie  dokumentów 

dotyczących szacowania wartości zamówienia w   aktualnym, jak również postępowaniach o  

analogicznych  przedmiocie  prowadzonych  w  poprzednich. 

Dowód:  pismo  DROMAR  z  dnia 

11.02.2020 r. (Załącznik nr 17).   Zamawiający w dniu 12.02.2020 r. przekazał Odwołującemu 

dokumenty  odnoszące  się  do  szacowania  wartości  zamówienia,  Jak  również  udzielił 

odpowiedzi  na  zadan

e  pytanie,  wskazując  m.in:  (…)  Zamawiający  informuje,  że  w 

przedmiotowym postępowaniu dla zadania nr 1 – (…) jedynym kryterium była cena dlatego 

oferta  z  najniższą  jest  równocześnie  ofertą  najkorzystniejszą.    Ze  względu  na    specyfikę 

przedmiotu  zamówienia,  aby  przyspieszyć  ewentualny  wybór  oferty  najkorzystniejszej, 

Zamawiający  starając  się  zoptymalizować  i  przyspieszyć  ten  proces,  jednocześnie    podjął 

próbę badania I oceny oferty i ewentualny wybór najkorzystniejszej oferty  z najniższą ceną 

złożoną przez Zakład Usług Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu oraz 

rozważał  możliwość  ewentualnego  zwiększenia  środków  jakie  może  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia  do  kwoty  oferty  z  najniższą  ceną.  Ostatecznie  Zamawiający 

zdecydował, że środki nie zostaną zwiększone i odstąpił od  badania oferty firmy Zakład Usług 

Konserwacji Teren

ów Zielonych J. W. . W związku z tym, że  ceny obu ofert złożone dla tej 

części postępowania przewyższały kwotę, jaką  Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie 

zamówienia, tj. oferta złożona przez firmę Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych 

J. W. 

przewyższała o 992.783,52 zł, natomiast oferta złożona przez Zakład Usług Drogowych 

i  Komunalnych  DROMAR  K.  M. 

przewyższała  o  kwotę  2.952.516,02  zł,  Zamawiający  nie 

dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej unieważnił tę część na podstawie art. 93 ust. pkt 

) (…). Dowód: kopia pisma z dnia 12.02.2020 r.  (Załącznik nr 18). Wykonawca DROMAR 

uzyskał  więc  wiedzę,  że  Zamawiający  jakkolwiek  „podjął  próbę  badania  i  oceny  oferty,  to 

jednak nie zakończył jej i nie dokonał w ramach Zadania nr 1 wyboru oferty najkorzystniejszej, 

unieważniając  Postępowanie,  co  do  Zadania  nr  1  z  uwagi  na  fakt,  że  cena  obydwu  ofert  

przekraczała „budżet Zamawiającego". Od decyzji o unieważnieniu w zakresie Zadania nr 1 w 

dniu 21.02.2020 r. odwołanie wniósł wykonawca ZUKTZ zarzucając naruszenie: (1) Art. 7 pzp 

w  związku  z  prowadzeniem  Postępowania  z  naruszeniem  zasady  równości  wykonawców  i 

zasady uczciwej konkurencji; (2) 

Art 93 ust 1 pkt 4) pzp poprzez wadliwą interpretację; (3) Art. 

93  ust  3  pzp  poprzez  brak  wskazania  rzeczywistych  podstaw  uniewa

żnienia,    żądając  (…) 

uwzględnienia  odwołania  oraz  nakazania  Zamawiającemu:  Unieważnienia  czynności 

unieważnienia  Postępowania;  Dokonania  badania  (czyli  wykluczenia  wykonawców  w 

przypadkach wynikaj

ących z ustawy i odrzucenia ofert w przypadkach wynikających z ustawy) 

I  oceny  ofert;  Dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej

.  Dowód:  kopia  odwołania  z  dnia 

21.02.20 r. (załącznik nr 19).  W dniu 24.02.2020 r.  Wykonawca Dromar przystąpił do ww. 

postępowania  po stronie Odwołującego ZUKTZ J. W. . Dowód: pismo z dnia 24.03.2020 r. 

(Za

łącznik  nr  20).  Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie  wykonawcy  ZUKTZ  J.  W. 

(pismo z dnia 27.02.20) 

wskazując, że na podstawie art. 186 ust.1 ustawy Pzp (…) uwzględnia 

odwołanie w zakresie: 1. Czynności unieważnienia postępowania. 2 Dokonania badania (czyli 

wykluczenia 

wykonawców  w  przypadkach  wynikających  z  ustawy  i  odrzucenie  ofert  w 

przypadkach  wynikających  z  ustawy)  ofert.  3.  Dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej”. 

Do

wód: odpowiedź  z dnia 27.02.2020 r. (Załącznik nr 21). W dniu 4 marca 2020 r. zostało 

ogłoszone  postanowienie  KIO  kończące  postępowanie    (…)  (sygn.  akt:  KIO  367/20).  

Odwołujący  w  dniu 20 marca  2020  r.  otrzymał    zawiadomienie  o odrzuceniu jego  oferty  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy 

Pzp,  jak  również  o  unieważnieniu  postępowania  w 

zakresie Zadania nr 1 (oczyszczanie jezdni i tunelu). 

Zamawiający unieważnił Postępowanie 

w zakresie Zadania nr 1 ponownie na podstawie art, 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 

wskazując w 

uzasadnieniu  faktycznym,  że:  „Postępowanie  zostaje  unieważnione  dla  zadania  nr  1, 

ponieważ      cena  oferty  najkorzystniejszej  przewyższa  kwotę,  jaką  Zamawiający  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  dla  części  zamówienia,  cena  oferty 

n

ajkorzystniejszej wynosi 5.134.590 brutto; kwota Jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć 

na  realizację  zadania 1 (części  1)  to  4.141.806,48  brutto.  Różnica to  992.738,52  zł  brutto”. 

Dalej   

Zamawiający  ujął  punktację  uzyskaną  przez  wykonawców  w  ramach  oceny  ofert, 

wskazu

jąc, że oferta  Odwołującego uzyskała 0 punktów, oferta wykonawcy  - przyznał 100 

pkt. Dowód: pismo z dnia 20.03.20 r. (Załącznik nr 3).  W odniesieniu do oferty Odwołującego 

w ww. piśmie Zamawiający wskazał, że: „Ofertę odrzucono z powodu błędów w jej obliczeniu 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy 

(…) Prawo zamówień publicznych (…). Uzasadnienie 

faktyczne: Wykonawca Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR K. M. z siedzibą w 

Stanicy  złożył  ofertę  dla  Zadania  nr  1  ,  w  której  zastosował  stawkę  Vat  23%  tj.  stawkę 

podstawową,  nie  korzystając  ze  stawki  preferencyjnej  tj.  8%  dla  tego  typu  przedmiotu 

zamówienia. Do takiego zagadnienia odniosła się w wyroku z dnia 8 lipca 2019 r. KIO 1065/19, 

Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając, czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w 

formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący 

koniecznością odrzucenia oferty. Kwestią zastosowania stawki VAT zajmował się również Sąd 

Najwyższy,  który  w  uchwale  z  dnia  20  października  2011  r.,  sygn.  akt  III  CZP  52/1  1  oraz 

uchwale  z  dnia  20  października  201  1  r.,  sygn.  akt:  III  CZP  53/1  1 ,  gdzie  zawarł  tezę,  że 

określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów 

i  usług  stanowi  błąd  w  obliczeniu  ceny,  jeżeli  nie  ma  ustawowych  przesłanek  wystąpienia 

omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Nie budzi 

zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty 

niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp,  chyba  że  błędna  stawka  podatku  nadaje  się  do  poprawienia  na 

podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  jako  tzw.  inna  omyłka.  Odnośnie  możliwości 

poprawienia  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT,  to  według  doktryny,  można  ją  poprawić, 

wtedy kiedy Zamawiający wskazał taką w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Dla 

przedmiotowego postępowania Zamawiający nie wskazał żadnej, dlatego, nie ma możliwości 

zastosowania  przepisów  do  jej  poprawy.  W  powołanym  powyżej  wyroku  KIO  czytamy,  iż 

ustawodawca  w  żaden  sposób  nie  dookreślił,  jakie  błędy  skutkują  odrzuceniem  oferty,  nie 

dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy 

błąd  polegający  na  zastosowaniu  nieprawidłowej  stawki  VAT  i  to  niezależnie  od  tego,  czy 

wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Jeżeli mówić o "cenie” 

czy "błędach w obliczaniu ceny”, to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena brutto - z 

nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie 

obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny 

można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone 

według tych samych reguł. KIO w swoim wyroku nie zgodziło się również z obecnie stosowaną 

praktyką, iż w przypadku kiedy jeden z Wykonawców złożył ofertę z podstawową stawką VAT, 

a  inny  zastosował  preferencyjną  to  należało  przyjąć  oba  rozwiązania  za  dopuszczalne, 

ponieważ  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  PZP  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i 

przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże 

właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie odrzucenie oferty zawierającej błędy 

w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

(…). Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, 

nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o 

każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, 

czy  wykonawca  zastosował  stawkę  niższą  czy  też  wyższą  od  prawidłowej.  Zamawiający 

zwrócił  się  do  Wykonawcy  pismem  z  dnia  08.01.2020  r.  znak  ZDM.26.31.2019.MZ  o 

wyjaśnienie  zastosowania  23% -  owej  stawki  VAT oraz  podanie nr  PKWiU. W  otrzymanym 

wyjaśnieniu Wykonawca podnosi, iż jego zdaniem, dla przedmiotu zamówienia, na który został 

ogłoszony przetarg należy zastosować podaną przez Niego stawkę 23%. Na dowód tej tezy 

przedstawił indywidualną interpretację podatkową nr 01 1 1 -KDlB3-1.4012.598.2018.4.1CZ, 

wydaną  przez  Dyrektora  Krajowej  Informacji  Skarbowej.  Natomiast  dokument  ten  w 

rozstrzyganej sprawie jest bezprzedmiotowy, ponieważ, indywidualną interpretację wydaje się 

dla  konkretnego  p

rzedmiotu  zamówienia,  a  w  przypadku  kiedy  dochodzi  do  zmiany 

któregokolwiek z jego elementów interpretacja traci ważność, cyt. "Interpretacja indywidualna 

wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej 

przedmiote

m  interpretacji  pokrywał  się  będzie  ze  stanem  faktycznym  (opisem  zdarzenia 

przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w 

przypadku  zmiany  któregokolwiek  elementu  przedstawionego  we  wniosku  opisu  sprawy, 

udzielona  odpow

iedź  traci  swoją  aktualność.”  Wykonawca  nie  zapoznał  się  z  przedmiotem 

zamówienia  w  pełni,  ponieważ  przywołana  interpretacja  dotyczy  innego  opisu.  Obecny 

przedmiot  nie  obejmuje  już  "mycia  ścian  tunelu".  Dodatkowo  powoływanie  się  przez 

Wykonawcę na kompleksowość przedmiotowego zamówienia jako składającego się z różnego 

rodzaju robót w tym np. osobnej usługi transportu, również jest bezzasadna. Sam Wykonawca 

powołuje się w swoich wyjaśnieniach na wyroki TSUE i komentarz mówiący, iż dla oceny, czy 

w  danej,  kon

kretnej  sprawie  mamy  do  czynienia  ze  świadczeniem  kompleksowym  ocena 

dokonywana  powinna  być  z  punktu  widzenia  nabywcy  tej  usługi,  tj.  Zamawiającego;  zatem 

charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz 

cech charakt

erystycznych tego świadczenia. Użycie słowa "kompleksowe” w tym konkretnym 

przypadku znaczy, iż kompleksowo należy objąć całość usługi danego elementu sprzątania w 

pasie  drogowym  w  danym  zadaniu.  Wykonawca  wykonując  usługę  czyszczenia  jezdni, 

kompleksowo  w

ykonuje  prace  w  obrębie  wszystkich  elementów  które  skupia  droga  tj. 

oczyszcza wypiętrzenia,  zatoczki,  oczyszcza opaskę  drogową  oraz  miejsca parkingowe  itd. 

Zamawiający nie wymagał osobno samej usługi np. transport odpadów tylko czynność ta była 

składową  usługi  czyszczenia  jezdni.  Dowodem  sposobu  odczytania  opisu  przedmiotu 

zamówienia z intencją jaką został napisany, może być argument, iż inni Wykonawcy biorący 

udział w przedmiotowym zamówieniu nie dopatrzyli się złożoności postępowania w znaczeniu 

komplekso

wego wykonywania usług z różnych dziedzin, klasyfikując go w stosowej kategorii 

PKWiU pod stawką podatku VAT 8 %. Wykonawca tez kilkakrotnie w swoich wyjaśnieniach 

(np. str. 2 i 3) powoływał się na to, że przedmiot zamówienia, którego dotyczy postępowanie 

obejmuje usuwanie śniegu, co jest nieprawdą, ponieważ w żadnym miejscu opisu przedmiotu 

zamówienia taka usługa nie jest wskazana. Wykonawca powołał się również dla potwierdzenie 

swojej tezy o złożoności zamówienia na wyrok Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 

lutego  2017  r.,  sygn.  akt  III  Sa/Wa  27/1  6,  w  znaczeniu,  podobnego  zamówienia  do 

przedmiotowego,  gdzie  sąd  orzekł,  że  usługa,  której  dotyczy  sprawa  powinna  być 

zakwalifikowana do odpowiedniej kategorii PKWiU dla stawki podatku Vat 23%. Powołanie się 

na ten wyrok i przyrównywanie przedmiotu zamówienia omawianego w wyroku do obecnego, 

również  jest  bezpodstawne  ponieważ,  tam  przedmiot  zamówienia  rzeczywiście  był  usługą 

kompleksową  ponieważ  składał  się  między  innymi  z  utrzymania  dróg,  likwidacji  ubytków, 

uzupełniania poboczy tj. typowych robót budowlanych, zagospodarowania terenów zielonych, 

wymiana  uszkodzonych  barier,  usuwanie  śniegu,  utrzymanie  sprawności  kanalizacji  itd. 

Reasumując  powyższe,  argumenty  użyte  przez  Wykonawcę,  aby  przedmiot  zamówienia 

kwalifikował  się  do  kategorii  PKWiU  z  23%-  ą  stawką  podatku  VAT  nie  ma  uzasadnienia. 

Oceniając  oferty  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania Wykonawców 

oraz  zgodnie  z  zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Zamawiający jest w obowiązku 

odrzucić  ofertę  Wykonawcy  Zakład  Usług  Drogowych  i  Komunalnych  DROMAR  K.  M.  z 

siedzibą w Stanicy jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny.” 

II.1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust, 1 pkt 6 Pzp - 

odrzucenie  Odwołującego 

i zaniechanie odrzucenia oferty ZUKTZ J. W. . 

W szczególności wskazał, że: (…) w jego ofercie w ramach Zadania nr 1 jak również Zadania 

nr 2 i Zadania nr 3) zastosowana została prawidłowa stawka podatku VAT 23%, zaś drugi z 

wykonawców, który złożył ofertę w ramach Zadania nr 1 (jak również pozostali wykonawcy, 

którzy złożyli ofertę dla Zadania nr 2 i Zadania nr 3) zastosował nieprawidłową stawkę podatku 

VAT w wy

sokości 8% i to jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 

1  pkt  6  ustawy  Pzp,  jako  zawiera

jąca  błąd  w  obliczeniu  ceny.  W  wyjaśnieniach  z  dnia 

14.01.2020 r. Odwołujący jasno wskazał i przekonywująco uzasadnił, dlaczego zastosowana 

przez niego   stawka VAT w wysoko

ści 23% Jest prawidłowa. (Dowód: wyjaśnienia z dnia 14 

stycznia  20  r. 

–  zał.  Nr  15a).  Przedstawił  stanowisko  z  tego  pisma  podnosząc  m.in.:  (…)  

„Stanowisko  wnioskodawcy  DROMAR,  ujęte  we  wniosku  o  powyższą  interpretację 

sprowadzało  się  do  uznania  ww.  czynności  za:  jedno  świadczenie  kompleksowe, 

opodatkowane  wg  stawki  VAT  8%.  Dyr

ektor  KIS  w  przedmiotowej  interpretacji,  będącej 

odpowiedzią  na  wniosek  DROMAR:  potwierdził  istnienie  cechy  kompleksowości  tego 

świadczenia, jednakże  uznał, że powinno być ono opodatkowane wg stawki podstawowej, tj. 

23% VAT. Tym samym stawka 8% VAT dla us

ługi oczyszczania jezdni oraz tunelu w mieście 

Gliwice  została  uznana  przez  Dyrektora  Krajowej  Informacji  Skarbowej  za  błędną,  a  w 

konsekwencji  stanowisko  zaprezentowane  przez  Wnioskodawcę  za  nieprawidłowe.  W 

związku  z  faktem,  że  przedmiotowa  interpretacja  jest  w  pełni  adekwatna  do  obecnie 

przeprowadzanego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  dotyczącego 

utrzymania  czystości  na  terenie  miasta  Gliwice  w  latach  2020-2021,  DROMAR  zastosował 

prawidłową stawkę podatkową VAT, tj. 23% VAT w zadaniu nr 1, zadaniu nr 2 i zadaniu nr 3. 

Zastosowanie innej stawki stanowiłoby wedle ww. interpretacji w związku z art. 89 ustawy PZP 

błąd  w  obliczeniu  ceny”  Ustosunkowując  się  szerzej  do  Państwa  wniosku  o  wyjaśnienie, 

przede  wszystkim  należy  zwrócić  uwagę  na  treść  Szczegółowego  Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia,  Załącznik  nr  6  do  SIWZ  Rozdział  I  (Wymagania  ogólne)  pkt  12  —  Warunki 

realizacji  robót  (odnoszącego  się  do  wszystkich  trzech  zadań).  W  jego  treści  zawarto 

jednoznaczną informację, że: „Wybrany Wykonawca każdego zadania jest zobowiązany do: 

kompleksowego wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia; Wykonawcy muszą 

liczyć  się  z  liczyć  się  z  trudnymi  warunkami  wykonania  robót  z  uwagi  na  konieczność  ich 

realizacji przy dużym ruchu kołowym i pieszych; 

- w pr

zypadku zakłócenia ruchu (zdarzenia nagłego które utrudnia ruch w obszarze powstania) 

do wykonania i utrzymania oznakowania w trakcie prowadzenia robót;  

ponoszenia  odpowiedzialności  cywilnej  wobec  osób  trzecich  z  tytułu  prowadzenia  robót 

wynikających  z  realizacji  przedmiotu  zamówienia  niezależnie  od  odpowiedzialności  wobec 

zamawiającego określonego szczegółowymi zapisami umowy. 

Zakres wykonywanych robót w każdym zadaniu będzie uzależniony od występujących potrzeb 

oraz posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych. Zabrania się wymiatania, czy 

przerzucania zanieczyszczeń na tereny przyległe np. jezdnie, pasy zieleni i inne”. 

O

pisane  ogólne  warunki  zamówienia  i  pozostałe  zapisy  opisu  przedmiotu  zamówienia 

przesądzają, że nie mamy do czynienia np. w zakresie zadania 1 z prostą usługą zamiatania 

śmieci  i  usuwania  śniegu  PKWiU  81.29.12.0,  poz.  Nr  174  (i  nr  50  wg  nowych  przepisów) 

załącznika nr 3 do Ustawy o VAT, ale właśnie ze świadczeniem kompleksowym, którego celem 

jest utrzymanie ulic w odpowiednim sta

ndardzie, jak zostało to przesądzone w indywidualnej 

interpretacji  Dyrektora  Krajowej  Informacji  Skarbowej  z  dnia  16.11.2018  r.  uzyskanej  na 

wniosek  DROMAR.  Dla  oceny,  czy  w  danej,  konkretnej  sprawie  mamy  do  czynienia  ze 

świadczeniem kompleksowym ocena dokonywana powinna być z punktu widzenia nabywcy 

tej usługi, tj. Zamawiającego. Zatem charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod 

uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cechy charakterystyczne tego świadczenia (vide: wyrok 

TSUE  z  dnia  21  lutego  2008  r.  w  sprawie  C-425/06 

(…)).    Idąc  za  treścią  przywołanej 

interpretacji podatkowej z dnia 16.11.2018 r.: „W przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że 

dla  oceny,  czy  w  danej,  konkretnej  sprawie  mamy  do  czynienia  ze  świadczeniem 

kompleksowym, istotne jest, ust

alenie celu zamówienia złożonego przez Miasto Gliwice”. W 

omawianym  przypadku,  co  ma  zastosowanie  również  obecnie,  z  punktu  widzenia  nabywcy 

usługi (tj. Miasta Gliwice) nabywa on trzy świadczenia, wymagające podejmowania szeregu 

czynności (opisanych szczegółowo w Zadaniu nr 1, Zadaniu nr 2 i Zadaniu nr 3), w tym również 

o  charakterze  incydentalnym,  np.  czynności,  które  będą  wykonywane  tylko  w  przypadku 

zaistnienia  określonych  zdarzeń.  Zatem  w  danym  okresie  rozliczeniowym  mogą  nie  być 

wykonywane przez świadczącego usługę niektóre czynności wymienione w SIWZ. Jednakże 

w przypadku, gdy wystąpią przesłanki do wykonania danej czynności (np. usuwanie nagłych 

zdarzeń  polegających  na  usuwaniu  z  ulic  materiałów  sypkich,  kubaturowych,  substancji 

ropopochodnych),  a  świadczący  usługę  jej  nie  wykona,  to  tym  samym  nie  zostanie 

zrealizowany  podstawowy  cel  zawartej  umowy,  tj.  przykładowo  dana  ulica  nie  zostanie 

utrzymana w odpowiednim standardzie. 

O tym, że w przedmiotowym przetargu, dotyczącym 

utrzymania czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021, nie mamy do czynienia 

ze  zwykłą  usługą  zamiatania  czy  usuwania  śniegu,  czy  też  usługą  zieleniarską,  ponownie 

świadczy treść Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik Nr 6 do SIWZ, gdzie 

w  Rozdziale  1  Wymagani

a  Ogólne,  w  pkt  7  przedstawiono  Ogólne  wymagania  dotyczące 

transportu,  wskazując,  że:  „Do  wywiezienia  zebranych  zanieczyszczeń  należy  użyć  środka 

transportowego  uniemożliwiającego  rozsypywanie  odpadów  w  czasie  jazdy  (np.  z 

przykrywaną skrzynią). Wywóz zebranych w trakcie realizacji umowy zanieczyszczeń winien 

odbywać  się  na  legalnie  działające  składowisko  odpadów.  W  przypadku  pracy  maszyn  w 

godzinach  nocnych,  gdy  składowiska  odpadów  są  zamknięte  zebrane  zanieczyszczenia 

należy tymczasowo magazynować (zgodnie z 3 ustawą o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 

z  póžn.zm.)  na  terenie placu  magazynowego lub  bazy  sprzętowej.  Zanieczyszczenia mogą 

być magazynowane wyłącznie do czasu zgromadzenia odpowiedniej ilości, a następnie należy 

je  przekazać  na  legalnie  działające  składowisko  odpadów'    Wyżej  przedstawiony  zapis 

jednoznacznie  wskazuje,  że  Zamawiający  oczekuje  nie  tylko  usługi  zamiatania  i  usuwania 

śniegu,  ale  również  usługi  transportowej,  która  jest  niezbędna  do  pozbycia  się  z  ulic, 

chodników, czy np. Starówki powstałych zanieczyszczeń, tak by w konsekwencji zostały one 

utrzymane  we  właściwym  standardzie  i  została  zapewniona  ich  dostępność  oraz 

bezpieczeństwo  uczestników  ruchu,  w  tym  drogowego.  Tak  samo  odnośnie  tymczasowego 

przechowania zgromadzonych odpadów — zamawiający wymaga w ramach OPZ świadczenia 

usługi  tymczasowego  przechowywania  na  terenie  placu  lub  bazy  w  przypadku  pracy  w 

godzinach nocnych, jak i w dni  wolne, kiedy to składowiska odpadów są zamknięte (Zat. 6 

Rozdz. l. pkt 11). 

Zaznaczył, że usługa transportowa, traktowana oddzielnie, nie mieści się w 

PKWIU 81.29.12.0, poz. Nr 174 załącznika nr 3 do Ustawy o VAT, tak samo jak i przechowanie 

zgromadzonych  odpadów.  Nigdy  też  usługa  transportowa,  jak  i  usługa  tymczasowego 

przechowania odpadów, nie była i nie jest opodatkowana stawką podatku VAT 8%, a zawsze 

23 0/0. Spełniają one oczywiście funkcję pomocniczą wobec samej czynności oczyszczania 

ulic, ulic, chodników, pasów zieleni, rynku i Starówki, ale tylko wszystkie te usługi w ścisłym 

powiązaniu  ze  sobą  zapewniają  podstawowy  cel  zamówienia,  tj.  utrzymanie  czystości  na 

terenie  miasta  Gliwice  w  latach  2020-

2021  i  co  oczywiste  utrzymanie  ich  we  właściwym 

standardzie.  Same  bowiem  mechaniczne  zerwanie  zanieczyszczeń,  bez  właściwego  ich 

wywiezienia, czy też zabezpieczenia spowoduje, że usługa nie będzie wykonana. Należy więc 

stwierdzić, że warunki stawiane przez nabywcę (Zamawiającego) przesądzają o prawidłowości 

i  wymuszają  zastosowanie  stawki  23%  VAT  do  całości  każdego  ze  świadczeń  w  ramach 

zadania  nr  1,  zadani

a  nr  2  i  zadania  nr  3  podlegających  każdorazowo  kwalifikacji  jako 

świadczenie kompleksowe. Stanowisko to potwierdza również kolejny zapis Szczegółowego 

Opisu  Przedmiotu  Zamówienia,  Załącznik  Nr  6  do  SIWZ  w  pkt  9  —  Sposób  realizacji 

mechanicznego  czyszczenia  -  na  stronie  3  stwierdzono: 

„Przy  oczyszczaniu  nawierzchni 

należy: 

oczyścić całą powierzchnię jezdni, wysepki, powierzchni wokół wysepki, parkingów, azyli dla 

pieszych, wypiętrzeń, rond z wyłączeniem zieleńców na ich powierzchniach, 

 - dostosowanie pr

ędkości jazdy zamiatarki do stopnia zabrudzenia czyszczonej powierzchni 

w  taki  sposób,  aby  zapewnić  należyte  jej  oczyszczenie,  wywozić  zanieczyszczenia  na 

wysypisko

.” 

Dodatkowo w Rozdziale 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik Nr 6 do 

SIWZ 

w pkt 2.1.e wyraźnie zaznaczono, że: „Zebrane zanieczyszczenia należy wywieźć na 

wysypisko, którego koszt należy w liczyć w cenę jednostkowa”. Natomiast w pkt 2.1.k dodano: 

„Cena zadania winna uwzględnić wszelkie składniki cenotwórcze m.in. robociznę, transport, 

cenę składowiska odpadów oraz wszystkie inne nie wymienione”. 

Zdaniem Odwołującego, z powyższego jednoznacznie wynika, że pod pojęciem oczyszczania 

Zamawiający  rozumie  szereg  czynności,  które  nie  mieszczą  się  w  PKWiU  81.29.12.0  i  w 

rzeczywistości stanowią świadczenie kompleksowe. Wykonawca musi dysponować również 

placem  magazynowym  lub  baz

ą  sprzętową  w  lokalizacji,  zapewniającej  przez  całą  dobę 

dostęp do wymaganych materiałów, narzędzi i sprzętu, lokalizacja ta winna spełniać wymóg 

tak, by w szczycie komunikacyjnym wykonawca byt w stanie dojechać do na skrzyżowanie ulic 

Zwycięstwa  z  ul.  Wyszyńskiego  w  Gliwicach  w  nieprzekraczalnym  terminie  30  minut  od 

wydania  dyspozycji  przez  Zamawiającego  (pkt  11  Rozdz.  I  Załącznika  Nr  6  do  SIWZ). 

Zamawiający oczekuje też więc gotowości i dyspozycyjności Wykonawcy, co również nie jest 

prostą  usługą  zamiatania  śmieci  i  usuwania  śniegu.  W  zakresie  Zadania  nr  2  (pkt  2.2 

załącznika  nr  6)  pod  pojęciem  oczyszczania  pasów  zielni  zdefiniowano  czynność  zbierania 

odpadów  o  różnym  gabarycie  np.  meble,  lodówki,  pralki  —  co  samodzielnie  winno  być 

klasyfikowane  jako  usługa  zbierania  odpadów  innych  niż  niebezpieczne.  Nie  sposób  tego 

rodzaju czynności zaliczyć też stricte do usługi zieleniarskiej. Podkreślił, (co Oferent również 

rozważał),  iż  co  do  zasady  każde  świadczenie  dla  celów  opodatkowania  podatkiem  od 

towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak z uzyskanej przez 

DROMAR  interpretacji  podatkowej  jednoznacznie  wynika,  że  w  sytuacji,  gdy  jedna  usługa 

obejmuje  z  ekonomicznego  punktu  widzenia  kilka  świadczeń,  usługa  ta  nie  powinna  być 

sztucznie 

dzielona  dla  celów  podatkowych  i  zasada  ta  znajduje  zastosowanie  w 

okolicznościach  niniejszego postępowania w  odniesieniu do  każdego  z  zadań. W  wyroku z 

dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse (…) pkt 15 i 16 wyroku, 

TSUE stwier

dził: „Jednakże jeżeli transakcja obejmuje wiele elementów powstaje pytanie, czy 

należy uznać, iż składa się ona z jednego świadczenia czy też kilku odrębnych i niezależnych 

świadczeń, które należy oceniać oddzielnie z punktu widzenia podatku VAT. Z orzecznictwa 

Trybunału  wynika  bowiem,  że  w  pewnych  okolicznościach  formalnie  odrębne  świadczenia, 

które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania 

lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne'  (wyrok z dnia 

21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb. Orz. s. 1-897, pkt 51). W tym zakresie 

Trybunał orzekł, że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy 

albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, 

że  tworzą  obiektywnie  tylko  jedno  nierozerwalne  świadczenie  gospodarcze,  którego 

rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. podobnie wyrok z dnia 27 października 2005 r. 

w sprawie C-41/04, Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb. Orz. s. 1-9433, pkt 22; ww. wyrok w 

sprawie  Everything  Everywhere,  pkt  24  i  25).”  Aby  więc  móc  wskazać,  iż  dana  usługa jest 

usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja 

prowadzi  jednak  do  jednego  celu.  N

a  usługę  złożoną  składa  się  więc  kombinacja  różnych 

czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na które składają się różnego rodzaju 

świadczenia.  Powyższe  dowodzi,  że  w  przedmiotowej  sprawie  mamy  do  czynienia  ze 

świadczeniami  kompleksowymi  odnośnie  wszystkich  trzech  zadań  objętych  zamówieniem 

publicznym.  Innymi  słowy,  w  analizowanym  przypadku,  w  ramach  każdego  z  zadań 

poszczególne  czynności  realizowane przez  wykonawcę w  ramach  utrzymania infrastruktury 

Miasta Gliwice nie stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do utrzymania 

tej  infrastruktury  w  określonym  w  postępowaniu  i  umowie  standardzie.  Wobec  powyższego 

należy  uznać  (w  ślad  za  przywoływaną  już  interpretacją  z  dnia  16  listopada  2018  r.),  że 

poszczególne usługi wymienione w Ofercie w zakresie zadania nr 1, nr 2 i nr 3 zgodnie ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą:  Utrzymanie  czystości  na  terenie  miasta  Gliwice  w 

latach  2020-2021  - 

nie  stanowią  celu  samego  w  sobie,  lecz  są  to  czynności  związane  z 

utrzymaniem  dróg,  tunelu,  chodników,  pasów  zieleni,  rynku  oraz  Starówki  w  określonym 

standardzie  i  są  środkami  służącymi  do  zachowania  bezpiecznego  z  nich  korzystania. 

Oznacza  to,  że  w  przedmiotowym  zamówieniu  mamy  do  czynienia  z  trzema  usługami 

kompleksowego utrzymania wyżej opisanej infrastruktury na terenie miasta Gliwice, wszystkie 

czynności wykonywane przez Wnioskodawcę w ramach zadania nr 1, nr 2 i nr 3 bez udziału 

podwykonawców są podejmowane w celu należytego wykonania przedmiotu umowy i mają 

charakter  elementów  składowych  każdej  z  tych  usług.  Powyższe  na  gruncie  podatku  VAT 

wywołuje skutki w zakresie jednolitego opodatkowania wszystkich czynności wchodzących w 

skład  każdego  z  trzech  świadczeń  objętych  zadaniem  nr  1,  nr  2  i  nr  3.  Zastosowanie 

jednolitego reżimu podatkowego odnosi się do wszystkich elementów związanych z realizacją 

obowiązku  podatkowego,  tj.  do  określenia  jednej  stawki  podatku.  Przechodząc  zatem  do 

zastosowania właściwej stawki podatku dla kompleksowej usługi utrzymania ww. infrastruktury 

w asortymencie utrzymania czystości i jej dostępności należy wskazać, że całe świadczenie 

kompleksowe  w  odniesieniu  do  każdego  z  zadań  będzie  opodatkowane  z  zastosowaniem 

stawki podatku VAT podstawowej, 

tj. 23% VAT właściwej odpowiednio dla usługi utrzymania 

dróg, tunelu, chodników, pasów zieleni, rynku i Starówki w asortymencie utrzymania czystości 

i  zapewnienia  dostępności,  w  tym  przejezdności.  Dla  usługi  kompleksowej  nie  została 

przewidziana obniżona stawka podatku VAT, ani odrębny numer PKWiU, który można byłoby 

podać  jako  właściwy.  W  konsekwencji,  usługi  wykonywane  przez  Oferenta  na  rzecz 

Zamawiającego  powinny  być  traktowane  jako  usługi  kompleksowe,  jednak  nie  będą 

opodatkowane obniżoną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Tym samym, jak stwierdzono 

to również w interpretacji podatkowej z dnia 16.11.2018 r., bez znaczenia w przedmiotowej 

sprawie  pozostaje  fakt,  że  wykonywane  usługi  mieszczą  się  nawet  częściowo  w  poz.  174 

(PKWiU 

— 81.29.12.0), załącznika nr 3 do ustawy o VAT — w odniesieniu do Zadania nr 1, 

czy  też  fakt,  że  elementom  składowym  każdej  z  usług  kompleksowych  właściwe  są  różne 

numery PKWiU, ponieważ - jak już wskazano wcześniej - ww. usługi składowe nie  stanowią 

celu samego w sobie (i nie st

anowią odrębnych świadczeń podlegających odrębnym stawkom 

podatkowym), lecz są środkami służącymi każdorazowo do wykonania kompleksowej usługi 

bieżącego  utrzymania  opisanej  w  danym  zadaniu  infrastruktury  Miasta  Gliwice  w  aspekcie 

utrzymania czystości i zapewnienia dostępności, w tym przejezdności. Ponadto, jak już wyżej 

wskazano, w załączniku nr 3 Ustawy do VAT nie przewidziano Świadczenia kompleksowego 

jako  korzystającego  z  obniżonej  stawki  VAT.  Świadczenia  takiego  nie  przywiduje  również 

obowiązujące PKWiU z 2008 r. (dla celów podatku VAT), jak i PKWiU z 2015 r., które dla celów 

podatku VAT zacznie obowiązywać z dniem 1 kwietnia 2020 r., co również należy brać pod 

uwagę,  skoro  zamówienie  ma  być  wykonywane  w  latach  2020-2021,  tym  samym  nie  jest 

możliwe podanie dla niego odrębnego PKWiU. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie 

we wszystkich najnowszych interpretacjach Krajowej Informacji Skarbowej, czego dowodem 

jest przedstawiona już interpretacja indywidualna z dnia 16 listopada 2018 r., nr 0111-KDlB3-

012.598.2018.4.lCZ wydana dla Zakładu Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. 

. Posiłkowo DROMAR powołuje się również na interpretację indywidualną Dyrektora KIS z dnia 

17  listopada  2017  r.,  nr  0111-KDlB31.4012.433.2017.2.lCz.  Podobne  stanowis

ko  zostało 

również zaprezentowane w wyroku WSA w Warszawie z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt III 

Sa/Wa  27/16. 

W  tym  stanie  rzeczy  uznaję,  że  w  odpowiedzi  na  Państwa  wniosek, 

przedstawiłem  wyczerpujące  wyjaśnienia  treści  złożonej  przeze  mnie  oferty  co  do 

zastosowanej stawki 23% VAT dla Zadania nr 1, Zadania nr 2 i Zadania nr 3 oraz PKWiU. W 

załączeniu składam jako dowód odpis indywidualnej interpretacji podatkowej nr 0111-KDlB3-

1.4012.598.2018.4.lCZ,  z  dnia  16  listopada  2018r.,  wydanej  przez  Dyrektora  Krajowej 

Informacji  Skarbowej.

”  Powyższe  stanowisko  znajduje  potwierdzenie  we  wszystkich 

najnowszych Interpretacjach Krajowej   Skarbowej, czego  dowodem 

jest 

Interpretacja 

Indywidualna  z  dnia  16  11.2018  r.,  nr 

(…)  wydana  dla  Zakładu  Usług  Drogowych  i 

Komunalnych  DROMAR

.  Powołał  się  także  na  interpretację  z  2017  r.,  nr  (…).  Także  na 

stanowisko zaprezentowane w wyroku WSA z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt III WWa 27/16. 

Zdaniem 

Odwołującego, Zamawiający nie dokonał właściwej oceny Interpretacji  Indywidulnej 

z  d

nia  16  października  2018  r.,  oraz  wskazanych  orzeczeń  TSUE,  doszedł  do  błędnych 

wniosków.    istotnymi  argumentami,  dla których Interpretacja  miałaby  być  nieadekwatna  dla 

obec

nego przedmiotu zamówienia. Ocena, czy w danej, konkretnej sprawie mamy czynienia  

ze  

świadczeniem kompleksowym powinna być dokonywana z punktu widzenia nabywcy tej 

usługi,  Zamawiającego.  Pogląd  ten  nie  odnosi  się jednak  do  możliwości  wyboru  określonej 

VAT, 

czy też możliwości jej ukształtowania, a do wyraźnego sprecyzowania celu, który służył 

Zamawiającemu przy organizacji Postępowania, co w konsekwencji pozwala rozpoznać czy 

jest  to  świadczenie      kompleksowe  czy  świadczenie  odrębne  -  mają  wpływ  także  cechy  

charakterystyczne  tych  świadczeń.  Zdaniem  Odwołującego,  „Trudno  zaprzeczyć,  że  celem 

zamówienia      są  —  w  zakresie Zadania  nr  1 -  czynności  związane z  utrzymaniem  szeroko 

rozumianej  infrastruktury  miejskiej  w  je

zdni  oraz  tunelu  w  określonym  standardzie  i  są 

środkami służącymi do zachowania bezpiecznego z nich korzystania, na co wyraźnie wskazuje 

opis przedmiotu zamówienia, co Odwołujący szczegółowo wykazał  w swoich wyjaśnieniach 

złożonych  w  toku  Postępowania.  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do  tego 

stanowiska,  natomiast 

podniósł,  że  jego  intencją  było  zastosowanie  stawki  VAT  8%. 

Ozna

czałoby to, że nie było jego intencją w Postępowaniu w zakresie Zadania nr 1 nabycie 

usług  które  zapewnią  mieszkańcom  Gliwic  możliwość  bezpiecznego  korzystania  z 

wyszczególnionej Infrastruktury miejskiej, co w żaden  nie licuje z treścią OPZ . Wskazał, że   

o charakterze 

usługi nie decyduje wyłącznie cel podatkowy (by kupić usługi z korzystniejszą  

dla nabywcy s

tawką 8% VAT) a realny przedmiot świadczenia podlegającego opodatkowaniu. 

Nie ma wątpliwości, że w opinii organów podatkowych zamawiane kompleksowe świadczenia 

powinny podlegać opodatkowaniu stawką 23% (zastosowanie niższej stawki  może nota bene 

narazić  wykonawców  na  konieczność  korekt  w  przypadku  ewentualnych    kontroli 

podatkowych). 

Tok argumentacji Zamawiającego przedstawionej w Zawiadomieniu z dnia 20 

marca 2020 r. skłania do konkluzji, że celem przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego 

dotyczącego  zastosowanych  stawek  VAT  nie  była  rzeczywista,  obiektywna  ocena 

przedstaw

ionych  przez  Wykonawców  stanowisk,  mająca  doprowadzić  do  ustalenia 

poprawnego  stanu  w  zakresie  opodatkowania. 

Zamawiający  -  wbrew  istotnym  argumentom 

prawnym - 

akceptuje tylko stanowisko, wedle którego właściwy VAT to 8%, zwłaszcza, że – 

jak  wynika  z  protokołu  Postępowania  i  ujętej  w  nim  szacowanej  wartości  zamówienia  i  jej 

porównania z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia — sam Zamawiający uznał, 

że  powiększy    wartość  zamówienia  o  8%  -  co  odpowiada  8%  stawce  VAT  I  w  ten  sposób 

uzyska  kwotę  przeznaczoną  na  sfinansowanie  zamówienia.  Tymczasem  założenie  

Zamawiającego,  iż  stawka  VAT wynosi  8%   jest  błędne,  stąd Odwołujący  je kwestionuje w 

ramach  postępowania odwoławczego. Dowód: Protokół postępowania i zbiorcze zestawienie 

ofert w ramach Zadania nr 1, w którym podano kwotę na sfinansowanie zamówienia (Załącznik 

nr 14 a, b, c).   

Odnosząc się do wyjaśnień w zakresie VAT podał, że w piśmie z dnia 15 stycznia 2020r. 

w ramach Zadania nr 1 (j

ak również zadania nr 2 i 3) wskazał, (…) 8% stawka podatku VAT 

na nasze usługi została określona na podstawie obowiązujących przepisów, które stosuje się 

do  celów  opodatkowania  tj.  PKWiU  2008.  Zgodnie  z  powyższym  podajemy  poniżej 

zastosowane  przez  nas  pozycje  PKWiU:  81.29.12.0  - 

Usługi  zamiatania  śmieci  i  usuwania 

śniegu  -  stawka  8%  (podstawa  prawna:  poz.  174  załącznik  nr  3  do  Ustawy  o  VAT)  oraz 

Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni — stawka 8 %( podstawa 

prawna : poz. 

176 załącznik nr 3 do Ustawy o VAT). Tym samym ww. Wykonawca rozpoznał 

łącznie  jedynie  dwie  usługi,  tj.  81.29.12.0  -  usługa    śmieci  i  usuwania  śniegu,  81.30.10.0  - 

usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, wskazując, że właściwą stawką jest 

8%  VAT. 

Odwołujący  zauważa,  iż  Wykonawca  ZUKTZ  nie  rozpoznał  wszystkich 

usług/czynności  składających  się  na  Zadanie  nr  1.  Pominięto  niewątpliwie  usługę 

pozostawania w nieustannej gotowości - 24h na dobę, o czym mowa w Szczegółowym Opisie 

Zamówienia Załącznik Nr 6 do SWZ, str 9 czytamy: „ Wykonawca realizował będzie sprzątnie 

zanieczyszcz

eń punktowych w obrębie chodników  i zieleni 24 godziny na dobę każdego dnia 

w  trakcie 

obowiązywania  umowy  o  konieczności  wykonania  prac  powiadomi  przedstawiciel 

zamawiającego.  Zamawiający  każdorazowo  w  poniedziałek  powiadomi  wykonawcę  o 

konieczności    prac  oraz  Ich  lokalizacji  i  obmiarze.  Załączony  wykaz  ulic  i  zamieszczona  w 

formularzu cenowym ilość metrów jest jedynie propozycją pozwalającą na wyliczenie ceny". 

Powyższe    znajduje  potwierdzenie  w  Części  Ogólnej  Szczegółowego  Opisu  Zmówienia 

Załącznik Nr 6 do SIWZ, pkt 11 -  Zaplecze techniczne I łączność, strona 5, gdzie Wykonawca 

(każdego z wymienionych Zadań, po podpisaniu urnowy został zobowiązany do przekazania 

Informacji na temat telefonu  faksu oraz adresu e-

mail do dyspozytora pracującego 24h/dobę. 

Świadczenie  to  nie  zostało  rozpoznane  przez  ZUKTZ,  nie  przypisane  do  właściwego  kodu 

PKWiU  oraz  nie  zo

stało  przypisane  do  właściwej  stawki  VAT.  W  konsekwencji  złożone 

wyjaśnienia  należy  uznać  za  niepełne,  gdyż  usługa  pozostawania  w  gotowości  ma 

bezpośredni związek ze  wszystkimi innymi usługami/ czynnościami objętymi Zadaniem nr 1.  

To  oznacza

,  że  nawet  uznanie,  że  Zadanie  nr  1  nie  stanowi  usługi  kompleksowej  (z  czym 

Odwołujący się nie zgadza) zastosowanie do całości ceny oferty na Zadanie 1 stawki 8% i tak 

byłoby  nieprawidłowe.  Podkreślił,  że  DROMAR  w  wyjaśnieniach  usługę  pozostawania  w 

got

owości  szczegółowo  opisał  i  sklasyfikował  jako  nierozerwalny  element  świadczenia 

kompleksowego,  podobnie  jak 

i  inne  elementy  przedmiotu  zamówienia  np.  usługę 

tran

sportową  czy  usługę  przechowania,  a  co  zostało  zupełnie  pominięte  przez  wykonawcę 

ZUKTZ. 

Reasumując  Odwołujący  prawidłowo  określił  cenę  w  Postępowaniu  za  wykonanie 

Zadania 

nr  1  „Oczyszczanie  Jezdni  i  tunelu"  i  prawidłowo  rozpoznał  w  ww.  zadaniu 

świadczenie  z  przyczyn  opisanych  powyżej,  Bez  znaczenia  w  przedmiotowej  sprawie 

pozostaje fakt, że wykonywane poszczególne usługi, odrębnie, mieszczą się /nie mieszczą się 

w  pozycjach Za

dania nr 3 do o VAT, ponieważ jak już wskazano wcześniej ww. usługi nie 

stanowią  celu  samego  w  sobie,  lecz  są  środkami  służącymi  do  wykonania  kompleksowej  

usługi  utrzymania  szeroko  rozumianej  infrastruktury  w  postaci  jezdni  i  tunelu w  określonym 

standardzie I są środkami służącymi zachowania bezpiecznego z nich korzystania. W sprawie 

znajdzie zastosowanie podstawowa stawka VAT - 

23%, gdyż świadczenie kompleksowe nie 

jest wymienione 

w załączniku nr 3 Ustawy o VAT.  Zwrócił uwagę, że OPZ rozdział I pkt 12 -   

Warunki  Realizacji  Robót,  w  części,  stanowiącej  też  wymagania  ogólne,  zawarto 

jednoznaczną informację, że wybrany Wykonawca każdego zadania jest zobowiązany do: 

- kompleksowego 

wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia.  

II.2. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie jej 

art. 24 ust. 1 pkt 17, ewentualnie art. 26 ust. 3  

Zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 8 ust. 3), Zamawiający postawił następujący warunek 

w  odniesieniu  do  zdolności  technicznej  dla  Zadania  nr  1:  „3.  Zdolność  techniczna  lub 

zawodowa Określenie warunku: 

Dla zadania nr 1: 

„Wykonawca musi wykazać, że w okresie 3 lat przed upływem terminu składana ofert, a jeżeli 

okres prowadzenia j

est krótszy - w tym okresie, wykonał należycie usługę utrzymania  czystość 

nawierzchni 

dróg o łącznej powierzchni min. 3.000.000 m2 w maksymalnie dwóch zadaniach", 

W  toku  P

ostępowania  w  zakresie  Zadania  nr  1  ZUKTZ  J. W.  pismem  z  dnia  21.01.2020  r. 

(jeszcze  przed  pierwszym  uniew

ażnieniem  Postępowania  w  zakresie  Zadania  nr  1)  został 

wezwany  w  trybi

e  art.  26  ust.  1  ustaw  Pzp  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  brak  podstaw  do  wykluczenia.  Dowód: 

wezwanie ZUKTZ J. W. 

do złożenia dokumentów z dnia 21.01.2020 r. (Załącznik nr 22). W 

odpowiedzi Wykonawca złożył wykaz usług z dwoma pozycjami i dwa poświadczenia. Dowód: 

Wy

kaz  usług  ZUKTZ  (Załącznik  nr  23)  wraz  z  poświadczeniem  1  i  2    (Załącznik  nr  24)  i  

(Załącznik nr 25).  

W wykazie usług wykonawcy ZUKTZ  wskazane zostały dwie pozycje min. w pod pozycją 1 

wymienił  jako  referencyjną  (na  potwierdzenie  spełniania  warunku  ujętego  w  pkt  8  SIWZ) 

usługę realizowaną na rzecz Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu. 

Ww.  usługi  były  wykonywane  przez  ZU  KTZ  J.  W.  na  podstawie  umowy  nr 

MZZiGK.272.33.2016 z dnia 02.05.2016 r.  

Dowód' kopia umowy   (Załącznik nr 26). 

Co  niezwykle  istotne  termin  wykonania  ww.  umowy  obejmuje  okres:  01.07.2016  r.  do 

30.04.2019 r. a więc realizacja usług w ramach przedmiotowej umowy została już zakończona, 

co powoduje, że wykonawca jako potwierdzenie należytego wykonania mógł przedstawić tylko 

i wyłącznie referencję odnoszącą się do należytej realizacji całej przedmiotowej umowy - nie 

zaś wybranych jej fragmentów (co jest możliwe w przypadku umów będących w toku realizacji). 

DROMAR  uzyskał  w  trybie  dostępu  do  informacji  publicznej  od  zamawiającego  Miejskiego 

Zarządu  Zieleni  i  Gospodarki  Komunalnej  w  Bytomiu  następujące  dokumenty,  które 

potwierdzają fakt nienależytego wykonania przedmiotowej umowy przez wykonawcę ZUKTZJ. 

W.:  

a)  noty  księgowe  i  oświadczenia  o  potrąceniu  przedmiotowych  kar  z  wynagrodzenia 

wykonawcy ZUKTZ:  

kopia noty księgowej nr 13/2019 r. na kwotę 146 501,12 zł (dowód: kopia 

pisma  MZZiGK  w  Bytomiu  z  dnia  25.03.2019  r.  (znak:  DFK.3222.16.2019);  kopia  noty 

księgowej nr 14/2019 r. na kwotę 2 221 643, 28 zł (dowód: kopia pisma z dnia 25.03.2019 r. 

(znak: DFK.322.17.2019); 

kopia noty księgowej nr 25/2019 na kwotę 277 352,42 zł (dowód: 

kopia pisma z dnia 08.04.2019 r. (znak: DFK.3222.25.2019); 

kopia noty księgowej nr 28/2019 

na  kwotę  72,59  zł  (dowód:  kopia  pisma  z  dnia  18.04.2019  r.  (znak:  DFK.3222.28.2019). 

Dowód:  pismo  Miejskiego  Zarządu  Zieleni  i  Gospodarki  Komunalnej  w  Bytomiu  z  dnia 

22.01.2020 r. wraz z kopiami not księgowych wskazanych powyżej (Załącznik nr 27). 

b)  dokument  od  Miejskiego 

Zarządu  Zieleni  i  Gospodarki  Komunalnej  w  Bytomiu,  który 

zamawiający potwierdza jasno, że: „w okresie realizacji umowy pn. „Realizacja pakietu usług 

sanitarno-

porządkowych i konserwacyjnych na terenie miasta Bytomia zostały nałożone kary 

umowne”. Dowód: kopia pisma MZZGiK w Bytomiu z dnia 24.01.2020 r. (załącznik nr 28). 

Jednocześnie  Odwołujący  podkreśla,  że  po  uzyskaniu  odpowiedzi  uzyskanych  w  trybie 

dostępu  do  informacji  publicznej  od  zamawiającego  MZZGiK  w  Bytomiu  nt.  nienależytej 

realizacji  umowy  z  dnia  02.05.2016  r.,  przek

azał  Zamawiającemu  kopie  uzyskanych 

dokumentów wraz z pismem wskazującym na nieprawidłowości i załącznikami w postaci not 

obciążeniowych potwierdzających naliczenie kar umownych za nienależytą realizację umowy. 

Dowód: pismo DROMAR do Zamawiającego z dnia 29.01.2020 r. (Załącznik nr 29) 

Zamawiający  -  jak  wynika  z  udostępnionej  Odwołującemu  dokumentacji  -  pismem  z  dnia 

30.01.2020 r. zwrócił się do MZZGiK w Bytomiu m.in. z następującymi pytaniami: 

„Proszą o wyjaśnienie: 

1. Czy umowa została w całości zrealizowana należycie? 

2.  Czy  w  trakcie  jej  realizacji  były  naliczane  kary  umowne  lub  inne?  Jeśli  tak,  to  czego 

dotyczyły? 

3. Czy należności wynikające z ewentualnych kar zostały uregulowane? 

4. Czy ewentualne szkody związane z nieprawidłową realizacją umowy, czego sutkiem było 

naliczenie kar, zostały naprawione, czy rzutowały na efekt końcowy wykonania.  

Powyższe Informacje są nam niezbędne do rozstrzygnięcia postępowania, dlatego będziemy 

wdzięczni o jak najszybsze udzielenie odpowiedzi.” 

Miejski Zarząd Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu w odpowiedzi podał: 

„1. Z uwagi na okres na jaki umowa była zawarta, na okres ok. 3 lat, oraz jej duży zakres, nie 

da  się  jednoznacznie  stwierdzić.  czy  umowa  została  należycie  zrealizowana.  Dodatkowo 

należy  mieć  na  uwadze,  że  przedmiotem  umowy  było  świadczenie  usług,  a  nie  wykonanie 

j

akiegoś dzieła, które można byłoby ocenić pod kątem należytego wykonania. Część zadań 

była wykonana prawidłowo, jednakże co do części były zastrzeżenia i w związku z tym zostały 

naliczone  kary  umowne  za  nieprawidłowe  wykonanie  umowy  w  określonej  części  czy  za 

poszczególne zlecenia. 

2.  Kary umowne naliczone były za okres XI-XII.2018 r. oraz I - III.2019 r. Dotyczyły głównie 

niezgodnego  z  umową  zimowego  utrzymania  pasa  drogowego  oraz  terenów  poza  pasem 

drogowym. 

3. Kary umowne zostały potrącone ze środków zatrzymanych jako zabezpieczenie należytego 

wykonania  umowy  oraz  z  przedłożonych  do  zapłaty  faktur  VAT.  Aktualnie  Wykonawca 

dochodzi przed Sądem zwrotu kar umownych uznając, zostały one nałożone  niezasadnie. 

4. W trakcie realizacji umowy nie wystąpiły szkody. Kary umowne zostały naliczone z uwagi 

na niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie prac objętych urnową.” 

Dowód;  pismo  Zamawiającego  do  MZZiGK  w  Bytomiu  z  dnia  30.01.2020  r.  i  odpowiedź 

udzielona 

Zamawiającemu w dniu 7.02.2020 r. (Załącznik nr 30 a i b). 

W 

ocenie  Odwołującego,  wykonawca  ZUKTZ  J.  W.,  działając  z  zamiarem  bezpośrednim 

przedłożył  Zamawiającemu  poświadczenie  potwierdzające  należyte  wykonanie  usług 

realizowanych  w  „wycinku”  całego  okresu  realizacji  ww.  umowy  za  który  nie  zostały  mu 

naliczone kary umowne za nienależytą realizację umowy, czym wprowadził Zamawiającego w 

błąd przy przedstawieniu ww. informacji o tym, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w 

zakresie  zdolności  technicznej,  jednocześnie  zatajając  przed  Zamawiającym  informacje,  że 

realizacja 

przedmiotowej  umowy  przebiegła  nienależycie  (czego  ZUKTZ  J.  W.  miał  pełną 

świadomość). Wyczerpuje to przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 

ustawy Pzp. R

ealizacja usług w ramach umowy nr z dnia 02.05.2016 r., nie była podzielona 

na  zadania. 

Tym  samym  nie  jest  dopuszczalne  wykazywanie  się  „fragmentami  okresów 

świadczenia usługi”, które wykonane zostały należycie, z pominięciem innych fragmentów tej 

samej usługi świadczonej na podstawie tej samej umowy, które świadczone byty nienależycie, 

i za które wykonawcy zostały naliczone kary umowne. To, że podmiot wykonał większą część 

usługi dobrze, a mniejszą część źle np. nieterminowo, nieprawidłowo, oznacza że nie można 

uznać, iż całość usługi została wykonana należycie. Przez należyte wykonanie zamówienia 

należy rozumieć zgodnie z art. 355 § 1 Kc w zw. z art. 14 ustawy staranność ogólnie wymaganą 

w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należy więc uznać, że ocena należytej 

staranności powinna uwzględnić całokształt zachowań dłużnika w ramach realizacji umowy, 

nie zaś tylko prawidłowe wykonanie niektórych czynności. Stwierdził, że niedopuszczalne jest, 

by Zamawiający stopniował winę ZUKTZ J. W. poprzez uznanie, że nieprawidłowa realizacja 

części  zamówienia  powoduje  przyjęcie,  że  usługę  uznaje  się  za  wykonaną  należycie.  Przy 

takiej  percepcji  wykonawca  zawsze  mógłby  się  powoływać  na  „kawałki”  prawidłowo 

zrealizowanych usług pomimo faktu, że pełen zakres świadczenia objęty daną umową został 

wykonany  n

ienależycie,  lub  nieterminowo,  co  prowadziłoby  do  absurdalnych  wniosków  na 

gruncie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Żaden przepis ustawy Pzp oraz 

aktów  wykonawczych  wydanych  do  niej  nie  przewiduje  możliwości  gradacji  uchybień  w 

realizacji za

mówienia pozwalający na przyjęcie, że niewielka część nienależycie wykonanego 

zamówienia  nie  powoduje  skutku  w  postaci  wykluczenia  wykonawcy,  który  nie  potwierdził 

należytego  wykonania  zamówienia.  Ewentualnie,  na  wypadek  uznania,  że  działanie 

wykonawcy ZUKTZ J. W. 

nie nosiło cech zamierzonego działania, czemu jednak Odwołujący 

w całej rozciągłości się sprzeciwia, DROMAR zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 

1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUKTZ J. W. w sytuacji, 

gdy działając co najmniej niedbale albo lekkomyślnie przedstawił Zamawiającemu informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  które  mogły  i  miały  istotny  wpływ  na  decyzje 

Zamawiającego podejmowane w Postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że w 

przypadku uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 

pkt  17  ustawy  Pzp,  wykonawca  J.  W. 

powinien  zostać  wykluczony  bez  wzywania  do 

uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że "świadome podanie 

nieprawdziwych informacji przez wykonawcę zwalnia zamawiającego z obowiązku wzywania 

do złożenia określonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3  Pzp. (wyrok KIO 1602/12; KIO 

1607/12;  KIO  1613/12;  KIO  1616/12;  KIO  1617/12;  KIO  1618/12). 

"Procedura  uzupełnienia 

dokumentów przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, znajduje 

zastosowanie jedynie do braku dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w 

postępowaniu,  a  nie  do  dokumentów  mających  potwierdzać  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu, zawierających informacje nieprawdziwe mające lub mogące mieć istotny wpływ 

na wynik postępowania" (wyrok KIO 1452/12). Na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów 

art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  i  ewentualnego  zarzutu  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp, 

których skutek odnosiłby się bezpośrednio do wykluczenia ZUKTZ J. W. w zakresie zadania 

nr 1 i uznania oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp), Odwołujący stawia ewentualny 

zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 

ustawy Pzp. Z uwagi bowiem na fakt niewykazania spełnienia 

warunku w zakresie Zadania nr 1 usługą ujętą w poz. nr 1 wykazu usług, wykonawca powinien 

zostać wezwany w przedmiotowym zakresie. 

II.3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp 

Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach niniejszej sprawy zawarcie umowy z wykonawcą 

w następstwie wyboru jego oferty nie wywoła, a wręcz nie może wywołać skutku w postaci 

zaciągnięcia  zobowiązania  ponad  kwotę,  którą  Zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie 

zamówienia.  Przedmiotem  zamówienia  w  ramach  Zadania  nr  1  jest  usługa  polegająca  o 

oczyszczaniu jezdni i tunelu. Rozliczenie 

z wykonawcą, będzie dokonywane sukcesywnie w 

toku  wykonywania  umowy  i  ostatecznie  będzie  to  wartość  wynikająca  z  ilości  wykonanych 

robót, rodzaju i zakresu i cen jednostkowych podanych w ofercie wykonawcy, przy czym wedle 

SIWZ wskazano, że wartość ta nie noże przekroczyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie 

zamówienia,  która  stanowi  górny  limit  wynagrodzenia  wykonawcy.  W  SIWZ  wielokrotnie 

Zamawiający  wskazywał  i  zaznaczał,  że  ilości  usług  są  szacunkowe  i  zostały  podane 

wyłącznie po to, aby ustalić wspólną podstawę wyceny ofert. Zaznaczono to w szczególności 

pod Załącznikiem 3a do SIWZ — Formularz cenowy, który został skonstruowany w sposób 

następujący: 

OCZYSZCZANIE PASÓW DROGOWYCH NA TERENIE MIASTA GLIWICE 

ZADANIE NR 1 - OCZYSZCZANIE JEZDNI I TUNELU 

Lp. 

Nazwa zadania 

Jedn. 

miary 

Przewidywana 

Ilość jednostek miary 

Cena 

jedn. 

netto 

Wartość zł netto 

(kol.4x5) 

Jednokrotne mechaniczno - 

ręczne 

zamiatanie jezdni 

100m2 

Usuwanie chwastów 

1m2 

Jednokrotne mechaniczne zmywanie 

jezdni 

100m2 

Usuwanie skótków zdarzenia nagłego 

1 szt. 

Razem 
netto: 

Szacunek ilościowy robót, został określony wyłącznie po 

aby dać Wykonawcom wspólną  podstawę wyceny ofert 

VAT zł:   

Razem 
brutto 

Dowód: Załącznik nr 3a do SIWZ — w dokumentacji Postępowania 

Skoro więc Zamawiający zastrzegł, że ceny z FO mają służyć  tylko i wyłącznie porównaniu 

ofert  i  wyborowi  oferty  najkorzystniejszej,  to  przewidywana  ilość  jednostek  miary  nie  ma 

odzwierciedlenia w rzeczywistej ilości wykonanych/planowanych do wykonania prac. Tak, jak 

zaznaczył  Zamawiający,  jest  to  tylko  i  wyłącznie  szacunek  ilościowy  robót,  który  został 

określony  wyłącznie  po  to,  aby  dać  wspólną  podstawę  wyceny  prac  celem  porównania  i 

wyboru  oferty. 

Liczba  zamawianych  usług  może  ulec  zmianie  w  trakcie  realizacji  umowy, 

jednakże  wartość  całkowita  zamówienia  nie  może  przekroczyć  kwoty  przeznaczonej  na  to 

zadanie w budżecie Zamawiającego, a więc budżet nie licuje z tą z planowaną ilością w sposób 

pozwalający w okolicznościach sprawy zastosować dyspozycję przepisu art. 93 ust. 1 pkt 3 

ustawy Pzp, a jedynie wyznacza górny pułap zobowiązania Zamawiającego, do osiągnięcia 

którego może on zlecać usługi po cenach jednostkowych wskazanych w ofercie zwycięskiego 

wykonawcy. Tym samym w ocenie Odwołującego w ogóle nie można porównywać cen ofert z 

wartością  przeznaczoną  na  sfinansowanie  zamówienia,  gdyż  FO  nie  został  skonstruowany 

jako podstawa do wyliczenia ceny oferty, co do zapłaty której wykonawca uzyska roszczenie 

w stosunku do Zamawiającego. We wzorze umowy dotyczącym Zadania nr 1 w Postępowaniu, 

stanowiącym Załącznik nr 5a do SIWZ, Zamawiający wskazał, że: 

„Termin realizacji umowy 

1.  Wykonawca  zobowiązuje  się  wykonywać  prace  objęte  przedmiotem  umowy  od  dnia 

zawarcia  niniejszej  umowy  tj.  od  dnia r.  do  dnia:................. r.,  lub  do wyczerpania środków 

finansowych przeznaczon

ych na wykonanie przedmiotowej umowy określonych w § 5 ust 2 w 

zależności od tego co nastąpi wcześniej.  

(…) Wynagrodzenie i warunki płatności 

1.  Zamawiający  zapłaci  Wykonawcy  wynagrodzenie  za  wykonane  roboty,  w  wysokości 

odpowiadającej ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót wg obmiaru.  

2.  Wynagrodzenie  za  roboty  o  których  mowa  w  ust.l.  stanowić  będzie  wynikową  ilości 

wykonanych  robót  i  cen  jednostkowych  podanych  przez  Wykonawcę  w  Ofercie,  przy  czym 

wartość  całkowitego  wynagrodzenia  nie  może  przekroczyć  kwoty  jaką  Zamawiający 

przeznaczył na realizację zamówienia tj.  zł brutto (słownie  00/100 złotych brutto) 

(…) 15. Strony ustalają następujące zasady rozliczeń i płatności za wykonane roboty: 

rozliczenie miesięczne, 

podstawą wystawienia faktury jest zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru. 

16.  Płatność  faktur  będzie  dokonywana  przelewem  przez  Zamawiającego  na  rachunek 

Wykonawcy  wskazany  w  fakturze  w  terminie  21  dni  od  daty  doręczenia  faktury 

Zamawiającemu. 

.) § 6. Sposoby rozliczeń i odbioru 

1. Strony zgodnie postanawiają, że podstawą dla wystawienia faktur miesięcznych stanowić 

będą  odbiory częściowe robót wykonywanych w danym miesiącu. Wykonawca codziennie do 

godz.  (…) . 

Również w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Zał. Nr 6 do SIWZ) znaleźć można 

zapisy potwierdzające przyjętą przez Zamawiającego konstrukcję: 

„10. Kategorie oczyszczania. 

Wymaga  się,  aby  mechaniczne  i  ręczne  oczyszczanie  nawierzchni  odbywało  się 

systematycznie według następujących zasad 

• Zamawiający w każdy piątek będzie na bieżąco przekazywał harmonogram prac na kolejny 

tydzień osobie wskazanej przez Wykonawcę jako koordynatora prac 

•  Wykaz  ulic  wraz  z  orientacyjną  powierzchnią  jest  podany  w  załączniku  do  SIWZ. 

Zamawiający może wskazać także w trakcie realizacji umowy dodatkowe powierzchnie, które 

powinny zostać przez Wykonawcę oczyszczone w czasie ustalonym z Zamawiającym, które 

nie  zostały  uwzględnione  w  wykazie.  W  przypadku  dodatkowo  zleconych  miejsc  do 

oczyszczenia  Zamawiający  przekaże  Wykonawcy  ich  powierzchnię  i  na  tej  podstawie  pod 

koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za oczyszczone metry. Zamawiający 

zastrzega  sobie  w  każdym  czasie  trwania  umowy  możliwość  zwiększania  lub  zmniejszania 

powierzchni, które należy oczyścić. Zamawiający może wskazać wykonawcy do oczyszczenia 

(zamiatania),  mycia  w  postaci  całej  ulicy  lub  jej  części  bazując  na  jednostkach  miar 

wskazanych w ofercie. 

(…)  Strony  dopuszczają  możliwość  zwiększenia  wykonania  zleconych  prac  ze  względu  na 

warunki atmosferyczne (okre

s suszy, wiatry) lub innych uwarunkować wynikających z potrzeb 

zamawiającego ( imprezy masowe, przebudowa układu komunikacyjnego miasta itp.)” 

Rozdz. 2 pkt 2 ppkt. 2.1. lit. l) SPOZ zał. Nr 6 do SWZ): 

„l) Realizacja usług odbywać się będzie w oparciu o przekazywane przez Zamawiającego na 

bieżąco zlecenia wyznaczające zakres i częstotliwość prowadzenia prac na dany tydzień.   

cenowym  pozwalającą na  wyliczenie ceny.” 

Podsumowując,  zdaniem  Odwołującego,  narzucona  przez  Zamawiającego  konstrukcja 

postanowień SIWZ, w tym Formularza Ofertowego, wzoru umowy i SPOZ powoduje, że nie 

ma podstaw do tego, by Zamawiający stosował przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał na wyrok KIO 1944/18, który dotyczył postępowania prowadzonego przez 

tego  samego 

Zamawiającego,  i  który  na  zasadzie  analogii  można  odnieść  do  niniejszego 

postępowania. W tym wyroku Izba wskazała, że: (…) zgodnie z uwagą zawartą w pkt 17 SIWZ 

oraz f

ormularzu ofertowym, szacowane ilości na podstawie których wyliczano ceny ofertowe 

zosta

ły określone wyłącznie po to, aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. A 

zatem, ceny podane w formularzach ofertowych służyły temu, aby zapewnić porównywalność 

ofert  cenowych,  natomiast  nie  miały  być  porównywane  z  wartością  oszacowaną  przez 

zamaw

iającego  lub  przeznaczoną  przez  niego  na  sfinansowanie  zamówienia.  Powyższa 

okoliczność  miała  istotne  znaczenie  dla  ustalenia  adekwatnego  punktu  odniesienia  dla 

porównania  ceny  ofertowej  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny.  Przy  przyjętej  przez 

z

amawiającego konstrukcji,  takim  punktem  odniesienia nie była  wartość szacunkowa, która 

określana  była  odmiennie  niż  wzór  przyjęty  dla  wyliczenia  ceny  ofertowej.  Adekwatną 

wartością,  spośród  dwóch  wskazanych  w  art.  90  ust.  1a  Pzp,  była  średnia  arytmetyczna 

złożonych w postępowaniu ofert, których porównanie mogłoby stworzyć ewentualną podstawę 

dla powzięcia wątpliwości co do charakteru zaoferowanej ceny.” 

Do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  677/20  po  stronie 

zamawiaj

ącego  przystąpienie  zgłosił  wykonawca    Zakład  Usługowy  Konserwacja  Terenów 

Zielonych J. W. 

z Bytomia wnosząc o oddalenie odwołania. 

Przeciw temu przystąpieniu zgłosił opozycję na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy 

Pzp 

wnoszący odwołanie wykonawca 

Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” 

M.  K.  ze  Stanicy

podnosząc,  że 

z  uzasadnienia  wniosku  wynika,  że  skutkiem  czynności 

Zamawiającego  doszłoby  do  unieważnienia postępowania.  Nie znajduje w  takim  przypadku 

interesu wykonawcy w tym, aby 

Zamawiający unieważnił to postępowanie.

Izba nie uwzględniła opozycji wskazując, że interes przystępującego w rozumieniu art. 

185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest pojęciem znacznie szerszym, niż interes 

do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 tej ustawy. Skutkiem przystąpienia 

nie musi być uzyskanie zamówienia publicznego, może to być natomiast jakikolwiek interes, 

również faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na 

korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. W tym przypadku zgłaszający opozycję nie 

uprawdopodobnił,  że  wykonawca  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystąpił, co jest wymagane wskazanym art. 185 ust.4 zdanie drugie ustawy 

Pzp.   

Izba 

rozpoznając zarzuty z odwołań ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jej rozdziałem 3: 

„Przedmiotem zamówienia jest: Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-

2021 r. W podziale na zadania: 

Zadanie nr 1 - Oczyszczanie jezdni oraz tunelu, 

Zadanie nr 2 - 

Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni, Zadanie nr 3 - Sprzątanie rynku 

oraz Starówki. 

Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera załącznik nr 6 do SIWZ wraz z wykazami 

ulic W1, W2, W3, stanowiącymi odpowiednio załączniki nr 12 a, b, c, do SIWZ”. 

Wykonawcy  (3.1.)  mogli  składać  oferty  na  wszystkie  zadania  lub  dowolnie  wybrane  przez 

siebie zadanie. 

Dla każdego zadania (3.2) prowadzone były odrębne postępowanie przy wyborze oferty. 

Przewidziano także (3.3) udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Wartość szacunkowa zamówienia (według wniosku z dnia 20.11.19 r.) została określona przez 

Zamawiającego na kwotę:  „Wartość szacunkowa zamówienia: 1 590 208,79 euro netto; 1 717 

425,49 euro brutto a w złotych:  Wartość szacunkowa zamówienia 7 405 026,48 zł brutto”.  

Z ustaleń wynika, że ustalając wartość brutto zamówienia uwzględniał stawkę podatku VAT w 

wysokości 8 %”.  

Zamawiający przed otwarciem ofert w każdym z trzech zadań podał informację:  

„Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia wynosi 7 405 

026,48 zł brutto. 

Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie części zamówienia wynosi 

(…) odpowiednio:  

Zadanie 1: 

4 141 806,48 zł brutto 

Zadanie 2: 2 032 020,00 zł brutto 

zadanie 3: 1 231 200,00 zł brutto.  

W zakresie zadania 1 (którego dotyczy spór) oferty złożyli wnoszący odwołanie wykonawcy: 

J. W. 

Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia z ceną brutto 5 134 590 zł 

uwzględniając stawkę VAT w wysokości 8 % oraz  Zakład Usług Drogowych i Komunalnych 

"DROMAR”  M.  K.  ze  Stanicy  z  ceną  brutto  7  094  322,50  zł  uwzględniając  stawkę  VAT  w 

wysokości 23 %. W zakresie zadania 2 złożono 3 oferty z których dwie (z perspektywy ceny) 

nie  przekroczyły  kwoty  wskazanej  tytułem  przeznaczonej  na  realizację  tego  zadania  (ceny 

brutto  wg ofert wynosiły odpowiednio: 1 872 720 zł, 2 847 204 zł i  2 138 184 zł).  Także w 

zakresie  zadani

a  3  złożono  trzy  oferty  z  tym  że    każda  nie  przekraczała  kwoty  wskazanej 

tytułem przeznaczonej na realizację tego zadania (ceny brutto wg ofert wynosiły odpowiednio: 

800 zł; 1 036 644 zł i  1 155 600 zł). 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie  zadania  2  i  3. 

Natomiast  w  zakresie  zadania  1  z  uwagi  na  przekroczenie  w  każdej  z  ofert  kwoty 

przeznaczonej na realizację tego zadania podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w tej 

części.  

Izba  rozpoznając  podnoszony  zarówno  w  odwołaniu  KIO  672/20  jak  i  w  

odwołaniu  KIO  677/20  kluczowy  zarzut  dotyczący  unieważnienia  przedmiotowego 

postępowania w  zakresie  zadania  1  z  naruszeniem  art.  93  ust.1  pkt  4  Pzp  uznała ten 

zarzut za niezasadn

y. Także za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 93 ust. 2 

ustawy Pzp, który został podniesiony w odwołaniu KIO 672/20. 

W myśl wskazanego art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o 

udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną 

przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 

chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;”.  

Z kolei  w  myśl  art.  93  ust.2  ustawy  Pzp:  „2.  Jeżeli  zamawiający dopuścił  możliwość 

składania  ofert  częściowych,  do  unieważnienia  w  części  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio.” 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdza,  że  na  gruncie  ustawy  Pzp  decyzja 

zamawiającego    o  zwiększeniu  kwoty  środków  przeznaczonych  uprzednio  na  realizację 

zamówienia  i  ogłoszonej  przed  otwarciem  ofert  jest  jego  decyzją  suwerenną  i  ewentualne 

zmiany, 

co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia 

(j

ak zaznacza się w orzecznictwie) są uprawnieniem zamawiającego (nie jego obowiązkiem) i 

w  zależności  od  statusu  prawnego  jednostki  zamawiającej  podlegają  decyzji  własnej 

zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów 

b

udżetowych  określonego  stopnia.  Zatem  zamawiający  nie  ma  obowiązku  poszukiwania 

dodatkowych  środków  finansowych  na  sfinansowanie  zamówienia  ponad  kwotę,  którą 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Dotyczyć  to  może  także  części 

zamówienia  (wyodrębnionego  zadania),  co  ma  miejsce  w  niniejszej  sprawie  i  wówczas 

wskazany przepis art. 93 ust.1 pkt 4 

stosuje się w związku z art. 93 ust.2 Pzp odpowiednio. W 

stanie faktycznym sprawy dla każdego zadania (rozdział 3.2 SIWZ) prowadzone było odrębne 

postępowanie przy wyborze oferty, w tym odrębnie szacowane były wartości, a także odrębnie 

- w trybie art. 86 ust.3 ustawy Pzp -  

ogłoszona została na tle składanych w danym zadaniu 

oferty  przed  ich  otwarciem  - 

kwota,  jaką  zamierzał    zamawiający  przeznaczyć  w  danym 

zadaniu  na  realizację  zamówienia.  Takie  procedowanie  mieści  się  w  kompetencjach 

zamawiającego, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp tych kompetencji nie 

ograniczają.  Niewątpliwie  przepis  art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp  dopuszcza  wprost  możliwość 

unieważnienia  postępowania  przez  zamawiającego,  po  samym  tylko  ustaleniu,  że  oferta  z 

najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia.  Wskazuje  na  to  wprost  brzmienie  tego  przepisu.  Izba  na 

marginesie zauważa, że Zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania 

w  zakresie  zadania  1 

konsultował możliwe rozwiązania z  właściwym dla jednostki organem 

przedstawiając (pismo z dnia 19 marca 202020 r. skierowane do zastępcy Prezydenta Miasta 

Gliwice) możliwe alternatywne rozwiązania, w tym zwiększenie środków nie uzyskując co do 

tej  propozycji  akceptacji.  Dodatkowo  należy  za  doktryną  i  orzecznictwem  podnieść,  że 

z

amawiający jest dysponentem środków finansowych i decydentem odnośnie wydatkowania 

tych  środków,  przy  czym  decyzja  odnośnie  zwiększenia kwoty  przeznaczonej  nie musi  być 

uzewnętrzniona  w  sformalizowany  sposób.  Zamawiający  (co  już  zauważono)  nie  ma 

obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w 

celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnieniu postępowania. Uczestnicy 

postępowania,  wykonawcy  nie  mogą  oczekiwać,  że  zamawiający  będzie  przesuwał  środki 

przeznaczone  na  realizację  innych  części  zamówienia,  czy  zaoszczędzonych  w  toku 

postępowania.  Bezpodstawnym  jest  również  oczekiwanie,  że  zamawiający  będzie 

udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków. 

Zdaniem Izby nie są słuszne twierdzenia, że przesłanka nie ma zastosowania z uwagi 

na 

postanowienia § 5 wzoru umowy. Celem prowadzonego postępowania jest realizacja prac 

objętych zadaniem 1 w całym okresie. I w tym przypadku Izba zgodziła się z Zamawiającym 

(z uwagi na przyjętą formułę kosztorysowego rozliczania wynagrodzenia), że te postanowienia 

będą  miały  zastosowanie,  ale  tylko  w  przypadku  gdy  przekroczenie  kwoty  będzie 

spowodowane przekroczeniem przewidywanych przez Zamawiającego ilości wskazanych dla 

kalkulacji  ceny  oferty.  Wtedy  w  istocie  obiektywnie  będzie  zmuszony  do  poszukiwania 

d

odatkowych środków celem zabezpieczenia wykonania prac w całym okresie, przewidzianym 

w umowie.   

Tym samym za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp w 

związku z ust. 2 tego przepisu.  

Izba, odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn. 

akt:  KIO  672/20 

przez  wykonawcę  J.  W.Zakład  Usługowy  Konserwacja  Terenów 

Zielonych z Bytomia stwierdza, że te zarzuty są niezasadne z następujących powodów.  

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 3 Pzp (braku wskazania rzeczywistych 

podstaw  unieważnienia Postępowania) Izba stwierdza, że Zamawiający wskazał zarówno w 

piśmie  z  dnia  11  lutego  2020  r.  jak  i  piśmie  z  dnia  20  marca  2020  r.  prawną  i  faktyczną 

podstawę unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszym z 

pism  wskazał,  że  unieważnia  postępowanie  w  zakresie  zadania  1:  (…)  ponieważ  cena 

najkorzystniejszej  oferty  przewyższa  kwotę  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia”. Uzupełniająco w piśmie z dnia 12 lutego 2020 r. odpowiadając 

wykonawcy  poinformował,  że:  (…)  w  przedmiotowym  postępowaniu  dla  zadania  nr  1  - 

Oczyszczanie jezdni i tunelu, jedynym kryterium była cena dlatego oferta z najniższą ceną jest 

równocześnie ofertą najkorzystniejszą. Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, aby 

przyspieszyć  ewentualny  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  Zamawiający  starając  się 

zoptymalizować i przyspieszyć ten proces, jednocześnie podjął próbę badania i oceny oferty 

z  najniższą  ceną  złożoną  przez  Zakład  Usługowy  Konserwacja  Terenów  Zielonych  J.  W.  z 

siedzibą w Bytomiu oraz rozważał możliwość ewentualnego zwiększenia środków jakie może 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  do  kwoty  oferty  z  najniższą  ceną.  Ostatecznie 

Zamawiający  zdecydował,  że  środki  nie  zostaną  zwiększone  i  odstąpił  od  dokończenia 

badania oferty firmy Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. . W związku z 

tym,  iż  ceny  obu  ofert  złożone  dla  tej  części  postępowania  przewyższały  kwotę  jaką 

Zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  zamówienia,  (…)  nie  dokonując  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej unieważnił tą część postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) Ustawy 

(…) Prawo zamówień publicznych (…).  Z kolei w piśmie z 20 marca 2020 r. w jego pierwszej 

części  poinformował  o  podstawach  prawnych  i  faktycznych  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy. W części drugiej pisma 

dotyczącej zawiadomienia o unieważnieniu postępowania podał, że   postępowanie w zakresie 

Zadanie nr 1 - 

Oczyszczanie jezdni i tunelu zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 

pkt.  4)  ustawy  Pzp.    W  uzasadnieniu  faktycznym  wskazał:    (…)  Postępowanie  zostaje 

unieważnione  dla  zadania  nr  1,  ponieważ  cena  najkorzystniejszej  oferty  przewyższa  kwotę 

jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  dla  tej  części 

zamówienia  tj.  cena  oferty  najkorzystniejszej  wynosi:  5.134.590,00  zł  brutto;  kwota  jaka 

Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia dla części 1 to 4.141.806,48 zł 

brutto. Różnica to 992.783,52 zł brutto”. 

W  przypadku  zarzutu  naruszenia  art.  186  ust.  2  d.  2  Pzp  (zaniechanie  dokonania 

wszystkich czynności co do których zobowiązał się Zamawiający w piśmie z dnia 27 lutego 

2020r.  stanowiącym  uwzględnienie  odwołania  złożonego  w  zakresie  części  zamówienia 

oznaczonej jako zadanie nr 3 i dotyczące sprzątania rynku oraz Starówki w Gliwicach, Izba 

wskazuje że Zamawiający w piśmie z dnia 27.02.2020 r. podał: „Na podstawie art. 186 ust. 1 

ustawy  (…)  Prawo  zamówień  publicznych  (...)  wnosi  odpowiedź  na  odwołanie  Wykonawcy 

wniesione  w  dniu  21  luty  2020  r.  w  zakresie  Zadania  nr  1  przez  J.  W. 

prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z 

siedzibą w Bytomiu przy ul. Wł. Łokietka 4. Zamawiający informuje, że uwzględnia odwołanie 

w zakresie: 1. 

Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2. Dokonania badania 

(czyli wykluczenie wykonawców w przypadkach wynikających z ustawy i odrzucenie ofert w 

przypadkach  wynikających  z  ustawy)  i  oceny  ofert.  3.  Dokonania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej

”.  Jak  wynika  z  treści  wskazywanego  już  pisma  z  dnia  20.03.2020  r.  

czynności  –  co  do  zadania  1  –  w  zakresie  deklarowanym  zostały  wykonane.  Tym  samym 

zarzut jest niezasadny. Izba zauważa ponadto brak określenia – w tym odwołaniu -  żądań w 

zakresie tego  zarzutu,  co niewątpliwie nie odpowiada wymaganiom  z  art.  180  ust.3  ustawy 

Pzp.  W  myśl  tego  przepisu:  „

3.  Odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie 

czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać 

zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i 

prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania”.  W  konsekwencji  powyższe  ustalenia  czynią 

także niezasadnym zarzut naruszenia a

rt. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp, albowiem 

wykonanie  czynności  w  toku  Postępowania  nie  nastąpiło  w  sposób  sprzeczny  z 

uwzględnionymi zarzutami wcześniejszego odwołania.  

W  konkluzji  Izba  stwi

erdza  niezasadność  także  podnoszonego  w  tym  odwołaniu 

zarzutu naruszenia art. 7 Pzp, albowiem nie można było (w zakresie podnoszonych zarzutów) 

uznać,  że  Postępowanie  prowadzone  było  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  

wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.   

Izba, odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn. 

akt: KIO 677/20 

przez wykonawcę Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” 

M. K. 

ze Stanicy i orzekając o ich oddaleniu miała na uwadze następujące okoliczności. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  uwzględniała  dyrektywę  z  art.  192  ust.2  ustawy  Pzp,  

stwierdzając,  że  nawet  hipotetyczna  zasadność  wskazanych  w  przedmiotowym  odwołaniu 

zarzutów  pozostaje  bez  wpływu  na  wynik  tego  postępowania  odwoławczego,  albowiem  jak 

Izba wskazała kluczowy zarzut naruszenia art. 93 ust.1 pkt 4 nie jest zasadny.   

W  myśl  wskazanego  art.  192  ust.2  ustawy  Pzp:  „Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub może mieć istotny wpływ  na 

wyn

ik postępowania o udzielenie zamówienia”.  Zatem ewentualne uwzględnienie w niniejszej 

sprawie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.1  pkt  6  ustawy  Pzp  (istotnego  z  perspektywy 

rozstrzygnięcia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty)  wobec  nie  uwzględnienia  zarzutu 

d

otyczącego podstaw unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp nie 

miałby  wpływu  na  wynik  tego  postępowania  w  zakresie  zadania  1.  Izba  jednocześnie 

stwierdza, że Zamawiający podejmując decyzję w dniu 20 marca 2020 r. o odrzuceniu oferty 

wykonawcy 

DROMAR  miał  podstawę  uznać,  że  Odwołujący  złożył  ofertę  z  błędną  stawką 

podatku VAT w wysokości 23%, a w konsekwencji, że oferta Odwołującego zawiera błąd w 

obliczeniu ceny i polega odrzuceniu. Zdaniem Izby decyzja w tym przedmiocie została przez 

Zamawiającego  szczegółowo  umotywowana  w  piśmie  z  dnia  20  marca  2020  r.  w  którym 

Zamawiający wskazuje, że taka decyzja została podjęta po wyjaśnieniach wykonawcy, który 

w tym postępowaniu – stosując dotychczas stawkę podatku VAT dla tożsamych zamówień u 

t

ego  samego  Zamawiającego  w  wysokości  8  %,  (co  w  toku  rozprawy  zostało  wykazane) 

zastosował  stawkę  23  %  uzasadniając  to  w  szczególności  indywidualną  interpretację 

podatkową  nr  0111-KDlB3-1.4012.598.2018.4.1CZ,  wydaną  przez  Dyrektora  Krajowej 

Informacji  Skar

bowej,  która  (tak  jak  uznał  Zamawiający)  nie  mogła  stanowić  samodzielnej 

przesłanki, ponieważ nie dotyczyła tego przedmiotu zamówienia. Tak jak zaznaczono w tym 

dokumencie, indywidualną interpretację wydaje się dla konkretnego przedmiotu zamówienia, 

a w pr

zypadku kiedy dochodzi do zmiany któregokolwiek z jego elementów interpretacja traci 

ważność, (cyt. "Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy 

rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze 

stanem  faktycznym  (opisem  zdarzenia  przyszłego)  podanym  przez  Wnioskodawcę  w 

złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu 

przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.”). W 

tym przypadku Zamawiający zauważył, że (…) przywołana interpretacja dotyczy innego opisu. 

Obecny przedmiot nie obejmuje już "mycia ścian tunelu". Dodatkowo powoływanie się przez 

Wykonawcę na kompleksowość przedmiotowego zamówienia jako składającego się z różnego 

rodzaju robót w tym np. osobnej usługi transportu, również jest bezzasadna. Sam Wykonawca 

powołuje się w swoich wyjaśnieniach na wyroki TSUE i komentarz mówiący, iż dla oceny, czy 

w  danej,  konkretnej  sprawie  mamy  do  czynienia  ze  świadczeniem  kompleksowym  ocena 

dokonywana  powinna  być  z  punktu  widzenia  nabywcy  tej  usługi,  tj.  Zamawiającego;  zatem 

charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz  

Reasumując  powyższe,  argumenty  użyte  przez  Wykonawcę,  aby  przedmiot  zamówienia 

kwalifikował  się  do  kategorii  PKWiU  z  23%  -  ą  stawką  podatku  VAT  nie  ma  uzasadnienia. 

Oceniając  oferty  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania Wykonawców 

oraz  zgodnie  z  zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Zamawiający jest w obowiązku 

odrzucić  ofertę  Wykonawcy  Zakład  Usług  Drogowych  i  Komunalnych  DROMAR  K.  M.  z 

siedzibą w Stanicy jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny”.  

Kwestionowana przez Odwołującego decyzja została podjęta także w kontekście wyjaśnień 

jakie  złożył  drugi  wykonawca  J.  W.  Zakład  Usługowy  Konserwacja  Terenów  Zielonych  z 

Bytomia

, który z kolei wskazał na w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień (pismo z 

dnia 15.01.20 r.), że  stawka podatku VAT w wysokości 8% za oferowane usługi (…) została 

określona na podstawie obowiązujących przepisów, które stosuje się do celów opodatkowania 

tj.  PKWiU  2008.  Zgodnie  z  powyższym  podajemy  poniżej  zastosowane  przez  nas  pozycje 

PKWiU:  

— Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu — stawka 8% (podstawa prawna: 

poz. 174 załącznik nr 3 do ustawy o Podatku od Towarów i Usług (…)   

—  Usługi  związane  z  zagospodarowaniem  terenów  zieleni  —  stawka  8% 

(podstawa prawna: poz. 176 załącznik nr 3 do ustawy o Podatku od Towarów i Usług (...).  

W

yjaśnienia tego wykonawcy korelowały z dotychczasowymi umowami zawartymi przez tego 

Zamawiającego  (jak  i  innymi  zamawiającymi,  co  wynikało  z  umów  przedkładanych  

wskazanymi  na  rozprawie),  których  wynagrodzenie  było  rozliczanie  na  podstawie  faktur  w 

których uwzględniano stawkę podatku VAT w wysokości 8 %.  

Niewątpliwie  w  przedmiocie  tego  zamówienia  nie  może  być  aktualnie  pomijana  powołana 

przez Odwołującego interpretacja podatkowa z 24 kwietnia 2020 r., jednakże zdaniem Izby – 

w związku z dyrektywą z art. 192 ust.2 Pzp w zakresie tego rozstrzygnięcia czyni ten dowód 

bezprzedmiotowym 

dla rozstrzygnięcia zarzutu w zakresie tego odwołania. Izba jednocześnie 

(z uwagi na zarzuty kierowane do tej interpretacji przez Zamawiającego i Przystępującego) w 

tym miejscu podkreśla, że nie jest organem właściwym do rozstrzygania o poprawności takiej 

interpretacji. Takim uprawnionym organem jest sąd administracyjny, który w trybie skargi może 

dokonywać  oceny,  czy  organ  dokonujący  interpretacji  dopuścił  się  błędnej  wykładni  lub 

niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego.  

W odniesieniu do podnoszonego zarzutu naruszenia art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 i ewentualnego 

zarzutu  braku  zastosowania  procedury  z  art.  26  ust.3  ustawy  Pzp  należało,  zdaniem  Izby, 

uznać, że Odwołujący wnosząc odwołanie pominął wezwanie z dnia 3 marca 2020 r., które to 

wezwanie  zostało  skierowane  do  wykonawcy  na  podstawie  art.  26  ust.4  Pzp  do  złożenia 

wyjaśnień odnośnie Wykazu usług z uwagi nieprecyzyjne określenie powierzchni na której były 

wykonywane referencyjne prace m.in.  z  uwagi  na użyte określenia „powyżej”  i  „około”,  a w 

dokumentach  referencyjnych  w  miejsce  metrów  kwadratowych  (m2)  podano  metry  bieżące 

(mb).  Wykonawca  w  piśmie  z  dnia  5  marca  2020  r.  odniósł  się  do  tego  wezwania  w 

konsekwencji podając powierzchnie z których każda (według tych wyjaśnień) samodzielnie dla 

zadania 1 

przewyższa wymagane warunkiem wielkości z rozdziału 8 pkt 3 SIWZ. Izba także w 

odniesieniu do usługi referencyjnej z pozycji 1 Wykazu zwraca uwagę, że wątpliwości, co do 

tej  usługi  były  wyjaśniane  przez  Zamawiającego.  M.in.  należy  wskazać  na  stanowisko 

wyrażone  w  piśmie  z  dnia  7.02.20  r.  nabywcy  usługi  (Miejski  Zarząd  Zieleni  i  Gospodarki 

Komunalnej w Bytomiu), która stwierdza, że: „Z uwagi na okres na jaki umowa była zawarta, 

na okres ok. 3 lat, oraz jej bardzo duży zakres nie da się jednoznacznie stwierdzić, czy umowa 

została należycie zrealizowana. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że przedmiotem umowy 

było świadczenie usług, a nie wykonanie jakiegoś dzieła, które można byłoby ocenić pod kątem 

należytego wykonania. Część zadań była wykonana prawidłowo, jednakże co do części były 

zastrzeżenia i w związku z tym zostały naliczone kary umowne za nieprawidłowe wykonanie 

umowy w określonej części czy za poszczególne zlecenia”.  Nabywca usługi jednocześnie, co 

do  kar  przyznaje, 

że  „Aktualnie  Wykonawca  dochodzi  przed  Sądem  zwrotu  kar  umownych 

uznając, że zostały one nałożone niezasadnie” dodając, że: „4.W trakcie realizacji umowy nie 

wystąpiły szkody. Kary umowne zostały naliczone z uwagi na niewykonanie lub niewłaściwe 

wykonanie prac objętych umową”. Nie jest zatem bezsporne, że wykonawca powołując się na 

zadania  z  tej  umowy  powinien  być  ukarany  w  tym  postępowaniu  sankcją  wykluczenia  z 

postępowania ze względu na przesłankę z art. 24 ust.1 pkt  17 ustawy Pzp. W konsekwencji 

wskazane  ustalenia  nie  pozwalają  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  że 

Zamawiający  uznając  –  w  okolicznościach  faktycznych  podniesionych  w  odwołaniu  -  ofertę 

wykonawcy  J.  W. 

Zakład  Usługowy  Konserwacja  Terenów  Zielonych  z  Bytomia  za 

najkorzystniejszą naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

stosownie  do  wyniku  sprawy  uwzględniając  także  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).  

………………………………