KIO 665/20 WYROK dnia 26 czerwca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 665/20 

WYROK 

z dnia 26 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  czerwca  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesione

go  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  marca  2020  r.  przez 

wykonawcę  ORANGE  POLSKA  S.A.,  Al.  Jerozolimskie  160,  02-326  Warszawa  

w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu, ul. Jana 

Kochanowskiego 2a, 60-

844 Poznań 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Komendzie Wojewódzkiej Policji 

w  Poznaniu 

dokonanie  modyfikacji  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  wraz  z  załącznikami  przez  dopuszczenie  realizacji  zamówienia  

z wykorzystaniem łączy radiowych, 

W pozostałych zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieuzasanione, 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Komendę  Wojewódzką  Policji  w  Poznaniu,  ul.  Jana 

Kochanowskiego 2a, 60-

844 Poznań i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  ORANGE 

POLSKA  S.A.,  Al.  Jerozolimskie  160,  02-326  Warszawa  t

ytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Komendy  Wojewódzkiej  Policji  w  Poznaniu,  ul.  Jana 

Kochanowskiego  2a,  60-

844  Poznań  na  rzecz  ORANGE  POLSKA  S.A.,  Al. 

Jerozolimskie  160,  02-326  Warszawa 

kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  tytułem  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewo

dniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 665/20 

U z a s a d n i e n i e 

Komenda  Wojewódzka  Policji  w  Poznaniu  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nie

ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

dzierżawę  łączy  telekomunikacyjnych.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., 

poz.  1843)

,  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  18  marca  2020  r.  pod  pozycją  

2020/S 055-130568.  

W  dniu  27  marca  2020  r.  wykonawca  ORANGE  POLSKA  S.A. 

z  siedzibą  

w Warszawie 

(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie 

na  treść  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SIWZ”)  i  ogłoszenia  

o zamówieniu.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

Art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  43  ust.  2b  pkt  2)  ustawy  Pzp 

poprzez  skrócenie  terminu 

składania ofert pomimo, iż: 

a) 

nie zachodzi pilna potrzeba 

udzielenia zamówienia i nie jest to uzasadnione, 

b) 

narusza  zasadę  równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji  z  uwagi  na 

nieuzasadnione  obiektywnymi  potrzebami  Zamawiającego  uprzywilejowywanie  wykonawcy, 

który aktualnie świadczy usługi; 

Art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć 

wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na:   

a) 

zastrzeżenie  zbyt  krótkiego  terminu  uruchomienia  usług  dla  cz.  1,  3,  5,  6,  7,  8 

zamówienia,  bez  uwzględnienia  czasu  na  wykonanie  prac  niezbędnych  do  rozpoczęcia 

świadczenia usług, co uniemożliwia złożenie ofert na przedmiotowe części zamówienia; 

b) 

zastrzeżenie  zbyt  krótkiego  terminu  uruchomienia  usług  dla  cz.  8  zamówienia,  bez 

uwzględnienia  czasu  na  dostawę  urządzeń  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia,  co 

uniemożliwia złożenie ofert na przedmiotowe części zamówienia; 

Art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na: 

a) 

nieuzasadnione  obiektywnymi  potrzebami  Zamawiającego  zastrzeżenie  zbyt 

krótkiego terminu uruchomienia usług dla cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 zamówienia, a w konsekwencji 

na uprzywilejowanie wykonawcy aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego; 

b) 

wykluczenie możliwości zestawienia łączy w cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 w technologii radiowej 

za  pomocą  radiolinii  w  paśmie  koncesjonowanym,  co  nie  jest  to  uzasadnione  potrzebami 

Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców do jednego; 

c) 

podział  na  części  Zamówienia  w  taki  sposób,  że  w  każdej  części  zamówienia  łącza 

kablowe  we  wszystkich  lokalizacjach  posiada  jedynie  wykonawca  obecnie  świadczący 

usługi,  co  ogranicza  krąg  potencjalnych  wykonawców  do  jednego,  a  jednocześnie  nie  jest 

uzasadnione  obiektywnymi  potrzebami  Zamawiającego  z  uwagi  na  to,  że  agregacja 

lokalizacji w 

poszczególne części zamówienia ma jedynie charakter formalny i nie wpływa na 

funkcjonalność i parametry łączy. 

Ad. 1 

Uzasadniając  zarzut  1  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  w  sposób 

nieuprawniony  dokonał  skrócenia  terminu  składania  ofert.  Zdaniem  Odwołującego, 

u

zasadnienie Zamawiającego zawarte w protokole z postępowania dla skrócenia terminu na 

podstawie  art.  43  ust.  2b  pkt  2)  ustawy  Pzp 

z  uwagi  na  pilną  potrzebę  udzielenia 

zamówienia, nie potwierdza zaistnienia takiej przesłanki. 

Odwołujący  podniósł,  że  potrzeba  nie  jest  pilna  z  uwagi  na  to,  że  to  już  drugie 

postępowanie  dotyczące  tego  przedmiotu  zamówienia.  Poprzednie  postępowanie,  do 

którego odwołuje się sam Zamawiający, zostało wszczęte w dniu 3 grudnia 2019 r. Umowy  

w  sprawie  zamówień  publicznych  dla  części,  w  których  udało  się  zakończyć  postępowanie 

udzieleniem zamówienia, zgodnie z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia z dnia 13 marca 

2020 r. (2020/S 052-

124083) zostały zawarte dniu 31 stycznia 2020 r. lub 19 lutego 2020 r. 

Oznacza  to, 

jak  zauważył  Odwołujący,  że  Zamawiający  zdawał  sobie  sprawę  z  tego,  

w których częściach musi powtórzyć postępowanie, niezależnie od przyczyny unieważnienia 

post

ępowania w danej części, już dniu 19 lutego 2020 r. (przyjmując z ostrożności późniejszy 

termin). 

Jak wskazał Odwołujący, mimo powyższego kolejne postępowanie zostało wszczęte 

dopiero w dniu 13 marca 2020 r. 

W  konsekwencji

,  jak  wskazał  Odwołujący,  miała  miejsce  23  -  dniowa  zwłoka  

w rozpoczęciu kolejnego postępowania, co oznacza, że nie istniała pilna potrzeba udzielenia 

zamówienia.  W  ocenie  Odwołującego,  zamawiający  są  uprawnieni  do  skracania  terminów 

składania  ofert,  ale  to  nie  oznacza,  że  za  każdym  razem  muszą  skracać  okres 

przygotowania ofert do minimum. Przeciwnie, zgodnie z zasadą proporcjonalności wyrażoną 

w  art.  7  ust.  3  ustawy, 

powinni  skracać  terminy  na  tyle,  na  ile  jest  to  konieczne,  ale  nie 

zmierzać  w  sposób  zamierzony  do  maksymalnego  skrócenia  terminu  na  złożenie  ofert  

i utrudniania złożenia ofert potencjalnym wykonawcom. 

Okoliczność  ta,  zdaniem  Odwołującego,  świadczy  o  tym,  że  nie  istnieje  potrzeba 

pilnego  udzielenia  zamówienia,  a  Zamawiający  ma  zabezpieczoną  usługę  dzierżawy  łączy. 

W  przeciwnym  przypadku,  Zamawiający  po  zakończeniu  części  pierwszego  postępowania, 

podjąłby  niezwłocznie  działania  zmierzające  do  zapewnienia  dzierżawy  łączy  

w  lokalizacjach,  których  dotyczy  aktualne  postępowanie  (w  których  nie  udało  się  zawrzeć 

umów w pierwotnym postępowaniu). 

Odwołujący  wskazał,  że  liczba  podmiotów,  które  mogą  świadczyć  usługę,  nie  ma 

wpływu  na  czas  niezbędny  do  sporządzenia  oferty.  Istotna  jest  złożoność  przedmiotu 

zamówienia,  która  jest  różna  dla  poszczególnych  uczestników  postępowania,  zależnie  od 

tego, jaki będzie zakres świadczeń, które musi wykonać dany wykonawca, aby zrealizować 

zamówienie.  W  konsekwencji  przygotowanie  oferty  dla  wykonawcy  INEA  (obecnie 

świadczącego  usługi),  dla  którego  będzie  to  przedłużenie  już  świadczonych  usług,  jest 

zdecydowanie prostsze i wymaga mniej czasu, niż dla wykonawców, którzy muszą w ofercie 

uwzględnić stworzenie całej infrastruktury wymaganej przez Zamawiającego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  zawartym  

w uzasadni

eniu skrócenia terminu składania ofert, konkurencja nie jest ograniczona do kilku 

wykonawców - przedsiębiorców telekomunikacyjnych, lecz do jednego podmiotu z uwagi na 

to,  że  jedynym  wykonawcą,  który  posiada  w  lokalizacjach  objętych  postępowaniem 

odpowiedn

ią  infrastrukturę  telekomunikacyjną  jest  INEA,  co  wynika  z  przyjętego  przez 

Zamawiającego podziału na części (lokalizacje zostały tak zagregowane, że w danej części 

jedynie  INEA  posiada  infrastrukturę  kablową  w  każdej  lokalizacji),  a  jednocześnie  

z wykluc

zenia innych technologii zestawienia łączy niż kablowe. 

Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający będąc świadomy tych okoliczności i tego, że 

w  poprzednim  postępowaniu  nawet  podmioty  uprawnione  do  świadczenia  usług  albo  nie 

złożyły  ofert  na  poszczególne  części,  albo  zaoferowały  ceny  przekraczające  budżet 

Zamawiającego, zwlekał ponad trzy tygodnie z wszczęciem nowego postępowania. 

Tym  samym

,  w  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  jedynie  poprzez  swoją 

opieszałość  skrócił  termin  składania  ofert,  co  ma  istotne  znaczenie  dla  wszystkich 

wykonawców, poza wykonawcą INEA. W konsekwencji, w sytuacji, gdy pierwotne, ustawowe 

terminy  były  niewystarczające  dla  wykonawców,  aby  zrealizować  zamówienia  lub 

zrealizować  je  za  cenę  mieszczącą  się  w  budżecie  Zamawiającego,  teraz  tym  bardziej  nie 

będzie to możliwe. 

O

dwołujący  stwierdził,  że  opieszałość  Zamawiającego  również  w  tym  kontekście 

wskazuje  na  to,  że  w  rzeczywistości  nie  istnieje  pilna  potrzeba  udzielenia  przedmiotowego 

zamówienia.  W  ocenie  Odwołującego,  wskazuje  to  na  działania  zmierzające  do  tego,  aby  

w  postępowaniu  (przynajmniej  na  poszczególne  części)  nie  zostały  złożone  żadne  oferty  

i aby Zamawiający mógł zawrzeć umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 

67  ust.  1  pkt  4)  ustawy  Pzp 

z  wykonawcą  świadczącym  aktualnie  usługi  na  rzecz 

Zamawiającego, lub mające na celu doprowadzenie do sytuacji, w której jedynie wykonawca 

INEA  (aktualnie  świadczący  usługi)  będzie  mógł  złożyć  ofertę  w  przedmiotowym 

postępowaniu. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  także  na jedynie pozorne argumenty  wskazane w  pkt  10 

protokołu  z  postępowania,  które  mają  świadczyć  o  pilnej  konieczności  udzielenia 

przedmiotowego  zamówienia.  Odwołujący  nie  kwestionuje  potrzeby  zestawienia  łączy 

między jednostkami Policji, jednak stwierdził, że z łączy tych nie będą korzystać obywatele. 

Nadto, 

w  opinii  Odwołującego,  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  zawartym  w  protokole  

z postępowania, stan epidemiologiczny nie ma wpływu na potrzebę udzielenia zamówienia. 

Łącza  są  tak  samo  potrzebne  w  czasie  epidemii,  jak  i  po  jej  zakończeniu,  zwłaszcza,  że 

pierwotne  postępowanie  zostało  ogłoszone  na  długo  przed  ogłoszeniem  stanu  zagrożenia 

epidemiologicznego.  W  ocenie  Odwołującego,  z  pilną  potrzebą  udzielenia  zamówienia  nie 

ma związku również  brak  ustawy  budżetowej.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że w  odpowiedzi 

na  zapytanie  o  plan  postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych  w  roku  2020  r. 

Zamawiający odpisał Odwołującemu, że z uwagi na brak ustawy budżetowej nie ma jeszcze 

takiego  planu,  al

e  przedmiotowe  postępowanie  toczy  się  jako  kontynuacja  unieważnionego 

poprzedniego  postępowania.  Tym  samym,  jak  stwierdził  Odwołujący,  brak  ustawy 

budżetowej  nie  wstrzymywał  Zamawiającego  i  mógł  on  wcześniej  rozpocząć  postępowanie  

o udzielenie  zamówienia, gdyby  w  istocie zachodziła pilna  potrzeba udzielenia zamówienia 

publicznego.  

Ad. 2 a) i b) 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający,  zgodnie  z  rozdz.  III  pkt  1.1  SIWZ,  oczekuje 

rozpoczęcia  świadczenia  usługi  dla  części  1,  3,  5,  6,  7,  a  także  8  zamówienia  do  dnia  1 

czerwca 2020 r. Przedmiotowe wymaganie Zam

awiającego Odwołujący uznał za niezgodne  

z ustawą. 

Odwołujący wskazał, że takie opisanie przedmiotu zamówienia nie uwzględnia czasu, 

jaki  jest  potrzebny  do  rozpoczęcia  świadczenia  usług  przez  wykonawców.  Odwołujący 

podkreślił,  że  już  na  7-14  dni  przed  wskazanym  terminem  (1  czerwca  2020  r.)  wykonawca 

zobowiązany  jest  usługę  przekazać  Zamawiającemu.  Odwołujący  podał,  że  przy  założeniu 

składania ofert w dniu 30.03.2020 r., procedura wyboru wykonawcy (minimalnych okresach 

na  dostarczenie  wymaganych  dokumentów,  okresu  od  wyboru,  do  podpisania  umowy) 

zakończy się nie wcześniej niż na początku maja 2020 r. Jeżeli po wyborze oferty wniesione 

zostanie odwołanie innego wykonawcy, to ten okres może przedłużyć się do końca maja. 

Jak  zauważył  Odwołujący,  Zamawiający  wymaga  realizacji  zamówienia  we 

wskazanych  częściach  drogą  kablową,  co  oznacza  konieczność  budowy  infrastruktury 

własnej  przez  wykonawcę,  lub  dzierżawy  infrastruktury  od  innych  podmiotów.  Zdaniem 

Odwołującego, dla ilości usług, jakie Zamawiający przewidział w zamówieniu, potrzebny czas 

na  realizację  będzie  nie krótszy  niż  6  m-cy.  Odwołujący  podał,  że  zestawienie  łączy  drogą 

kablową wymaga podjęcia co najmniej następujących czynności: 

naniesienie przebiegu projektowanej linii (1-3 dni) 

sprawdzenie uzgodni

eń w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego lub 

„studium  uwarunkowań” listy  niezbędnych uzgodnień  do  wykonania na  danym  terenie,  (2-4 

tygodni) jeżeli istnieje MPZP, (8-12 tygodni) jeżeli nie istnieje MPZG 

w  przypadku  braku  MPZP,  wniosek  i  decyzja  o  wydanie  Lokalizacji  Inwestycji  Celu 

Publicznego (4 tygodnie) 

złożenie uzgodnień ZUD (1 tydzień ) 

uzyskanie  wymaganych  opinii  zgodnie  z  Zespołu  Uzgodnień  Dokumentacji  „ZUD"  

(4 -8 tygodni) 

zgłoszenie wniosku o realizacji robót nie wymagających pozwolenia na budowę (1-2 

tygodnie)/ lub złożenie wniosku o wydanie pozwolenia na budowę (4-8 tygodni) 

uprawomocnienie pozwolenia na budowę - decyzja ostateczna (4 tygodnie) 

zamówienia materiałów do budowy (7 dni). 

Odwołujący  zaznaczył,  że  na  etapie  uruchamiania  procesu  związanego  z  opracowaniem 

dokumentacji  projektowej  nie  ma  pewności,  w  jakim  trybie  zostanie  zakwalifikowane  dane 

zadanie przez jednostkę Administracji Państwowej. 

Jak wskazał Odwołujący, do analiz terminów należy przyjmować: 

- czasy 

związane z trybem „pozwolenia na budowę" jako termin obarczony małym ryzykiem 

- czas

y związane z trybem „zgłoszenia” jako termin obarczony dużym ryzykiem. 

Czynności te dotyczą wszelkich inwestycji, które mają w zakresie: 

budowę kanalizacji 

budowę kabli miedzianych lub światłowodowych (z wyjątkiem wciągania kabli do istniejącej 

kanalizacji) 

budowę przyłącza. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  przypadku  projektu  budowlanego  wymagającego 

pozwolenia 

na  budowę,  całość  procesu  powinna  się  zamknąć  maksymalnie  w  35  tygodni. 

Natomiast dla projektu bud

owlanego wymagającego zgłoszenia, całość procesu powinna się 

zamknąć maksymalnie w 34 tygodnie. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wobec  tego,  że  jedynym  podmiotem  posiadającym 

infrastrukturę kablową jest wykonawca INEA, nie jest realną alternatywą pozyskanie łączy od 

innego  operatora.  Z  uwagi  na  to,  że  ten  wykonawca  sam  składał  ofertę  w  poprzednim 

postępowaniu  i  zapewne  będzie  składał  w  przedmiotowym  postępowaniu,  oferta  każdego 

wykonawcy,  który  pozyska  łącza  od  wykonawcy  INEA,  będzie  droższa.  Cena  jest  zaś 

najistotniejszym  kryterium  oceny  ofert  (waga  60%),  co  sprawia,  że  w  przypadku  udziału 

wykonawcy INEA, 

żaden inny wykonawca nie ma możliwości uzyskania zamówienia. 

Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  niezależnie  od  powyższego  i  konieczności 

stworzenia  infrastruktury  dla 

świadczenia  usług  na  rzecz  Zamawiającego,  Zamawiający  dla 

części  8  wymaga  dodatkowo  dostawy  nowych  urządzeń  wcześniej  nie  używanych. 

Specyfikacja  sprzętu  wskazuje na konkretnego producenta  - firmę Cisco, który  na  dostawę 

urządzeń, których oczekuje Zamawiający, przewiduje około 6 tygodni. Odwołujący uznał, że 

z  uwagi  na  okoliczność,  że  po  otrzymaniu  ww.  urządzeń  trzeba  na  nich  wykonać  jeszcze 

wstępną konfigurację, minimalny czas potrzebny do realizacji powinien być nie krótszy niż 2 

m

iesiące.  

Ad. 3 a), b), c) 

Odwołujący  stwierdził,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  odpowiadać 

potrzebom  Zamawiającego,  jednak  swoboda  Zamawiającego  nie  jest  nieograniczona  

w zakresie określania wymagań w OPZ. Odwołujący zaznaczył, że potrzeby Zamawiającego 

muszą  być  uzasadnione,  ewentualnie  muszą  wynikać  z  „obiektywnych  okoliczności”.  Jak 

zauważył Odwołujący, opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji. 

Opis przedmiotu zamówienia może ograniczać krąg potencjalnych wykonawców, o ile wynika 

to z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i obiektywnych okoliczności. 

W  ocenie  Odwołującego,  wyznaczenie  terminu  uruchomienia  usługi  na  dzień  1 

czerwca 2020 r. dla cz. 1, 3, 5, 6, 7 i 8 zamówienia powoduje uprzywilejowanie wykonawcy, 

który aktualnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że tylko ten 

wykonawca będzie w  stanie złożyć  ofertę,  bo  tylko wykonawca INEA  nie będzie zmuszony  

w  nierealnym  terminie zestawić  drogą kablową łącza w  lokalizacjach, które obejmują  wyżej 

wymienione części zamówienia albo pozyskać takie łącza od innych operatorów, lub będzie 

musiał uzyskać łącza od wykonawcy INEA, aby świadczyć usługę na rzecz Zamawiającego. 

Zdaniem Odwołującego, wyznaczenie tak krótkiego terminu rozpoczęcia świadczenia 

usług nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Jak podał Odwołujący, 

o

pieszałość,  z  jaką  Zamawiający  podejmuje  czynności  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

świadczy o tym, że nie istnieje po stronie Zamawiającego faktyczna potrzeba uruchomienia 

łączy  będących  przedmiotem  zamówienia  w  tak  krótkim  terminie.  Skrócenie  terminu 

uruchomienia  usług  w  cz.  1,  3,  5,  6,  7,  8  służy,  w  ocenie  Odwołującego,  podobnie  jak 

skrócenie  terminu  składania  ofert,  jedynie  ograniczeniu  i  tak  już  niewielkiej,  jedynie 

hipotetycznej  konkurencji,  wyn

ikającej  z  tego,  że  obecny  opis  przedmiotu  zamówienia 

sprawia, że zamówienie może zrealizować jedynie wykonawca INEA. 

Odwołujący  stwierdził,  że  o  tym,  że  wymagania  Zamawiającego  nie  mają  na  celu 

realizacji  obiekty

wnie  uzasadnionych  potrzeb,  a  służą  jedynie  zapewnieniu  udzielenia 

zamówienia  wykonawcy,  który  świadczy  obecnie  usługi,  przemawiają  dodatkowo 

następujące okoliczności. 

Po  pierwsze,  gdyby  w  istocie  Zamawiającemu  chodziło  o  uzyskanie  określonych 

funkcjonalno

ści  wynikających  z  dzierżawy  łączy  w  tak  krótkim  terminie,  dopuściłby 

zastosowanie  innych  technologii  niż  technologia  kablowa.  Co  więcej,  podobnie  jak  to  ma 

miejsce  w  innych  postępowaniach,  mógłby  dopuścić  zestawienie  łączy  drogą  kablową,  na 

okres,  w  którym  wykonawca  doprowadzałby  łącza  kablowe  tak,  aby  ostatecznie  uzyskać 

łącza  dzierżawione  zestawione  w  preferowanej  przez  siebie  technologii.  Wykluczenie 

technologii radiowej jest o tyle niezrozumiałe, w opinii Odwołującego, że radiolinia w paśmie 

koncesjono

wanym  zapewnia  łącze  o  parametrach  takich  samych,  jak  łącze  zestawione 

drogą  kablową.  Jednocześnie  zapewniłoby  to  realną  konkurencję  w  postępowaniu.  Ofertę 

mogliby złożyć wykonawcy inni niż INEA z uwagi na to, że zestawienie łączy drogą radiową 

nie wymaga 

tyle czasu, co doprowadzenie łączy drogą kablową i byłoby możliwe w terminie 

określonym  przez  Zamawiającego.  Nie  wymagałoby  też  korzystania  z  infrastruktury 

wykonawcy  INEA. 

Odwołujący  uznał  wymóg  zestawienia  łączy  jedynie  drogą  kablową  jako 

ograniczający uczciwą konkurencję, a przy tym nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, 

gdyż  dopuszczenie  łączy  radiowych  (przynajmniej  czasowo,  na  okres  do  doprowadzenia 

łączy kablowych) gwarantowałoby zapewnienie realizacji potrzeb Zamawiającego w równym 

stopniu co łącza kablowe. 

Po drugie, 

jak zauważył Odwołujący, różni operatorzy mają w niektórych lokalizacjach 

Zamawiającego  pojedyncze  łącza.  Odwołujący  podniósł,  że  opis  przedmiotu  zamówienia,  

a  konkretnie  jego  podział  na  części,  został  dokonany  w  taki  sposób,  że  w  każdej  z  części 

wszystkie  łącza  kablowe  ma  jedynie  wykonawca  INEA,  nie  ma  przy  tym  żadnej  części,  

w  której  wykonawca  mógłby  nie  korzystając  z  łączy  INEA  złożyć  ofertę,  co  dodatkowo 

ogranicza  konkurencję.  Odwołujący  stwierdził,  że  powyższe  preferuje  w  sposób 

nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego wykonawcę INEA i sprawia, że brak jest realnej 

konkurencji,  bo  każda  część  zamówienia  jest  uzależniona  od  oferty  wykonawcy  INEA.  

W ocenie Odwołującego, brak obiektywnego uzasadnienia dla takiego podziału zamówienia 

w  potrzebach  Zamawiającego.  Agregacja  lokalizacji  w  poszczególnych  częściach 

zamówienia  nie  wpływa  w  żaden  sposób  na  funkcjonalności,  jakie  uzyska  w  ramach 

zamówienia Zamawiający, jest to jedynie czynność formalna, która jednak w tym konkretnym 

postępowaniu powoduje ograniczenie uczciwej konkurencji, a przez to jest niezgodna z art. 

29 ust. 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

Przedłużenia terminu składania ofert o co najmniej 30 dni; 

Przedłużenia  terminu  uruchomienia  usług  dla  cz.  1,  3,  5,  6,  7,  8  zamówienia  do  6 

miesięcy od dnia podpisania umowy; 

3.  Dopuszczenia 

możliwości zestawienia łączy dla cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 zamówienia drogą 

radiową za pomocą radiolinii w paśmie koncesjonowanym, ewentualnie 

4.  Dopuszczenia 

możliwości zestawienia łączy dla cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 zamówienia drogą 

radiową  za  pomocą  radiolinii  w  paśmie  koncesjonowanym  na  okres  6  miesięcy  od 

podpisania umowy do momentu zestawienia przez wykonawcę łączy drogą kablową. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca INEA S.A.  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego  oddalenie  w  całości 

jako bezzasadnego. 

Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  zgłoszone  przez 

INEA  S.A.  jest  nieskuteczne  z  uwagi  na  przekroczenie  3-

dniowego  terminu  na  zgłoszenie 

przystąpienia  określonego  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp.  Termin  ten  upływał  w  dniu  

3 kwietnia 2020 r., zaś przystąpienie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

4  kwietnia  2020  r.  Izba  miała  na  względzie  problemy  techniczne  ze  zgłoszeniem 

przystąpienia  przez  ePUAP,  które  wykazywała  INEA  S.A.  Izba  stwierdziła  jednak,  że 

wykonawca miał możliwość zgłosić przystąpienie pocztą elektroniczną, jak to uczynił w dniu 

4  kwietnia  2020  r.,  ale  w  ustawowym 

terminie  na  jego  zgłoszenie  (art.  185  ust.  2  ustawy 

Pzp).  

Na 

posiedzeniu  Odwołujący  wycofał  zarzut  oznaczony  w  odwołaniu  nr  1  dotyczący 

terminu składania ofert. Ponadto, Odwołujący zmodyfikował żądania w zakresie pozostałych 

zarzutów wnosząc o: 

1.  Nakazanie  Z

amawiającemu  zmiany  SIWZ  w  ten  sposób,  aby  świadczenie  usług 

rozpoczęło się w ciągu 9 miesięcy od podpisania umowy, ewentualnie  

Nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  SIWZ  w  ten  sposób,  aby  dopuścił  realizację 

zamówienia  w  ciągu  2  miesięcy  od  podpisania  umowy,  ale  z  wykorzystaniem  łączy 

radiowych  bez  zastrzeżenia  konkretnej  daty  rozpoczęcia  świadczenia  usług  oraz 

wykreślenia wymogu, aby urządzenia zostały dostarczone na 14 dni przed rozpoczęciem 

świadczenia usług, ewentualnie; 

Nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  SIWZ  w  ten  sposób,  aby  dopuścił  realizację 

zamówienia  w  ciągu  2  miesięcy  od  podpisania  umowy,  ale  z  wykorzystaniem  łączy 

radiowych  bez  zastrzeżenia  konkretnej  daty  rozpoczęcia  świadczenia  usług  oraz 

wykreślenia wymogu, aby urządzenia zostały dostarczone na 14 dni przed rozpoczęciem 

świadczenia  usług  przez  okres  przejściowy  do  czasu  zestawienia  przez  wykonawcę 

łączy kablowych w terminie nie dłuższym niż 9 miesięcy od dnia podpisania umowy. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  wymieniony  w  treści  uzasadnienia,  jak 

również  stanowiska  stron  postępowania  zaprezentowane  na  piśmie  i  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody.  

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że 

zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części.   

Potwierdził  się zarzut  naruszenia przez  Zamawiającego  art.  7  ust.  1 w  zw.  z  art.  29 

ust.  2  ustawy  Pzp  przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  mogący  utrudniać 

uczciwą konkurencję z uwagi na wykluczenie możliwości zestawienia łączy w części 1, 3, 5, 

6, 7, 8 zamówienia w technologii radiowej za pomocą radiolinii w paśmie koncesjonowanym 

(zarzut 3b).  

Za  wykazaną  przez  Odwołującego  Izba  uznała  okoliczność,  że  wymóg  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  z  wykorzystaniem  infrastruktury  kablowej  stanowi  ograniczenie 

konkurencji w stopniu, na jaki nie pozwala ustawa Pzp. W przedmiotowej sprawie przedmiot 

zamówienia  może  zostać  zrealizowany  przez  Odwołującego  przez  budowę  własnej 

infrastruktury,  na  co  nie  pozwala  termin  rozpoczęcia  realizacji  usługi  ustalony  przez 

Zamawiającego,  bądź  przez  dzierżawę  łączy,  w  których  posiadaniu  jest  INEA  S.A.  Izba 

stwierdziła, że nie można mówić o zachowaniu konkurencji w postępowaniu w sytuacji, gdy 

jedna  z  firm  może  bez  dodatkowych  nakładów  podjąć  się  realizacji  zamówienia,  pozostałe 

zaś  uzależnione  są  od  wyceny  dzierżawy  infrastruktury  przez  INEA  S.A.  i  woli  jej 

udostępnienia. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie jest oczywiste, że INEA S.A. wyrazi 

wolę  udostępnienia  instalacji,  bowiem  jak  wynika  z  korespondencji  Odwołującego  z  INEA 

S.A. 

złożonej  przez  Odwołującego  na  rozprawie,  wykonawca  ten  odmówił  współpracy  na 

okres  6  miesięcy  (korespondencja  elektroniczna  z  dnia  5  czerwca  2020  r.).  Izba  zważyła 

ponadto,  że  w  sytuacji,  gdy  jeden  wykonawca  posiada  infrastrukturę,  do  której  dostęp  jest 

niezbędny  innym  wykonawcom,  aby  mogli  ubiegać  się  o  przedmiotowe  zamówienie, 

wykonawcy  temu  pozostawiona  jest  zbyt  duża  swoboda  w  kształtowaniu  ceny  za  taką 

usługę.  Powyższe  ma  tym  większe  znaczenie,  że  INEA  S.A.,  tj.  podmiot  posiadający 

infrastrukturę  kablową  niezbędną  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  jako 

wykonawca ubiegający się o to zamówienie, nie będzie zainteresowana udostępnieniem ww. 

infrastruktury  za  cenę  korzystną  dla Odwołującego,  bowiem  zmniejszałoby  to szanse  INEA 

S.A. na pozyskanie zamówienia. Ww. okoliczności skutkują uznaniem, że w przedmiotowym 

postępowaniu nie została zachowana realna konkurencja.  

Izba miała na względzie wskazywany przez Zamawiającego, istotny cel wymagania, 

aby  przedmiot  zamówienia  realizowany  był  przez  dostęp  do  sieci  kablowych,  

a w  szczególności  bezpieczeństwo przesyłu danych  i  zachowanie pełnej  sprawności  łącza. 

Izba uznała jednak, że wyższość łączy kablowych nad łączami radiowymi nie została przez 

Zamawiającego  wykazana.  Złożone  przez  Zamawiającego  opinie  prof.  dr.  hab.  inż.  W.  H. 

Kierownika  Zakładu  Informatyki  Stosowanej  Uniwersytetu  im.  Adama  Mickiewicza  w 

Poznaniu z dnia 9 listopada 2015 r. oraz 

dr. hab. inż. P. Z. reprezentującego Stowarzyszenie 

Inżynierów  Telekomunikacji  z  dnia  9  listopada  2015  r.  mają  charakter  dokumentów 

prywatnych, a ponadto 

zostały wydane w 2015 r., a zatem z uwagi na postęp technologiczny, 

nie mogą stanowić wiarygodnego źródła wiedzy.  

Za  istotne  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowego  zarzutu  Izba  uznała  złożone  przez 

Odwołującego wyciągi ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia przygotowanych m.in. 

przez  inne  jednostki  policji  w  postępowaniach  na  analogiczny  przedmiot  zamówienia,  

w  szczególności  specyfikację  Komendy  Wojewódzkiej  Policji  we  Wrocławiu,  Komendy 

Wojewódzkiej  Policji  w  Łodzi,  Komendy  Wojewódzkiej  Policji  w  Radomiu,  Komendy 

Wojewódzkiej  Policji  w  Krakowie,  oraz  Komendy  Wojewódzkiej  Policji  w  Kielcach. 

Dokumenty  te  wskazują  na  okoliczność,  że  inne  jednostki  policji  dopuszczają  realizację 

przedmiotu  zamówienia  z  wykorzystaniem  łączy  zarówno  kablowych,  jak  i  radiowych. 

Powyższe wskazuje na fakt, że warunkiem prawidłowego działania systemów Policyjnej Sieci 

Transmisji Danych Niejawnych (PSTDN) oraz OST-

112 nie jest dzierżawa łączy kablowych.  

Izba  stwierdziła,  że  wobec  braku  obiektywnych  okoliczności  wskazujących  na 

konieczność zastosowania  wyłącznie łączy kablowych, przedmiotowe wymaganie nie może 

się ostać. Izba uznała, że opisując wymagania co do jakości usługi, mechanizmy kontroli tej 

jakości,  a  także  sankcje  z  tytułu  jej  nieosiągnięcia,  Zamawiający  powinien  co  do  zasady 

pozostawić  środki  osiągnięcia  tego  celu  wykonawcy.  Z  tego  względu  Izba  nakazała 

Zamawiającemu  dopuszczenie  realizacji  zamówienia  także  przez  możliwość  zestawienia 

łączy w technologii radiowej. Powyższe nie uniemożliwia Zamawiającemu premiowania łączy 

kablowych  w  kryteriach  oceny  ofert,  przy  zachowaniu  podstawowych  zasad 

zamówień 

publicznych.

Izba  stwierdziła  ponadto,  że  Zamawiający  nie  wykazał,  że  brak  jest  możliwości 

realizacji przedmiotu zamówienia przy pomocy łączy radiowych w części lokalizacji objętych 

zamówieniem.  Zamawiający  złożył  na  tę  okoliczność  jedynie  dwa  zdjęcia  obejmujące 

Komendę  Powiatową Policji  w  Rawiczu oraz  Komendę  Powiatową Policji  we Wrześni.  Izba 

uznała,  że  w  sytuacji,  gdyby  w  istocie  brak  było  możliwości  zapewnienia  łącza  

z  wykorzystaniem  dostępu  radiowego do  poszczególnych lokalizacji,  lokalizacje te  mogłyby 

zostać wydzielone do odrębnej części zamówienia. 

Nie 

znalazło  potwierdzenia  stanowisko  Odwołującego  o  zbyt  krótkim  terminie 

uruchomienia  usług  (zarzut  3a).  Izba  zważyła,  że  termin  ten  został  zmieniony  przez 

Zamawiającego  na  dzień  1  października  2020  r.  modyfikacją  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  z  dnia  26  maja  2020  r.  Ponadto,  zarzut  ten  staje  się  bezzasadny 

wobec  nakazania  przez  Izbę  dopuszczenia  realizacji  przedmiotu  zamówienia  także  w 

technologii radiowej. 

Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  dotyczącego  podziału  na  części  zamówienia  w  taki 

sposób, że w każdej części zamówienia łącza kablowe we wszystkich lokalizacjach posiada 

jedynie  wykonawc

a  obecnie  świadczący  usługi  (zarzut  3c).  Odwołujący  nie  przeprowadził 

dowodu  na  poparcie  tego  zarzutu,  nie 

sformułował  też  żądania  w  zakresie  sposobu,  w  jaki 

Z

amawiający powinien dokonać podziału zamówienia na części.  

Za  niezasadny  Izba  uznała  także  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego 

wskazanych  w  odwołaniu  przepisów  ustawy  Pzp  przez  zastrzeżenie  zbyt  krótkiego  terminu 

uruchomienia  usług  (zarzut  2a).  Zarzut  ten  oparty  został  przez  Odwołującego  na  założeniu 

realizacji  przedmiotu  zamówienia drogą kablową,  co  stało się  nieaktualne  wobec  podjętych 

przez Izbę ustaleń i okoliczności opisanych powyżej. Ponadto, Zamawiający dokonał zmiany 

terminu rozpoczęcia świadczenia usługi na dzień 1 października 2020 r. dla wszystkich łączy 

(modyfikacja specyfikacji z dnia 26 maja 2020 r.).  

Za nieudowodniony Izba uznała zarzut dotyczący zastrzeżenia przez Zamawiającego 

zbyt  krótkiego  terminu  uruchomienia  usług  dla  części  8  zamówienia,  bez  uwzględnienia 

czasu  na  dostawę  urządzeń  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia  (zarzut  2b).  Izba 

stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał zasadności tego zarzutu. Izba nie wzięła pod uwagę 

złożonego przez Odwołującego wydruku, jako że nie zostało wykazane, że pochodzi on ze 

strony internetowej producenta Cisco, a ponadto, został on złożony w języku angielskim bez 

tłumaczenia  na  język  polski.  Za  niemające  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowego 

zarzutu  Izba  uznała  złożone  przez  Zamawiającego  pismo  Orange  Polska  S.A.  z  dnia  15 

stycznia  2020  r.  skierowane  do  Zamawiającego  traktujące  m.in.  o  posiadaniu  przez 

Odwołującego najwyższego statusu partnerskiego Cisco. Posiadanie statusu partnerskiego, 

nawet  najwyższego,  nie  dowodzi  możliwości  wyprodukowania  przez  producenta  na  rzecz 

danego partnera urządzeń w skróconym cyklu produkcyjnym. Izba miała także na względzie 

zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usługi dokonaną ww. modyfikacją specyfikacji. 

Izba nie 

rozpoznała zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 

1 w zw. z art. 43 ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp przez skrócenie terminu składania ofert (zarzut 1), 

jako że zarzut ten został wycofany przez Odwołującego.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono 

jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).    

Przewodniczący :  ………………………………