KIO 662/20 WYROK dnia 24 czerwca 2020 r.

Data: 15 lipca 2020

Sygn. akt  KIO 662/20 

WYROK 

z dnia 24 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Członkowie:   

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Piotr Kozłowski 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27 marca  2020  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  –  Zarmen  sp.  z  o.o. 

siedzibą  w  Warszawie,  Remak-Energomontaż  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy 

POSCO  Engineering  &  Construction  Co.,  Ltd. 

z  siedzibą  w  Pohang-si,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000,00  zł 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza 

Odwołującego 

na 

rzecz 

Zamawiającego 

kwotę 

zł  

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 


–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 


Sygn. akt KIO 662/20 

Uzasadnienie 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie  sp.  z  o.o.  z siedzibą 

w Warszawie  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  1986  j.t.  ze  zm.), 

zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i rozbudowa Instalacji Termicznego Przekształcania 

Odpadów  na  terenie  Zakładu  Unieszkodliwiania  Stałych  Odpadów  Komunalnych  (ZUSOK) 

Warszawie”  realizowany  w  ramach  Przedsięwzięcia  pn.:  „Rozbudowa  i  Modernizacja 

Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych przy ul. Zabranieckiej 2 w dzielnicy 

Targówek m. st. w Warszawie”, zwane dalej „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej z 14 sierpnia 2019 r., pod nr 2019/S 156-384257. 

19 marca 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  –  Zarmen  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  

Remak-

Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie o odrzuceniu złożonej przez nich oferty, 

co  zostało  przez  nich  zaskarżone  odwołaniem  wniesionym  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 27 marca 2020 r. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 7 

ust.  1  Pzp  przez  nieuprawnione  odrzucenie jego  oferty  z  uwagi  na  rzekomo  nieprawidłowe 

wniesienie  wadium,  co 

–  zdaniem  Zamawiającego  –  przejawiało  się  wniesieniem  wadium 

formie  gwarancji  bankowej,  w  której  jako  wykonawca  wskazany  został  wyłącznie  jeden 

członków odwołującego się konsorcjum. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  i  ponowną  ocenę  ofert  złożonych 

Postępowaniu; 

Odwołujący  podał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  albowiem 

Zamawiający,  przez  niezgodne  z  przepisami  Pzp  działanie,  odrzucił  ofertę  złożoną  przez 

Odwołującego,  czym  całkowicie  pozbawił  go  możliwości  realizacji  zamówienia.  Z  uwagi  na 

fakt,  że  oferta  Odwołującego  uplasowała  się  na  drugim  miejscu,  w  przypadku  wystąpienia 

okoliczności  i  powodów,  dla  których  oferta  złożona  przez  podmiot  konkurencyjny  – 


POSCO 

Engineering & Construction Co. Ltd. (dalej: „Wykonawca P”) winna zostać odrzucona, 

to właśnie oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Swoim działaniem 

Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości sformułowania zarzutów dotyczących oferty 

Wykonawcy P, faworyzując w ten sposób konkurencyjnego oferenta i tym samym uniemożliwił 

uzyskanie Zamówienia przez Odwołującego. 

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z Częścią I Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), tj. Instrukcją dla Wykonawców (dalej: „IDW”), 

punktem  9,  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  Zamówienia  zobowiązani  byli  wnieść 

wadium: (1) w jednej z form przewidzianych przepisami Pzp, (2) w wysokości 15.000.000 zł, 

(3) na okres związania ofertą wynoszący 90 dni, (4) dający możliwość zaspokojenia roszczenia 

o wypłatę ww. kwoty w przypadku ziszczenia się jednej z przesłanek wskazanych w art. 46 

ust.  4a  i  5  Pzp.  W  punkcie  tym  przedstawiono  wszystki

e  wymagania  dotyczące  wadium, 

także przewidziano wprost, że może ono zostać wniesione w formie gwarancji bankowej.  

Jeszcze  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  na  skutek  pytań  wykonawców 

dotyczących treści SIWZ, w piśmie z dnia 22 października 2019 r. Zamawiający, odpowiadając 

na pytanie nr 21 dotyczące złożenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się 

udzielenie zamówienia publicznego wyraźnie wskazał: 

„Zamawiający dokonuje modyfikacji pkt 9 Części I SIWZ – IDW poprzez dodanie dodatkowego 

pkt  9.11  o  następującej  treści:  „W  przypadku  Wykonawców  składających  ofertę  jako 

Konsorcjum  wadium 

w  wysokości  jak  podano  w  pkt  9.1.  musi  być  wniesione  w  pełnej 

wymaganej przez Zamawiającego wysokości. Wadium może być wniesione przez dowolnego 

z  Konsorcjantów  ubiegającego  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia  (pod  warunkiem 

posiadania  stosownego  upoważnienia)  lub  oddzielnie  przez  każdego  z  Konsorcjantów 

imieniu  całego  Konsorcjum  wspólnie  składającego  ofertę,  tak,  że  suma  wniesionych 

zabezpieczeń pokryje 100% wymaganej kwoty zabezpieczenia wskazanej w punkcie 9.1”. 

Do oferty złożonej przez Odwołującego dołączono: 

stosowne  pełnomocnictwo  udzielone  liderowi  konsorcjum  przez  wykonawcę 

Remak-

Energomontaż S.A. w dniu 25 lutego 2020 r. (po uprzednim zawarciu umowy 

konsorcjum)  do  reprezentowania  tej  spółki  oraz  konsorcjum  w  Postępowaniu; 

pełnomocnictwa tego jednoznacznie wynikało, że wykonawca Zarmen sp. z o.o., 

jako lider konsorcjum, uprawniony jest do wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum; 

uzyskaną  po  zawarciu  umowy  konsorcjum  oraz  udzieleniu  ww.  pełnomocnictwa 

gwarancję  wadialną  nr  BOFH20020261GP/K  z  dnia  26  lutego  2020  r. 

(dalej 

„Gwarancja”) wystawioną na zlecenie Zarmen sp. z o.o. przez Bank Polska 

Kasa Opieki S.A.  


Pomimo takiej treści SIWZ oraz złożenia w Postępowaniu ww. pełnomocnictwa z dnia 

25 lutego 2020 r. oraz Gwarancji z dnia 26 lutego 2020 r., pismem z dnia 19 marca 2020 r., 

Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 

pkt  7b)  Pzp  z  uwagi  na  rzekomo  nieprawidłowe  wniesienie  wadium.  Zamawiający 

uzasadnieniu swojej decyzji nie odniósł się w żaden sposób do treści SIWZ wskazując m. in., 

że z treści Gwarancji wynika, że została ona wystawiona wyłącznie na rzecz Zarmen sp. z o.o. 

i z żadnego fragmentu jej treści nie wynika, jakoby została wystawiona także na rzecz członka 

Konsorcjum,  tj.  Remak-

Energomontaż  S.A.  Wedle  Zamawiającego  „wniesione  w  formie 

gwarancji bankowej wadium nie zabezpiecza w sposób wystarczający oferty złożonej przez 

Konsorcjum  firm,  ponieważ  uprawnienie  Zamawiającego  do  żądania  zapłaty  kwoty  nie 

obejmuje  przypadków,  gdy  okoliczności  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  wystąpią  po 

stronie członka Konsorcjum firm, czyli Remak-Energomontaż S.A.”. 

Uzasadniając decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający 

przywołał  orzeczenie  Sądu  Najwyższego  z  dnia  15  lutego  2018  r.  (IV  CSK  86/17), 

którego wydanie, w przekonaniu Zamawiającego, doprowadziło do ujednolicenia dotychczas 

rozbieżnego  stanowiska  w  przedmiocie  poprawności  gwarancji  wadialnej  wystawionej  na 

jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia. 

Jak wy

wnioskować można z treści pisma Zamawiającego, uznaje on, że wspomniane wyżej 

orzeczenie  Sądu  Najwyższego  (i  wydane  w  konsekwencji  orzeczenie  Sądu  Okręgowego 

Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., XII Ga 555/18) przesądziło, że za prawidłowo wniesione 

wadium 

w  formie  gwarancji  bankowej  nie  można  uznać  gwarancji  wadialnej,  w  której  jako 

wykonawcę  wskazano  wyłącznie  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

udzielenie zamówienia. 

Z  decyzją  Zamawiającego  nie  sposób  jednak  się  zgodzić,  gdyż  pozostaje  ona 

całkowitej  sprzeczności  zarówno  z  treścią  SIWZ,  powołanym  przez  Zamawiającego 

orzeczeniem  Sądu  Najwyższego,  jak  również  ugruntowaną  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

I. 

Działanie Zamawiającego wbrew postanowieniom SIWZ 

W  pierwszej  kolejności  wyraźnego  podkreślenia  wymaga,  że  zachowanie  i  decyzja 

Zamawiającego nie znajdują żadnego uzasadnienia w przepisach Ustawy oraz treści SIWZ 

(IDW).  Jak  wskazano  powyżej  Zamawiający  zawarł  w  IDW  jednoznaczne  wytyczne  i  jasno 

określił sposób wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia,  dopuszczając  wniesienie  wadium  przez  dowolnego  członka  konsorcjum. 

Takie 

działanie Zamawiającego stanowi wyraz stosowania art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp. Z tego też 

względu całkowicie niezrozumiałym jest powoływanie się przez Zamawiającego na obecnym 


etapie  na  jakiekolwiek  orzecznictwo  Sądu  Najwyższego  i  sądów  powszechnych  dotyczące 

prawidłowości  wadium  wnoszonego  w  formie  gwarancji  bankowej  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Od  dnia  zmodyfikowania 

przez  Zamawiającego treści  SIWZ  na  skutek  pytania nr  21,  w  orzecznictwie nie pojawił  się 

bowiem żaden nowy pogląd uzasadniający przyjęcie obecnie odmiennej argumentacji w tym 

zakresie. 

Bez  wątpienia  tak  jednoznaczny  zapis  IDW  sam  w  sobie  stanowi  wystarczającą 

podstawę  do  uznania  wniesionego  przez  Odwołującego  wadium  za  prawidłowe.  Jako  że 

Zamawiający jednoznacznie określił, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  wystarczające  będzie  wniesienie  wadium  przez  dowolnego 

konsorcjantów, wniesione dokładnie w ten właśnie sposób wadium nie może obecnie zostać 

uznane  za  nieprawidłowe.  Zamawiający  nie  może  na  obecnym  etapie  w  odmienny  sposób 

interpretować 

powyższego, 

całkowicie 

jednoznacznego 

postanowienia 

SIWZ, 

gdyż doprowadza  w  ten  sposób  do  naruszenia  przewidzianej  w  art.  7  Pzp  zasady 

przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. Skoro bowiem Zamawiający nagle przestaje respektować 

postanowienia SIWZ, to z całą pewnością nie sposób mówić o przejrzystości prowadzonego 

przez  niego  postępowania.  Podkreślenia  wymaga  również,  że  organizowane  przez 

Zamawiającego  postępowanie  kierowane  było  do  szerokiego  grona  potencjalnych 

wykonawców,  w  tym  także  zagranicznych,  niemających  przecież  żadnej  wiedzy  na  temat 

istniejącej do niedawna rozbieżności, zarówno wewnątrz samej KIO, jak również orzecznictwie 

sądów,  w  stanowisku  dotyczącym  wnoszenia  wadium  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro zatem Zamawiający zdecydował się zawrzeć 

w  IDW  zapis,  który  kwestię  tę  jednoznacznie  rozstrzyga,  to  nie  sposób  obecnie  znaleźć 

żadnego uzasadnienia dla przyjęcia, że nie powinien on mieć zastosowania i że konieczne jest 

sięganie w tym zakresie do dorobku judykatury. 

Już  zatem  wyłącznie  z  powodu  określenia  przez  Zamawiającego  jasnego  sposobu 

wnoszenia  wadium  przez  wykona

wców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

publicznego działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi 

na rzekome wniesienie wadium w nieprawidłowy sposób uznać należy za działanie sprzeczne 

z Ustawą, co niniejsze odwołanie czyni w pełni uzasadnionym. 

II. 

Ocena Gwarancji w kontekście orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r.  

Niezależnie  od  powyższego,  odnosząc  się  do  twierdzeń  Zamawiającego, 

jakoby 

wydane dnia 15 lutego 2018 r. orzeczenie Sądu Najwyższego (IV CSK 86/17) w sposób 


jednoznaczny  przesądzało  o  wadliwości  gwarancji  wadialnej,  w  której  jako  wykonawcę 

wskazano tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, 

a  tym  samym  Gwarancji  wniesionej  przez  Odwołującego,  podkreślić  należy,  że  wniosku 

takiego nie sposób wywieść z przywołanego wyżej orzeczenia. Wręcz przeciwnie, wytyczne 

Sądu  Najwyższego  prowadzą  do  uznania,  że  wniesiona  przez  Odwołującego  Gwarancja 

stanowi  prawidłowe  zabezpieczenie  wadium  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

co 

szczegółowo 

przedstawione 

dalszej 

części 

odwołania.  

Zdaniem Sądu Najwyższego: 

„W  sytuacji,  w  której  jako  dłużnika  (zleceniodawcę,  dostawcę,  wykonawcę,  oferenta) 

zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie 

jednego  z  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia,  a  wskazane 

gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 

ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, 

powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a 

i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 

KC  (zwłaszcza  ustalonych  zwyczajów,  praktyki  ubezpieczeniowej)  –  czy  określenie  to 

obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie 

bezpośrednio  w  zaniechaniu  wykonawcy  pominiętego  w  gwarancji,  jednakże  wykonawca 

niej  wymieniony  również  ponosi  za  to  zaniechanie  odpowiedzialność.  Inaczej  mówiąc, 

wymaga  rozstrzygnięcia,  czy  pojęcie  „z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie”  może  być 

utożsamione  z  pojęciem  „z  przyczyn,  za  które  odpowiada”.  Ma  to  także  znaczenie  dla 

dopuszczalności  złożenia przez  beneficjenta stosownego oświadczenia o tym,  że zaistniały 

przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca 

zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – 

a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. 

W  razie  odpowiedzi  pozytywnej 

–  z  zastrzeżeniem  ewentualnych,  odmiennych 

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej 

gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki 

niepoinformowania  gwaranta  o  tym,  że  wykonawca  wskazany  w  gwarancji  jako  dłużnik 

(zleceniodawca,  oferent  itp.)  był  jedynie  liderem  konsorcjum  (jednym  z  wykonawców 

ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia),  a  nie  wyłącznym  wykonawcą, 

mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby 

na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta”. 

a)  Nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter gwarancji wadialnej 


Dokonując zatem oceny Gwarancji z uwzględnieniem wytycznych Sądu Najwyższego 

zawartych w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na 

charakter gwarancji wadialnej. Jak bowiem słusznie zauważył Sąd Najwyższy, gwarancja jest 

jednostronnym  zobowiązaniem  gwaranta,  zgodnie  z  którym  po  ziszczeniu  się  określonych 

nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent 

gwarancji  załączy  do  sporządzonego we  wskazanej formie żądania zapłaty,  gwarant  spełni 

świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Zdaniem Sadu Najwyższego: 

„Tak  ukształtowane  zobowiązanie  gwaranta  ma  charakter  nieakcesoryjny,  co  oznacza, 

że gwarant  nie  może  powołać  się  na  zarzuty  wynikające  z  innego  stosunku  prawnego  niż 

gwarancyjny, 

więc 

np. 

przysługujące 

dłużnikowi 

względem 

wierzyciela 

(beneficjenta 

gwarancji)  lub  przysługujące  gwarantowi  względem  zleceniodawcy  udzielenia 

gwarancji”. 

W  dalszej  części  swojego  wywodu  Sąd  Najwyższy  wskazał,  że  strony  są  w  pełni 

uprawnione  do  ustalenia,  że  podstawą  wypłaty  świadczenia  z  gwarancji  będzie  wyłącznie 

przedłożenie  wskazanych  w  gwarancji  dokumentów,  bez  konieczności  ziszczenia  się 

jakiejkolwiek przesłanki materialnoprawnej uzasadniającej żądanie wypłaty: 

„Strony  mogą  też  postanowić,  że  zobowiązanie  gwaranta  zaktualizuje  się  już  w  razie 

przedsta

wienia  gwarantowi  dokumentów  –  ściśle  określonych  w  treści  gwarancji 

„stwierdzających” spełnienie „warunków” zapłaty (tzw. gwarancja dokumentowa). Nie zależy 

ono  wówczas  bezpośrednio  od  ziszczenia  się  jakichkolwiek  przesłanek  („warunków”) 

materialnoprawnyc

h,  leżących  poza  stosunkiem  gwarancji.  W  przypadku  zaś  cieszącej  się 

szczególną  popularnością  w  obrocie  gwarancji  „bezwarunkowej”  i  „na  pierwsze  żądanie” 

strony uzależniają zazwyczaj ciążący na gwarancie obowiązek zapłaty jedynie od skierowania 

doń  przez  beneficjenta  żądania  zapłaty  ewentualnie  połączonego  z  jego  oświadczeniem, 

że zabezpieczane zobowiązanie nie zostało wykonane przez dłużnika”. 

Sąd Najwyższy podkreślił także, że: 

„decydujące  znaczenie  dla  określenia  zakresu  zobowiązania  Gwaranta  ma  całościowa 

wykładnia Gwarancji ( art. 65 KC), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” 

i formalnych przesłanek zapłaty”. 

Mając  powyższe  na  uwadze  stwierdzić  niewątpliwie  należy,  że  w  przedmiotowej 

sprawie mamy do czynienia dokładnie z taką właśnie nieakcesoryjną, bezwarunkową i płatną 

na  pierwsze  żądanie  gwarancją  bankową,  co  jednoznacznie  wynika  z  jej  treści. 

Jedyną przesłanką wypłaty świadczenia na rzecz beneficjenta Gwarancji – Zamawiającego, 

jest  wystosowanie  przez  niego  do  gwaranta  odpowiedniego 

wezwania  do  zapłaty  wraz  ze 


wskazaniem, że wykonawca nie wywiązał się z ciążących na nim obowiązków. Gwarancja ta 

nie  stawia  żadnych  innych  warunków  wypłaty,  co  oznacza,  iż  gwarant  nie  jest  w  ogóle 

uprawniony do weryfikacji, czy przesłanki do wypłaty świadczenia z gwarancji w rzeczywistości 

zostały spełnione. W piśmiennictwie utrwalony jest bowiem pogląd, że z uwagi na abstrakcyjny 

i  samoistnych  charakter  gwarancji,  gwarant  nie  może  przedstawiać  wierzycielowi 

(beneficjentowi  gwarancji)  zarzutów  ze stosunku  podstawowego,  a tym samym  w  stosunku 

wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany, a nawet upoważniony, do badania merytorycznej 

zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji.  

Tym  samym  należy  uznać,  że  interes  Zamawiającego,  na  wypadek  konieczności 

zatrzymania  wadium,  niezależnie  od  powodów  takiego  zatrzymania,  jest  w  pełni 

zabezpieczony i nie dozna żadnego uszczerbku.  

b) 

Solidarna odpowiedzialność wykonawców za realizację obowiązków  zabezpieczonych 

wadium 

Dokonując  analizy  treści  Gwarancji  należy  mieć  także  na  uwadze  pogląd 

Sądu Najwyższego  dotyczący  odpowiedzialności  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

udzielenie zamówienia publicznego za wykonanie obowiązków zabezpieczonych wadium.  

W orzeczeniu z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) Sąd Najwyższy, podzielając tym 

samym  stanowisko  Prezesa  UZP  uznał,  że  nie  sposób  jest  przyjąć,  jakoby  obciążające 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  obowiązki, 

które zabezpiecza  wadium,  nie  mają  charakteru  solidarnego.  W  tym  kontekście 

Sąd Najwyższy podniósł: 

„Wniosku  takiego  nie  uzasadnia  brak  wyraźnej  regulacji  ustawowej  w  tym  względzie  ani 

rozumowanie  a  contrario  na  podstawie  art.  141  ZamPublU.  Decydujące  znaczenie  ma 

natomiast  stwierdzenie,  że  przedmiotem  obowiązków,  których  naruszenie  uzasadnia 

zatrzymanie  wadium  (art.  46  ust.  4a  i  5  ZamPublU),  są  świadczenia  niepodzielne. 

Także bowiem  wtedy,  gdy  wykonawcy  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia  wspólnie, 

zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny 

być  postrzegane  wszelkie  obowiązki  związane  z  jej  złożeniem  oraz  wadium. 

Jedynie 

częściowe  wykonanie  tych  obowiązków  –  ich  wykonanie  przez  poszczególnych 

wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych – nie ma 

żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. 

Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 KC, że wykonawcy ubiegający się wspólnie 

o  udziele

nie  zamówienia  ponoszą  solidarną  odpowiedzialność  za  ich  wykonanie.  In  casu 

oznacza  to,  że  w  razie  niewykonania  któregokolwiek  z  obowiązków  przez  R.  sp.  z  o.o. 

odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium 


w pi

eniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania 

w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o.”. 

Powyższe  oznacza,  że  niezależnie  od  tego,  czy  w  Gwarancji  złożonej  przez 

Odwołującego,  wskazany  jako  wykonawca  został  wyłącznie  wykonawca Zarmen  sp.  z  o.o., 

czy też wymienieni zostaliby wszyscy uczestnicy Konsorcjum, jako że za niewykonanie przez 

wykonawców obowiązków zabezpieczonych wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp 

po

noszą  oni  solidarną  odpowiedzialność  w  stosunku  do  Zamawiającego,  to  w  przypadku 

naruszenia  tych  obowiązków  przez  członka  Konsorcjum  niewymienionego  w  gwarancji 

wadialnej 

–  w  tym  przypadku  wykonawcy  Remak-Energomontaż  S.A.,  Zamawiający  może 

sformułować roszczenie w stosunku do któregokolwiek z tych podmiotów, a zatem także do 

wykonawcy  Zarmen  sp.  z  o.o.  i  tym  samym  byłby  w  pełni  uprawniony  do  skorzystania 

przedłożonej mu w niniejszej spawie Gwarancji Wadialnej.   

Solidarna  odpowiedzialność  wykonawców  za  obowiązki,  o  których  mowa  w  art.  46 

ust. 

4a i 5 Pzp oznacza, że zamawiający ma dowolność co do tego, do którego z wykonawców 

skieruje  roszczenie  na  wypadek  niewykonania  poszczególnych  obowiązków  przez  jednego 

nich. Na wypadek zatem wystąpienia podstawy do zatrzymania wadium z uwagi na działania 

lub  zaniechania  po  stronie  wykonawcy  niewymienionego  w  gwarancji  wadialnej,  

tj.  Remak-

Energomontaż  S.A.,  Zamawiający  będzie  posiadał  pełne  uprawnienie  do 

skorzystania  z  Gwarancji,  w  której  jako  wykonawcę  wskazano  wyłącznie  wykonawcę  

Zarmen sp. z o.o.  

Bez wątpienia fakt występowania po stronie wykonawców wspólnie ubiegających się 

udzielenie  zamówienia  publicznego  solidarnej  odpowiedzialności  za  obowiązki 

zabezpieczone  wadium  także  przemawia  za  prawidłowością  złożonego  w  postępowaniu 

wadium w postaci Gwarancji. 

c) 

Należyte umocowanie wykonawcy Zarmen sp. z o.o. do reprezentacji Konsorcjum 

Nie  bez  znaczenia  dla  oceny  prawidłowości  wystawionej  i  przedłożonej 

Zamawiającemu Gwarancji Wadialnej jest również fakt, że wykonawca Zarmen sp. z o.o. był 

w pełni upoważniony do wniesienia wadium w imieniu całego Konsorcjum, co jednoznacznie 

wynika  z  pełnomocnictwa  z  dnia  25  lutego  2020  r.  dołączonego  do  oferty  Odwołującego. 

Skoro 

najpierw  spółki  zawarły  umowę  konsorcjum,  a  potem  doszło  do  udzielenia 

pełnomocnictwa liderowi konsorcjum, w oparciu o które wykonawca Zarmen sp. z o.o. wniósł 

Gwarancję także w imieniu wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., to niewątpliwie oznacza 

to,  że  Gwarancja  obejmuje  działania  i  zaniechania,  których  dopuści  się  drugi  członek 

Konsorcjum.  Sytuacja  ta  jest  bowiem  tożsama  z  sytuacją,  w  której  wykonawca  

Remak-

Energomontaż 

S.A. 

wniósłby 

Gwarancję 

we 

własnym 

zakresie. 


Wystawiając Gwarancję  w  imieniu  Konsorcjum,  jego  lider  –  wykonawca  Zarmen  sp.  z  o.o. 

ponosi ta

kże odpowiedzialność za działanie lub zaniechanie mogące skutkować zatrzymaniem 

wadium, których dopuści się członek Konsorcjum – wykonawca Remak-Energomontaż S.A.  

Wyraźnego podkreślenia wymaga, że wspomniane pełnomocnictwo udzielone zostało 

dnia  25  lutego  2020  r.,  podczas  gdy  Gwarancja  wystawio

na  została  dnia  następnego, 

tj. 

26.02.2020  r.  W  momencie  wystawienia  Gwarancji  lider  Konsorcjum  był  zatem  w  pełni 

uprawniony  do  reprezentowania  wykonawcy  Remak-

Energomontaż  S.A.  w  powyższym 

zakresie. 

d) 

Omówienie  przypadków  zatrzymania  wadium;  każdorazowa  możliwość  skorzystania 

Gwarancji przez Zamawiającego  

Z punktu widzenia prawidłowości wniesionego wadium w postaci gwarancji istotna jest 

również  analiza  poszczególnych  powodów  zatrzymania  wadium,  pod  kątem  tego,  

który  z  uczestników  Konsorcjum  wywiązać  będzie  się  musiał  z  konkretnego  obowiązku 

określonego w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Analiza taka jest niezbędna w celu udzielenia odpowiedzi 

na  pytanie,  czy  złożona  Zamawiającemu  Gwarancja  należycie  zabezpiecza  jego  interesy. 

przypadku udzielenia na tak zadane pytanie odpowiedzi twierdzącej, wniesioną Gwarancję 

należało będzie uznać za absolutnie prawidłową.  

Gwarancja,  zgodnie  z  jej  treścią  odpowiadającą  przepisom  Pzp,  uprawnia  do 

skorzystania z niej w następujących przypadkach: 

  doszło  do  odmowy  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na 

warunkach określonych w Ofercie lub 

  nie wniesiono zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub 
  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe 

z przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy lub 

  w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn 

leżących po jego (wykonawcy) stronie, nie złożył on oświadczeń lub dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oświadczenia, 

o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  Pzp,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody  na 

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

W każdym z wyżej wymienionych przypadków zobowiązanym do działania będzie lider 

Konsorcjum,  tj.  wykonawca  Zarmen  sp.  z  o.o.,  który  wskazany  został  w  wystawionej 

Gwarancji. Zgodnie bowiem ze wspomnianym powyżej pełnomocnictwem, jak również łączącą 

konsorcjantów  umową  konsorcjum,  zobowiązanym  do  podpisania  umowy  z  Zamawiającym 


(obowiązek,  o  którym  mowa  w  pkt  a)  powyżej)  jest  lider  Konsorcjum.  Jeżeli  zatem  do 

podpisania umowy nie dojdzie (niezależnie od przyczyn takiej sytuacji), Zamawiający będzie 

w pełni uprawniony do skorzystania ze złożonej mu Gwarancji. 

Odnośnie obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (pkt b) 

powyżej),  zgodnie  z  art.  141  Pzp,  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  ponoszą  solidarną  odpowiedzialność  za  jego  wniesienie.  Oznacza  to,  

że w przypadku niewniesienia wymaganego zabezpieczenia, Zamawiający może sformułować 

swoje roszczenie zarówno w stosunku do wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., jak również 

do wykonawcy Zarmen sp. z o.o., a tym samym będzie w pełni uprawniony do skorzystania 

Gwarancji, w której jako wykonawcę wskazano wyłącznie wykonawcę Zarmen sp. z o.o. 

W przypadku, o którym mowa w tiret trzecie powyżej, jako że jak wskazano wcześniej, 

to  wykonawca  Zarmen  sp.  z  o.o.  zobowiązany  jest  do  zawarcia  umowy  z  Zamawiającym, 

przypadku niepodpisania umowy przez tego uczestnika Konsorcjum, Zamawiający będzie 

miał pełne prawo do skorzystania z przedłożonej mu Gwarancji. 

W  przedmiocie  obowiązków,  o  których  mowa  w  tiret  czwarte  powyżej,  

zgodnie z dołączonym do oferty pełnomocnictwem, to lider Konsorcjum odpowiedzialny jest 

za  kontakt  z  Zamawiającym,  składanie  dokumentów  w  odpowiedzi  na  wezwania 

Zamawiającego  do  uzupełnienia  dokumentacji  przedłożonej  przez  Konsorcjum,  składania 

wyjaśnień  dotyczących  dokumentów  i  oświadczeń  w  odpowiedzi  na  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień  oraz  do  dokonywania  wszelkich  czynności  związanych  ze  złożoną  przez 

Odwołującego  ofertą.  Cała  korespondencja  Zamawiającego  kierowana  jest  właśnie  do 

wykonawcy Zarmen sp. z o.o. Jeżeli zatem ten uczestnik Konsorcjum nie złoży wymaganego 

przez  Zamawiającego  dokumentu  lub  też  nie  złoży  odpowiedniego  oświadczenia 

(niezależnie od powodów takiego działania i uczestnika Konsorcjum, którego dokument czy 

oświadczenie  będzie  dotyczyło),  to  po  jego  stronie  powstanie  naruszenie  uzasadniające 

zatrzymanie  wadium  i  tak  jak  w  pozostałych  przypadkach,  Zamawiający  będzie  w  pełni 

uprawniony do skorzystania z przedłożonej mu Gwarancji. 

Niejako  na  marginesie  Odwołujący  zauważył,  że  żaden  przepis  Pzp  nie  wskazuje, 

ja

koby  wnoszone  przez  wykonawców  działających  w  ramach  konsorcjum  wadium  w  formie 

gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, dla swej skuteczności musiało w swojej treści 

wymieniać  wszystkie  podmioty,  które  wspólnie  ubiegają  się  o  udzielenie  takowego 

zamówienia. Kwestia ta została zaś rozstrzygnięta na korzyść Odwołującego przez samego 

Zamawiającego,  który  na  etapie  formułowania  odpowiedzi  na  pytanie  nr  21  przesądził, 

że „Wadium  może  być  wniesione  przez  dowolnego  z  Konsorcjantów  ubiegającego  się 

wspólnie o udzielenie zamówienia (pod warunkiem posiadania stosownego upoważnienia)”. 


Podsumowując  przedstawione  powyżej  stanowisko  Odwołujący  wskazał,  że  sporna 

Gwarancja stanowi prawidłowe wniesienie wadium w organizowanym przez Zamawiającego 

Postępowaniu.  Dodał,  że  w  rzeczywistości  Sąd  Najwyższy  orzeczeniem  z  dnia  15  lutego 

r.  (IV  CSK  86/17)  zakończył  istniejący  wcześniej  spór  w  orzecznictwie  w  przedmiocie 

dopuszczalności  złożenia  przez  uczestników  konsorcjum  wadium  w  postaci  gwarancji 

wadialnej,  w  której  jako wykonawcę  wskazano  wyłącznie  jednego  z  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wyraźnego podkreślenia wymaga jednak, iż spór 

ten  nie  został  zakończony  w  sposób,  w  jaki  próbuje  przedstawić  to  Zamawiający. 

Sąd Najwyższy  uznał  bowiem,  iż  gwarancja  wadialna,  w  której  jako  wykonawcę  wskazano 

tylko  jednego  z  uczestników  konsorcjum  zabezpiecza  w  należyty  sposób  interesy 

Zamawiającego  na  wypadek  konieczności  zatrzymania  wadium  z  przyczyn,  za  które 

odpowiada wykonawca, który w tej gwarancji nie został wymieniony. Mając bowiem na uwadze 

abstrakcyjny  i  nieakcesoryjny  charakter  gwarancji  oraz  solidarną  odpowiedzialność 

wykonawców  za  obowiązki  zabezpieczone  wadium,  niezależnie  od  powodów  konieczności 

jego zatrzymania, Zamawiający będzie mógł skorzystać z Gwarancji Wadialnej, w której jako 

wykonawcę  wskazano  tylko  jednego  z  członków  Konsorcjum.  Z  tego  też  względu  należy 

niewątpliwie uznać, że zwrot na który wskazywał Sąd Najwyższy „z przyczyn leżących po jego 

(wykonawcy)  stronie” może być  utożsamiany  z  pojęciem  „z  przyczyn,  za które  odpowiada”. 

Wskazuje na to bez wątpienia także fakt udzielenia przez wykonawcę Remak-Energomontaż 

S.A.  na  rzecz  lidera  Konsorcjum  pełnomocnictwa  z  dnia  25  lutego  2020  r.  uprawniającego 

wykonawcę  Zarmen  sp.  z  o.o.  do  wniesienia  wadium  w  imieniu  Konsorcjum. W  kontekście 

powyższego  wadium  w  formie  Gwarancji  zostało  wniesione  także  przez  wykonawcę  

Remak-

Energomontaż S.A., tyle że przez działanie należycie umocowanego pełnomocnika. 

Nie  należy  również  zapominać,  że  jak  wskazano  powyżej,  każdorazowo  za  wykonanie 

obowiązków zabezpieczonych wadium w stosunku do Zamawiającego odpowiedzialna będzie 

wykonawca Zarmen sp. z o.o., działający jako lider Konsorcjum, co oznacza, że Zamawiający 

każdorazowo będzie mógł skorzystać z przedłożonej mu Gwarancji. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. 

W  zakresie  okoliczności  stanu faktycznego  Zamawiający  podał,  że  w  Postępowaniu 

wpłynęły dwie oferty – Odwołującego i wykonawcy POSCO Engineering & Construction Co., 

Lt

d. (dalej „Wykonawca P”). 

Odwołujący  dołączył  do  oferty  gwarancję  wadialną  Nr  BOFH20020261GP/K  z  dn. 

26.02.2020  r.  wydaną  przez  Bank  Polska  Kasa  Opieki  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej 

„Bank”). 


W treści gwarancji wadialnej wymieniono: beneficjenta (Zamawiającego), pełną nazwę 

Postępowania wraz z numerem, wysokość zobowiązania, pełną nazwę Banku oraz wskazano 

nazwę  dającego  zlecenie,  tj.  Zarmen  sp.  z  o.o.,  zwanego  dalej  w  treści  gwarancji 

„Wykonawcą”.  Z  treści  gwarancji  wadialnej  wynikało  zatem,  że  została  ona  wystawiona 

wyłącznie  na  rzecz  ww.  podmiotu. W  dokumencie gwarancji  nie  zasygnalizowano  w  żaden 

sposób,  że  została  ona  wystawiona  również  na  rzecz  członka  konsorcjum,  

tj. Remak-

Energomontaż S.A., ani nie zostało nawet zasygnalizowane, że Zarmen sp. z o.o. 

działa w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.  

Ponadto, w gwarancji wadialnej wskazano, że Zamawiającemu będzie przysługiwało 

prawo  żądania  zapłaty  kwoty  wadium  wyłącznie  w  przypadkach,  gdy  okoliczności 

uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpią „z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”', 

zdefiniowanego w treści gwarancji jako Zarmen sp. z o.o. 

Jednocześnie,  w  gwarancji  nie  przewidziano  rozszerzenia  odpowiedzialności 

wystawcy gwarancji bankowej w przypadkach, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie 

wadium  wystąpią  „z  przyczyn,  za  które  Wykonawca  odpowiada”  lub  „z  przyczyn,  za  które 

Wykonawca  jest  odpowiedzialny”,  co  pozwoliłoby  przyjąć,  że  w  przypadku  wystąpienia 

jakiejkolwiek  przesłanki  zatrzymania  wadium  w  odniesieniu  do  któregokolwiek  z  członków 

konsorcjum,  Zamawiający  byłby  uprawniony  do  zrealizowania  uprawnień  wynikających 

z gwarancji. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  uznał,  że  wniesione  w  formie  gwarancji 

bankowej wadium nie zabezpiecza w sposób wystarczający oferty złożonej przez konsorcjum, 

ponieważ wynikające z gwarancji wadialnej uprawnienie Zamawiającego do żądania zapłaty 

kwoty  nie  obejmowało  przypadków,  gdy  okoliczności  uzasadniające  zatrzymanie  wadium 

wystąpiłyby po stronie członka konsorcjum, czyli Remak-Energomontaż S.A. 

W  dn.  19.03.2020  r.  Zamawiający  przekazał  informację  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp,  ze  względu  na  wniesienie  przez 

konsorcjum wadium w sposób nieprawidłowy (wniesione wadium nie zabezpiecza w sposób 

wystar

czający oferty). 

W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający przedstawił wykładnię brzmienia gwarancji 

wadialnej  przedstawionej  przez  Odwołującego  oraz  przywołał  wyrok  Sądu  Okręgowego 

Gdańsku z  dn.  27.02.2019  r.,  sygn.  akt: XII Ga 555/18  i  wyrok  Sądu Najwyższego z  dn. 

15.02.2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17, w którym rozstrzygnięto kwestię gwarancji wadialnych 

wnoszonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. 


Zamawiający oświadczył następnie, że nie zgadza się z zarzutami Odwołującego oraz 

j

ego stanowiskiem zawartym w odwołaniu.  

Odnosząc  się  do  szczegółowej  argumentacji  Odwołującego  przedstawionej 

odwołaniu, Zamawiający stwierdził, co następuje. 

Odwołujący  po  pierwsze  wskazał,  że  odrzucenie  jego  oferty  pozostawało 

sprzeczności z treścią SIWZ. Zwrócił przy tym uwagę na brzmienie pkt 9 Części I SIWZ – 

IDW, określającego zasady wnoszenia wadium, w tym formie niepieniężnej oraz odpowiedź 

Zamawiającego  na  pytanie  nr  21  dotyczące  złożenia  wadium  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zgodnie z odpowiedzią, Zamawiający dokonał modyfikacji pkt 9 Części I SIWZ – IDW 

poprzez dodanie dodatkowego pkt 9.11 0 następującej treści: 

„W przypadku Wykonawców składających ofertę jako Konsorcjum wadium w wysokości 

jak  p

odano  w  punkcie  9.1  musi  być  wniesione  w  pełnej  wymaganej  przez  Zamawiającego 

wysokości. Wadium może być wniesione przez dowolnego z Konsorcjantów ubiegającego się 

wspólnie o udzielenie zamówienia (pod warunkiem posiadania stosownego upoważnienia) lub 

oddz

ielnie  przez  każdego  z  Konsorcjantów  w  imieniu  całego  Konsorcjum  wspólnie 

składającego ofertę, tak, że suma wniesionych zabezpieczeń pokryje 100% wymaganej kwoty 

zabezpieczenia wskazanej w punkcie 9.1”. 

Na  gruncie  tak  udzielonej  odpowiedzi,  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający 

odrzucając jego ofertę, postąpił wbrew przyjętemu brzmieniu SIWZ. Zdaniem Odwołującego, 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  21  dopuścił  bowiem  wniesienie  wadium  przez 

jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie.  Zasady  tej,  zdaniem 

Odwołującego, nie mogły zatem modyfikować poglądy sądów powszechnych i KIO, zwłaszcza, 

że,  jak  wskazał  Odwołujący,  od  momentu udzielenia tej  odpowiedzi  nie  pojawił  się bowiem 

żaden nowy pogląd w tym zakresie. 

Argumentacja Odwołującego jest nieprawidłowa. 

Po  pierwsze,  należy  odróżnić  wniesienie  wadium,  jako  samą  czynność  prawną,  od 

skuteczności  tej  czynności,  ze  względu  na  samą  treść  przedłożonej  gwarancji  wadialnej. 

konsekwencji  Zamawiający  w  całości  podtrzymuje  swoje  stanowisko,  wyrażone  m.in. 

odpowiedzi na pytanie nr 21, że w Postępowaniu jak najbardziej było możliwe wniesienie 

wadium przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Co więcej, 

przywołane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wyroki, również nie wykluczają 

takiej  możliwości.  Jednak  o  ile  na  gruncie  najbardziej  aktualnych  poglądów  orzecznictwa, 

za 

dopuszczalne  uznaje  się  wniesienie  wadium  przez  jednego  z  wykonawców  wspólnie 


ubiegających się o zamówienie, o tyle taka możliwość nie jest bezwarunkowa. Ze stanowisk 

sądów  powszechnych  wynika,  że  wadium  wniesione  przez  jednego  członka  konsorcjum 

powinno  zawierać  w  swojej  treści  stosowne  zastrzeżenia,  aby  można  je  było  uznać  za 

zabezpieczające ofertę w sposób prawidłowy i sądy powszechne ujęły w wyrokach dyrektywy 

formułowania treści takiego wadium. 

Jak wynika przede wszystkim ze wspomnianego wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku 

gwarancja  wadialna  wnoszona  przez  jednego  z  wykonaw

ców  wspólnie  ubiegających  się 

zamówienie powinna zawierać: 

1.  wskazanie nazw 

wszystkich konsorcjantów lub podanie informacji, że wykonawca 

(lider)  działa  w  imieniu  wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

zamówienie; 

ewentualnie  poszerzenie  odpowiedzialności  wystawcy  gwarancji  bankowej 

przypadkach,  gdy  okoliczności  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  wystąpią 

„z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada” lub „z przyczyn, za które Wykonawca 

jest odpowiedzialny”; 

zasygnalizowanie w treści gwarancji wadialnej, że odpowiedzialność odnosi się nie 

tylko  do  okoliczności  leżących  po  stronie  wykonawcy,  ale  również  po  stronie 

podmiotów z nim powiązanych, współwykonawców itp. 

Na  poglądy  orzecznictwa  w  tym  zakresie  powołał  się  Zamawiający  w  uzasadnieniu 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  przedstawiając  wykładnię  treści  złożonej 

gwara

ncji  wadialnej  oraz  wskazując  na  elementy  oświadczenia  gwaranta,  których  brak 

spowodował  uznanie  jej  za  nieprawidłową.  Stąd,  nie  można  uznać,  że  Zamawiający, 

odrzucając  ofertę  Odwołującego,  postąpił  wbrew  postanowieniom  zawartym  w  SIWZ 

(również tym,  wynikającym  z  późniejszych  modyfikacji).  Jak  wykazano  powyżej, 

Postępowaniu  dopuszczono  możliwość  składania  wadium  przez  jednego  członka 

konsorcjum,  z  której  to  możliwości  Odwołujący  skorzystał.  Przy  czym,  jak  podniósł  sam 

Odwołujący,  od  momentu dokonania  modyfikacji  SIWZ na  skutek  udzielenia odpowiedzi  na 

pytanie nr 21, nie doszło do zmiany poglądów judykatury w tym zakresie. Zatem Odwołujący, 

jako  profesjonalista,  powinien  był  wiedzieć,  że  w  świetle  najnowszego orzecznictwa  sądów 

powszechnych oraz KIO, wniesi

enie wadium przez jednego z członków konsorcjum wymaga 

ujęcia  w  treści  gwarancji  odpowiednich  zastrzeżeń.  Ponieważ  jednak  złożona  przez 

Odwołującego  gwarancja  wadialna  nie  odpowiadała  warunkom,  od  których  spełnienia 

uzależniona  jest  prawidłowość  takiego  wadium,  Zamawiający  miał,  nie  tylko  podstawy, 

ale 

wręcz obowiązek do tego, aby odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 7b Pzp. 


Po drugie, Odwołujący stwierdził, że w świetle orzecznictwa sądów powszechnych oraz 

KIO,  jego  gwarancja  wadial

na  nie  może  być  uznana  za  nieprawidłową.  W  tym  zakresie 

Odwołujący  podniósł,  że  niesłusznie  Zamawiający  oparł  czynność  odrzucenia  jego  oferty 

wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  15  lutego  2018  r.,  sygn.  akt:  IV  CSK  86/17. 

Zdaniem 

Odwołującego,  ze  wskazanego  orzeczenia  nie  wynika  bowiem  w  sposób 

jednoznaczny pogląd o wadliwości gwarancji wadialnej, w której jako wykonawcę wskazano 

tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Odpowiadając na taką argumentację Odwołującego, należy w tym miejscu podkreślić, 

że wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, Zamawiający dokonując czynność odrzucenia 

oferty, opierał się przede wszystkim na wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 

2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18 (będącym konsekwencją wyroku Sądu Najwyższego z dnia 

15  lutego  2018  r.,  sygn.  akt:  IV  CSK  86/17).  Jednocześnie,  Zamawiający  dał  temu  wyraz 

informacji  o  odrzuceniu  oferty,  przywołując  w  uzasadnieniu  sygnatury  obu  orzeczeń. 

Wskazana okoliczność jest o tyle istotna, że orzeczenie Sądu Najwyższego nie było wyrokiem 

ostatecznym w sprawie, a w rozstrzygnięciu Sąd uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę 

Sądowi  Okręgowemu  w  Gdańsku do  ponownego  rozpoznania i  rozstrzygnięcia o kosztach. 

Tym  samym,  w  uzasadnieniu Sąd  Najwyższy  zawarł jedynie pewne  dyrektywy  określające, 

jakim kierunku powinno zmierzać ostateczne rozstrzygnięcie, nie zaś właściwy osąd sprawy. 

W  konsekwencji  ostateczna  ocena  stanu  faktycznego  (nota  bene  analogicznego  do 

sytuacji zaistniałej w tej sprawie) została przedstawiona dopiero w wyroku z dnia 27 lutego 

2019  r.,  sygn.  akt:  XII  Ga  555/18  przez  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku,  wydanym  w  wyniku 

ponownego przekazania sprawy przez Sąd Najwyższy. To również ten wyrok stanowił punkt 

odniesienia  dla  dokonania  oceny  prz

edłożonej  przez  Odwołującego  gwarancji  wadialnej. 

Ergo 

argumentacja  Odwołującego  przedstawiona  w  odwołaniu,  mająca  potwierdzać 

nieprawidłowość  czynności  Zamawiającego,  opiera  się  na  błędnym  założeniu, 

jakoby 

podstawą odrzucenia jego oferty były poglądy wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego 

z  dnia  15  lutego  2018  r.,  sygn.  akt:  IV  CSK  86/17.  Uzasadniaj

ąc  swoje  stanowisko, 

Odwołujący przywołuje  brzmienie  przedmiotowego  orzeczenia,  próbując  z  niego  wywodzić, 

że gwarancja  wadialna  wystawiona  na  jednego  członka  konsorcjum  prawidłowo 

zabezpieczenia ofertę. 

Odnosząc  się  do  poszczególnych  argumentów  podniesionych  przez  Odwołującego, 

Zamawiający wskazuje, że: 

1.  nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter gwarancji wadialnej 

Odwołujący, bazując na wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: 

IV CSK 86/17, zwrócił uwagę na nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter gwarancji wadialnej 


wywiódł  z  tego  wniosek,  że  jedyną  przesłanką  wypłaty  świadczenia  na  rzecz  beneficjenta 

gwarancji  jest  wystosowanie  przez  niego  do gw

aranta odpowiedniego wezwania do zapłaty 

wraz  ze  wskazaniem,  że  wykonawca  nie  wywiązał  się  z  ciążących  na  nim  obowiązków, 

zaś sama gwarancja nie może stawiać żadnych innych warunków wypłaty. W konsekwencji, 

gwarant nie może przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) zarzutów ze stosunku 

podstawowego,  ani  nie jest  uprawniony  do  badania merytorycznej  zasadności  zgłoszonego 

roszczenia  przez  beneficjenta  gwarancji  i  z  tych  względów,  jak  wskazał  Odwołujący, 

interes 

Zamawiającego,  na  wypadek  konieczności  zatrzymania  wadium,  niezależnie  od 

powodów takiego zatrzymania, jest w pełni zabezpieczony i nie dozna żadnego uszczerbku.  

O  ile  należy  podzielić  stanowisko  Sądu  Najwyższego  w  zakresie  uznania 

nieakcesoryjnego i abstrakcyjnego charakteru gwarancji wadi

alnej (jest to pogląd powszechnie 

podzielany  zarówno  w  doktrynie,  jak  i  w  orzecznictwie.  oparty  o  brzmienie  obowiązujących 

przepisów), o tyle nie można się zgodzić z wnioskami Odwołującego, który z tego charakteru 

próbuje wywodzić prawidłowość złożonej przez siebie gwarancji. Konkluzja powinna być wręcz 

odwrotna: właśnie ze względu na abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji wadialnej, 

nie  można  przyjąć,  że  wadium  złożone  przez  Odwołującego  w  sposób  prawidłowy 

zabezpiecza ofertę. 

Przede  wszystkim, 

jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  15  lutego  2018  r., 

sygn. 

akt: IV CSK 86/17 i co przypomniał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 lutego 

2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18, gwarancja: 

a) 

jako  zobowiązanie  abstrakcyjne  pozostaje  niezależna  od  istnienia  i  ważności 

zobowiązania  podstawowego,  leżącego  u  podstaw  zaciągnięcia  zobowiązania 

tytułu gwarancji; 

b) 

jako  zobowiązanie  nieakcesoryjne  (samodzielne)  istnieje  niezależnie  od  istnienia 

zakresu innego zobowiązania. 

Stąd, na co zwróciły szczególną uwagę oba składy orzekające, charakter, istnienie oraz 

zakres  zobowiązania  gwaranta  określa  sama  umowa  gwarancji  wadialnej.  Przy  czym  treść 

gwarancji jest istotna, ponieważ stanowi ona wyłączną podstawę odpowiedzialności gwaranta 

– nie mają bowiem na nią wpływu ani sposób ukształtowania, ani treść stosunku prawnego 

podstawowego  (pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcami  wspólnie  ubiegającymi  się 

udzielenie zamówienia) 

Konsekwencją powyższego, jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 

27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18: 


„[…]gwarant  zobowiązany  będzie  do  wypłaty  sumy  gwarancyjnej  wyłącznie  w  przypadku 

zaistnienia  zdarzeń  objętych  samą  treścią  gwarancji,  tak  w  granicach  jej  przedmiotowego,  

jak  i 

podmiotowego  zakresu.  Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  7  stycznia  1997  r. 

(sygn. 

akt  I  CKN  37/96),  istota  gwarancji  przejawiająca  się  w  odrębności  przedmiotu 

zobowiązania  gwaranta  od  długu  głównego,  przesądza,  że  wyłącznie  rozstrzygającymi 

odpowiedzialności  gwaranta  są  postanowienia  zawarte  w  treści  oświadczenia 

(listu 

gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji”. 

Zatem, wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter 

gwarancji  wadialnej  nie  oznacza,  że  Zamawiający  będzie  uprawniony  do  żądania  wypłaty 

należnego  wadium  w  każdym  przypadku,  niezależnie  od  podstawy  jego  zatrzymania. 

Specyficzny  charakter  umowy  gwarancji  oznacza,  że  Zamawiający  będzie  mógł  skierować 

roszczenie o zapłatę do gwaranta, tylko w takich sytuacjach, które zostały wyraźnie wskazane 

w treści gwarancji. To zaś z kolei wiąże się z koniecznością precyzyjnego określenia zakresu 

odpowiedzialności gwaranta, zarówno w ujęciu przedmiotowym, jak i podmiotowym. 

solidarna 

odpowiedzialność 

wykonawców 

za 

realizację 

obowiązków 

zabezpieczonych wadium 

Następnie Odwołujący przypomina stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku 

z  dnia  15  lutego  2018  r.,  sygn.  akt:  IV  CSK  86/17,  dotyczące  odpowiedzialności  solidarnej 

wykonawców  (wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie)  za  realizację  obowiązków 

zabezpieczonych wadiu

m. Na podstawie tego stanowiska Odwołujący wyprowadził wniosek, 

że  złożone  przez  niego  wadium  w  sposób  wystarczający  zabezpiecza  ofertę, 

ponieważ niezależnie  od  tego,  który  wykonawca  w  gwarancji  został  wskazany,  w  każdym 

przypadku  naruszenia  obowiązków  zabezpieczonych  wadium  przez  któregokolwiek 

członków  konsorcjum,  Zamawiającemu  będzie  przysługiwać  roszczenie  o  zapłatę  kwoty 

wynikającej z gwarancji. Zdaniem Odwołującego „Solidarna odpowiedzialność wykonawców 

za  obowiązki,  o  których  mowa  w  art.  46  ust.  4a  i  5  Ustawy  oznacza,  iż  zamawiający  ma 

dowolność  co  do  tego,  do  którego  z  wykonawców  skieruje  roszczenie  na  wypadek 

niewykonania poszczególnych obowiązków przez jednego z nich”. 

Zamawiający również z tym argumentem nie może się zgodzić, ponieważ Odwołujący 

po  raz  kolejny  wyprowadza  błędny  wniosek  ze  słusznego  zresztą  stanowiska 

Sądu Najwyższego. 

Należy  przede  wszystkim  wskazać,  że  Odwołujący  fragmentarycznie  opiera  swoją 

argumentację o ocenę prawną  dokonaną przez  Sąd  Najwyższy,  zupełnie pomijając  ważne, 

końcowe wnioski ujęte w uzasadnieniu orzeczenia. 


Rzeczywiście,  jak  wskazuje  Odwołujący,  Sąd  Najwyższy  zwrócił  uwagę  na 

odpowiedzialność  solidarną  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie. 

Jednak 

Sąd w orzeczeniu nie wyraził poglądu, jakoby odpowiedzialność solidarna członków 

konsorcjum przesądzała o możliwości skutecznego dochodzenia przez Zamawiającego kwot 

wynikających  z  gwarancji  wadialnej.  Wręcz  przeciwnie,  Sąd  Najwyższy  przypomniał,  

że  o  przesłankach  realizacji  uprawnień  wynikających  z  gwarancji  decyduje  jej  treść 

(ze 

względu na jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter). W konsekwencji, skład orzekający 

stwierdził, że: 

„W  sytuacji,  w  której  jako  dłużnika  (zleceniodawcę,  dostawcę,  wykonawcę,  oferenta) 

zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie 

jednego  z  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia,  a  wskazane 

gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 

ust.  4a  i  5  p.z.p.,  decydujące  znaczenie  dla  oceny,  czy  wadlum  wniesiono  prawidłowo, 

powinna mi

eć wykładnia zastrzeżenia «z przyczyn leżących po jego stronie» (por. art. 46 ust. 

4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga — w świetle czynników wskazanych w art. 65 

k.c.  (zwłaszcza  ustalonych  zwyczajów,  praktyki  ubezpieczeniowej)  -  czy  określenie  to 

obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie 

bezpośrednio  w  zaniechaniu  wykonawcy  pominiętego  w  gwarancji,  jednakże  wykonawca 

niej  wymieniony  również  ponosi  za  to  zaniechanie  odpowiedzialność.  Inaczej  mówiąc, 

wymaga  rozstrzygnięcia,  czy  pojęcie  «z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie»  może  być 

utożsamione  z  pojęciem  «z  przyczyn,  za  które  odpowiada».  Ma  to  także  znaczenie  dla 

dopuszczalności  złożenia przez  beneficjenta stosownego oświadczenia o tym,  że zaistniały 

przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca 

zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – 

a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty”. 

Tym  samym,  Sąd  Najwyższy,  wbrew  przekonaniu  Odwołującego,  nie  rozstrzygnął, 

że solidarna  odpowiedzialność  w  sposób  automatyczny  zapewnia  prawidłowość  gwarancji 

wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum. Stwierdził natomiast, że konieczne 

jest  zbadanie  treści  takiej  gwarancji  wadialnej  i  przeprowadzenie  wykładni  oświadczenia 

wystawcy  gwarancji.  W  przypadku,  gdyby,  jak  wskazał  Sąd  Najwyższy,  sformułowanie 

„z przyczyn  leżących  po  jego  stronie”  pozwalało  na  przyjęcie,  iż  zastrzeżenie  to  obejmuje 

okoliczności zabezpieczone wadium odnoszące się do wszystkich wykonawców należących 

do  konsorcjum,  należałoby  wówczas  uznać  wniesienie  takiego  wadium  za  prawidłowe 

skuteczne.  Nie  miałyby  wówczas  znaczenia  skutki  niepoinformowania  gwaranta  o  tym, 

że wykonawca  wskazany  w  gwarancji  jest  liderem  konsorcjum,  a  nie  samodzielnym 

wykonawcą. 


Powyższe wnioski Sądu Najwyższego są niczym innym, jak dyrektywami określającymi 

sposób  ponownego  rozpoznania  sprawy  przez  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku.  Dlatego  też, 

ocenie Zamawiającego, kluczowy w tym zakresie jest wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku 

z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18. 

Co prawda Sąd Okręgowy podzielił stanowisko Sądu Najwyższego, że zobowiązania 

współkonsorcjantów względem zamawiającego mają charakter solidarny. Jednak zupełnie nie 

zgodził się z funkcjonującymi w doktrynie i orzecznictwie poglądami, jakoby odpowiedzialność 

solidarna  współwykonawców  miała  niejako  „z  automatu”  zapewnić  skuteczność  gwarancji 

wadialnej 

wystawionej 

n

a  jednego  z  nich.  Jak  podkreślił  skład  orzekający 

„[…]solidarność współkonsorcjantów  względem  zamawiającego  nie  miała  zasadniczego 

znaczenia dla rozstrzygnięcia”, przede wszystkim ze względu na abstrakcyjny i nieakcesoryjny 

charakter umowy gwarancji. W kon

sekwencji, Sąd Okręgowy stwierdził, że: 

„Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami 

wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. 

W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań 

dotyczyć  miałaby  odpowiedzialność  gwaranta,  byłby  w  ramach  stosunku  podstawowego 

współdłużnikiem  solidarnym,  nie  mogłaby  stanowić  podstawy  do  rozszerzenia 

odpowiedzialności gwaranta na działania j zaniechania innych podmiotów, niewymienionych 

w gwarancji”. 

Zatem  w  świetle  stanowiska  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku,  odpowiedzialność 

solidarna  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  pozostaje  bez  wpływu  na 

prawidłowość  zabezpieczenia  oferty  wadium,  natomiast  kluczowa  pozostaje  treść  takiej 

gwarancji (pogląd ten w zupełności koresponduje z wnioskami Sądu Najwyższego zawartymi 

w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17). W tym zakresie Sąd Okręgowy 

zwrócił  uwagę,  że  rozszerzenie  odpowiedzialności  gwaranta  za  działania  lub  zaniechania 

ewentualnych, nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy (który zlecił udzielenie gwarancji), 

musiałoby  znaleźć  odzwierciedlenie  w  treści  gwarancji.  Jak  zasugerował  Sąd  Okręgowy, 

mogłoby ono nastąpić na poniższe sposoby: 

a) 

wskazanie,  że  przez  „wykonawcę”  lub  „dającego  zlecenie”  należy  rozumieć  nie 

tylko podmiot oznaczony w dokumencie gwarancji

, ale i wszystkich wykonawców 

którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę; 

b) 

wskazanie przejęcia przez gwaranta odpowiedzialności za okoliczności leżące po 

stronie  nie  tylko  zleceniobiorcy,  ale  również  „podmiotów  powiązanych”  czy 

„współwykonawców”; 


c) 

zaznaczenie,  że  wykonawca/dający  zlecenie  działa  bądź  zamierza  działać także 

imieniu i na rzecz innych podmiotów; 

d)  roz

szerzenie  odpowiedzialności  gwaranta  poza  wskazane  „przyczyny  leżące  po 

stronie zleceniodawcy/wykonawcy” na przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie 

„jest odpowiedzialny” – w tym miejscu warto podkreślić, że Sąd Okręgowy, idąc za 

dyrektywą  Sądu  Najwyższego  rozważył,  czy  wymienione  powyżej  zastrzeżenia 

można rozumieć równoważnie; w efekcie, Sąd Okręgowy uznał, że sformowania te 

nie mogą być uznane za tożsame i nie wywołują takich samych skutków prawnych; 

zdaniem  składu  orzekającego,  przyjęcie  o  objęciu  gwarancją  także  i  „przyczyn, 

za 

które 

zleceniodawca 

odpowiada” 

istotnie 

zwiększyłoby 

zakres 

odpowiedzialności gwaranta. 

Jeżeli  zatem gwarancja nie uwzględnia w  swoim  brzmieniu powyższych elementów, 

rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta zależy wyłącznie od jego dobrej woli. Przy czym, 

jak  słusznie  zwrócił  uwagę  Sąd  Okręgowy,  praktyka  wskazuje,  że  gwarant  każdorazowo 

sprawdza  i  ustala  zakres  swojej  odpowiedzialności  jeszcze  przed  akceptacją  gwarancji. 

Jeżeli zatem z jej treści nie wynika pewien zakres odpowiedzialności gwaranta, czy to w ujęciu 

przedmiotowym, czy podmiotowym, nie będzie podstawy do wypłacenia świadczenia na rzecz 

zamawiającego, a tym samym oferta nie zostanie prawidłowo zabezpieczona. 

Z  powyższych  względów,  w  analogicznej  do  przedmiotowej  sytuacji,  Sąd  Okręgowy 

Gdańsku  uznał,  że  gwarancja  wadialna  nie  sygnalizująca  w  jakikolwiek  sposób  w  swojej 

treści rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta (poza okoliczności leżące po stronie dającego 

zlecenie), jest nieprawidłowa i uzasadniająca zastosowanie sankcji wobec wykonawcy. 

Jednocześnie, Sąd Okręgowy podkreślił, że: „Prawidłowość gwarancji nieobejmującej 

wszystkich  członków  konsorcjum  nie  może  być  również  wywodzona  z  faktu,  że  gwarancja 

wadialna  jest  bezwarunkowa  i  płatna  na  pierwsze  żądanie.  Bezwarunkowość  nie  oznacza 

bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym 

za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji”. 

należyte umocowanie Zamen sp. z o.o. do reprezentacji Konsorcjum 

Kolejnym 

argumentem Odwołującego opowiadającym się (jego zdaniem) za uznaniem 

złożonego  wadium  za  prawidłowe,  ma  być  fakt,  że  lider  konsorcjum,  Zarmen  sp.  z  o.o., 

był upoważniony do wniesienia wadium w imieniu całego konsorcjum, w dodatku na podstawie 

pełnomocnictwa udzielonego na dzień przed zleceniem gwarancji. 

Rzeczywiście  należy  potwierdzić,  że  upoważnienie  takie  wynika  z  pełnomocnictwa 

dołączonego do oferty. Faktem jest również, że pełnomocnictwo nosi datę wcześniejszą niż 


data gwarancji bankowej. Niemniej jedn

ak, ze względów wymienionych powyżej w odpowiedzi 

na  odwołanie,  wskazana  okoliczność  pozostaje  bez  znaczenia  dla  oceny,  czy  wniesione 

wadium jest prawidłowe. 

Jak wynika z analizy wyroków Sądu Najwyższego oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku, 

najistotniejsza  jest 

treść  gwarancji.  Ta  zaś  nie  zawiera  żadnej  adnotacji,  jakoby  Zarmen  

sp. z o.o., jako dający zlecenie, działał w imieniu konsorcjum. Fakt, że pełnomocnictwo nosi 

datę  wcześniejszą  od  daty  gwarancji  nie  przesądza  również,  że  gwarant  miał  świadomość 

wystawi

ania  gwarancji  na  rzecz  więcej  niż  jednego (oznaczonego  w  jej  treści)  wykonawcy. 

Nie 

można  zatem  wywieść,  że  mamy  w  tym  przypadku  do  czynienia  z  rozszerzeniem  jego 

odpowiedzialności. 

Mając  na  uwadze  rozważania  dotyczące  solidarnej  odpowiedzialności  wykonawców 

oraz  braku  jej  wpływu  na  istnienie  i  zakres  umowy  gwarancji,  nie  można  się  zgodzić 

Odwołującym,  który  twierdzi,  że  na  podstawie  umowy  konsorcjum  oraz  pełnomocnictwa 

udzielonego  liderowi,  „[…]Gwarancja  obejmuje  działania  j  zaniechania,  których  dopuści  się 

drugi  członek  Konsorcjum.  Sytuacja  ta  jest  bowiem  tożsama  z  sytuacją,  w  której  

Remak-

Energomontaż  S.A.  wniósłby  Gwarancję  Wadialną  we  własnym  zakresie. 

Wystawiając Gwarancję w imieniu Konsorcjum, jego Lider – Zarmen sp. z o.o. ponosi także 

odpowiedzialność  za  działanie  lub  zaniechanie  mogące  skutkować  zatrzymaniem  wadium, 

których dopuści się członek Konsorcjum – Remak-Energomontaż S.A.”. 

Również fakt upoważnienia lidera do działania w imieniu współkonsorcjanta pozostaje 

bez  wpływu  na  zakres  i  istnienie  zobowiązań  wynikających  z  umowy  gwarancji  (które, 

jak 

podkreślano 

powyżej, 

mają 

charakter 

nieakcesoryjny 

abstrakcyjny). 

Udzielenie 

pełnomocnictwa  wywołało  jedynie  taki  skutek,  że  lider  w  relacjach  z  gwarantem 

zamawiającym uzyskał prawo do reprezentowania konsorcjanta, jednak w żaden sposób nie 

mogło to poszerzyć odpowiedzialności wystawcy gwarancji. 

omówienie przypadków zatrzymania wadium; każdorazowa możliwość skorzystania 

z gwarancji wadialnej przez Zamawiającego 

Następnie  Odwołujący,  w  uzasadnieniu  odwołania,  dokonuje  interpretacji  złożonej 

gwarancji  bankowej,  próbując  wykazać,  że  z  jej  treści  w  sposób  jednoznaczny  wynika 

prawidłowe  zabezpieczenie  oferty.  W  tym  zakresie,  Odwołujący  wskazuje,  że  w  gwarancji 

zostały  wymienione  wszystkie  okoliczności  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  wynikające 

art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Jednocześnie, bazując na przedstawionej już wcześniej argumentacji, 

Odwołujący wywodzi wniosek, że skoro dający zlecenie jest liderem konsorcjum, oznacza to, 

że  Zamawiający  będzie  miał  pełne  prawo  do  skorzystania  z  przedłożonej  mu  gwarancji 

wadialnej. 


Odnosząc się szczegółowo do twierdzeń Odwołującego, Zamawiający zwraca uwagę, 

że  dokonując  czynności  odrzucenia  oferty,  nie  kwestionował  zakresu  przedmiotowego 

gwarancji wadialnej 

złożonej przez Odwołującego. Faktem jest, że sporna gwarancja w swojej 

treści wymienia wszystkie okoliczności określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. 

Natomiast,  zdaniem  Zamawiającego  (czemu  dał  wyraz  w  informacji  o  odrzuceniu 

oferty), brakującym pozostaje zakres podmiotowy, który w świetle wyroku Sądu Najwyższego 

oraz  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  nie  może  być  rozszerzony  na  podstawie 

pełnomocnictwa udzielonego liderowi konsorcjum, ani za pomocą odesłań do przepisów Pzp 

regulujących  odpowiedzialną  solidarność  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

zamówienie, ze względów przedstawionych powyżej. 

Jeżeli  zatem  chodzi  o  treść  gwarancji  wadialnej  złożonej  przez  Odwołującego,  o  ile 

wymienia  ona  okoliczności  wynikające  z  art.  46  ust.  4a  i  5  Pzp,  o  tyle  brakuje  w  niej 

postanowień  wskazujących  na  rozszerzenie  odpowiedzialności  gwaranta  za  działania  lub 

zaniechania  konsorcjantów  wykonawcy  (niewymienionych  w  treści),  co  powinno  nastąpić 

przez: 

a) 

wskazanie, że przez „wykonawcę” lub „dającego zlecenie” należy rozumieć nie tylko 

podmiot  oznaczony  w  dokumencie  gwarancji

,  ale  i  wszystkich  wykonawców 

którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę; 

b) 

wskazanie przejęcia przez gwaranta odpowiedzialności za okoliczności leżące po 

stronie  nie  tylko  zleceniobiorcy,  ale  również  „podmiotów  powiązanych”  czy 

„współwykonawców”; 

c) 

zaznaczenie,  że  wykonawca/dający  zlecenie  działa  bądź  zamierza  działać  także 

imieniu i na rzecz innych podmiotów; 

d) 

rozszerzenie  odpowiedzialności  gwaranta  poza  wskazane  „przyczyny  leżące  po 

stronie  zlecenio

dawcy/wykonawcy” na przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie 

„jest odpowiedzialny”. 

Ponieważ  w  treści  gwarancji  wadialnej  nie  przewidziano  żadnego  z  powyższych 

zastrzeżeń,  Zamawiający,  kierując  się  stanowiskiem  Sądu  Najwyższego  oraz 

Sądu Okręgowego w Gdańsku, uznał, że gwarant nie przyjął na siebie odpowiedzialności za 

przyczyny leżące po stronie wykonawcy niewymienionego w gwarancji, co oznacza, iż wadium 

nie zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy. 

Na  zakończenie  Zamawiający  podał  w  wątpliwość  adekwatność  przytoczonego 

odwołaniu  orzecznictwa  do  stanu  faktycznego  w  tej  sprawie  i  przywołał  orzeczenia  KIO 

zapadłe po wyrokach SN i SO w Gdańsku, potwierdzające prawidłowość jego stanowiska. 


Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca  P,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Izba,  wobec  spełniania  przez  zgłoszone 

przystąpienie wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawcy 

(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym. 

W piśmie procesowym z 18 czerwca 2020 r. Wykonawca P przedstawił następujące 

stanowisko procesowe w sprawie. 

Odrzucenie  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b)  Pzp  było 

prawidłowe, a odwołanie złożone przez Odwołującego kwestionujące tą czynność zasługuje 

na  oddalenie.  Z  uwagi  na  wskazane  poniżej  wady  spornej  gwarancji  należy  uznać,  że  nie 

zabezpiecza  ona  skutecznie  roszczeń  Zamawiającego  w  odniesieniu  do  konsorcjum 

Zarmen sp. z o.o. i Remak-

Energomontaż S.A.  

Gwarancja  została  wystawiona  na  zlecenie  wyłącznie  Zarmen  sp.  z  o.o.  – 

lidera 

konsorcjum,  określonego  w  treści  gwarancji  jako  wykonawca,  który  złoży  ofertę 

Postępowaniu.  W  treści  gwarancji  brak  jakiejkolwiek  wzmianki  o  objęciu  jej  zakresem 

również  wykonawcy  Remak-Energomontaż  S.A., jak również  o fakcie wspólnego ubiegania 

się  o  zamówienie  publiczne  przez  Zarmen  sp.  z  o.o.  oraz  Remak-Energomontaż  S.A. 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  wbrew  literalnej  treści  gwarancji,  przez  „Wykonawcę”  należy 

rozumieć nie tylko Zarmen sp. z o.o., lecz również Remak-Energomontaż S.A. 

Odwołujący, powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r., IV CSK 

86/17,  w  którym  SN  zwrócił  uwagę  na  nieakcesoryjny  charakter  zobowiązania  gwaranta, 

wyciągnął z rozważań zawartych w wyroku błędne wnioski. Odwołujący wskazał słusznie za 

SN,  że  z  takiego  charakteru  gwarancji  bankowej  wynika,  że  jedyną  przesłanką  wypłaty 

świadczenia przez gwaranta jest wystosowanie przez Zamawiającego „wezwania do zapłaty 

wraz  ze  wskazaniem,  że  wykonawca  nie  wywiązał  się  z  ciążących  na  nim  obowiązków”. 

Wskazał  również,  że  z  uwagi  na  abstrakcyjny  charakter  gwarancji,  gwarant  nie  może 

przedstawiać  zarzutów  ze  stosunku  podstawowego.  Błędnie  jednak  uznał,  że  powyższe 

konkluzje  pozwalają  wyciągnąć  korzystne  dla  Odwołującego  wnioski,  że  interes 

Zamawia

jącego  jest  zabezpieczony  w  przypadku,  gdy  jako  wykonawca  został  wskazany 

gwarancji jedynie Zarmen sp. z o.o. Z abstrakcyjnego charakteru zobowiązania jakim jest 

gwarancja  bankowa  wynika  bowiem  wniosek  wprost  przeciwny  do  wyprowadzonego  przez 

Odwołującego,  na  co  wskazał  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku  w  wyroku  z  27  lutego  2019  r., 

sygn. 

akt  XII  Ga  555/18,  któremu  została  przekazana  do  ponownego  rozpoznania  sprawa 

zakończona  przywołanym  wcześniej  wyrokiem  SN.  Rozpatrując  analogiczny  do 

przedmiotowego  stan  faktyczny 

dotycząc  wad,  którymi  obarczone  były  gwarancje  wadialne 

kierując  się  wytycznymi  SN,  SO  uznał  oceniane  gwarancje  wadialne  za  nieprawidłowe, 


bowiem nie wskazywały, że zobowiązaniem gwaranta, który wystawił gwarancję dla jednego 

tylko z  członków  konsorcjum,  objęte są wszystkie przyczyny  zatrzymania wadium,  za które 

odpowiada on na zasadzie odpowiedzialności solidarnej. 

W ocenie SO w Gdańsku „[…]koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji 

bądź  wszystkich  wykonawców,  którzy  wspólnie  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (w  myśl  art.  23  ust.  1  w  związku  z  ust.  3  Ustawy  p.z.p.),  a  co  najmniej 

zasygnalizowanie, że strona stosunku "gwarancyjnego” jest liderem - jednym z uczestników 

konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców – 

którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł 

prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym”.  

Na  podstawie  treści  gwarancji  nie  sposób  stwierdzić,  że  gwarant  wiedział,  

że  Zarmen  sp.  z  o.o.  jest  uprawniony  do  wniesienia  wadium  w  imieniu  konsorcjum,  a  tym 

samym,  zlecając  wystawienie  gwarancji,  działał  również  w  imieniu  i  na  rzecz  

Remak-

Energomontaż S.A. jako partnera. Skoro gwarancja jest dokumentem o charakterze 

abstrakcyjnym, to fakt uprzedniego wystawienia pełnomocnictwa przez Remak-Energomontaż 

S.A. na rzecz Zarmen sp. z o.o. nie jest wystarczający do objęcia odpowiedzialnością gwaranta 

tego  podmiotu,  jeśli  w  treści  Gwarancji  nie  ujawniono,  aby  Zarmen  sp.  z  o.o.  działał  na 

podstawie ww. pełnomocnictwa w imieniu konsorcjum. 

Abstrakcyjny  charakter  zobowiązania  gwaranta  oznacza,  że  zobowiązanie  to  jest 

niezależne  od  istnienia  i  ważności  zobowiązania  podstawowego,  leżącego  u  podstaw 

zaciągnięcia  zobowiązania  z  tytułu  gwarancji  oraz  samodzielne  (nieakcesoryjne)  – 

jego 

istnienie  i  zakres  nie  zależy  od  istnienia  i  zakresu  innego  zobowiązania. 

Odpowiedzialność banku jako gwaranta jest określana tylko i wyłącznie na podstawie treści 

dokumentu  gwarancji  bankowej,  tj

.  jedynie  w  przypadku  zdarzeń  objętych  tą  treścią  jak 

również  w  granicach  ich  zakresu  wskazanego  w  treści  gwarancji.  Z  uwagi  na  abstrakcyjny 

charakter  gwarancji  bankowej,  ocena  możliwości  jej  realizacji  może  następować  jedynie 

oparciu o treść gwarancji, co podkreślił Sąd Najwyższy. 

Kluczowe  dla  przyjęcia  odpowiedzialności  banku  jako  gwaranta  za  działania 

zaniechania  wszystkich  członków  konsorcjum  jest,  czy  gwarant  miał  wiedzę  odnośnie 

zakresu swojej odpowiedzialności i czy ją uzewnętrznił w liście gwarancyjnym. Nie jest w tym 

przypadku wystarczający sam fakt zawiązania konsorcjum przed datą wystawienia dokumentu 

gwarancji,  udzielenie  pełnomocnictwa  na  rzecz  lidera  konsorcjum  bądź  inne  ustalenia 

pomiędzy  wykonawcami,  gdyż  nie  przesądza  to  o  tym,  czy  bank  został  o  tym  fakcie 

poinformowany. 


W wyroku SO w Gdańsku solidarność współkonsorcjantów względem zamawiającego 

uznana  została  za  niemającą  zasadniczego  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia.  Uznanie, 

że członkowie konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność względem zamawiającego już 

na  etapie  postępowania  o  zamówienie  publiczne  na  podstawie  art.  380  §  1  Kc  jest 

niewystarczające dla przyjęcia stanowiska o odpowiedzialności banku jako gwaranta z tego 

powodu. 

Możliwość zatrzymania wadium przez zamawiającego w każdej z sytuacji opisanych 

art.  46  ust.  4a  oraz  ust.  5  Pzp  w  odniesieniu  do  każdego  członka  konsorcjum  wynika 

przepisów  Pzp  (tj.  art.  23  ust.  3  Pzp)  regulujących  stosunki  pomiędzy  zamawiającym 

wykonawcami. Jednak powołanie się przez zamawiającego na przepisy regulujące stosunek 

podstawowy  z  wykonawcami  nie  będzie  skuteczne  względem  gwaranta,  bo  relacja 

zamawiający  –  gwarant  jest  niezależna  od  stosunku  podstawowego,  a  jej  treść  w  sposób 

wyczerpujący wynika z dokumentu gwarancyjnego. 

Nieprawdziwe  jest  zatem 

twierdzenie  Odwołującego,  że  skoro  Zamawiający  może 

sformułować  roszczenie  w  stosunku  do  któregokolwiek  z  konsorcjantów,  to  byłby  również 

uprawniony  do  skorzystania  z  przedłożonej  mu  w  niniejszej  spawie  gwarancji.  Podobnie, 

nie 

ma racji Odwołujący uważając za wystarczające dla obrony swojego stanowiska, że żaden 

przepis Pzp nie wymaga wymienienia w treści gwarancji bankowej wszystkich konsorcjantów, 

bowiem treść gwarancji bankowej nie jest przedmiotem regulacji przepisów Pzp. 

Odpowiedzialność  solidarna  członków  konsorcjum  wobec  zamawiającego  dotyczy 

jedynie  stosunku  podstawowego  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą.  Jest  ona  bez 

znaczenia  dla  stosunku  gwarant 

–  wykonawca.  Jeśli  stosunek  podstawowy  miałby  mieć 

znaczenie  dla  stosunku  pomiędzy  gwarantem  a  wykonawcą,  treść  gwarancji  bankowej 

musiałaby zawierać odniesienie do stosunku podstawowego, np. przez wskazanie, że przez 

„Wykonawcę”  należy  rozumieć  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  zamówienie, 

zatem w przedmiotowym Postępowaniu – Zarmen sp. z o.o. oraz Remak-Energomontaż S.A. 

Tymczasem  w  treści  gwarancji  nie  zawarto  jakiejkolwiek  wzmianki,  która  świadczyłaby 

świadomości gwaranta co do działania Zarmen sp. z o.o. również w imieniu innego podmiotu. 

Nieprawidłowe  jest  zatem  przyjęcie,  że  w  przypadku  solidarności  zobowiązania 

dłużników,  zobowiązanie  gwaranta  obejmuje  w  każdym  przypadku  wszystkich  dłużników 

odpowiadających  solidarnie,  nawet  jeśli  nie  zostali  w  żaden  sposób  wskazani  w  treści 

gwarancji. Nie można zgodzić się, że gdy odpowiedzialność wykonawcy ujawnionego w treści 

gwarancji wiąże się z odpowiedzialnością za działania drugiego członka konsorcjum, jest to 

wystarczające dla przyjęcia skuteczności gwarancji wadialnej również za działania wykonawcy 

nieujawnionego  w  jej  treści.  Gdyby  gwarant  zdecydował  się  przyjąć  na  siebie  szerszą 


odpowiedzialność,  obejmującą  nieznanych  bankowi  innych  konsorcjantów,  musiałoby  to 

wprost znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji. 

Zgodnie  z  wyrokiem  SN,  wniesienie  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej 

(jak 

również bankowej) można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza 

dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej 

niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

d

oprowadził  do  ziszczenia  się  przesłanek  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  5  Pzp.  Z  treści 

gwarancji  wynika  zaś,  że  żądanie  zapłaty  może  dotyczyć  wyłącznie  wskazanych  działań 

zaniechań  Zarmen  sp.  z  o.o.  W  związku  z  tym  nie  można  przyjąć,  wbrew  literalnej  treści 

gwarancji, że intencją gwaranta było objęcie odpowiedzialnością również zachowań drugiego 

członka  konsorcjum,  bądź  przyczyn  leżących  pod  stronie  drugiego  członka  konsorcjum. 

treści  gwarancji  nie  wynika  bowiem  ani  wprost,  ani  w  sposób  domniemany, 

aby 

odpowiedzialność  gwaranta  została  rozszerzona  na  działania  innego  wykonawcy  niż 

Zarmen sp. z o.o., ani też aby wykraczała poza wprost wskazane w jej treści przyczyny leżące 

po stronie Zarmen sp. z o.o.  

Istotne  znaczenie  dla  sprawy  ma  pytanie  postawione  p

rzez  Sąd  Najwyższy 

omawianym wyroku, czy pojęcie „przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione 

z pojęciem „przyczyn, za które odpowiada”. Sąd Najwyższy nie udzielił jednak odpowiedzi na 

postawione do rozważenia pytanie, lecz zrobił to Sąd Okręgowy w Gdańsku przy ponownym 

rozpoznaniu  sprawy,  który  uznał,  że  wskazanie  w  treści  gwarancji  na  przejęcie 

odpowiedzialności  za  zachowanie  wyłącznie  zleceniobiorcy,  i  leżące  po  „jego”  stronie 

(nie 

„ich”,  czy  „podmiotów  powiązanych”  czy  „współwykonawców”),  nie  pozwala  przyjąć, 

wbrew  literalnej  treści  gwarancji,  że  odpowiedzialność  gwaranta  obejmowała  również 

przyczyny  za  które  zleceniodawca  ogólnie  „jest  odpowiedzialny”.  Ewentualne  przyjęcie 

odpowiedzialności za „przyczyny, za które zleceniodawca odpowiada”  istotnie zwiększyłoby 

zakres odpowiedzialności gwaranta. 

Pojęcie „przyczyn leżących po stronie wykonawcy” ma węższe znaczenie od pojęcia 

„przyczyn  za  które  wykonawca  odpowiada”.  Pierwsze  sformułowanie  odnosi  się  jedynie  do 

przyczyn pozostających w bezpośrednim związku z działaniami i zaniechaniami wykonawcy, 

podczas  gdy  drugie  sformułowanie  obejmuje  swoim  zakresem  znaczeniowym  również 

działania  i  zaniechania,  które  nie  pozostają  w  bezpośrednim  związku  z  działaniami 

i zaniechaniami wykonawcy, co pozw

ala objąć tym zakresem również działania i zaniechania 

członka konsorcjum odpowiadającego solidarnie. Zresztą również przywołany wyrok SN nie 

daje podstaw do utożsamiania ww. pojęć, gdyż SN wskazał jedynie, że w niektórych stanach 

faktycznych, stosując wykładnię gwarancji wadialnej w oparciu o art. 65 Kc, przyjęcie takiej 


interpretacji  jest  potencjalnie  możliwe.  W  przedstawionym  stanie  faktycznym  brak  jest 

natomiast jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takiej intencji gwaranta: ani literalne brzmienie 

gwaranc

ji, ani ustalone zwyczaje, ani praktyka, nie pozwalają przyjąć wbrew literalnej treści 

Gwarancji, że bank obejmował wolą objęcia swoją odpowiedzialnością również inne podmioty 

niż ten wskazany w jej treści jako zleceniodawca. 

Objęcie  odpowiedzialnością  gwaranta  również  przyczyn  leżących  po  stronie  

Remak-

Energomontaż S.A. musiałoby wiązać się z wykładnią treści gwarancji wykraczającą 

poza  jej  literalną  treść,  polegającą  na  rozszerzeniu  pojęcia  „przyczyn  leżących  po  stronie” 

Zarmen  sp.  z  o.o.  na  „przyczyny  za  które  odpowiada”.  Taka  interpretacja,  w  świetle 

abstrakcyjnego charakteru gwarancji, byłaby jednak nieuprawniona i wbrew jej literalnej treści. 

Ponadto  przyjęcie  takiej  interpretacji  byłoby  uzależnione  jedynie  od  dobrej  woli  gwaranta. 

Zamawiający, bazując jedynie na treści dokumentu gwarancji, nie miałby natomiast żadnych 

podstaw do „przymuszenia” gwaranta do przyjęcia interpretacji gwarancji wykraczającej poza 

jej  literalną  treść,  a  co  za  tym  idzie  Zamawiający  nie  miałby  pewności  co  do  skuteczności 

zaspo

kojenia swoich roszczeń z dokumentu Gwarancji w przypadku ziszczenia się przesłanek 

określonych  w  art.  46  ust.  4a  oraz  ust.  5  Pzp  w  odniesieniu  do  konsorcjum. 

Pewność Zamawiającego co do możliwości skorzystania z uprawnień  z tytułu gwarancji nie 

może  być  natomiast  uzależniona  od  stanowiska  samego  gwaranta,  który  –  po  terminie 

składania ofert – korzystnie lub nie dla Zamawiającego zinterpretuje okoliczności obligujące 

go do zapłaty wadium. 

Aby  uznać  wniesienie  wadium  za  skuteczne,  z  treści  gwarancji  powinien  wynikać 

obowiązek  gwaranta  zapłaty  kwoty  zabezpieczonej  gwarancją,  jeżeli  okoliczności  z  art.  46 

ust. 

4a  i  ust.  5  Pzp  dotyczyć  będą  „Wykonawcy”  rozumianego  jako  wszyscy  członkowie 

konsorcjum,  które  złożyło  ofertę,  bądź,  że  sytuacji,  w  których  istnieje  odpowiedzialność 

(solidarna) jednego członka konsorcjum za realizację obowiązków innego członka. Czyli nie 

tylko  za  obowiązki  „leżące  po  stronie  wykonawcy”,  ale  też  „za  które  odpowiada”  jeśli 

odpowiada za kogoś więcej, niż tylko za siebie. W gwarancji tego typu postanowienia nie ma. 

Następnie Przystępujący podał, że przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania 

ryzyka  z  tym  związanego,  bank  przeprowadza  szczegółową  weryfikację  kondycji 

ekonomicznej oraz zdolności do wykonania kontraktu wykonawcy, którego udział w przetargu 

ma być zabezpieczony. Przeprowadzona weryfikacja jest podstawą oceny ryzyka i kalkulacji 

opłacalności  akceptacji  gwarancji.  W  przypadku,  gdy  gwarancja  ma  objąć  działania 

zaniechania również innego podmiotu niż ten, na którego zlecenie udzielono gwarancji i który 

został  wprost  wskazany  w  jej  treści,  zakres  potencjalnej  odpowiedzialności  gwaranta  jest 

większy i inaczej kalkulowane jest ryzyko. Nie można zakładać, że gwarant zgodziłby się na 


udzielenie gwarancji na tożsamych warunkach, niezależnie od tego czy jego odpowiedzialność 

obejmuje działania jednego czy więcej podmiotów, bo wprost wpływa to na ryzyko gwaranta. 

Gwarant  określił  elementy  podmiotowo-przedmiotowe  przedmiotu  zabezpieczenia 

gwarancji  wadialnej  (czyj  i  jaki  obowiązek  objęty  został  gwarancją)  w  odniesieniu  do 

wskazanego  w  niej  dłużnika  (Zarmen  sp.  z  o.o.)  i  powiązał  powstanie  odpowiedzialności 

gwarancyjnej  z  oczekiwanym  zachowaniem  się  tego  podmiotu  w  Postępowaniu,  

zgodnie  z  przedmiotem  zabezpieczenia  gwarancyjnego. 

Nie  można  zakładać  ogólnie, 

że objęcie  wyraźnie  gwarancją  tylko  jednego  z  dłużników  w  wielopodmiotowym  stosunku 

podstawowym  może  –  w  razie  ustalenia  solidarnej  odpowiedzialności  takich  dłużników  – 

prowadzić do podmiotowego rozszerzenia ochrony gwarancyjnej przyjętej w treści gwarancji 

wadialnej w istocie poza zakres określonego w treści gwarancji ryzyka gwaranta. Nie można 

uznać, że stosunek podstawowy, który nie został odzwierciedlony w treści gwarancji bankowej, 

może wpłynąć na rozszerzenie zakresu odpowiedzialności banku. 

Wskazanie w treści gwarancji jedynie Zarmen sp. z o.o. świadczy o tym, że Bank nie 

został  poinformowany  o  wspólnym  ubieganiu  się  o  zamówienie  publiczne  przez  tego 

wykonawcę  z  innym  wykonawcą.  W  przypadku  skierowania  żądania  zapłaty  w  związku 

z niez

realizowaniem  obowiązku  „leżącego  po  stronie”  Remak-Energomontaż  S.A. 

Bank 

mógłby  odmówić  zapłaty.  Gwarancja  mówi  o  obowiązkach,  które  „leżą  po  stronie” 

Zarmen  sp.  z  o.o.  Fakt,  że  gwarancja  wadialna  jest  bezwarunkowa  i  płatna  na  pierwsze 

żądanie  nie  prowadzi  do  objęcia  odpowiedzialnością  gwaranta  działań  i  zaniechań  

Remak-

Energomontaż  S.A.  Bezwarunkowość  nie  oznacza  bowiem,  że  gwarant  ponosi 

odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania 

podmiotu niewskazanego 

w treści gwarancji . 

Rację ma Odwołujący, że z zasady przejrzystości sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp 

wynika  zakaz  wyciągania  negatywnych  konsekwencji  wobec  wykonawcy  wskutek 

niedopełnienia  obowiązku  nie  wynikającego  wyraźnie  z  dokumentacji  przetargowej.  

Jednak  w  tym  przypadku  obowiązek  wskazania  w  treści  gwarancji  na  działanie  w  imieniu 

konsorcjum  wynikał  z  treści  SIWZ  czytanej  łącznie  z  odpowiedzią  na  pytanie  nr  21. 

Odwołujący błędnie  zinterpretował  odpowiedź  Zamawiającego  na  pytanie  nr  21. 

Zamawiający jasno  określił,  że  wniesienie  wadium  przez  dowolnego  z  konsorcjantów 

ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia jest dopuszczalne jedynie, gdy działał w 

imieniu całego Konsorcjum wspólnie składającego ofertę. Zamawiający wskazał zatem sposób 

wnoszen

ia wadium w formie gwarancji bankowej przez grupę wykonawców. Jak wskazano już 

wyżej, w treści gwarancji, brak takiej wzmianki. 


Odwołujący  w  piśmie  procesowym  z  24  czerwca  2020  r.  przedstawił  dodatkową 

argumentację mającą uzasadniać zarzuty odwołania. 

Prze

de  wszystkim  Odwołujący  podtrzymał  argumentację,  zgodnie  z  którą  brzmienie 

SIWZ  (IDW)  jednoznacznie  pozwalało  na  wniesienie  wadium  wyłącznie  przez  jednego 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Zamawiający  oraz 

Przystępujący 

usiłują, 

opierając 

się 

na 

orzecznictwie 

dotyczącym 

gwarancji 

ubezpieczeniowych (w tej sprawie sytuacja dotyczy gwarancji bankowej) przenosić poglądy 

orzecznictwa i KIO wyrażone wobec wymogów gwarancji ubezpieczeniowych na gwarancje 

bankowe.  

Odwołujący  przypomniał,  że  gwarancja  bankowa  –  w  odróżnieniu  od  gwarancji 

ubezpieczeniowej  (której  dotyczyło  przywoływane  orzecznictwo)  –  jest  instrumentem 

uregulowanym  wprost  w  przepisach  ustawy  z  dnia  29  sierpnia  1997  r. 

–  Prawo  Bankowe. 

Tym 

przede  wszystkim  różni  się  od  gwarancji  ubezpieczeniowej,  która  jest  jedynie 

specyficzną, 

niestypizowaną, 

ukształtowaną 

głównie 

przez 

praktykę, 

czynnością ubezpieczeniową,  znajdującą  oparcie  prawne  przede  wszystkim  w  zasadzie 

swobody układania stosunków zobowiązaniowych, tj. w art. 353

 Kc. 

W  tej  sprawie  złożona  przez  Odwołującego  gwarancja  była  opatrzona  klauzulami: 

„zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości” 

oraz 

„od 

otrzymania 

Waszego 

pierwszego 

pisemnego 

żądania 

zapłaty, 

właściwie podpisanego,  oraz  Waszego  pisemnego  oświadczenie”.  Mając  to  na  uwadze, 

konieczne  jest  przypomnienie,  że  gwarancja  bankowa  opatrzona  klauzulami  

„nieodwołalnie  i  bezwarunkowo”,  „po  otrzymaniu  pierwszego  pisemnego  żądania”, 

„każdej kwoty  do  maksymalnej  wysokości”,  kreują  abstrakcyjne  zobowiązanie  gwaranta 

(banku)  wobec  beneficjenta,  niezależnie  od  stosunków  wewnętrznych  łączących  dłużnika 

z wierzycielem. 

Odwołujący  podkreślił,  że  z  SIWZ  (IDW)  nie  wynika,  aby  treść  gwarancji  wadialnej 

musiała  określać  jako  zleceniodawcę  wystawienia  gwarancji  obydwu  konsorcjantów. 

Gdyby 

Zamawiający  w  istocie  zamierzał  uzyskać  takie  wadium,  to  winien  to  szczegółowo 

wyrazić  w  SIWZ  (art.  36  ust.  1  pkt  8  Pzp).  Skoro  jednak  Zamawiający  w  SIWZ  (IDW)  nie 

nakazał  szczególnego  zachowania  w  przypadku  wnoszenia  wadium  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia, gwarancja ubezpieczeniowa nie musiała 

być  wystawiona  na  wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia,  tj.  Zamawiający  nie  wprowadził  wymogu,  aby  gwarancja  wskazywała  w  treści 

wszystkich  konsorcjantów  albo  określała,  że  dotyczy  działania  lub  zaniechania  każdego 

konsorcjantów z osobna, a zatem Zamawiający nie ma podstaw do przyjmowania takiego 


kryterium dla złożonych dokumentów. Dokumentacja przetargowa nie określała, że w treści 

takiej gwarancji musi znajdować się zastrzeżenie o działaniu przez jednego z konsorcjantów 

w imieniu wszystkich wykonawców. Należy zatem stwierdzić, że Zamawiający nie miał prawa 

poszerzać wymagań dotyczących formy wniesienia wadium, co bezpodstawnie uczynił. 

Treść  złożonej  gwarancji  wadialnej  zabezpieczała  zatem  w  sposób  należyty  interes 

Zamawiającego, ponieważ dzięki przedmiotowej gwarancji Zamawiający mógłby zaspokoić się 

z niej w każdym wypadku uzasadniającym zatrzymanie wadium. Także wtedy, gdyby wynikało 

ono  z  działania  lub  zaniechania  drugiego  z  konsorcjantów,  niewskazanego  wprost  w  treści 

gwarancji. Wynika to z faktu, że w tym zakresie wykonawcy (konsorcjanci) dokonują swoich 

czynności niepodzielnie. Ponadto za takim stanowiskiem przemawia praktyka bankowa oraz 

wola samego gwaranta, o czym w dalszej części. 

Również powoływany wielokrotnie przez Zamawiającego i Przystępującego wyrok SO 

w Gdańsku (XII Ga 555/18) nie określa jednoznacznie, że gwarancja wskazująca jednego tylko 

z  konsorcjantów  wyklucza  możliwość  zaspokojenia  się  z  tej  gwarancji  w  przypadku 

okoliczności  dotyczących  innych  konsorcjantów.  Mianowicie  w  uzasadnieniu  wyroku 

wskazano, że: 

„W  ten  sposób  wykluczone  zostałyby  zaś  wszelkie  wątpliwości  interpretacyjne  związane 

ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela a tym samym gwarancja spełniłaby swój 

cel,  tj.  zabezpieczyła  interes  finansowy  zamawiającego  (beneficjenta)  poprzez  wypłatę  mu 

określonej  kwoty  pieniężnej  przez  gwaranta  –  zakład  ubezpieczeń  w  przypadku, 

gdy 

zobowiązany  –  zleceniodawca  gwarancji  (lub  inny  podmiot  z  nim  powiązany  i  objęty 

zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności”. 

Z powyższego wynika, że zasadniczo niewskazanie wszystkich konsorcjantów w treści 

gwarancji  wadialne

j  nie  przesądza  o  braku  odpowiedzialności  gwaranta,  a  jedynie  rodzi 

wątpliwości  interpretacyjne.  Co  jednak  wskazano  w  odwołaniu  (a  także  co  przytaczają 

swoich  pismach  Przystępujący  i  Zamawiający)  treść  gwarancji  podlega  wykładni 

oświadczeń woli wedle art. 65 Kc, zatem każdorazowo to dana gwarancja podlega wykładni. 

Oznacza  to,  że  wątpliwości  interpretacyjne  mogła  faktycznie  rodzić  gwarancja  złożona 

okolicznościach rozpatrywanej w ww. sprawach gwarancji.  

Nawiązując  do  konieczności  wykładni  treści  gwarancji  (w  tej  sprawie  gwarancji 

bankowej)  m.in.  przez  pryzmat  praktyki  bankowej  (jak  wynika  z  ww.  wyroku  SN), 

Odwołujący zwrócił  uwagę,  że  przy  zawieraniu  umowy  gwarancji  wadialnej  gwarant  miał 

świadomość i obejmował zakresem gwarancji wszelkie podstawy zatrzymania wadium, w tym 

także w przypadku złożenia oferty przez konsorcjum, a nie jedynie jednego z wykonawców 


(wykonawcę  wymienionego  wprost  w  treści  gwarancji).  Powyższe  znajduje  potwierdzenie 

piśmie gwaranta (banku) z 5 czerwca 2020 r., w którym stwierdzono m.in.: 

„1.  Dla  wystawienia  gwarancji  bankowej  mającej  zabezpieczać  roszczenia  zamawiającego 

zwrot wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Gwarancja Wadialna), 

całkowicie bez znaczenia jest, czy podmiot wnioskujący o wystawienie takiej gwarancji ubiega 

się  o  udzielenie  zamówienia  samodzielnie,  czy  też  wspólnie  z  innym/mi  podmiotem/ami 

(w ramach konsorcjum). 

[…] 

2.  W  przypadku,  w  którym  wykonawcy  wspólnie  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, a w Gwarancji Wadialnej jako „Wykonawcę” wskazano wyłącznie jednego z tych 

wykonawców,  bez  wzmianki,  iż  działa  on  w  ramach  konsorcjum  z  innym  podmiotem, 

Bank 

wypłaci  zamawiającemu  kwotę  odpowiadającą  równowartości  wadium  nawet 

przypadku, w którym przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a lub 

art.  46  ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  ziszczą  się  z  powodu  działania  lub 

zaniechania podmiotu niewymienionego w Gwarancji Wadialnej. 

Wystawiana przez Bank Gwarancja Wadialna zabezpieczająca zapłatę wadium jest bowiem 

gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie. Poza oświadczeniem 

beneficjenta  gwarancji    zamawiającego,  że  ziściła  się  jedna  z  przesłanek  uzasadniających 

zatrzymanie  wadium,  Gwarancja  Wadialna  nie  stawia  żadnych  dodatkowych  wymogów, 

które należałoby  spełnić  w  celu  skorzystania  z  niej.  Bank  nie  jest  uprawniony,  ani  też  nie 

posiada żadnych możliwości (gdyż nie jest w żaden sposób zaangażowany w postępowanie 

udzielenie  zamówienia  publicznego)  do  weryfikacji  zasadności  takiego  oświadczenia 

zamawiającego pod kątem faktycznego wystąpienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie 

wadium  oraz  tego,  który  z  konsorcjantów  swoim  działaniem  lub  zaniechaniem  spowodował 

konieczność  jego  zatrzymania.  Po  otrzymaniu  żądania  wypłaty  z  Gwarancji  Wadialnej, 

przypadku  gdy  spełnia  ono  wszystkie  warunki  formalne,  Bank  nie  ma  żadnej  możliwości 

odmowy  zapłaty  kwoty  wadium  zabezpieczonej  taką  Gwarancją  niezależnie  od  tego,  

który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia spowoduje ziszczenie 

się okoliczności uprawniających do zatrzymania wadium, jak również czy podmiot ten został 

wskazany w treści Gwarancji Wadialnej. 

Niejako na marginesie należy zauważyć, iż przyjęcie odmiennego zapatrywania niweczyłoby 

sens  udzielonej  Gwarancji  Wadialnej 

ponieważ  Bank  zmuszony  byłby  do  weryfikacji  czy 

istocie 

spełnione 

zostały 

przesłanki 

uzasadniające 

zatrzymanie 

wadium 

(dokonując arbitralnej  oceny  działań  uczestników  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego), co pozbawiłoby Gwarancję Bankową jej abstrakcyjnego charakteru”. 


Nie  może  również  ulegać  wątpliwości,  że  Zarmen  sp.  z  o.o.  miał  umocowanie 

obowiązek  (wynikający  z  umowy  konsorcjum)  co  do  wniesienia  wadium,  a  uzyskując 

przedmiotową  gwarancję  działał  z  wolą  zabezpieczenia  interesu  Zamawiającego  we 

wszystkich  przypadkach  uzasadniających  zatrzymanie  wadium  przez  Zamawiającego 

(także wtedy,  gdyby  wynikało  to  z  działania  lub  zaniechania  wyłącznie  drugiego 

konsorcjantów). 

Powyższe,  mając  na  uwadze  proces  wykładni  gwarancji  zgodnie  z  art.  65  Kc, 

prowadzi 

zatem  do  wniosku,  że  złożona  przez  Odwołującego  gwarancja  wadialna  była 

prawidłowa,  zabezpieczała  Zamawiającego  co  do  wymaganej  wysokości  wadium.  W  tym 

miejscu  konieczne  jest  podniesienie,  wbrew  stanowisku  Przystępującego,  że  wiedza  i  wola 

gwarant

a  co  do  zakresu  udzielonej  gwarancji  nie  musi  wynikać  wyłącznie  z  literalnego 

brzmienia gwarancji. Jak przyjmowano w dotychczasowym orzecznictwie, wykładnia gwarancji 

może również uwzględniać późniejsze oświadczenia/pisma gwaranta. Powyższe ma istotne 

znac

zenie  dla  tej  sprawy,  ponieważ  z  pisma  gwaranta  z  5  czerwca  2020  r.  złożonego 

Odwołującemu w rozpoznawanej sprawie, jednoznacznie wynika, że wadium zostało złożone 

w sposób prawidłowy, a interes Zamawiającego został nim należycie zabezpieczony 

Zarówno  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (Zamawiającego),  jak  i  w  piśmie 

Przystępującego,  wielokrotnie  można  odnieść  wrażenie,  że  zarówno  Zamawiający,  

jak  i  Przystępujący,  jednostkowe  orzeczenie  SO  w  Gdańsku  –  wydane  na  tle  innych 

okoliczności  faktycznych  i  w  oparciu  o  inne  kwestie  prawne  –  determinuje  funkcjonowanie 

całego systemu zamówień publicznych w Polsce. Mylnie jednak Zamawiający i Przystępujący 

zdają  się  wychodzić  z  założenia,  że  orzeczenie  SO  w  Gdańsku  było  zgodne  z  poglądem 

prawnym i wskazaniami wyrażonymi w wyroku SN. Taka ocena jest zbyt daleko idąca i brak 

jest podstaw do takiego stwierdzenia. Zauważyć należy, że po wydaniu przez SO w Gdańsku 

rzeczonego orzeczenia SN nie badał ponownie sprawy i nie potwierdził, że rozstrzygnięcie to 

jest prawidłowe. Sam fakt, że SO w Gdańsku wydał ww. orzeczenie „kierując się wytycznymi 

SN” nie oznacza, że wytyczne te zinterpretował i zastosował się do nich w sposób prawidłowy 

i  pełny,  kompletny.  Ponadto  wypada  przypomnieć,  że  jest  to  orzeczenie  jednostkowe,  

a  w  Pols

ce  brak  jest  podstaw,  aby  uznawać  wyrok  ten  za  źródło  prawa  czy  wiążącą 

interpretację prawną. Trzeba bowiem zaakcentować, że precedens nie jest w systemie prawa 

polskiego źródłem prawa. Brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, aby przyjmować – jak to 

wyra

źnie czyni Zamawiający – jako jedno orzeczenie i to sądu okręgowego wiązało KIO, inne 

sądy  oraz  zamawiających  co  do  praktyki  co  do  gwarancji  bankowej  jako  wadium.  Jest  to 

argumentacja  całkowicie  niezrozumiała  i  sprzeczna  z  podstawowymi  założeniami  ustroju 

prawnego  w  Polsce.  Ponadto  Odwołujący  wskazuje,  że  w  rozpoznawanym  odwołaniu 

(punkt 

III,  s.  9  i  nast.)  przedstawił  linię  orzeczniczą  KIO,  kształtującą  się  odmiennie  niż  by 


oczekiwał  Zamawiający.  W  zasadzie  jedynym  argumentem,  który  wysuwa  Zamawiający 

przec

iwko tym orzeczeniom jest argument sprowadzający się do stwierdzenia: orzeczenia te 

są błędne, ponieważ nie uwzględniają wyroku SO w Gdańsku (XII Ga 555/18) lub nie prowadzą 

z nim polemiki. W tym miejscu wypada także przypomnieć, że zarówno sądy, jak i KIO, nie są 

zobowiązane  do  wyrażania  swojej  oceny  prawnej  z  odwoływaniem  się  do  innych  orzeczeń 

tłumaczenia się, dlaczego jedno orzeczenie uważają za zasadne, a inne nie. Związanie sądu 

czy  innego  organu  orzeczniczego  cudzą  decyzją  interpretacyjną  (np.  treścią  innego 

orzeczenia) ma charakter wyjątkowy i wprost uregulowany w prawie (np. art. 386  § 6 Kpc). 

W tym przypadku brak takiej podstawy prawnej. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  pisma Zarmen sp. z o.o. do wystawcy gwarancji z 27 maja 2020 r. 

– dowód O1; 

2.  pisma Banku z 5 czerwca 2020 r. 

– dowód O2; 

umowy  konsorcjum  pomiędzy  Zarmen  sp.  z  o.o.  a  Remak-Energomontaż  S.A.  

z 21 lutego 2020 r. 

– dowód O3; 

4.  aneksu nr 1 do gwarancji z 4 czerwca 2020 r. 

– dowód O4; 

oświadczenia z 8 czerwca 2020 r. – dowód O5. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.  

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, odpowiedzi nr 21 na wniosek 

wyjaśnienie  treści  SIWZ  z  22  października  2019  r.,  spornej  gwarancji  bankowej 

pełnomocnictwa  dla  lidera  konsorcjum  załączonych  do  oferty  Odwołującego, 

zawiadomienia 

o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokumentów przedstawionych przez 

Odwołującego na rozprawie. 

Na podst

awie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny 

i  został  przedstawiony  w  pisemnych  stanowiskach  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów. 

Mając  powyższe  na  uwadze  skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  podlegało 

oddaleniu. Izba podziela przy tym i przyjmuje za własne obszerne wywody Zamawiającego 

zawarte w odpowiedzi na odwołanie, a poniżej, dodatkowo, odniesie się do kwestii kluczowych 

dla wydanego 

rozstrzygnięcia. 


Na  w

stępie  zauważyć  należy,  że  –  wbrew  stanowisku  Odwołującego  – 

podejmując zaskarżoną  odwołaniem  czynność  Zamawiający,  nie  dokonał  nowej  wykładni 

postanowienia pkt 9.11 SIWZ-IDW. 

Należy je tłumaczyć li tylko jako dodatkowe zastrzeżenie 

dotyczące  czynności  wniesienia  wadium  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

udzielenie  zamówienia,  której  poprawność  uzależniona  została  m.in.  od  posiadania 

stosownego  upoważnienia.  Niemniej  jednak  nawet  pozytywna  weryfikacja  tej  kwestii 

(tj. 

stwierdzenie,  że  wadium  zostało  wniesione  przez  należycie  umocowanego  wykonawcę, 

co 

w tej sprawie było poza sporem, ponieważ treść pełnomocnictwa Zarmen sp. z o.o. nie była 

kwestionowana)  nie  może  być  utożsamiana  ze  skutecznością  ustanowienia  wadium, 

tj. 

należytym  zabezpieczeniem  interesów  zamawiającego.  Ten  aspekt,  w  przypadku  gdy  – 

jak w  tej  sprawie 

–  ustanowienie  wadium  potwierdzał  określony  dokument  (ad  casum  – 

gwarancja  bankowa) 

mógł  zostać  oceniony  wyłącznie  w  oparciu  o  jego  treść. 

Ergo 

skorzystanie  przez  Odwołującego  z  możliwości  przewidzianej  w  pkt  9.11  SIWZ-IDW, 

której  to  okoliczności  Zamawiający  nota  bene  nie  przeczył,  nie  przesądzało  o  poprawności 

treści  spornej gwarancji. Wspomniane  postanowienie SIWZ nie  ingerowało bowiem  w  treść 

dokumentu gwarancji. 

Kolejno,  odnosząc  się  do  relacji  przywołanych  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

Odwołującego orzeczeń SN i SO w Gdańsku, wyjaśnić należy, że SO – ponownie rozpoznając 

sprawę w wyniku uchylenia przez SN wcześniejszego rozstrzygnięcia zapadłego w tej sprawie 

i kierując się wskazaniami SN – dokonał oceny konkretnego stanu faktycznego przez pryzmat 

zapatrywań przedstawionych przez sąd kasacyjny. W konsekwencji, pomimo że Odwołujący 

starał  się  stworzyć  wrażenie  istnienia  sprzeczności  pomiędzy  wspomnianymi  wyrokami  nie 

sposób  nie  zauważyć,  że  orzeczenia  te  de  facto  uzupełniają  się,  a  sądy  wyraziły  w  ich 

uzasadnieniach  zapatrywania  zachowujące  aktualność  przy  ocenie  stanowiska 

Odwołującego. 

Przechodząc do meritum Izba wskazuje, że obszerne wywody SO w Gdańsku można, 

na  potrzeby  rozpatrywania  tej  sprawy,  zasadniczo  sprowadz

ić  do  stwierdzenia,  że  wadium 

formie  gwarancji  (niezależnie  od  wystawcy  takiej  gwarancji,  ponieważ  cel  wadium  jest 

zawsze  taki  sam)  wtedy  tylko  jest  prawidłowo  wniesione  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  gdy  jej  treść  sugeruje  wielość  podmiotów 

występujących  po  „stronie  wykonawczej”,  np.  przez  wymienienie  wszystkich  członków 

konsorcjum,  bądź  wskazanie,  że  wykonawca  wskazany  w  treści  gwarancji  działa  jako 

pełnomocnik,  lider  konsorcjum,  etc.  Względnie,  omawianą  poprawność  wadium  można 

również osiągnąć przez wskazanie na szerszy zakres odpowiedzialności gwaranta niż tylko 

dotyczący stricte działań/zaniechań podmiotu wymienionego w treści gwarancji. 


Analizując  treść  spornej  gwarancji  skład  orzekający  nie  dopatrzył  się  żadnego  ze 

wspomnianych powyżej elementów. Przeciwnie – nie pozostawia ona wątpliwości, że mianem 

wykonawcy  określono  wyłącznie  jednego  z  dwóch  wykonawców  wchodzących  w  skład 

odwołującego się konsorcjum (Zarmen sp. z o.o. – lidera konsorcjum) oraz, że Bank przyjął 

odpowiedzialność  gwarancyjną  li  tylko  za  ziszczenie  się  przesłanek  zatrzymania  wadium 

względem  tak  oznaczonego  wykonawcy.  Tym  samym  nie  sposób  twierdzić,  że  udzielając 

gwarancji 

Bank zobowiązał się względem Zamawiającego do spełnienia wynikającego z niej 

świadczenia również w przypadku, w którym podstawa odpowiedzialności gwaranta związana 

będzie z innym niż Zarmen sp. z o.o. podmiotem (tu – Remak-Energomontaż S.A.).  

Podstawy  dl

a  takiego  wnioskowania  próżno  szukać  również  w  dowodach 

przedstawionych  przez  Odwołującego  na  rozprawie  (jedynie  na  marginesie  Izba  wyjaśnia, 

że dowody  O4  i  O5  nie  były  przydatne  dla  rozstrzygnięcia  o  zarzucie  odwołania,  

ponieważ  w  żaden  sposób  nie  wpływały  na  ocenę  prawidłowości  wniesienia  wadium). 

szczególności nie mogło odnieść skutku powoływanie się na przeprowadzoną przez Bank 

wykładnię  oświadczenia  woli  złożonego  pod  postacią  ocenianej  przez  Izbę  gwarancji 

(dowód O2).  Przede  wszystkim  trzeba  mieć  na  względzie,  że  wykładnia  ze  swej  istoty  jest 

procesem,  któremu  poddawane  są  oświadczenia,  których  treść  jest  niejednoznaczna, 

czy budzi 

wątpliwości  co  do  intencji  towarzyszącej  złożonemu  oświadczeniu  woli.  W  tej 

sprawie,  zważywszy  na  jednoznaczne  oznaczenie  wykonawcy  w  treści  gwarancji,  a nadto 

braku  jakiegokolwiek  dowodu  mogącego  potwierdzać  posiadanie  przez  Bank  wiedzy 

wielości  podmiotów  ubiegających  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia, 

omawianą wykładnię  ocenić  należało  jako  w  istocie  zbędną  i  mającą  za  wyłączny  cel 

sanowanie  treści  uprzednio  złożonego  przez  bank  oświadczenia  woli.  Co  więcej,  w  treści 

omawianego  oświadczenia  Bank  –  uzasadniając  stwierdzenie  o  ponoszeniu 

odpowiedzialności  za  działania  lub  zaniechania  innego  niż  wymieniony  w  treści  gwarancji 

podmiotu 

–  odwołuje  się  do  prawnie  obojętnych  okoliczności.  Nie  może  potwierdzać 

stanowiska Banku powołanie się na bezwarunkowy, czy nieodwołany charakter zobowiązania 

wynikającego  z  treści  gwarancji,  skoro  okoliczności  te  nie  wpływają  na  podmiotowy  zakres 

odpowiedzialności gwaranta, który w tej sprawie miał przesądzające znaczenie. 

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 


O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie do jego wyniku, na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. 

§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).  

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 


wiper-pixel