KIO 659/20 WYROK dnia 26 czerwca 2020 r.

Data: 15 lipca 2020

KIO 659/20 

Sygn. akt: KIO 659/20 

WYROK 

z dnia 26 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  i  25  czerwca  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  marca  2020  r.  przez 

wykonawcę: S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o., ul. Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko-Biała, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:    Komendę  Główną  Policji,                         

ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy 

W. ISS Sp. z o.o.” Sp. komandytowa, ul. Leszczyńska 22, 43-

300 Bielsko-

Biała, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego,  

orzeka: 

oddala 

odwołanie

kosztami postępowania obciąża odwołującego S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o., ul. 

Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko-Biała, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  S. 

Pojazdy Specjalne Sp. z o.o., ul. Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko-Biała, tytułem 

wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  


KIO 659/20 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………….………….. 


KIO 659/20 

Sygn. akt KIO 659/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający -

Ko

menda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, prowadzi  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego

,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pn.  „Dostawa  5  sztuk  pojazdów  typu  armatka  wodna”,  nr  referencyjny:  9/Ctr/20/TJ/PMP. 

Ogłoszenie  o zamówieniu zostało opublikowane  w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej                

w dniu 4 lutego 2020 r., nr 2020/S 024-052911.  

Oferty 

w postępowaniu złożyli:  

  wykonawca S. 

Pojazdy Specjalne Sp. z o.o., ul. Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko-Biała 

(dalej: 

„odwołujący”), 

  wykonawca 

„W. ISS Sp. z o.o.” Sp. komandytowa, którego oferta w dniu 19 marca 2020 

r. została wybrana jako najkorzystniejsza. 

  W  dniu  27  marca  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wpłynęło odwołanie,                

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17  ustawy 

Prawo zamówień  publicznych                 

(t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.1843),  zwanej  dalej: 

„ustawą  Pzp”,  poprzez  przyjęcie,  iż 

o

dwołujący  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

z

amawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu  lub 

zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, a także, 

że  odwołujący  podlega  wykluczeniu,  gdyż  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, 

2)  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  brak  zastosowania  tego 

przepisu w postępowaniu, 

art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 355 § 1 i 2 kc (poprzez analogię do wierzyciela), który ma 

zastosowanie  poprzez  art.  14  ustawy  Pzp,  poprzez  brak  czynności  podjętych                              

w postępowaniu z uwzględnieniem profesjonalnej staranności zamawiającego,  

4)  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  wykluczenie 

o

dwołującego, który zdaniem zamawiającego, z przyczyn leżących po jego stronie, nie 

wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie 

zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa 

w  art.  3  ust.  1  pkt  1-

4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania, 


KIO 659/20 

5)  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  5  kc,  poprzez 

działanie  zamawiającego,  który  nadużywa 

swoich uprawnień  i  narusza dobre  obyczaje,  zasady  współżycia społecznego,  tak  przy 

decyzji o wykluczeniu o

dwołującego, jak i przy decyzji o doręczeniu pisma o odstąpieniu 

od umowy, 

6)  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie z

amawiającego, 

który z uwagi na inną niż odwołujący ocenę stanu faktycznego stwierdza złożenie przez 

o

dwołującego  informacji  wprowadzających  w  błąd  i  jednocześnie  zaskakuje 

o

dwołującego  tą  decyzją,  nie  stosując  i  nie  umożliwiając  odwołującemu  zastosowania 

jakichkolwiek procedur sanacyjnych, w tym dokonania samooczyszczenia, 

7)  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  i  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne 

odrzucenie  oferty  o

dwołującego,  a  w  konsekwencji  bezpodstawne  dokonanie  wyboru 

oferty W. ISS Sp. z o.o. Sp. k. jako najkorzystniejszej. 

szczególności odwołujący podniósł, że: „Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia 

Odwołującego z postępowania podnosi, iż w złożonym wraz z ofertą formularzu Jednolitego 

Euro

pejskiego Dokumentu Zamówienia, zwanym dalej JEDZ, (…) w odpowiedzi na pytanie: 

„Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku                                  

z wcześniejszą umową” - Wykonawca oświadczył „Nie”. Twierdzenie Zamawiającego, że jest 

to oświadczenie wprowadzające Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania  w 

błąd, w związku z realizacją umowy nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP z dnia 17 lipca 2019 roku na 

„Dostawę pojazdów typu armatka wodna” należy potraktować jako gołosłowne. (…) 

O

dwołujący  podnosi,  iż  chociaż  kluczowe  osoby  występujące  po  stronie 

Zamawiającego  zostały  w  różnych  formach  i  terminach  już  odsunięte,  po  podjęciu  decyzji                   

o  odstąpieniu  od  Umowy  z  Odwołującym,  to  wciąż  istnieje  bogata  korespondencja,  tak                        

z etapu realizacji zamówienia, etapu dostawy pojazdów, etapu odstąpienia od umowy przez 

Zamawiającego,  etapu  po  odstąpieniu,  jak  i  etapu  sądowego  -  zatem  nie  jest  możliwe 

wprowadzenie w błąd Zamawiającego. 

Po  drugie,  jeśli  Zamawiający  opiera  swoją  decyzję  na  tym,  że  przedmiotowe 

oświadczenie wprowadziło innych uczestników postępowania w błąd, to należy podkreślić, iż 

takiej przesłanki do zastosowania najsurowszego przepisu w całej ustawie Pzp prawodawca 

nie przewidział. Już tylko to zdanie świadczy o szukaniu przez Zamawiającego argumentacji 

na  potrzeby  ewentualnego  procesu. 

Na  marginesie  należy  dodać,  iż  wybrany                                      

w  postępowaniu  wykonawca  jest  stałym  konkurentem  Odwołującego  w  przetargach,  zaś 

branża  producentów  krajowych  jest  tak  wąska,  że  nie  sposób  stanowiska 

Zamawiającego potraktować poważnie. (…) 


KIO 659/20 

Zamawiający  faktycznie  w  dniu  23  grudnia  2019  r.  złożył  pismo  o  odstąpieniu  od 

umowy. 

Wbrew  stanowisku  Zamawiającego,  skierowanie  powództwa  cywilnego  przez 

Odwołującego  przeciw  Zamawiającemu  ma  bezpośredni  wpływ  na  ważność  tej  czynności 

prawnej (…) Zatem jeśli Sąd przesądzi okoliczność sporną na korzyść Odwołującego co do 

b

ezskuteczności odstąpienia, przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością, wykonawca 

podał dane prawdziwe, zaś Zamawiający nie mógł zastosować przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 

17 ustawy Pzp. Należy pamiętać, że przepisy sankcyjne, w tym wypadku wręcz eliminujące 

Odwołującego  zarówno  z  przedmiotowego  postępowania  jak  i  z  całego  rynku  zamówień 

publicznych  w  Polsce  i  w  Unii  Europejskiej,  należy  interpretować  ostrożnościowo  i 

zawężająco.  Zatem  przy  zastosowaniu  takich  przepisów  nie  może  pozostawać  żadna 

wątpliwość co do prawidłowości ich stosowania.   

Jak  słusznie  dostrzega  Zamawiający,  formularz  JEDZ  jest  oświadczeniem  jedynie                  

o  charakterze  wstępnym,  a  żaden  przepis  ani  ustawy  Pzp,  ani  też  Dyrektywy  2014/24/UE, 

nie  zabrania  zamawiającemu  dokonywać  wyjaśnień  tego  oświadczenia  lub  poddać  go 

interpretacji. 

Jeśli  więc  Sąd  orzeknie,  że  poświadczenie  o  odstąpieniu  było  skuteczne, 

można będzie potencjalnie mówić o złożeniu informacji, które mogły wprowadzić w błąd, ale 

nawet  

wówczas  informacje  te  nie  wprowadzą  ani  nie  będą  mogły  wprowadzić  w  błąd 

Zamawiającego, któremu cała ta sytuacja jest doskonale znana. (…) 

Także  chybiona  jest  argumentacja,  że  nie  informując  Zamawiającego  o  fakcie 

przedwczesnego rozwiązania umowy z tym właśnie Zamawiającym, Odwołujący dopuścił się 

co  najmniej  rażącego  niedbalstwa.  Należy  przypomnieć,  że  przedmiotem  pozwu,  co  jest 

niezmiernie istotne w tej sprawie, jest zarzut bezskuteczności odstąpienia od umowy przez 

tego Zamawiającego. Z uwagi na powyższe, w okolicznościach niniejszej sprawy oraz biorąc 

pod uwagę fakty  i  stanowisko  Odwołującego,  należy  przyjąć,  że Odwołujący  nie musiał też 

wypełniać  kolejnego  fragmentu  JEDZ  o  brzmieniu:  „Jeżeli  tak,  proszę  podać  szczegółowe 

informacje na ten temat:". 

Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia nie może wymuszać 

na jakimkolwiek wykonawcy, aby przyznał się do winy i wziął na siebie odpowiedzialność za 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zamówienia,  po  to,  aby  wykorzystać  następnie  to 

przyznanie  w  postępowaniu  sądowym.  A  do  tego  właśnie  sprowadziłaby  się  logika 

Zamawiającego:  wymusić  na  Odwołującym  złożenie  oświadczeń  będących  przecież 

fundamentem  rzetelnej  procedury  samooczyszczenia,  co  musiałoby  wywołać  negatywny 

skutek  dla  Odwołującego  w  postępowaniu  o  ustalenie  przez  Sąd  istnienia  stosunku 

p

rawnego.  Brak  jest  dowodu  na  to,  że  prawodawca  unijny,  jak  i  ustawodawca  krajowy, 

wprowadzając te przepisy, dążył do uczynienia postępowania sądowego bezprzedmiotowym 

lub chcieli faktycznie uniemożliwić przedsiębiorcy dostęp do sądu. 


KIO 659/20 

Cytowane  więc  przez  Zamawiającego  orzeczenie  Sądu  jest  nieadekwatne  do 

niniejszej  sprawy,  gdyż  w  sprawie  rozpatrywanej  przez  sąd  istniało  dwóch  zamawiających 

(inny  zamawiający  odstąpił  od  umowy,  a  inny  badał  JEDZ  w  kolejnym  przetargu),  nie  zaś 

jeden  zamawiający  (ten sam, który  odstąpił  od  umowy  a następnie  bada  JEDZ  w kolejnym 

postępowaniu). (…)  

Za bezpodstawne i pozbawione logiki należy uznać stanowisko Zamawiającego co do 

tego,  że  został  wprowadzony  przez  Odwołującego  w  błąd,  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający 

twierdz

i  jednocześnie,  że  o  wszystkich  okolicznościach  posiada  pełną  wiedzę,  a  nadto  że 

nie potrzebuje żadnych wyjaśnień od Wykonawcy. 

W  ocenie  Odwołującego  jest  oczywiste,  że  Zamawiający  powinien  go  wezwać  do 

wyjaśnień  JEDZ  choćby  w  zakresie  wyjaśnienia  dlaczego  w  Części  III  Podstawy 

wykluczenia, 

w  odpowiedzi  na  pytanie:  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której 

wcześniejsza  umowa  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem 

zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed 

czasem,  lub  w 

której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje 

związku z wcześniejszą umową” Odwołujący oświadczył „Nie". Zamawiający tego nie uczynił, 

poz

bawiając Odwołującego prawa do przedstawienia swojego stanowiska. (…) 

W  tym  miejscu  Odwołujący  wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  14  ustawy  Pzp  do  oceny 

czynności  dokonywanych  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

stosuje  się  przepisy  Kodeksu  cywilnego  -  dalej  kc,  w  tym  art.  355  §  1  i  2 kc.  (…)  Takiego 

samego rygoryzmu i formalizmu Zamaw

iający jednak nie przejawiał na etapie przygotowania 

wzoru  umowy,  gdyż  dopiero  na  etapie  jej  wykonywania  formułował  nowe  wymagania,  co 

więcej  po  wielokroć  je  zmieniał,  zdając  sobie  sprawę  z  kosztowności  i  czasochłonności 

każdej  dokonywanej  zmiany.  Co  niezmiernie  istotne,  Zamawiający  za  każdym  razem 

proszony  przez  Odwołującego  o  wskazanie  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  uzasadnienia 

dla swojego kolejnego, nowego wymagania, niej potrafił takiego punktu wskazać. (…) 

Jak wynika z orzecznictwa sądów powszechnych okoliczność wdania się przez strony 

(Odwołującego oraz Zamawiającego) w spór sądowy dot. odstąpienia przez Zamawiającego 

od  umowy  musi  zostać  obligatoryjnie  przeanalizowana,  stanowi  zatem  element  wykładni                    

art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 

(…) 

W  przypadku  umowy  nr 

188/19/Ctr/19/TJ/PMP  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

zawartej  przez  Wykonawcę  S.  Pojazdy  Specjalne  Sp.  z  o.o.  w  dniu  17  lipca  2019  r.  z 

Komendantem  Głównym  Policji  mamy  do  czynienia  z  sytuacją,  która  w  żadnym  wypadku  nie 

wyczerpuje hipotezy normy prawnej zawartej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż   Odwołujący 

wykonał część przedmiotu Umowy, którą miał wykonać do 20 grudnia 2019 r.  (tj. 

sztuki 

p

ojazdów), dostarczył go Zamawiającemu, jednak ten ostatni nie był w ogóle   zainteresowany  jej 

odbiorem. 

W świetle  tylko jednego faktu,  że Zamawiający  nawet  do  dostarczonych  pojazdów  nie 


KIO 659/20 

podszedł, jak może twierdzić, że pojazdy te zostały wykonane   niezgodnie  z  SIWZ?  Na  dzień 

dzisiejszy to Odwołujący poniósł szkodę na kwotę co najmniej   35.100.560  zł.  Zamawiający  nie 

może też przesądzać jak wyglądałoby samooczyszczenie  

wykonawcy, gdyby został do niego 

wezwany, że byłoby fikcyjne. Nawet w braku prawomocnego orzeczenia przez niezawisły sąd, nie 

można powiedzieć, iż mamy do czynienia ze słowem przeciwko słowu, co do ważności czynności 

prawnej jaką było pismo o odstąpieniu od umowy. (…) 

Po  pierwsze,  w  sposób  kategoryczny  Odwołujący  zaprzecza,  aby  stosował 

rozwiązania techniczne niezgodne z zapisami specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik 

nr  1  do  umowy. 

Skala  wezwań  kierowanych  przez  Zamawiającego  do  Odwołującego  na 

etapie 

realizacji umowy nie ma żadnego znaczenia, skoro zastrzeżenia Zamawiającego nie 

miały  odzwierciedlenia  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Po  drugie,  Odwołujący  chciałby                   

w  sposób  szczególny  podkreślić,  że  wykonawca  -  choć  uwagi  Zamawiającego  były 

nieprecyzyjne,  często  ustne,  ponadto  notorycznie  zmieniane  -  to  zawsze  starał  się  je 

uwzględniać.  Po  trzecie,  należy  także  w  sposób  szczególny  podkreślić,  że  uwzględnianie 

kolejnych  uwag  Zamawiającego  nie  było  proste  dla  Odwołującego,  ale  wiązało  się                               

z  zaprojektowaniem  modyfikacji, 

zakupem  nowych  części,  podzespołów  lub  urządzeń, 

często  wykonywania  pojedynczego  i  dedykowanego  asortymentu  albo  napisania 

specjalnego  

oprogramowania,  po  czym  Zamawiający  stwierdzał,  że  jednak  trzeba  to 

wykon

ać  jeszcze  inaczej.  Zatem  uwagi,  a  nawet  kaprysy  Zamawiającego,  nigdy  nie  były 

lekceważone, a ich realizacja pochłonęła niewiarygodną ilość czasu i środków finansowych.

(…) W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc Zamawiający 

po korekcie powołuje się na § 4 ust. 2 Umowy, w brzmieniu: „Termin ten ma charakter ściśle 

określony i jest to data odbioru ostatniego pojazdu, potwierdzonego podpisanym bez uwag 

protokołem odbioru ilościowego opisanym w § 5 ust. 21. Zamawiający zastrzega sobie prawo 

do odstąpienia od umowy, w całości lub w części, bez wyznaczenia terminu dodatkowego w 

przypadku  niedostarczenia  przedmiotu  umowy  w  terminach  określonych  w  ust.  1”.  Sąd 

oceniając  czynność  prawną  będzie  brał  pod  uwagę  abuzywność  ww.  klauzuli.  Zdaniem 

Odwołującego,  przy  ocenie  legalności  skutków  pisma  zawierającego  w  swej  treści 

oświadczenie  o  odstąpieniu,  nie  można  pominąć,  że  Zamawiający  takim  postanowieniem 

naruszył dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego. (…) 

Odwołujący  wskazuje  i  podkreśla,  że  nigdy  dotychczas  nie  spotkał  się  z  takim 

stanowiskiem odnośnie sposobu wypełnienia JEDZ, jak prezentowane przez Zamawiającego 

i  przez  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie    (…).  W  ocenie  Odwołującego  jest  oczywiste,  że                          

w Części III, Podstawy wykluczenia, C (…) wykonawca ma obowiązek oświadczyć „Tak”, gdy 

spełnione  są  wszystkie  przesłanki  wykluczenia  przewidziane  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy 

PZP,  a  nie  już  wtedy,  gdy  spełniona  została  jedynie  cześć  określonych  tam  przesłanek,                      

w  szczególności  już  wtedy,  gdy  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 


KIO 659/20 

wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem.  Powyższe  wynika  zarówno  z  kształtu  samego 

formularza  JEDZ  jak  i 

Instrukcji  Wypełniania  JEDZ  opracowanej  przez  Urząd  Zamówień 

Publicznych. 

Z  treści  samego  formularza  JEDZ  wynika,  że  jeżeli  wykonawca  (tutaj: 

Odwołujący) na ww. pytanie odpowiedziałby „Tak”, to od razu musiałby odpowiedzieć też na 

kolejne  pytanie  sform

ułowane w JEDZ, tj.: „Jeżeli tak, czy  wykonawca przedsięwziął środki     

w  celu  samooczyszczenia?

”  (…)  Zatem  odpowiedź  „Tak”  oznaczałaby  automatycznie 

przyznanie, że wobec wykonawcy zachodzą wszystkie przesłanki wykluczenia przewidziane 

w  art.  24  ust.  5 

pkt  4  ustawy  Pzp  i  że  tym  samym  wykonawca  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie  ww.  przepisu.  Wykonawca,  broniąc  się  przed  wykluczeniem,  miałby  jedynie 

możliwość  wskazać,  że  przedsięwziął  środki  w  celu  samooczyszczenia  i  opisać 

przedsięwzięte  środki.  Natomiast  kształt  JEDZ  uniemożliwiałby  mu  wskazanie  (nie  mówiąc 

już  o  wykazaniu),  że  nie  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  wykluczenia  przewidziane                 

w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  np.  to,  że  niewykonanie  albo  nienależyte  wykonanie 

umow

y nie nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie. (…) Zatem ww. rubryka JEDZ nie 

jest  miejscem,  w  którym  wykonawca  mógłby  wykazać,  że  nie  zostały  spełnione  wszystkie 

przesłanki  wykluczenia  przewidziane  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  lecz  miejscem  na 

wykazanie,  że  skutecznie  przeprowadził  samooczyszczenie.  Bez  wątpienia  nie  może  być 

elementem  samooczyszczenia  wskazanie,  że  Odwołujący  wdał  się  w  spór  sądowy                              

z  Zamawiającym  i  opisanie,  choćby  szczegółowo,  stanu  sprawy  sądowej.  Innych  rubryk 

dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp JEDZ nie zawiera. (…) 

W  świetle  obowiązujących  przepisów  oczywiste  jest  również,  że  Odwołujący  ma 

pełne  prawo  skorzystać  z  instytucji  samooczyszczenia  przed  wykluczeniem  go                                   

postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp a Zamawiający powinien mu to 

umożliwić.  Bezsporne  jest,  że  w  kontekście  dopuszczalności  korzystania  z  procedury 

samooczyszczenia  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  kluczowe 

znaczenie  ma  zagadnienie  momentu,  w  którym  powinna  ona  zostać  przeprowadzona. 

O

dwołujący podkreśla zatem, że:  

a) 

zarówno  na  gruncie  regulacji  unijnych  (art.  57  ust.  4  Dyrektywy  2014/24/UE),  jak  i 

przepisów  Pzp  mechanizm  samooczyszczenia  ma  zastosowanie  w  przypadku,  gdy 

wykonawca znajduje się w sytuacji opisanej jako jedna z podstaw wykluczenia; 

b) 

niektóre  z  przesłanek  uzasadniających  wykluczenie  są  kwestią  faktu  (jak  np.  otwarcie 

wobec  wykonawcy  likwidacji  -  art.  24  u

st.  5  pkt  Pzp),  inne  wymagają  natomiast 

przeprowadzenia stosownej oceny (j

ak właśnie jest w przypadku przesłanki przewidzianej  

w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp); 

c) 

w  przypadku  przesłanek  z  pierwszej  grupy  możliwe  (a  być  może  i  wymagalne)  jest,  aby 


KIO 659/20 

wykonawca przy

znał wystąpienie danej okoliczności już w dokumentach składanych wraz 

z ofertą; 

d) 

analogicznego  wniosku  nie  można  natomiast  postawić  w  odniesieniu  do  drugiej  grupy 

przesłanek  -  prowadzi  to  bowiem  do  absurdalnego  oczekiwania,  aby  wykonawcy,  którzy 

nie  zgadzaj

ą  się  co  do  oceny  wystąpienia  wobec  nich  ocennej  przesłanki  wykluczenia, 

przyznawali,  że  przesłanka  ta  jednak  ma  zastosowanie,  tylko  po  to,  by  umożliwić  sobie 

przeprowadzenie procedury samooczyszczenia; 

e) 

przekładając  tę  nielogiczną  koncepcję  na  analizowany  przypadek,  oznaczałoby,  że 

Odwołujący  powinien  już  na  etapie  składania  oferty  wykazać  podjęcie  określonych 

środków  zaradczych,  gdy  tymczasem  jest  to  nielogiczne  wobec  niezmiennie 

prezentowanego  stanowiska  o  braku  zaistnienia  wobec  Odwołującego  przesłanki 

wykluczenia przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp; 

f)  

zatem  przeprowadzenie  procedur  samooczyszczenia  możliwe  będzie  w  przypadku 

przesłanek  wykluczenia,  które  opierają się  na  dokonaniu  oceny  okoliczności  faktycznych 

dopiero  wtedy,  gdy  ustalone  zostanie,  że  w  odniesieniu  do  wykonawcy  zachodzi 

przesłanka wykluczenia. 

(…) Zatem jedynym rozsądnym i zgodnym z ratio legis omawianego przepisu wnioskiem jest 

ten,  że  w  przypadku  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  procedura 

samooczyszczenia  prze

suwa  się  z  etapu  przedkładania  zamawiającemu  oferty  na  etap,                      

w  którym  uprawniony  do  tego  organ  (tj.  zamawiający  w  toku  postępowania,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  lub  sąd)  wypowie  się  na  temat  zaistnienia  przesłanek  wykluczenia.  Przyjęcie, 

o

dmiennej  koncepcji  powodowałoby,  że  art.  24  ust.  8  Pzp  nie  znajdowałby  zastosowania                  

w odniesieniu do określonych kategorii przypadków uzasadniających wykluczenie, o których 

mowa  w  art.  24  ust. 

5 Pzp (chodzi  o te  przypadki, które  wymagają dokonania oceny  stanu 

faktycznego). Jest to nie do pogodzenia z brzmieniem art. 24 ust. 8 Pzp, z którego takowe 

rozróżnienie niewątpliwie nie wynika. (…) 

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na 

podstawie  kryteri

ów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ.  Ponieważ,  jak  to  zostało  wykazane 

powyżej,  Zamawiający  bezpodstawnie  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania  oraz 

odrzucił  jego  ofertę,  jako  złożoną  rzekomo  przez  wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w 

postępowaniu,  czynność  wyboru  oferty  W.  ISS  Sp.  z  o.o.  Sp.  Komandytowa  jako 

najkorzystniejszej została w konsekwencji dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. 

Dodatkowo,  w  odniesieniu 

do  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podstawie              

art. 89 ust. 1 

pkt 5 ustawy Pzp, Odwołujący podnosi, że zastosowana przez Zamawiającego 

podstawa  odrzucenia  oferty  nie  ma  zastosowania  w  niniejszym  postępowaniu.  Wskazany 

przepis nakłada bowiem na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli została ona 

złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 


KIO 659/20 

lub  niezaproszonego  do  składania  ofert.  Forma  gramatyczna  tego  przepisu  odnosi  się  do 

czasu  przeszłego,  co  oznacza,  że  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  znajduje  swoje 

zastosow

anie  do  trybów  dwuetapowych  (takich  jak  np.  przetarg  ograniczony),  gdzie                         

w  pierwszym  etapie  dokonywana  jest  ocena  formalno-

prawna  wykonawcy,  zaś  w  drugim 

następuje złożenie ofert przez konkretnych, uprzednio zaproszonych przez zamawiającego, 

wykonawców.  Niniejsze  postępowanie  nie  jest  prowadzone  w  trybie  postępowania 

dwuetapowego,  ale  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  zatem  wskazanie  art.  89  ust.  1                 

pkt  5  ustawy  Pzp  i  dokonanie  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  tej  podstawie  jest 

bezpodstawne.

” 

W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę W.  ISS    Sp.  z  o.o., 

Sp.k. jako oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego, 

5)  wezwania o

dwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w wyznaczonym przez siebie 

terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów,  o  których 

mowa  w  art.  25  ust.  1  u

stawy  Pzp,  tj.  złożonego  przez  odwołującego  wraz  z  ofertą 

formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu 

Zamówienia, 

6)  wezwania  o

dwołującego  do  przedstawienia  dowodów  na  to,  że  podjęte  przez  niego 

środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności  (tj.  do  zastosowania  procedury                               

z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp - tzw. self-cleaning), 

7)  dokonania wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej. 

Pismem z dnia 30 marca 2020 r. wykonawca 

„W. ISS Sp. z o.o.” Sp. komandytowa, 

ul.  Leszczyńska  22,  43-300  Bielsko-Biała  (dalej:  „przystępujący”),  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła  prawidłowość 

przystąpienia tego wykonawcy po stronie zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  8  czerwca  2020  r.  odwołujący  przedstawił  swoje  dodatkowe 

stanowisko w sprawie wraz z załącznikami.  

Pismem złożonym w dniu 9 czerwca 2020 r. zamawiający przedstawił odpowiedź na 

odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.  

Pismem  z  dnia  9  czerwca  2020  r.  przystępujący  przedstawił  swoje  stanowisko                       

w sprawie, również wnosząc o oddalenie odwołania.  

W  dniu  24  czerwca  2020  r.  odwołujący  złożył  kolejne  pismo  procesowe  wraz                       


KIO 659/20 

z załącznikami.  

W dniu 25 czerwca 2020 r. również zamawiający złożył pismo procesowe w sprawie 

wraz z załącznikami. 

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

Krajowa Izba Odw

oławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  5  sztuk  pojazdów  typu  armatka  wodna, 

przeznaczonych  dla  oddziałów  i  pododdziałów  prewencji  Policji.  Zamawiający  przewidział                 

w siwz m.in. podstawę wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp.  

Odwołujący  złożył  JEDZ,  w  którym  w  części  III,  C:  Podstawy  związane                                     

z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, w odpowiedzi na 

pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą  umową?”,    zaznaczył  odpowiedź  „NIE”.  Jednocześnie  odwołujący  nie  wpisał 

nic w miejscu przewidzianym na opisanie środków podjętych w celu samooczyszczenia.  

Pismem  z  dnia  18  marca  2020  r. 

zamawiający  poinformował  o  wykluczeniu 

odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 

ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności: 

1)  w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp: 

Zamawiaj

ący powołał się na ww. oświadczenie złożone przez odwołującego w JEDZ i 

stwierdził,  że  jest  „to  oświadczenie  wprowadzające  Zamawiającego  oraz  innych 

uczestników postępowania  w błąd, ponieważ w wyniku przeprowadzonego postępowania 

konkurencyjnego  na  „Dostawę  pojazdów  typu  armatka  wodna”  (nr  19/Ctr/19/TJ/PMP) 

Zamawiający  zawarł  z  Wykonawcą  S.  Pojazdy  Specjalne  Sp.  z  o.o.  umowę    nr 

188/19/Ctr/19/TJ/PMP  z  dnia  17  lipca  2019  roku.  W  związku  z  niezrealizowaniem 

przedmiotu umowy w zakres

ie dostawy/odbioru 3 sztuk pojazdów w wymaganym terminie 

do  dnia  20  grudnia  2019  roku,  Zamaw

iający  w  dniu  23  grudnia  2019  r.  odstąpił  od 

przedmiotowej  umowy.  Skierowanie  powództwa  cywilnego  przeciw  Zamawiającemu 

pozostaje bez wpływu na ważność tej czynności prawnej.  (…) 

Tym  samym,  wszelkie  prz

esłanki  wskazane  w  pytaniu  zawartym  w  oświadczeniu 


KIO 659/20 

JEDZ 

zostały  spełnione,  tj. Wykonawca  S.  Pojazdy  Specjalne  Sp.  z  o.o.  znajduje  się  w 

sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego                          

z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem, a także zostało nałożone 

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje. 

Zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  Sądów  Okręgowym  dla 

udzielenia  poprawnej  odpowiedzi  na  przedmiotowe  pytanie  w  formularzu  JEDZ  bez 

znaczenia pozostają przyczyny rozwiązania umowy przed czasem, czy też ocena prawna 

tej czynności  dokonana przez Wykonawcę.  Inaczej  mówiąc, Wykonawca wypowiada się    

w  oświadczeniu  jedynie  o  pewnych  faktach,  ustalenie  czy  te  fakty  przemawiają  za 

spe

łnieniem przesłanki wykluczenia jest już obowiązkiem Zamawiającego.” 

Zamawiający przytoczył fragment wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 

sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19 oraz wyroku KIO 380/18, 

jak też wskazał, że 

„wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i 

oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy 

odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia 

zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane 

przez zamawiającego. W kwestii wpływu na decyzje zamawiającego podejmowane w toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  tym  miejscu  jedynie  zauważyć 

należy,  że  wystarczającym  dla  zastosowania  sankcji  jest,  aby  zaistniała  możliwość 

takiego wpływu, o czym świadczy użycie sformułowania "mogące mieć wpływ”, który taką 

możliwość, a nie skutek wyraża. Tym samym nawet w sytuacji, gdy w wyniku weryfikacji 

zamawiającego,  nawet  jeśli  ta  weryfikacja  nie  wymaga  podejmowania  dodatkowych 

czynności  np.  w  postaci  zwracania  się  do  innych  podmiotów  o  potwierdzenie  czy 

przedstawione  dane  są  zgodne  z  rzeczywistością  okaże  się,  że  wykonawca  podał  dane 

nieprawdziwe  - 

zamawiający  stosuje  ten  przepis.  (…)  Reasumując,  Wykonawca  nie 

dochowując  należytej  staranności,  działając  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa, 

przedstawił  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego  informacje  (oświadczając,  że  nie 

znajduje się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego 

z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem a także zostało nałożone 

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje) w sytuacji, gdy był stroną umowy która 

została  rozwiązana  przed  czasem  a  także  zostało  nałożone  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne  sankcje.  Wykonawca  nie  przedstawił  żadnych  okoliczności  czy  informacji 

na  temat  rozwiązania  umowy.  W  sytuacji  braku  odpowiedniego  przepływu  informacji                     

w  strukturach  Zamawi

ającego,  zachowanie  to  mogło  doprowadzić  do  zaniechania 

wykluczenia wykonawcy oraz nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej”. 

2)  w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp: 


KIO 659/20 

„W  pierwszej  kolejności  należy  wyjaśnić,  iż  Zamawiający,  jako  strona  umowy                        

nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP, posiada pełną dokumentację niezbędną do oceny zaistniałego 

stanu  faktycznego  m.in.  pełną  dokumentację  postepowania  przetargowego,  pełną 

dokumentację  z  etapu  realizacji  umowy,  w  tym  korespondencję  prowadzoną  pomiędzy 

stronami  oraz  protokoły  dokumentujące  spotkania  stron,  Zamawiający  posiada  również 

pełną  dokumentację  kierowaną  do  Zamawiającego  po  odstąpieniu  od  umowy,  a  także 

pozew  Wykonawcy  wraz  z  dowodami  zawierający  pełną  argumentację  Wykonawcy.                     

Z uwagi na powyższe, bezprzedmiotowym było wzywanie Wykonawcy do przedstawienia 

przez  Wykonawcę  dodatkowych  wyjaśnień,  co  do  zaistniałego  stanu  faktycznego. 

Niemniej  jednak,  Zamawiający  podkreśla,  iż  dokonał  szczegółowej  analizy  stanu 

faktycznego 

or

az  szczegółowej  weryfikacji  wszelkiej  dokumentacji  związanej                                

z przedmiotową sprawą. (…) 

W  dniu  13  stycznia  2020  r.  Wykonawca  S. 

Pojazdy  Specjalne  Sp.  z  o.o.  skierował 

przeciw  Zamawiającemu  powództwo  o  ustalenie,  iż  oświadczenie  o  odstąpieniu  od 

umowy  było  bezskuteczne  oraz  ustalenie,  iż  Zamawiającemu  nie  przysługiwało 

uprawnienie  do  skorzystania  z  gwarancji  bankowych 

zabezpieczających  umowę.  Tym 

samym,  oczywistym  jest  że  wobec  Wykonawcy  nie  zachodzą  obligatoryjne  przesłanki 

uprawniające do skorzystania z instytucji samooczyszczenia tj. nie przyznaje okoliczności 

stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych (…) oraz nie naprawił z własnej 

woli oraz w sposób trwały szkody wyrządzonej Zamawiającemu. Reasumując, wezwanie 

Wykonawcy  do  wykazania  dokonania  czynności  samooczyszczenia  byłoby  czynnością 

jedynie  fikcyjną,  zmierzającą  do  przewlekłości  postępowania.  Oczywistym  jest,  że  treść 

złożonego  oświadczenia  JEDZ  nie  jest  wynikiem  błędu  a  celowego  działania 

Wykonawcy.

” Zamawiający przywołał fragmenty wyroków KIO 2149/19  i  KIO 1034/17.  

„W  tym  miejscu  należy  także  wyjaśnić,  iż  w  przypadku  odstąpienia  przez 

zamawiającego  od  umowy  o  zamówienie  publiczne,  wykonawca  z  dużym 

prawdopodobieństwem będzie kwestionował skuteczność lub zasadność odstąpienia albo 

co 

najmniej  przyczyny  odstąpienia.  Rodzi  się  zatem  pytanie,  czy  powstały  między 

zamawiającym  a  wykonawca  na  tym  tle  spór  będzie  miał  wpływ    na  wystąpienie 

komentowanej  przesłanki  wykluczenia.  Literalne  brzmienie  przepisu  wskazywałoby  na 

konieczność wykluczenia w sytuacji, gdy doszło do odstąpienia, czyli gdy oświadczenie o 

odstąpieniu  dotarło  skutecznie  do  adresata.  Uznanie,  że  wystąpienie  sporu  co  do 

odstąpienia  od  umowy  uniemożliwia  wykluczenie  wykonawcy  z  powodu  zaistnienia 

komentowanej  przesłanki  prowadziłoby  do  braku  możliwości  stosowania  przepisu                        

w  praktyce.  Zgodnie  bowiem  z  art.  24  ust.  7  pkt  3  wykluczenie  z  powodu  zaistnienia 

przesłanki  określonej  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  może    nastąpić,  jeśli  od  dnia  zaistnienia 

zdarzenia  będącego  podstawą  wykluczenia  nie  upłynęły  3  lata.  Biorąc  pod  uwagę 


KIO 659/20 

przeciętną  długość  trwania  sporu  sądowego  przed  sądem  powszechnym  w  dwóch 

instancjach,  jest  wysoce  prawdopodobne,  że  sprawa  nie  zostałaby  rozstrzygnięta                       

w okresie 3 lat. Przy przyjęciu interpretacji, że wystąpienie sporu co do odstąpienia przez 

zamawiającego  od  umowy  o  zamówienie  publiczne,  uniemożliwia  wykluczenie  na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4, mogłoby zatem prowadzić do wniosku, że komentowanego 

przepisu nie da się skutecznie stosować w praktyce.” 

Uzasadniając  przesłankę  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  zamawiający 

wskazał,  że  odwołujący  „przez  cały  czas  trwania,  mimo  zgłaszanych  przez 

Zamawiającego  uwag  i  zastrzeżeń,  stosował  rozwiązania  techniczne  niezgodne  z 

zapi

sami  specyfikacji  technicznej,  stanowiącej  załącznik  nr  1  do  umowy.  Mimo 

wielokrotnych  wezwań  Zamawiającego  do  przyspieszenia  prac,  Wykonawca  dopiero  w 

dniach 9-

10 grudnia 2019 r, przedstawił projekt modyfikacji pojazdu do celów policyjnych, 

w  celu 

jego  oceny  przez  Zamawiającego.  W  tych  samych  dniach  dokonano  oględzin 

zabudowy pojazdu oraz przeprowadzono próby działania poszczególnych jego systemów. 

Przed  rozpoczęciem  oceny  Wykonawca  oświadczył,  że  przedstawiony  do  oceny  pojazd 

jest produktem  ukończonym w 100%, a więc w pełni sprawnym technicznie i gotowym do 

wykonania zadań służbowych. Tymczasem, w trakcie oceny projektu modyfikacji pojazdu, 

przedstawiciele  Zamawiającego  stwierdzili  szereg  niezgodności  z  zapisami  specyfikacji 

technicznej, w tym 

w szczególności dotyczące m.in: 

miejsca i sposobu montażu koła zapasowego, 

sposób wykonania nadwozia, w tym elementów osłonowych, 

3)  kons

trukcji  układu  wodnego  w  zakresie  pompy  głównej  i  silnika  napędzającego 

pompę główną, 

poziom  widoczności  z  kabiny  załogowej  pojazdu  podczas  realizacji  działań 

służbowych, 

budowy przedział II.” 

Dalej  zamawiający  odniósł  się  do  każdej  ze  stwierdzonych  przez  siebie  wad  pojazdów                  

(i  dodał  uwagę  o  tym,  że  pojazd  nie  był  w  stanie  właściwie  miotać  wodą  ani  wodą                          

z  dodatkiem  substanc

ji  barwiącej,  środka  drażniąco-łzawiącego  i  środka  gaśniczego),  jak 

też wskazał, że to „na oferencie przed złożeniem oferty leżał obowiązek dokonania analizy 

SIWZ  pod  względem  możliwości  technicznych  i  technologicznych  wybudowania  pojazdu 

będącego  przedmiotom  zamówienia  oraz  możliwości  dotrzymania  terminów  określonych                                       

w  postępowaniu  przetargowym. Wykonawca  S.  Pojazdy  Specjalne  Sp.  z  o.o.  podejmując 

decyzję o złożeniu oferty  i  podpisując  stosowną  umowę zaakceptował  wszystkie  warunki 

zamówienia  zawarte  w  SIWZ  i  umowie,  w  tym  zobowiązał  się  do  terminowej  realizacji 

przedmiotowego  kontraktu.  W  ocenie  Zamawiającego  jedynym  powodem  niedotrzymania 

realizacji umowy przez Wykonawcę było zastosowanie przez niego rozwiązań technicznych 


KIO 659/20 

niezgodnych z wymaganiami określonymi w umowie. 

Zamawiający  wskazuje,  że  konieczność  uruchomienia  nowego  postępowania  na 

»Dostawa  5  sztuk  pojazdów  typu  armatka  wodna«  nr  9/Ctr/20/TJ/PMP  wynika                                

z  niezrealizowanej  dostawy  pojazdów  typu  armatka  wodna  na  podstawie  umowy                          

nr  188/19/Ctr/19/TJ/PMP  z  dnia  17  lipca  2019  roku.  Specyfikacja  techniczna  w  nowym 

postępowaniu  nr  9/Ctr/20/TJ/PMP  jest  tożsama  ze  specyfikacją  techniczną                                 

z wcześniejszego postępowania nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP na dostawę 8 szt. pojazdów typu 

ar

matka wodna i jedynie uległa zmianie liczba pojazdów wynikająca ze skróconego okresu 

przeznaczonego na zrealizowanie zadania w ramach Programu Modernizacji Policji (PMP) 

2020,  co  wymusza  zrealizowanie  powyższego  zadania  do  końca  2020  r. 

Zamawia

jący wskazuje, że przedmiot postępowania nr 9/Ctr/20/TJ/PMP jest identyczny, jak 

w poprzednim postępowaniu na zakup pojazdów typu armatka wodna i zaznacza, że firma 

S. 

Pojazdy  Specjalne  Sp.  z  o.o.  w  złożonej  ofercie  potwierdziła  spełnienie  wszystkich 

wymagań mimo zgłaszanych w trakcie realizacji pierwszego postępowania licznych uwag o 

braku  możliwości  technicznych  i  technologicznych  pozwalających  na  wyprodukowanie 

pojazdu  spełniającego  wszystkie  wymagania  określone  w  specyfikacji  technicznej  do 

umowy nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP.

” 

Zamawiający poinformował też o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 5 ustawy Pzp.  

Pismem  z  dnia  19  marca  2020  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty przystępującego „W. ISS Sp. z o.o.” Sp. komandytowa.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie 

zamawiającego. 

Uzasadniając  rozstrzygnięcie  zapadłe  w  niniejszej  sprawie,  Izba  w  następującej  kolejności 

odniesie się do: 

I. 

kwestii wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, 


KIO 659/20 

II. 

kwestii wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, 

III. 

kwestii odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 

IV. 

wniosku odwołującego o powołanie biegłego i świadków. 

Ad.  I.  Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp  z  post

ępowania  o  udzielenie 

zamówienia wyklucza się: 

16)  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić wymaganych dokumentów, 

17)  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w dniu 23.12.2019 r. zamawiający odstąpił od 

umowy nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP zawartej w dniu 17.07.2019 

r. z odwołującym. Powyższego, 

w  ocenie  Izby,  nie  zmienia  fakt,  że  odwołujący  wniósł  pozew  o  ustalenie  bezskuteczności 

odstąpienia.  Jednocześnie  w  treści  dokumentu  JEDZ,  w  odpowiedzi  na  pytanie                                

o  rozwiązanie  umowy  przed  czasem  zawarte  w  części  III  pkt  C,  odwołujący  wpisał:  „NIE”.                

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że informacja podana przez odwołującego w JEDZ 

była niezgodna ze stanem faktycznym, a tym samym odwołujący wprowadził zamawiającego                  

w  błąd.  Argumentacja  odwołującego  w  tym  zakresie  nie  została  uznana  za  zasadną                                

z następujących powodów.  

Po pierwsze,  nie można  zgodzić  się  z  odwołującym,  że  skoro  zamawiający  wiedział                   

o  odstąpieniu  od  umowy,  to  nie  mógł  zostać  wprowadzony  w  błąd.  Przedmiotowe 

postępowanie  rzeczywiście  prowadzone  jest  m.in.  przez  osoby  posiadające  informacje  na 

temat realizacji umowy  nr  188/19/Ctr/19/TJ/PMP

, jednak sytuacja taka nie musi być regułą. 

Rozbudowane  struktury 

organizacyjne  czy  fluktuacja  kadr  u  danego  zamawiającego  mogą 

powodować, że nie zawsze w komisji przetargowej znajdą się osoby, które będą świadome 

rozwiązania  określonej  umowy,  której  ten  zamawiający  był  stroną.  Tymczasem  decyzja  o 

wykluczeniu  bądź  niewykluczeniu  danego  wykonawcy  z  postępowania  powinna  zależeć  od 

tego, czy w danym przypadku zi

ściły się przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 

ustawy Pzp

, a nie od tego, czy do prowadzenia danego postępowania zostaną wyznaczone 

osoby,  które  będą  dysponowały  w  tym  zakresie  stosowną  wiedzą.  Wiedzę  w  zakresie 

podstaw wykluczenia zamawiający pozyskuje co do zasady z dokumentów składanych przez 

wykonawcę,  a  z  kolei  wykonawca  nie  może  zakładać,  że  kolejne  postępowanie,  w  którym 


KIO 659/20 

bierze  on  udział  będą  prowadzić  osoby,  które  prowadziły  poprzednie  i  w  związku  z  tym  

posiada

ją  określoną  wiedzę.  Ponadto  ubieganie  się  o  zamówienie  udzielane  przez 

zamawiającego,  z  którym  wykonawca  ma  już  wcześniejsze  doświadczenia,  nie  zwalnia 

wykonawcy  z  obowiązku  podawania  w  dokumencie  JEDZ  informacji  zgodnych  ze  stanem 

faktycznym.  

Po  drugie,  przyjęcie  ww.  rozumowania  odwołującego  prowadziłoby  do  sytuacji,                       

w  której  przepisy  regulujące  kwestie  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  stałyby  się 

martwe  w  sytuacji  podawania  informacji  nieprawdziwych  tym 

zamawiającym,  z  którymi 

wykonawca  miał  już  wcześniejsze  doświadczenia.  W  takiej  bowiem  sytuacji  albo 

zamawiający nie wykluczałby wykonawcy z postępowania, bo nie zorientowałby się, że miało 

miejsce 

rozwiązanie  umowy  i  że  w  JEDZ  podano  informacje  nieprawdziwe,  albo  nie 

wykluczałby  go,  bo  wprawdzie  zorientowałby  się,  ale  nie  mógłby  wykazać,  że  został 

wprowadzony  w  błąd,  bo  przecież  powinien  był  sam  wiedzieć  o  rozwiązaniu  umowy.  Raz 

jeszcze należy podnieść, że wykonawca nie ma podstaw, by zakładać, że osoby prowadzące 

postępowanie  będą  znały  etap  realizacji  danego  zamówienia,  a  ponadto  uczestnictwo                    

w  postępowaniu prowadzonym  przez  tego samego  zamawiającego  nie zwalnia wykonawcy  

z obowiązku podawania informacji prawdziwych. Jeżeli zatem podana w JEDZ informacja nie 

jest  zgodna  ze  stanem  faktycznym,  to  fakt  jej  podania  zamawiającemu,  z  którym  zawarta 

była  rozwiązana  wcześniej  umowa,  nie  wyłącza  ziszczenia  się  przesłanki  wprowadzenia 

zamawiającego w błąd (por. wyrok KIO 131/19).  

Po  trzecie,  nie  są  zasadne  argumenty  odwołującego,  zgodnie  z  którymi  był  on 

uprawniony  do  wpisania  w  dokumencie  JEDZ  „NIE”,  ponieważ  uznaje  odstąpienie  od  ww. 

umowy za niezasadne. 

W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19  i zauważa, 

że  treść  pytania  zawartego  w  formularzu  JEDZ  nie  odnosi  się  do  tego,  po  czyjej  stronie 

leżały  przyczyny  odstąpienia  od  umowy  lub  czy  nienależyte  wykonanie  umowy  miało 

charakter istotny. Pytanie zawarte w JEDZ odnosi się jedynie do samego faktu rozwiązania 

umowy  lub  nałożenia  odszkodowania/innych  sankcji.  Tym  samym  wypełniając  dokument 

JEDZ  wykonawca  ma  obowiązek  zgodnie  ze  stanem  faktycznym  podać  informacje 

dotyczące  tego,  czy  doszło  do  rozwiązania  umowy  lub  nałożenia  odszkodowania/innych 

sankcji. 

Jeżeli  okoliczność  taka  miała  miejsce,  należy  wpisać  „TAK”.  Dodatkowo,  zgodnie               

z formularzem JEDZ, w sytuacji wpisania „TAK” należy podać szczegółowe informacje, czyli 

opisać  okoliczności  rozwiązania  umowy/nałożenia  sankcji.  Powyższe  nie  stoi  na 

przeszkodzie, aby wykonawca przedstawił swoje stanowisko w sprawie.  Tym samym nawet 

uznając  rozwiązanie  umowy  za  bezpodstawne,  obowiązkiem  wykonawcy  jest  podać                     

w  dokumencie  JEDZ  informację  prawdziwą  co  do  faktu  rozwiązania  umowy  lub  nałożenia 

sankcji. 


KIO 659/20 

Po czwarte, nie można także przyjąć argumentacji odwołującego, zgodnie z którą nie 

mógł  on  wpisać  do  JEDZ  „TAK”,  gdyż  musiałby  wówczas  dokonać  samooczyszczenia,  co 

stanowiłoby czynność sprzeczną z tym, że uznaje on odstąpienie zamawiającego od umowy 

za  bezpodstawne,  a  w  dodatku  czynność  ta  mogłaby  zostać  wykorzystana  przez 

zamawiającego w toczącym się postępowaniu sądowym. Należy zauważyć, że w art. 24 ust. 

8  ustawy  Pzp  ustawodawca  wskazał  przykładowe  dowody,  jakie  może  przedstawić 

wykonawca  w  celu  wykazania swojej  rzetelności. Wśród  tych przykładowych dowodów  jest 

„wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego”.  Jak  wskazano  już  wyżej,  przedstawienie 

takiego  szczegółowego  stanu  faktycznego  nie  wyłącza  możliwości  przedstawienia  także 

własnego  stanowiska  w  sprawie,  jak  też  nie  wyłącza  możliwości  przedłożenia  innych 

dowodów. Czy zamawiający uzna złożone dowody, w tym np. wyjaśnienia, za wystarczające 

dla wykazania rzetelności wykonawcy, jest kwestią odrębną, niemniej jednak nie zwalnia to 

wykonawcy  z  obowiązku  zgodnego  ze  stanem  faktycznym  wskazania  -  zgodnie  z  treścią 

pytania w JEDZ - 

czy doszło do rozwiązania umowy/nałożenia sankcji. 

W ocenie I

zby, ziściły się także pozostałe przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 

i 17 ustawy Pzp. Z okoliczności sprawy wynika, że odwołujący działając w sposób świadomy 

i zamierzony 

wpisał w dokumencie JEDZ „NIE”, gdyż uważał odstąpienie od ww. umowy za 

bezp

odstawne.  Tym  samym  jednak  podał  w  JEDZ  informację  niezgodną  ze  stanem 

faktycznym, czyli wprowadzającą zamawiającego w błąd. Informacja ta dotyczyła przesłanki 

wykluczenia  i  mogła  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego                  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

W  tym  miejscu  nie  można  zgodzić  się  z  odwołującym,  że  nie  zachodził  „wpływ”,                     

o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż bez względu na to, co odwołujący 

wpisał w JEDZ, zamawiający i tak wykluczyłby go na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp. 

Należy raz jeszcze zauważyć, że nie zawsze osoby prowadzące postępowanie muszą 

mieć  wiedzę  na  temat  realizacji  określonej  umowy,  której  stroną  był  zamawiający.  Gdyby                               

w  przedmiotowej  sprawie  zamawiający  nie  zorientował  się,  że  od  umowy                                            

nr  188/19/Ctr/19/TJ/PMP 

odstąpiono,  to  bazując  wyłącznie  na  informacjach  zawartych                      

w  JEDZ,  nie  podjąłby  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  na  podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. 

W związku z powyższym wpisanie w JEDZ „NIE” mogło mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w stosunku do odwołującego i 

na jego dalszy udział w postępowaniu. 

Odnosząc się do kwestii  zastosowania art.  24  ust.  8 ustawy  Pzp,  Izba  zauważa,  że 

odwołujący wprawdzie zawarł w odwołaniu zarzut dotyczący zaniechania wezwania go przez 

zamawiającego do samooczyszczenia w związku z wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 


KIO 659/20 

pkt 16 i 17 ustawy Pzp, niemniej jednak uzasadniając ten zarzut skupił się na udowadnianiu, 

że  wykonawca  nie  ma  obowiązku  wpisywać  w  JEDZ  „TAK”,  jeśli  nie  zgadza  się                               

z odstąpieniem od umowy.  

Niezależnie jednak od uzasadnienia zawartego w odwołaniu, należy stwierdzić, że nie 

w  każdej  sytuacji  możliwe  jest  zastosowanie  instytucji  samooczyszczenia  w  celu 

umożliwienia  wykonawcy  uniknięcia  wykluczenia.  Przesłanki  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17 

ustawy  Pzp  mają  szczególny  charakter,  ponieważ  ich  zaistnienie  świadczy  o  nierzetelnym 

zachowaniu  danego  wykonawcy  w  postępowaniu.  W  ocenie  Izby,  wprowadzenie 

zamawiającego  w  błąd  poprzez  zamierzone  podanie  informacji  nieprawdziwej  (w  tym 

wypadku: że nie doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy) nie pozwala na zastosowanie 

instytucji 

samooczyszczenia,  gdyż  sprowadzałoby  się  do  umożliwienia  wykonawcy 

zastąpienia informacji  nieprawdziwej  informacją prawdziwą.  Odrębną kwestią jest  to,  w  jaki 

sposób  odwołujący  miałby  złożył  dowody  w  ramach  samooczyszczenia  w  sytuacji,  gdy 

konsekwentnie  twierdzi,  że  nie  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  wpisując  w  JEDZ  „NIE”. 

Zarówno  zamierzony  sposób  wypełnienia  JEDZ,  jak  i  konsekwentne  stanowisko 

odwołującego  co  do  prawidłowości  tego  wypełnienia,  stoją  na  przeszkodzie  temu,  aby 

odwołujący  mógł  dokonać  samooczyszczenia  w  zakresie  okoliczności  wprowadzenia 

zamawiającego w błąd (por. wyrok KIO 2668/19).  

Wobec faktu odstąpienia przez zamawiającego od umowy

nr  188/19/Ctr/19/TJ/PMP, 

Izba  nie  znalazła  też  podstaw  do  stwierdzenia,  że  zamawiający  miał  obowiązek  wezwać 

odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp.  Odwołujący 

rzeczywiście  mógłby  w  odpowiedzi  na  takie  wezwanie  wyjaśnić,  dlaczego  wpisał  w  JEDZ 

„NIE”, ale nie zmieniłoby to faktu podania informacji niezgodnej ze stanem faktycznym. 

W konsekwencji  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  zasadnie  wykluczył  odwołującego      

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. 

Ad. II. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z pos

tępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo 

nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego lub  umowę  koncesji,  zawartą z  zamawiającym,  o którym mowa  w  art.  3 ust.  1 

pkt 1-

4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Przepis przewiduje zatem możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli 

zajdą m.in. następujące przesłanki: 

 

wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę, 


KIO 659/20 

 

nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny, 

 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po 

stronie wykonawcy, 

 

doszło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.  

Ws

zystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne było 

wykluczenie wykonawcy z postępowania. Dodatkowo, określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp  podstawa  wykluczenia  musi  być  przewidziana  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  siwz  lub                  

w  zaproszeniu  do  negocjacji  (art.  24  ust.  6  ustawy  Pzp),  zaś  wykluczenie  może  nastąpić, 

jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą (art. 24 ust. 

7 pkt 3 ustawy Pzp). 

W  pi

erwszej  kolejności  należy  stwierdzić,  że  jak  wskazano  już  wyżej,  w  niniejszej 

sprawie ziściła się, w ocenie Izby, przesłanka rozwiązania wcześniejszej umowy. Jak wynika 

bowiem ze stanu faktycznego sprawy, pismem z dnia 23.12.2019 r. zamawiający odstąpił od 

umowy  nr  188/19/Ctr/19/TJ/PMP 

zawartej  z  odwołującym  w  dniu 17.07.2019 r.  Odwołujący 

złożył wprawdzie w Sądzie Okręgowym w Warszawie pozew o ustalenie, że ww. odstąpienie 

było bezskuteczne, niemniej jednak rozstrzygnięcie Sądu w tej sprawie jeszcze nie zapadło, 

co  oznacza,  że  na  dzień  podjęcia  przez  zamawiającego  czynności  wykluczenia 

odwołującego, stan faktyczny był taki (i jest nadal), że odstąpienie miało miejsce.  

Jedynie  na  marginesie  należy  dodać,  że  nie  jest  też  zasadna,  w  ocenie  Izby, 

interpretacja  art.  24  ust.  5  pkt  4  usta

wy  Pzp  w  taki  sposób,  że  w  każdym  przypadku,  gdy 

rozwiązanie umowy staje się przedmiotem sporu sądowego pomiędzy stronami, nie można 

stwierdzić  ziszczenia  się  tejże  przesłanki.  Przy  takiej  interpretacji  omawiany  przepis  stałby 

się  w  dużej  mierze  martwy,  gdyż  w  wielu  przypadkach  spory  dotyczące  realizacji  i 

rozwiązania  umów  w  sprawie  zamówień  publicznych  kierowane  są  na  drogę  sądową,                     

a czasochłonność ich rozstrzygnięcia w sądzie powoduje, że zastosowanie art. 24 ust. 7 pkt 

3  ustawy  Pzp,  p

rzewidującego  3-letni  okres  możliwości  wykluczenia  wykonawcy  od 

zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, byłoby niemożliwe.  

Izba  przyjęła  zatem  w  przedmiotowej  sprawie  stan  faktyczny  zaistniały  w  dniu 

podjęcia  przez  zamawiającego  decyzji  o  wykluczeniu  odwołującego  i  stwierdziła,  że 

odstąpienie od ww. umowy miało miejsce.  

Kolejną przesłanką zawartą w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest niewykonanie lub 

nienależyte  wykonanie  umowy,  którą  rozwiązano.  Zamawiający  w  piśmie  informującym                     

o  wykluczeniu  odwołującego  wskazał  na  niewykonanie  przez  niego  ww.  umowy.  Izba  nie 

podziela stanowiska zamawiającego. Należy zauważyć, że niewykonanie umowy ma miejsce 

wtedy,  gdy 

nie  została  ona  całkowicie  zrealizowana,  natomiast  nienależyte  wykonanie 


KIO 659/20 

umowy ma miejsce 

wtedy, gdy świadczenie zostało wykonane, ale niezgodnie z umową np. 

co  do  jakości,  ilości,  czy  terminu  wykonania  (tak  też  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  dnia  15 

lutego 2002 r., sygn. akt III CZP 86/01).  

W  niniejszej  sprawie,  zgodnie  z  aneksem  zawartym  w  dniu  29.11.2019  r.,  termin 

dostarczenia  3  pojazdów  został  wyznaczony  na  20.12.2019  r.  Pismem  z  dni  17.12.2019  r. 

odwołujący  zgłosił  pojazd  do  oceny  projektu  modyfikacji  w  dniu  23.12.2019  r.,  a  następnie 

pismem  z  dnia  20.12.2019  r.  zapro

ponował,  aby  przeprowadzenie  oceny  odbyło  się  nawet                

w  tym  samym  dniu.  Mimo  odstąpienia  zamawiającego  od  umowy,  jak  wynika  z  kolejnych 

pism, w dniu 30.12.2019 r. armatki zostały dostarczone do miejsca zgodnego z umową.  

W  zakresie  przedmioto

wym,  jak  wynika  z  pisma  informującego  o  wykluczeniu, 

wyprodukowane pojazdy nie spełniały wymogów dotyczących:  

miejsca i sposobu montażu koła zapasowego, 

2)  sposobu 

wykonania nadwozia, w tym elementów osłonowych, 

konstrukcji  układu  wodnego  w  zakresie  pompy  głównej  i  silnika  napędzającego 

pompę główną, 

4)  poziomu 

widoczności  z  kabiny  załogowej  pojazdu  podczas  realizacji  działań 

służbowych, 

budowy przedziału II, 

układu miotania wody, układu obronnego i gaśniczego. 

Z całokształtu dokumentów dostarczonych przez strony postępowania odwoławczego, w tym 

m.in. 

z  umowy  nr  188/19/Ctr/19/TJ/PMP,  której  integralną  częścią  była  specyfikacja 

techniczna  pojazdu, 

z  Karty  niezgodności  nr  1/64/19/JK  wystawionej  przez  Instytut 

Technologii  Bezpieczeństwa  MORATEX,  z  prywatnych  opinii  powoływanych  przez 

odwołującego biegłych, z korespondencji między odwołującym i zamawiającym, wynika że: 

a

d.  1)  Koło  zapasowe  rzeczywiście  nie  zostało  przez  odwołującego  zamontowane 

pod  pojazdem  (jak  wymagano  w  pkt  3.6.17.  siwz),  ale  w  skrytce  tylnej,  co 

pozwoliło  wg 

odwołującego zachować wymagany kąt zejścia 23 stopnie. Tym samym, faktem jest, że koło 

zostało zamontowane, choć w sposób inny niż wynikający z umowy.  

ad.  2) 

W  karcie  niezgodności  nr  2/64/19/JK  wystawionej  przez  Instytut  Technologii 

Bezpiecz

eństwa  MORATEX,  na  którą  powołuje  się  zamawiający  w  treści  pisma 

informującego o wykluczeniu, nie odniesiono się do kwestii braku zsuwania się przedmiotów 

z dachu kabiny załogowej i dachu przedziału II, jak też do grubości elementów osłonowych 

zamontowanyc

h  na  pojeździe,  a  jedynie  wskazano  na  „brak  potwierdzeń  przez 

przedstawicieli  Zamawiającego  oceny  projektu  modyfikacji  pojazdu”.  Natomiast  w  piśmie                  

z  dnia  26.11.2019  r.  w  pkt  3  i 

w  piśmie  z  dnia  13.12.2019  r.  w  pkt  39  i  40  zamawiający 

rzec

zywiście  wskazał  na  niespełnienie  ww.  wymogów.  W  odpowiedzi  z  dnia  17.12.2019  r. 

odwołujący poinformował, że: „W celu uszczelnienia szczelin technologicznych zastosowano 


KIO 659/20 

wzmocniony płaszcz gumowy oraz przekonstruowano osłonę wokół wydechów (…)” oraz że: 

„Zweryfikowano grubość  paneli  osłonowych  na  dachu  w  tym  klapek  inspekcyjnych,  których 

powierzchnia  odpowiadała  1%  powierzchni  dachu.  Naniesiono  niezbędne  osłony  ARC  tak 

aby  technologia  była  tożsama  z  resztą  zabudowy.  Wyznaczono  również  ścieżki 

komunikacyjne 

w  kabinie  pojazdu”.  W  dokumentacji  Izba  nie  znalazła  ustosunkowania  się 

z

amawiającego  do  tej  odpowiedzi,  a  jedynie  podtrzymanie  jego  stanowiska  w  piśmie 

informującym o wykluczeniu.  

ad. 3) 

W zakresie układu wodnego Izba ustaliła na podstawie treści siwz (pkt 3.4.4. i 

3.4.5.),  że  wymagana  była  jedna  pompa  główna,  jedna  pompa  awaryjna  i  jeden  silnik. 

Zastosowane  przez  odwołującego  rozwiązanie  z  dwoma  pompami  głównymi  i  dwoma 

silnikami nie jest 

więc tożsame z opisanym w siwz. Odwołujący powołuje się na pkt 3.4.1.b) 

OPZ, gdzie zamawiający  wpisał  „pompa/y  wody”,  co wskazuje na  możliwość  zastosowania 

więcej niż jednej pompy, jednakże tożsamego sformułowania nie zastosowano co do silnika, 

co oznacza, 

że dopuszczalny był tylko jeden silnik. Z siwz nie wynika też, aby ww. wymogi 

były wymogami jedynie minimalnymi. Faktem zatem jest, że zastosowano inne rozwiązanie 

co do układu wody niż wynikające z umowy. 

ad.  4) 

Izba  stwierdziła,  że  w  wymaganiach  zamawiającego  dotyczących  „dobrej 

widoczności”  szyb,  określonych  w  pkt  3.2.21  OPZ,  nie  wskazano  konkretnych  parametrów 

zapewniających

taką  widoczność  i  konieczności  zamontowania  szyb  profilowanych.                        

W  dokumentacji  zawierającej  stanowisko  zamawiającego  i  Instytutu  Technologii 

Bezpieczeństwa  MORATEX  Izba  nie  znalazła  też  konkretów  co  do  tego  np.  w  jaki  sposób 

stwierdzono  „niedobrą  widoczność”,  czy  w  trakcie  jakich  manewrów,  jaki  zasięg  /  z  której 

strony nie będzie dość dobrze widoczny. Izba nie znalazła zatem podstaw do stwierdzenia, 

że szyby zostały wykonane w sposób inny niż wynikający z siwz (załącznika do umowy).  

ad.  5) 

Z  pkt  3.3.2.  OPZ  wynika,  że  przedział  II  ma  być  wykonany  z  materiałów 

kompozytowych  i  w  nawiasie  skonkretyzowano,  że  ma  to  być  laminat  poliestrowo-szklany, 

natomiast  w  pkt  3.3.4.  wskaza

no,  że  skrytki  wewnętrzne  mają  być  wykonane                                    

z  wykorzystaniem  aluminiowych profili konstrukcyjnych i  dedykowanych do  nich elementów 

łączących  i  kompletujących.  W  toku  postępowania  prowadzonego  w  2019  r.  zamawiający 

odmówił  w  odpowiedzi  na  pytanie  wykonawcy  zastosowania  szkieletu  aluminiowego.                       

Z  powyższego  wynika,  że  zastosowane  przez  odwołującego  rozwiązanie,  w  którym 

konstrukcja przedziału II ma warstwy: szkieletu aluminiowego, płyty kompozytowej i laminatu, 

nie  jest  tożsame  z  ww.  odpowiedzią  zamawiającego  i  z  pkt  3.3.2.  OPZ,  gdzie  mowa  jest 

jedynie o laminacie poliestrowo-szklanym.   

ad. 6) 

W stosunku do działania układu miotania wody, układu obronnego i gaśniczego 

zamawiający zawarł zastrzeżenia w pkt 33 – 38 pisma z dnia 13.12.2019 r.  W odpowiedzi                

z  dnia 17.12.2019  r.  odwołujący  wskazał,  w  jaki  sposób  usterki  zostały  naprawione,  pisząc 


KIO 659/20 

m.in.  że  wyeliminowano  zjawisko  spadku  ciśnienia,  zmieniono  stężenie  barwnika, 

zmodyfikowano  przyłącze  do  tankowania  substancji  barwiącej,  nabyto  odpowiedni  środek 

pianotwórczy,  zmieniono  ułożenie  dysz  gaśniczych.  W  dokumentacji  Izba  nie  znalazła 

ustosunkowania  się  zamawiającego  do  tej  odpowiedzi,  a  jedynie  podtrzymanie  jego 

stanowiska w piśmie informującym o wykluczeniu. 

Przytoczone powyżej okoliczności i ustalenia wskazują, że przedmiot zamówienia po 

pierwsze,  był  zgłaszany  zamawiającemu  do  odbioru  i  został  ostatecznie  dostarczony  do 

wyznaczonego  miejsca  w  dniu  30.12.2019  r.,  po  drugie 

zaś,  został  zrealizowany,  o  czym 

świadczy zarówno sam fakt jego dostarczenia, jak i dokumentacja, z której wynika, że część 

spornych elementów pojazdów została wykonana, choć w inny sposób niż określony w siwz 

będącej załącznikiem do umowy, część została wg odwołującego dostosowana do wymagań 

zamawiającego,  a  część  zastrzeżeń  zamawiającego  nie  znajduje,  w  ocenie  Izby,  oparcia                   

w  postanowieniach  siwz. 

W  każdym  z  ww.  przypadków  sporny  element  został  jednak 

wykonany, co oznacza, że nie jest zasadne stanowisko zamawiającego, jakoby umowa nie 

została  w  ogóle  wykonana.  Tym  bardziej,  że  zastrzeżenia  zamawiającego  dotyczą  jedynie 

kilku  spośród  wielu  wymogów  zawartych  w  siwz,  co  nawet  przyjmując  argumenty 

zamawiającego,  prowadziłoby  do  wniosku,  że  pozostała,  znacząca  większość  wymogów 

została spełniona. Tym samym nie ziściła się wobec odwołującego przesłanka niewykonania 

umowy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W konsekwencji bezprzedmiotowe 

staje  się  rozstrzyganie,  po  czyjej  stronie  leżała  przyczyna  niewykonania  umowy,  skoro                 

w ocenie Izby, do niewykonania umowy nie doszło.  

W  tym  miejscu  należy  zauważyć,  że  wprawdzie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp 

przewiduje  także  przesłankę  nienależytego  wykonania  umowy  przez  wykonawcę,  ale 

zgodnie 

z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były 

zawarte 

w  odwołaniu.  Zarzuty  są  natomiast  kierowane  przeciwko  konkretnej  czynności 

zamawiającego.  W  tym  wypadku  czynność  zamawiającego,  tj.  czynność  wykluczenia,  nie 

obejmow

ała wskazania jako przesłanki wykluczenia - nienależytego wykonania umowy przez 

odwołującego.  Tym  samym  Izba  nie  może  w  przedmiotowej  sprawie  rozstrzygać,  czy 

odwołujący  stosując  częściowo  inne  rozwiązania  (wg  niego  nowocześniejsze  i 

korzystniejsze)  nienal

eżycie  wykonał  umowę,  skoro  zamawiający  nie  podniósł  tego 

argumentu 

w  ramach  czynności  wykluczenia.  Innymi  słowy:  Izba  nie  może  w  swoim 

rozstrzygnięciu wykraczać poza zakres zarzutów odwołania, które z kolei są ściśle związane 

z zakresem 

czynności dokonanej przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawie oznacza 

to,  że  mimo,  iż  norma  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  obejmuje  swoim  zakresem  również 

przesłankę  nienależytego  wykonania  umowy,  to  z  uwagi  na  niepodniesienie  tej  przesłanki 

przez  zamawiającego  w  piśmie  informującym  o  wykluczeniu,  kwestia  ta  pozostaje  poza 


KIO 659/20 

zakresem rozpoznania

niniejszej sprawy.  

Konsekwencją  braku  podstaw  do  rozpoznania  odwołania  w  zakresie  przesłanki 

nienależytego wykonania umowy przez odwołującego jest też niemożność odniesienia się do 

przesłanki  istotności  i  przyczyn  nienależytego  wykonania  umowy.  Skoro  bowiem  argument 

nienależytego  wykonania  umowy  nie  został  podniesiony  przez  zamawiającego  w  piśmie 

informującym  o  wykluczeniu,  bezprzedmiotowe  staje  się  przesądzanie,  czy  ewentualne 

n

ienależyte  wykonanie  miało  charakter  istotny  i  po  czyjej  stronie  leżała  przyczyna 

ewentualnego nienależytego wykonania.  

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  z  uwagi  na  to,  że  wobec  odwołującego  nie  ziściła 

się  przesłanka  niewykonania  umowy  nr  188/19/Ctr/19/TJ/PMP,  zamawiający  niezasadnie 

wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. 

Ad. III

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została 

złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

lub  niezaproszonego  do  składania  ofert.  Przepis  ma  zastosowanie  do  sytuacji,  jakie  mogą 

mieć  miejsce  w  postępowaniach  kilkuetapowych,  np.  w  przetargu  ograniczonym.  Chodzi  o  

takie  sytuacje,  gdy  zamawiający  nie  zaprasza  wykonawcy  do  składania  ofert  z  powodu 

wcześniejszego  wykluczenia  (art.  24  ust.  1  i  5  ustawy  Pzp)  lub  niespełnienia  kryteriów 

selekcji  (art.  51  ust.  2  ustawy  Pzp  w  przypadku  przetargu  ograniczonego),  a  mimo  to 

wykonawca  składa  ofertę.  Niniejsze  postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego (w trybie jednoetapowym), zatem ww. przepis nie ma zastosowania.  

Ad. IV. 

Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłego i 

świadków,  gdyż  materiał  dowodowy  złożony  przed  i  na  rozprawie  (w  tym  w  dużej  mierze 

przez odwołującego) był wystarczający do rozpoznania sprawy. Ponadto okoliczności, które 

zgodnie  z  pismem  odwołującego  z  dnia  03.06.2020  r.  miały  być  stwierdzone  dowodem                  

z zeznań świadków, nie miały charakteru faktów, a oceny tych faktów (np. brak formułowania 

zrozumiałych  poleceń,  bezzasadność  odmowy  akceptacji  projektu  modyfikacji  pojazdu)  lub 

też  nie  były  niezbędne  do  rozpoznania  sprawy  (np.  przebieg  konsultacji  technicznych, 

odmowa przedyskutowa

nia niezgodności na spotkaniu).  

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  nie  potwierdził  się  przede  wszystkim  zarzut 

dotyczący  bezpodstawnego wykluczenia odwołującego na  podstawie art.  24  ust.  1  pkt  16  i 

17  ustawy  Pzp. 

Potwierdził  się  natomiast  zarzut  dotyczący  niezasadnego  wykluczenia 


KIO 659/20 

odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, co jednakże nie miało wpływu na 

wynik  postępowania  w  świetle  rozstrzygnięcia  Izby  w  zakresie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17 

ustawy  Pzp. 

Wobec  powyższego  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192  

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  5 ust.  3 pkt  1  rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

W szczególności Izba wzięła pod uwagę, że pomimo uznania  

zasadności  zarzutu  dotyczącego  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  oddalenie 

pozostałych zarzutów, wykluczenie odwołującego z postępowania zostaje podtrzymane. Tym 

samym, zgodnie z 

§ 5 ust. 4 ww. rozporządzenia, Izba postanowiła obciążyć odwołującego 

całością kosztów postępowania odwoławczego.  

Przewodniczący    ……………………. 


wiper-pixel