KIO 650/20 WYROK dnia 29 maja 2020 roku

Data: 25 czerwca 2020

Sygn. akt: KIO 650/20 

WYROK 

z dnia 29 maja 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  maja  2020  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  marca  2020  roku  przez 

wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  POLSKĄ  GRUPĘ  GÓRNICZĄ  S.A.  

z siedzibą w Katowicach 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

a) 

zmianę zapisów SIWZ oraz Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które 

zostaną  wprowadzone  do  umowy”  i  innych  załączników  odpowiednio  poprzez 

wprowadzenie jednolitego terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury VAT 

Zamawiającemu dla wszystkich przedsiębiorców; 

b) 

wykreślenie z Załącznika nr 7 do SIWZ § 3 ust. 4; 

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: POLSKĄ GRUPĘ GÓRNICZĄ S.A.  

z siedzibą w Katowicach i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FAMUR 

S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Zamawiającego: POLSKEJ GRUPY GÓRNICZEJ S.A. z siedzibą 

w  Katowicach  na  rzecz 

Odwołującego  -  FAMUR  S.A.  z  siedzibą  

w  Katowicach  - 

kwotę  w  wysokości  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnastu 


tysięcy  sześciuset  złotych  00/100  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  wpisu  i 

zastępstwa procesowego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący: 

……………………………… 


Sygn. akt KIO 650/20 

UZASADNIENIE 

W dniu 26 marca 2020 roku do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie art. 180 ust. 1,  art.182 ust. 

2 pkt 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843; dalej: „ustawa 

PZP”)  odwołanie  złożył  wykonawca  FAMUR  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  

(dalej „Odwołujący”).  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jako  postępowanie  sektorowe  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest:  Dostawa  układów 

sterujących hydraulicznych dla Polskiej Grupy Górniczej S.A, Oddział Zakład Remontowo — 

Produkcyjny 

—  nr  grupy  295-27-17  prowadzi  Zamawiający  POLSKA  GRUPA  GÓRNICZA 

S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach.  Numer  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej,  gdzie 

zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu w dniu 17 marca 2020 roku: Dz.U./S S54 129403.  

O

dwołanie  złożono  wobec  postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) w zakresie następujących postanowień SIWZ:  

Część  XX Warunki  płatności  pkt  1,  w  zakresie  w  jakim  wprowadza  termin  płatności 

wynoszący  120  dni  od  daty  doręczenia  Zamawiającemu  faktury  wystawionej  na  podstawie 

dokumentu  odbioru  przedmiotu  zamówienia  potwierdzonego  przez  Zamawiającego  dla 

Wykon

awcy  nie  spełniającego  kryteriów  do  zakwalifikowania  go  do  kategorii 

mikroprzedsiębiorcy,  małego  lub  średniego  przedsiębiorcy  zgodnie  z  Załącznikiem  1  do 

Rozporządzenia  Komisji  (UE)  nr  651/2014  z  dnia  17  czerwca  2014  r.  uznającego  niektóre 

rodzaje pomocy z

a zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu, 

oraz  termin  płatności  wynoszący  60  dni  od  daty  doręczenia  Zamawiającemu  faktury 

wystawionej  na  podstawie  dokumentu  odbioru  przedmiotu  zamówienia  dla  Wykonawców, 

którzy takie kryteria spełniają; 

§  3  ust.  3  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  „Istotne  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone  do  umowy”  -  wprowadzenie  terminu  płatności  120  dni  od  daty  doręczenia 

faktury Zamawiającemu dla wykonawcy nie spełniającego kryteriów do zakwalifikowania go 

do 

kategorii  mikroprzedsiębiorcy,  małego  lub  średniego  przedsiębiorcy  zgodnie  

z  Załącznikiem  I  do  Rozporządzenia  Komisji  (UE)  nr  651/2014  z  dnia  17  czerwca  2014  r. 

uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 

107 i 108 Traktatu, oraz terminu 

płatności 60 dni od daty doręczenia Zamawiającemu faktury 

wystawionej  na  podstawie  dokumentu  odbioru  przedmiotu  zamówienia  dla  Wykonawców, 

którzy takie kryteria spełniają; 


§  3  ust.  4  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  „Istotne  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone  do  umowy”  —  w  zakresie  w  jakim  Zamawiający  wymaga  od  Wykonawcy 

złożenia  oświadczenia,  że  termin  120  dniowy,  został  ustalony  w  dobrej  wierze,  

z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi oraz 

że  termin  uwzględnia  właściwości  przedmiotu  świadczenia  Wykonawcy,  w  tym  

w szczególności czas potrzebny Zamawiającemu na wykorzystanie przedmiotu świadczenia 

zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji świadczenia przez Wykonawcę; 

Załącznik  nr  1 do  SWIZ  pkt  B  ppkt  2  odnośnik 7)  oraz  Załącznik  nr  10b do  SIWZ -  

w  zakresie  w  jakim  określa  wymiary  gabarytowe  zaworu  pojedynczego  DN12  w  sposób 

rygorystyczny  poprzez  wskazanie  na  rysunku  maksymalnych  wymiarów  gabarytowych 

(długości, szerokości i wysokości zaworu). 

Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 

art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  przygotowanie 

postępowania oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania 

uczciwej  konkurencji

,  a  tym  samym  ją  utrudniający,  a  także  nie  zapewniający  równego 

traktowania wykonawców, w szczególności poprzez wprowadzenie zróżnicowanego terminu 

płatności  za  realizuję  przedmiotu  umowy  przez  wykonawcę  w  zależności  od  posiadanego 

przez 

niego 

statusu 

mikr

o,  małego,  średniego  bądź  dużego  przedsiębiorcy,  

co ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty składanej przez poszczególnych wykonawców 

w  postępowaniu  oraz  poprzez  opis  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nadmiernie 

drobiazgowy  (podanie  konkretnych  wymiarów),  co  znacząco  ogranicza  krąg  Wykonawców 

zdolnych  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  a  nie  jest  uzasadnione  potrzebami 

Zamawiającego; 

art. 353

 K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 PZP oraz z w. z art. 7 ust. 2 ustawy 

z  dnia  8  marca  2013  r.  o  przeci

wdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach 

handlowych  (dalej  „Ustawa  o  terminach  zapłaty”)  poprzez  sformułowanie  postanowień  §  3 

ust. 4 Załącznika nr 7 do SIWZ w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku 

prawnego,  ustawie  oraz  zasadom 

współżycia  społecznego  oraz  poprzez  narzucenie  

w  Istotnych  postanowieniach  umowy  oświadczeń,  które  zgodnie  z  ustawą  powinny  być 

wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża zgody. 

O

dwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania w całości; 

Nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SIWZ: 

a. 

w  zakresie  Części  XX  Warunki  płatności  pkt  1  oraz  §  3  ust.  3  Załącznika  nr  7  do 

SIWZ  „Istotne  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy”  poprzez 

wprowadzenie terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury VAT Zamawiającemu, bez 


względu  na  posiadany  przez  wykonawcę  status  mikro,  małego,  średniego  czy  też  dużego 

przedsiębiorcy. 

b. 

w zakresie § 3 ust. 4 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną 

wprow

adzone do umowy” poprzez jego usunięcie w całości, 

c. 

w  zakresie  Załącznika  nr  10b  do  SIWZ  poprzez  wskazanie  jako  istotnego  wymiaru 

konstrukcyjnego, 

jakim  jest  grubość  zaworu  DNI2  nie  większej  niż  38  mm  z  zachowaniem 

współosiowości  pomiędzy  otworem  Stecko  w  zaworze  DN12  a  otworem  podłączeniowym 

Stecko w stojaku, przy jednoczesnym nieograniczaniu pozostałych wymiarów gabarytowych, 

tj.  szerokości  wskazanej  przez  Zamawiającego  jako  max.  88  mm  i  wysokość  wskazanej 

przez Zamawiającego jako max. 136 mm, jednakże  wymiary te (szerokość oraz  wysokość) 

powinny umożliwiać bezpieczny i bezkolizyjny montaż zaworu DN12 do stojaka. 

Odwo

łujący  oświadczył,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  albowiem  jako 

potencjalny  wykonawca  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia.  Zarzucane  Zamawiającemu 

naruszenia  znacznie  utrudniają  lub  mogą  prowadzić  do  braku  możliwości  złożenia  przez 

Odwołującego  korzystnej  oferty  ostatecznej  w  postępowaniu,  która,  uwzględniając  kryteria 

oceny ofert, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. To z kolei może doprowadzić do 

braku  możliwości  uzyskania  danego  zamówienia  przez  Odwołującego,  a  zatem  może 

spowodować  poniesienie  przez  Odwołującego  szkody  w  postaci  utraconych  korzyści 

wynikających z realizacji zamówienia.  

Zgodnie  z  art.  180  ust.  5  ustawy  PZP  kopi

a  odwołania  została  przesłana 

Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania, w taki sposób, aby mógł 

on  zapoznać  się  z  jego  treścią  przed  upływem  tego  terminu.  Odwołujący  uiścił  wpis  

w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

W  uzasadnieniu  Odw

ołujący  podał,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  Dostawę 

układów  sterujących  hydraulicznych  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  Oddział  Zakład 

Remontowo - Produkcyjny - nr grupy 295-27-17 numer sprawy 512000105. W dniu 17 marca 

2020 r. na stronie internetowej Zamawiającego ukazała się SIWZ. 

Zamawiający w Części XX pkt 1 Warunki płatności zamieścił postanowienie zgodnie, 

z którym „Termin płatności faktur wynosi 120 dni od daty doręczenia Zamawiającemu faktury 

na  podstawie  dokumentu  odbioru  przedmiotu  zamówienia  potwierdzonego  przez 

Zamawiającego  a  w  przypadku  Wykonawcy  spełniającego  warunki  do  zakwalifikowania  go 

do  kategorii  mikroprzedsiębiorstw  oraz  małych  i  średnich  przedsiębiorstw  określonych  

w Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku 

uznającego  niektóre  rodzaje  pomocy  za  zgodne  z  tynkiem  wewnętrznym  w  zastosowaniu  

art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE LI87 z 26.06.2014 r.), termin płatności wynosi 60 dni od 


daty  doręczenia  Zamawiającemu  faktury  na  podstawie  dokumentu  odbioru  przedmiotu 

zamówienia.” 

Podobnie  w  Załączniku  nr  7  do  SIWZ  „Istotne  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone do umowy” w § 3 ust. 3 Zamawiający zawarł postanowienia: „Strony zgodnie 

ustalają,  że  termin  płatności  faktur  dokumentujących  zobowiązania  Zamawiającego 

wynikające  z  niniejszej  Umowy  wynosił  będzie  120  dni  od  daty  doręczenia  faktury 

Zamawiającemu. Ze względu na przepisy ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu 

nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych  w  przypadku  Wykonawcy 

spełniającego warunki do zakwalifikowania go do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych 

i  średnich  przedsiębiorstw  określonych  w  Załączniku  1  do  Rozporządzenia  Komisji  (UE)  

nr  651/2014  z  dnia 17  czerwca 2014  roku  uznającego  niektóre rodzaje pomocy za  zgodne  

z  rynkiem  wewnętrznym  w  zastosowaniu  art.  107  i  108  Traktatu  (Dz.  Urz.  UE  LI87  

z  26.06.2014  r.

),  stosowany  będzie  termin  płatności  wynoszący  60  dni  od  daty  doręczenia 

fa

ktury  Zamawiającemu  wystawionej  na  podstawie  dokumentu  odbioru  przedmiotu 

zamówienia.” 

Ponadto  w  Załączniku  nr  7  do  SIWZ  „Istotne  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone do umowy” w § 3 ust. 4 Zamawiający zastrzegł „Strony zgodnie oświadczają, 

że  termin  120  dniowy,  o  którym  mowa  w  powyższym  ustępie,  został  ustalony  w  dobrej 

wierze,  z  zastosowaniem  zasady  rzetelności  oraz  w  zgodzie  z  dobrymi  praktykami 

handlowymi.  Strony  potwierdzają,  że  termin,  o  którym  mowa  powyżej,  uwzględnia 

właściwości  przedmiotu  świadczenia  Wykonawcy,  w  tym  w  szczególności  czas  potrzebny 

Zamawiającemu  na  wykorzystanie  przedmiotu  świadczenia  zgodnie  z  przeznaczeniem,  

a także termin realizacji świadczenia przez Wykonawcę”. 

Wszystkie  trzy  regulacje  zostały  przez  Zamawiającego  wprowadzone  do  wzorów 

SIWZ

,  którymi  posługuje  się  w  ogłaszanych  postępowaniach  od  dnia  1  stycznia  2020r.  

Bez  wątpienia ma to związek  ze  zmianami,  które począwszy  od  1  stycznia 2020  r.  zostały 

wprowadzone  do  ustawy  z  dnia  8  marca  2013  r.  o  przeciwdziałaniu  nadmiernym 

opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych,  w  tym  zwłaszcza  do  art.  7  oraz  art.  11  a)  

tej ustawy. 

Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 - 3 przywołanej ustawy: 

W  transakcjach  handlowych  - 

z  wyłączeniem  transakcji,  w  których  dłużnikiem  jest 

podmiot  publiczny  -  wi

erzycielowi,  bez  wezwania,  przysługują  odsetki  ustawowe  za 

opóźnienie w transakcjach handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za okres 

od dnia wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione łącznie 

następujące warunki: 

wierzyciel spełnił swoje świadczenie; 


wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie. 

Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia 

doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie 

usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej  i pod warunkiem  że ustalenie to 

nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, z wyłączeniem ust. 2a. 

2a.  Termin  zapłaty  określony  w  umowie  nie  może  przekraczać  60  dni,  liczonych  od  dnia 

doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie 

usługi,  jeżeli  dłużnikiem  zobowiązanym  do  zapłaty  za  towary  lub  usługi  jest  duży 

przedsiębiorca,  a  wierzycielem  jest  mikroprzedsiębiorca,  mały  przedsiębiorca  albo  średni 

przedsiębiorca.  W  przypadku  gdy  strony  ustalą  harmonogram  spełnienia  świadczenia 

pieniężnego  w  częściach,  termin  ten  stosuje  się  do  zapłaty  każdej  części  świadczenia 

pieniężnego. 

Jeżeli  termin  zapłaty  został  określony  w  umowie  niezgodnie  z  ust.  2  albo  ust.  2a, 

wierzycielowi,  który  spełnił  swoje  świadczenie,  po  upływie  60  dni,  liczonych  od  dnia 

doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie 

usługi, przysługują odsetki, o których mowa w ust. 1. 

Na  bazie  tej  regulacji  Zamawiający  w  SIWZ  w  tym  postępowaniu  w  odniesieniu  do 

terminu 

płatności wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy,  wprowadził dwa różne 

terminy  płatności  w  zależności  od  tego,  jaki  status  posiada  wykonawca  składający  ofertę  

tj. c

zy spełnia kryteria zaliczenia go do kategorii mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego 

przedsiębiorcy w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 

17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym 

w zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187 z 26.06.2014, str. 1, ze zm.), 

czy też kryteriów takich nie spełnia i w związku z tym jest dużym przedsiębiorcą.  

Dla  pierwszej  grupy  wykonawców  Zamawiający  wprowadził  termin  płatności  ceny 

wynoszący  60  dni  od  daty  doręczenia  faktury  Zamawiającemu.  Z  kolei  dla  grupy 

wykonawców  będących  dużymi  przedsiębiorcami  Zamawiający  wprowadził  termin  płatności 

ceny wynoszący 120 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu. 

Takie  różnicowanie  wykonawców  powoduje  naruszenie  zasady  przeprowadzenia 

postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zasady 

równego  traktowania  wykonawców.  Prowadzi  to  do  wniosku,  że  Zamawiający  opisał 

przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. 

Powyższe  stanowisko  Odwołującego  KIO  potwierdziła  już  w  wyrokach  z  dnia  18 

lutego 2020 r.,  sygn.  akt KIO 208/20 oraz z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt  KIO 465/20 . 

KIO  stwierdziła  m.in.  że  postanowienia  projektu  umowy  różnicujące  termin  płatności  

w  zależności  od  statusu  wykonawcy,  nie  zapewniają  zachowania  zasady  uczciwej 


konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  co  stanowi  o  naruszeniu  przez 

Zamawiającego art.7 ust. 1 PZP w zw. z art.29 ust.2 PZP. 

Nie  bez  znaczenia  pozostaje  fa

kt,  że  termin  płatności,  którego  dotyczą  przytoczone 

postanowienia  SIWZ  stanowi  element  cenotwórczy  dla  wykonawcy,  który  musi  zostać 

każdorazowo  uwzględniony  przy  kalkulacji  ceny  oferowanej  w  danym  postępowaniu  przez 

danego  wykonawcę.  Należy  podkreślić,  że  zgodnie  z  postanowieniami  Części  XXIII  SIWZ 

„Kryteria oceny oferty” cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert. 

W

pływ  terminu  płatności  jako  elementu  cenotwórczego  na  ostateczną  oferowaną  

w danym postępowaniu cenę, to można to zobrazować na wiele sposobów. 

Najprostszym  sposobem  jest  odniesienie  się  do  wysokości  odsetek  za  opóźnienie  

w  transakcjach  handlowych,  które  należne  są  na  mocy  ustawy  z  dnia  8  marca  2013  r.  

o  przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych,  a  które  zgodnie  

z art. 

7 ust. 1 przysługują wierzycielowi po spełnieniu dwóch przesłanek tj.: 

wierzyciel spełnił swoje świadczenie; 

wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie. 

Zestawiając  powyższe  z  terminami  zapłaty  zastrzeżonymi  w  SIWZ  dla  różnych 

ka

tegorii  wykonawców,  wykonawca  należący  do  kategorii  mikro,  małego,  średniego 

przedsiębiorcy  otrzyma  odsetki  w  transakcjach  handlowych  począwszy  od  dnia  61  po 

zakończeniu okresu obrachunkowego, podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je dopiero 

począwszy od 121 dnia od zakończenia okresu obrachunkowego. 

Ponadto  zróżnicowanie  terminów  płatności  przekłada  się  na  kalkulację  kosztu 

pieniądza  w  czasie,  co  z  kolei  ma  bezpośredni  wpływ  na  kalkulację  oferowanej  

w  postępowaniu  ceny.  Dłuższy  o  60  dni  termin  płatności  oznacza  bowiem  dla  dużego 

przedsiębiorcy  dodatkowe  obciążenia  z  uwagi  na  konieczność  finansowania  dłuższej  luki 

finansowej  przy  realizacji  kontraktu.  Odnosząc  się  do  średniego  kosztu  finansowania  

(marża  odsetkowa)  wskazywanego  przez  Agencję  Rozwoju  Przemysłu  S.A.  dla 

przedsiębiorstw  działających  w  branżach  istotnych  dla  rozwoju  polskiej  gospodarki,  w  tym 

mających  utrudniony  dostęp  do  kapitału,  do  których  należy  zaliczyć  branżę  węglową,  

w wysokości do 6,0 p.p., oraz stopy bazowej Wibor 3M, wynoszącej 1,71% wg stanu nadzień 

30.01.2020 r., koszt kredytu bankowego niezbędnego do pozyskania celem uzupełnienia luki 

finansowej  w  przepływach  może  wynieść  7,71  %  rocznie  (źródło  danych: 

https://www.arp.pl/uslugi-finansowe/pozyczki/finansowanie-dluzne-branzStrategicznvch-

obarczonych-wysokim-ryzykiem 

Odwołujący  przedstawił  przykład,  że  przy  założeniu  konieczności  sfinansowania 

kwoty należności 10.000.000 PLN, w zależności od okresu oczekiwania na płatność (60 oraz 

120 dni), koszt kredytu udzielanego na okres o 60 dni 

dłużej może być wyższy o 126.740,00 


PLN, bowiem przy terminie płatności koszt finansowania 60 dni wynosił będzie 126 740 PLN, 

natomiast przy 120 dniach koszt ten wyniesie 253479 PLN

, co daje różnicę w cenie 126 740 

PLN. 

Odwołujący podkreślił, że wykonawcy będący dużymi przedsiębiorcami ponoszą taki 

koszt, wyliczony od wartości danej faktury o 60 dni dłużej niż wykonawca posiadający status 

mikro,  małego  lub  średniego  przedsiębiorcy.  Dodatkowego  finansowania  wymagają  także 

kwoty podatku VAT, na zapłatę, którego przez zamawiającego wykonawcy o statusie dużego 

przedsiębiorcy  oczekują  dwukrotnie  dłużej  niż  pozostali  przedsiębiorcy.  Kwota  VAT-u 

wymaga  sfinansowania  przez  przedsiębiorcę  dużego,  gdyż  termin  płatności  VAT-u  

z  wystawionych  (a  nie  zapłaconych  przez  kontrahenta)  faktur  VAT  to  25  dzień  kolejnego 

miesiąca kalendarzowego po wystawieniu faktury VAT. 

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę  na  dodatkowe  ryzyka  operacyjne  i  różne  ich 

szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla oferentów będących 

przedsiębiorcami  posiadającymi  status  mikro,  małego  lub  średniego  przedsiębiorstwa  oraz 

dużych,  także  stanowiące  przejaw  braku  równego  traktowania  wykonawców.  

Przy  zastosowaniu  odmiennego  terminu  płatności,  wykonawcy  o  statusie  dużego 

przedsiębiorcy  zmuszeni  są  akceptować  wydłużone  o  60  dni  ryzyko  niewypłacalności 

Zamawiającego. Ma to istotne znaczenie dla postępowania, jeżeli nie przewiduje się w nim 

żadnego  zabezpieczenia  spłaty  dla  odroczonej  płatności.  Przy  założeniu  pozyskania 

zabezpieczenia  w  post

aci  ubezpieczenia  należności,  wykonawcy  o  statusie  dużego 

przedsiębiorcy  zmuszeni  są  ująć  w  kalkulacjach  kontraktu  proporcjonalnie  wyższą  składkę 

związaną z dłuższym okresem oczekiwania na płatność i ponoszoną wyższą ekspozycją na 

ryzyko  z  tego  tytułu.  Okoliczność  ta  zatem  również  ma  bezpośredni  wpływ  na  kalkulację 

oferowanej w postępowaniu ceny. 

Wykonawca  na  potrzeby  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  pewnym  zakresie 

niewątpliwie  będzie  korzystał  z  elementów  zakupywanych  u  dostawców  zewnętrznych 

posiadających  status  mikro,  małego  lub  średniego  przedsiębiorcy.  W  takiej  sytuacji 

wykonawca  posiadający  status  dużego  przedsiębiorcy  zmuszony  jest  do  dokonywania 

zapłaty  za  zakupione  części  w  terminie  nie  dłuższym  niż  60  dni  od  otrzymania  faktury, 

podczas gdy termi

n uzyskania zapłaty za świadczenie na rzecz Zamawiającego miałby być 

dłuższy o 60 dni i wynosić 120 dni od daty dostarczenia Zamawiającemu faktury. 

Zatem 

różnicowanie  terminów  płatności  dla  różnych  kategorii  przedsiębiorców  nie 

może znaleźć żadnego uzasadnienia w postępowaniu, tym bardziej takiego, w którym cena 

stanowi najistotniejsze kryterium oceny ofert. 

J

uż  sama  ustawa  z  dnia  8  marca  2013  r.  o  przeciwdziałaniu  nadmiernym 

opóźnieniom w transakcjach handlowych w art. 7 ust. 2 i 2a wprowadza jako zasadę jednolity 


termin płatności wynoszący 60 dni dla wszystkich kategorii przedsiębiorców, co Zamawiający 

zdaje  się  całkowicie  pomijać.  Różnica  polega  jedynie  na  tym,  że  w  odniesieniu  do  mikro, 

małych i średnich przedsiębiorców ustawa nie przewiduje żadnych wyjątków od 60-dniowego 

terminu płatności, podczas gdy w odniesieniu do przedsiębiorców dużych wprowadza jeden 

wyjątek w przypadku, gdy łącznie zostaną spełnione dwie przesłanki; 

Strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej, 

Ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. 

Nie zmienia to jednak faktu, że także w odniesieniu do przedsiębiorców dużych obowiązuje 

maksymalnie  60-

dniowy  termin płatności, a ustawa jedynie na zasadzie wyjątku dopuszcza 

stosowanie 120-

dniowego terminu płatności. Warunki wprowadzenia tego wyjątku nie zostały 

spełnione,  dlatego  też  Zamawiający  wprowadzając  termin  płatności  120  dni  naruszył 

postanowienia  art. 

7  ust.  2  Ustawy  o  terminach  zapłaty.  Skoro  ustawodawca  wprowadza 

wyjątek od zasadniczej regulacji, to po pierwsze nie można go interpretować rozszerzająco, 

a po drugie muszą być ściśle spełnione przesłanki jego zastosowania.  

W  postępowaniu  Zamawiający  dla  wykazania  spełnienia  przesłanek  zamieścił  we 

wszystkich wzorach umów stałą, jednolitą i bardzo ogólną regułę, zawartą w postanowieniu  

§ 3 ust. 4 Załącznika nr 7 do SIWZ. Reguła ta stanowi oświadczenie stron, że dłuższy 120- 

dniowy  termin  został  ustalony  w  dobrej  wierze,  z  zastosowaniem  zasady  rzetelności  

i  w  zgodzie  z  dobrymi  praktykami  handlowymi  oraz,  że  uwzględnia  on  właściwości 

przedmiotu świadczenia. Zdaniem Odwołującego w tym zakresie konieczne jest uznanie, że 

regulacja  umowna 

została  wprowadzona  z  naruszeniem  art.  353

  K.c.  w.  zw.  z  art.  5  K.c.  

i w  zw. z art. 14 PZP i wyrażonej  w niej zasady swobody umów oraz  z  naruszeniem art. 7 

ust.  2  Ustawy  o  terminach  zapłaty,  gdyż  oświadczenie  to  zostaje  narzucone  wykonawcom  

w  sposób  niezgodny  z  prawdą  i  wbrew  stanowisku  Odwołującego.  Wprowadzenie  takiego 

oświadczenia  do  umowy  jest  sprzeczne  z  ustawą  tj.  z  art.  7  ust.  2  Ustawy  o  terminach 

zapłaty,  gdyż  postanowienie o zastosowaniu na  zasadzie  wyjątku  dłuższego 120-dniowego 

terminu  płatności  powinno  być  indywidualnie  ustalone  przez  strony  umowy  w  drodze 

negocjacji,  a  nie  być  narzucone  przez  jedną  ze  stron  będąca  autorem  wzoru  umownego,  

na  który  to  wzór  druga  strona  nie  ma  absolutnie  żadnego  wpływu.  Nie  spełnia  to  wymogu 

„ustalenia  takiego  postanowienia  przez  strony”.  Z  tego też  względu,  wprowadzenie  takiego 

oświadczenia  stron  do  wzoru  przyszłej  umowy  jest  sprzeczne  z  zasadami  współżycia 

społecznego,  gdyż  zobowiązuje  wykonawcę,  którego  oferta  będzie  oceniona  jako 

najkorzystniejsza do złożenia oświadczenia, z którym się on nie zgadza i nie wyraża zgody 

na jego zamieszczenie. 

W  świetle  powyższego  Odwołujący  uważa,  że  nie  zostały  spełnione  przesłanki  do 

wprowadzenia  na  zasadzie  wyjątku  120-dniowego  terminu  płatności  ceny,  gdyż  strony  


w umowie tak nie ustaliły, a ustalenie takie ma charakter wyłącznie jednostronny, dokonany 

przez Zamawiającego jako autora wzoru umowy, a żaden z potencjalnych wykonawców nie 

miał  i  nie  ma  wpływu  na  wprowadzenie  takiego  terminu  płatności.  Z  tego  względu,  na 

zasadzie art. 353

 Kc. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 

14 PZP postanowienie Załącznika nr 7 

§  3  ust.  4,  powinno  zostać  usunięte  w  całości,  a  postanowienie  Załącznika  nr  7  §  3  ust.  3 

zmienione poprzez wprowadzenie jednolitego 60-

dniowego terminu płatności dla wszystkich 

kategorii przedsiębiorców. 

Niezależnie  od  powyższego,  nie  została  także  spełniona  druga  z  przesłanek 

wprowadzenia  terminu  płatności  dłuższego  niż  60  dni  wskazana  w  art.  7  ust.  2  Ustawy  

o terminach zapłaty tj. brak rażącej nieuczciwości wobec wierzyciela. O tym, że różnicowanie 

terminów  płatności  stanowi  rażącą  nieuczciwość  wobec  wierzyciela  będącego  dużym 

przedsiębiorców  świadczy  wpływ  takiej  regulacji  na  kształtowanie  oferowanej  

w  postępowaniu  ceny.  Ponadto,  wprowadzenie  wydłużonego  terminu  płatności  wobec 

dużych  przedsiębiorców  nie  znajduje  obiektywnego  uzasadnienia  uwzględniając  przedmiot 

postępowania i charakter umowy (modernizacja kombajnu chodnikowego). Świadczą o tym 

także ogólnikowe stwierdzenia użyte przez Zamawiającego w § 3 ust. 4 Załącznika nr 7 do 

SIWZ  mające  wykazać  brak  owej  rażącej  nieuczciwości  wobec  wierzyciela,  które  mają 

charakter ogólnej regułki stosowanej we wszystkich wzorach SIWZ, które ukazały się do tej 

pory po 1 stycznia 2020 r. 

Najistotniejszą  kwestią  jest  to,  że  wprowadzenie  w  Ustawie  o  terminach  zapłaty 

teoretycznej możliwości (przy zachowaniu przesłanek wskazanych w art. 7 ust. 2 tej ustawy) 

zastosowania 

wobec  wierzyciela  będącego  dużym  przedsiębiorcą  terminu  płatności 

dłuższego  niż  60  dni,  na  gruncie  umów  zawieranych  w  trybie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  nie  może  odbywać  się  z  pominięciem  wymogów  i  zasad  wynikających  z  tej 

właśnie ustawy. Ustawa o terminach zapłaty nie może być nadrzędną wobec ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  i  wprowadzenie  różnych  terminów  płatności  dla  różnych  kategorii 

przedsiębiorców nie może odbywać się nigdy z pominięciem regulacji i podstawowych zasad 

prawa zamówień publicznych. 

Zamawiający  podejmując  decyzję  o  wprowadzeniu  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia  i  w  umowach,  które  mają  być  w  tym  trybie  zawarte  dwóch  różnych  terminów 

płatności  dla  wykonawców  składających  oferty  w  takim  postępowaniu  w  zależności  od 

posiadanego 

przez  nich  statusu,  nie  mógł  pominąć  rozważenia,  czy  takie  rozwiązanie  jest 

zgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych. Dotyczy to zgodności z zasadą zachowania 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz opisu przedmiotu zamówienia 

w  sposób  nieutrudniający  uczciwej  konkurencji.  Uwzględniając  cenotwórczy  charakter 

zastrzeżonego  w  umowie  terminu  płatności  oraz  treść  art.  91  Pzp,  każde  różnicowanie 


wykonawców  w  zakresie  przewidzianego  dla  nich  terminu  płatności  stanowi  naruszenie 

zasady  uczciwe

j  konkurencji  i  równego  traktowania,  a  przedmiot  zamówienia,  na  którego 

opis  składa  się  także  termin  płatności,  opisany  w  sposób  różnicujący  terminy  płatności  nie 

spełnia  kryteriów  ujętych  w  art.  29  ust.  2  ustawy  PZP.  Wprowadzenie  różnych  terminów 

płatności  dla  różnych  kategorii  wykonawców  przekłada  się  w  prosty  sposób  na  kalkulację 

ceny oferowanej w danym postępowaniu, co z kolei zawsze powoduje, że cena zaoferowana 

przez  dużego  przedsiębiorcę  musi  być  z  samego  założenia  wyższa  niż  cena  oferowana 

przez  mik

ro, małego lub średniego przedsiębiorcę. To z kolei stanowi o naruszeniu zasady 

uczciwej konkurencji. 

Zamawiający  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  posiada  

z założenia uprzywilejowaną pozycję, gdyż ma prawo do de facto jednostronnego określenia 

warunków przyszłej umowy. Zamawiający nie może jednak swojego prawa nadużywać w taki 

sposób,  iż  po  pierwsze  narzuca  wykonawcy  złożenie  oświadczenia,  które  nie  jest  zgodne  

z  prawdą,  a  po  drugie  wprowadza  regulacje  w  sposób  jawny  traktujący  wykonawców  

w  sposób  naruszający  uczciwą  konkurencję.  Zgodnie  z  regułą  wyrażoną  w  art.5  k.c.,  

nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-

gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa lub z  zasadami  współżycia społecznego. Takie 

działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie 

korzysta z ochrony. W ocenie O

dwołującego, Zamawiający w prowadzonym postępowaniu tę 

regułę naruszył. 

Innym  przejawem  naruszenia  przez  Zamawiającego  zasady  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców  jest  w  ocenie  Odwołującego  wskazanie  przez 

Zamawiającego  w  załączniku  nr  10b  do  SIWZ  maksymalnych,  jednoznacznie  określonych 

wymiarów zaworu pojedynczego DN12 długości/wysokości/szerokości (136/88/38), podczas 

gdy parametr szer

okości czy też wysokości zaworu pojedynczego DN12 w żaden sposób nie 

wpływa na jego funkcjonalność, poprawność montażu oraz działanie układu hydraulicznego, 

a co za tym idzie na poprawność pracy samej obudowy ścianowej. W ocenie Odwołującego 

takie  określenie  parametrów  zaworu  pojedynczego  DN12  nie  jest  podyktowane 

uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, a ma jedynie na celu ograniczenie konkurencji. 

Jak  wskazała  KIO  w  uchwale  z  15.06.2016  r.,  sygn.  KIO/KD  42/16  naruszenie  zasady 

wynikającej z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający 

wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni 

(jeśli  nazwy  własne  nie  zostają  wskazane,  ale  szczegółowy  opis  parametrów  wskazuje  na 

jeden konkretny prod

ukt). Dodatkowo, działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest 

również zbyt rygorystyczne określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są 


uzasadnione,  a  jednocześnie  ograniczają  krąg  wykonawców  zdolnych  do  wykonania 

zamówienia. 

W ocenie O

dwołującego do takiej sytuacji doszło w tej sprawie, bowiem Zamawiający 

określając  w  sposób  bardzo  precyzyjny  parametry  wielkości  zaworu  pojedynczego  DN12, 

mimo  iż  nie  ma  to  uzasadnienia  w  potrzebach  Zamawiającego,  doprowadził  do  sytuacji,  

w której ten przedmiot zamówienia może zaoferować bardzo ograniczony krąg wykonawców, 

a być może tylko jeden Wykonawca. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  zdaniem  Odwołującego  odwołanie  jest  uzasadnione  

i wnos

ił On o jego uwzględnienie w całości. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, odpowiedziach 

na  pytania

, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,  a także wyrażone ustnie i pisemnie 

na rozprawie i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie 

Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma 

lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  

w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Na  etapie  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  przed  otwarciem  ofert,  np.  w  przypadku  odwołań  czy  skarg 

dotyczących  postanowień  ogłoszenia  i  SIWZ,  czy  wzoru  umowy,  przyjąć  należy,  iż  każdy 

wykonawca  deklarujący  zainteresowanie  uzyskaniem  danego  zamówienia  posiada 

jednocześnie  interes  w  jego  uzyskaniu,  a  szkodą  jest  niemożliwość  złożenia  oferty  

i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). 

Wykonawca.  S

posób  ukształtowania  zapisów  SIWZ,  w  tym  opisu  przedmiotu  zamówienia  

i  ustalenie  warunków  przyszłej  umowy  przekłada  się  na  sytuację  Wykonawcy  

w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.  


Izba  ustaliła,  że  do  postępowania  odwoławczego  nie  zgłoszono  przystąpienia  po 

żadnej ze stron. 

Na posiedzeniu z udziałem Stron przed izbą Odwołujący cofnął zarzut nr 4 dotyczący 

załącznika  nr  1  i  Załącznika  nr  10b  do  SIWZ.  Wobec  powyższego,  Izba  nie  orzekała  

w przedmiotowym zakresie. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie w całości.  

Zamawiający  podniósł,  że  postanowienia  SIWZ  zostały  dostosowane  do  nowych 

przepisów  ustawy  z  dnia  8  marca  2013  r.  o  przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  

w  transakcj

ach  handlowych  (dalej  „Ustawa  o  PNOTH”),  które  weszły  w  życie  z  dniem  

1 stycznia 2020 roku, 

a w szczególności postanowieniami artykułu 7 tej ustawy. 

Zgodnie z obecnie obowiązującymi zapisami:  

W  transakcjach  handlowych  - 

z  wyłączeniem  transakcji,  w  których  dłużnikiem  jest 

podmiot  publiczny  - 

wierzycielowi,  bez  wezwania  przysługują  odsetki  ustawowe  za 

opóźnienie w transakcjach handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za okres 

od dnia wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione łącznie 

następujące warunki: 

1 ) wierzyciel spełnił swoje świadczenie; 

2) wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie. 

Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia 

doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie 

usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej  i pod warunkiem  że ustalenie to 

nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, z wyłączeniem ust. 2a. 

2a. 

Termin  zapłaty  określony  w  umowie  nie  może  przekraczać  60  dni  liczonych  od 

dnia  doręczenia  dłużnikowi  faktury  lub  rachunku  potwierdzających  dostawę  towaru  lub 

wykonanie usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary lub usługi jest duży 

przedsiębiorca,  a  wierzycielem  jest  mikroprzedsiębiorca,  mały  przedsiębiorca  albo  średni 

przedsiębiorca.  W  przypadku  gdy  strony  ustalą  harmonogram  spełnienia  świadczenia 

pieniężnego  w  częściach,  termin  ten  stosuje  się  do  zapłaty  każdej  części  świadczenia 

pieniężnego. 

3.  Jeżeli  termin  zapłaty  został  określony  w  umowie niezgodnie  z  ust.  2 albo  ust.  2a 

wierzycielowi,  który  spełnił  swoje  świadczenie,  po  upływie  60  dni,  liczonych  od  dnia 

doręczenia  dłużnikowi  faktury  lub  rachunku,  potwierdzających  dostawę  towaru  lub 

wykonanie usługi, przysługują odsetki, o których mowa w ust. 1. 


3a.  Wierzyciel  może  odstąpić  od  umowy  albo  wypowiedzieć  umowę,  jeżeli  termin 

zapłaty  określony  w  umowie  przekracza  120  dni,  liczonych  od  dnia  doręczenia  dłużnikowi 

faktury  lub  rachunku, 

potwierdzających  dostawę  towaru  lub  wykonanie  usługi,  i  został 

ustalony z  naruszeniem przepisu ust. 2. 

3b.  Jeżeli  wierzyciel  wypowiedział  umowę  na  podstawie  ust.  3a,  świadczenia 

pieniężne przysługujące mu od dłużnika z tytułu już dostarczonych towarów lub wykonanych 

usług staną się wymagalne w terminie 7 dni od dnia wypowiedzenia umowy. Jeżeli wierzyciel 

nie  otrzyma 

świadczenia  pieniężnego  w  tym  terminie,  przysługują  mu  odsetki,  o  których 

mowa w ust.1 

W  przypadku  gdy  nie  jest  możliwe  ustalenie  dnia  doręczenia  faktury  lub  rachunku 

potwierdzających  dostawę  towaru  lub  wykonanie  usługi  albo  gdy  faktura  lub  rachunek 

zostały  doręczone  przed  dostawą  towaru  lub  wykonaniem  usługi,  termin  zapłaty,  o  którym 

mowa w ust. 2, 2a lub 3a albo art. 13 ust. 2 pkt 1 lub 2, jest liczony od dnia otrzymania przez 

dłużnika towaru lub usługi. 

Z  powyższych  przepisów  zdaniem  Zamawiającego  wynika,  że  bezwzględnie 

najdłuższy  dopuszczalny  termin  płatności  obowiązujący  w  wypadku,  gdy  wierzycielem 

zobowiązanym  do  świadczenia  pieniężnego  jest  duży  przedsiębiorca  a  dłużnikiem  jest 

przedsiębiorca mały lub średni - jest termin 60 dni. 

W  wypadku  gdy  wierzycielem  i  dłużnikiem  są  podmioty  zakwalifikowane  do 

przedsiębiorców  dużych  mogą  oni  ustalić  dłuższy  termin  płatności.  Granicą  tego  ustalenia 

jest 

„rażąca nieuczciwość” ustalenia dłuższego terminu płatności względem wierzyciela. 

Zamawiający  jest  dużym  przedsiębiorcą  i  jest  związany  postanowieniami  prawa.  

W wypadku  transakcji niesymetrycznych (czyli zawieranych prz

ez niego z MSP) zastosował 

się  wprost  do  postanowień  ustawowych  —  wyznaczył  dopuszczalny  termin  płatności  dla 

MSP.  W  wypadku  zaś  transakcji  symetrycznych  skorzystał  z  możliwości  wyznaczenia 

terminu dłuższego. 

Działanie Zamawiającego jego zdaniem nie może być zakwalifikowane jako nierówne 

traktowanie  wykonawców.  Zasada równego traktowania może być  sformułowana w  sposób 

negatywny  -  jako  zakaz  dyskryminacji,  przy  czym  dyskryminacja  istnieje,  kiedy  podobne 

sytuacje  są  traktowane  w  sposób  odmienny,  a  różne  sytuacje  są  traktowane  w  sposób 

podobny. 

W  ocenie  Zamawiającego  nie  sposób  uznać,  że  sporne  postanowienia  umowne 

naruszają  zasadę  równości.  Stosowanie  zasady  równego  traktowania  oznacza  stosowanie 

jednej 

miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, 

w  każdej  czynności  zamawiającego.  Sytuacja  dużego  przedsiębiorcy  jest  inna  od  sytuacji 

przedsiębiorcy  z  sektora  MŚP.  O  naruszeniu  zasady  można  by  mówić,  jeśli  doszłoby  do 


różnego traktowania np. dwóch dużych przedsiębiorców albo dwóch przedsiębiorców małych 

lub  średnich.  Zasada  sprowadza  się  do  jednakowego  traktowania  podmiotów  znajdujących 

się  w  takiej  samej  sytuacji  oraz  do  zakazu  jednakowego  traktowania  podmiotów 

z

najdujących  się  w  odmiennych  sytuacjach  z  zastrzeżeniem,  iż  nierówne  traktowanie  jest 

dopuszczalne w obiektywnie uzasadnionych przypadkach,  

W  doktrynie  prawa  europejskiego  wskazuje  się,  że  zakazane  jest  różnicowanie 

arbitralne,  natomiast  uprawnione  jest  różnicowanie  obiektywne,  uzasadnione  czynnikami 

merytoryczn

ymi.  Dalej  wskazuje  się,  że  przez  pojęcie  arbitralnego  różnicowania  należy 

rozumieć  działania  polegające  na  rozróżnieniu  sytuacji  podmiotów  ze  względu  na 

przynależność  państwową  (G.  Mazurek,  Zasada  równego  traktowania  w  prawie  UE  i  jej 

implementacja do p

rawa krajowego, LEX nr 297267). Podobnie zasadę równego traktowania 

zdefiniowała Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt. KIO 1028/17). 

Przytoczone  regulacje  ustawy  o  PNOTH  wprost 

różnicują  pozycję  wierzyciela  

w zależności od tego, czy należy on do grypy MSP, czy nie.  

W uzasadnieniu do projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia 

zatorów  płatniczych  (druk  sejmowy  3475)  projektodawca  tłumaczył  konieczność 

wprowadzenia  zmiany  m.in.  ze  względu  na  różną  sytuację  rynkową,  w  jakiej  znajdują  się 

MSP  i 

przedsiębiorstwa  duże  „(..)  analiza  struktury  należności  przeterminowanych  ze 

względu  na  wielkość  przedsiębiorstwa  wskazuje,  że  średni  odsetek  przeterminowanych 

należności dużych przedsiębiorstwach jest znacznie mniejszy niż w  mikro, małych i średnich 

przedsiębiorstwach (dalej:  „MŚP”) (duże  — 15, mikro — 21,5%, małe -— 22,4%. średnie 

—  24%).  Wielkość  kosztów  wynikających  z  opóźnień  w  całkowitej  strukturze  kosztów  jest 

powiązana z wielkością przedsiębiorstwa - im mniejsze przedsiębiorstwo, tym większy udział 

kosztów wynikających z opóźnień w płatnościach w kosztach całkowitych.”  

W  uzasadnieniu  powołano  się  również  na  konsekwencje  wydłużonych  terminów 

zapłaty,  wskazując  różnice  w  wypadku  przedsiębiorstw  dużych  i  MSP:  „Konsekwencje 

stosowania  przez k

ontrahentów wydłużonych terminów zapłaty są szczególnie niekorzystne 

dla  mniejszych  przedsiębiorców.  Dane  potwierdzają,  że  im  mniejsze  przedsiębiorstwo,  tym 

wyższy  udział  kosztów  związanych  z  zatorami  płatniczymi  w  kosztach  działalności 

(odpowiednio 8%  d

la mikro i 3,3% dla dużych). Ponadto im mniejsze przedsiębiorstwo, tym 

wpływ zatorów na ograniczenie inwestycji jest większy”. 

Jak  wynika  z  uzasadnienia, 

zróżnicowanie  terminu  płatności  w  stosunku  do  MSP  

przedsiębiorstw  dużych  jest  stosowane  w  rozwiązaniach  innych  krajów  członkowskich 

(przykład Holandii), jak też w projektowanym ustawodawstwie unijnym - Komisja Europejska 

przedstawiła  propozycję  dyrektywy  sektorowej  w  przemyśle  żywieniowym,  którą  zawiera 

propozycję 30-dniowego terminu płatności pomiędzy MŚP a dużymi przedsiębiorcami. 


Ustawodawca  na  poziomie  UE  oraz  krajowym 

zdecydował  więc  o  zróżnicowaniu 

pozycji 

MSP  i  dużych  przedsiębiorców.  Skoro  warunki  ich  rynkowego  działania  są  różne,  

to  nie 

można  pominąć  tychże  warunków  przy  kształtowaniu  warunków  zamówienia 

publicznego.  Działanie  takie  jest  dozwolone,  gdyż  mieści  się  w  granicach  zakazu 

dyskryminacji wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji. 

Wyróżnienie MSP przez ustawodawcę jest uzasadnione stanem faktycznym. Dostęp 

do  zewnętrznego  finansowania  MSP  jest  znacząco  utrudniony  przez  brak  zabezpieczeń 

pożyczek  lub  kredytów,  trudności  w  pokonaniu  barier  administracyjnych.  Z  Raportu  NBP 

„Dostępność  finansowania  przedsiębiorstw  niefinansowych  w  Polsce”  wynika,  że  luka 

finansowa  (rozumiana 

jako  różnica  pomiędzy  podażą  środków  finansowych,  faktycznie 

dostępnych  dla  realizacji  określonego  przedsięwzięcia/przedsięwzięć  ekonomicznego/ych,  

a popytem  na  takie środki,  zgłaszanym  przez podmiot  podejmujący  takie  zadanie)  dotyczy  

w małym stopniu firm dużych, a podstawowym obszarem jej występowania jest sektor MSP. 

Z  badań  własnych  NBP  przeprowadzonych  w  2015  r.  wynika,  że  luka  nie  dotyczy 

przedsiębiorstw  dużych  a  występuje  jedynie  dla  przedsiębiorstw  małych  i  średnich. 

Ustawodawca  dąży  więc  do  zniwelowania  konkurencyjnej  firm  dużych  wprowadzając 

preferencyjne  rozwiązania  dla  MSP.  W  ramach  pomocy  publicznej  istnieje  szereg 

programów,  które  kierowane  są  jedynie  do  MSP,  co  pozostaje  w  zgodzie  z  prawem 

konkurencji. 

W  odwołaniu  Odwołujący  wskazuje  na  koszt  finansowania  wyższy  ze  względu  na 

dłuższy  termin  płatności  ponoszony  przez  przedsiębiorcę  dużego  w  porównaniu  do 

przedsiębiorcy małego lub średniego. 

Stwierdzenie to jednakże nie ma znaczenia dla  interesu  Odwołującego. Odwołujący  

w odwołaniu przywołuje przykład kalkulacji. Zdaniem Zamawiającego kalkulacja ta opiera się 

na przyjętych dowolnie danych. Odwołujący nie wykazał, że faktycznie ponosi takie koszty, 

nie wykazał przede wszystkim, że w ogóle korzysta z finansowania zewnętrznego.  

Odwołanie  nie  może  być  złożone  w  celu  ochrony  interesów  potencjalnych  innych 

przedsiębiorców, a powinno wykazywać uszczerbek związany z działaniem Zamawiającego 

interesie  Odwołującego.  Odwołujący  tego  nie  wykazał.  Odwołujący  jest  spółką,  która 

wykazywała bardzo dobre wskaźniki finansowe  w sprawozdaniu finansowym za 2018 r. oraz 

za  2019  r. 

Z  danych  GUS  wynika,  że  branża  przetwórstwa  przemysłowego  w  2018  r. 

odnotowała  wskaźnik  płynności  ogólny  na  poziomie  1,49,  wskaźnik  płynności  szybki  na 

poziomie 

0,93,  a  wskaźnik  rentowności  netto  w  wysokości  4,63%.  Więc,  Odwołujący  jest  

w  znacznie  lepszej  kondycji  finansowej  niż  większość  przedsiębiorców  prowadzących 

działalność produkcyjną. Należy do dobrze prosperujących przedsiębiorstw dużych i długiej 


historii może w każdej  chwili ubiegać się o zewnętrzne finansowanie przyznawane na bardzo 

atrakcyjnych warunkach. 

Odwołujący  zarzuca,  że  postanowienie  umowne  o  charakterze  wyjątku,  wydłużenia 

terminu podstawowego 60 dni: 

. zostało narzucone we wzorze umowy a więc nie mieści się w granicach „ustalenia 

umowie”, 

2. jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela – Odwołującego. 

Odwołujący podnosi, że  nie doszło „ustalenia” pomiędzy stronami  terminu płatności, 

gdyż te zostały przez Zamawiającego określone w treści SIWZ. 

Twierdzenie  t

o  jest  błędne,  gdyż  Odwołujący  dokonuje  niewłaściwej  oceny  zbiegu 

norm.  Z 

jednej  strony  mamy  do  czynienia  z  przepisami  PZP,  które  nakazują  określić 

precyzyjnie i jednoznacznie wszystkie warunki zamówienia (art. 29 ust. I PZP), z drugiej zaś 

przepisy  uPNOTH, 

które  posługują  się  pojęciem  „ustalenia"  dłuższego  niż  60  dni  terminu 

płatności.  Odwołujący  przyjął,  że  „ustalenie”  powinno  polegać  na  negocjacji  lub  dyskusji  

wykonawcami  co  do  terminu  zapłaty,  uznał  też,  że  określenie  przez  zamawiającego  w 

SIWZ 

terminów  płatności  nie  stanowi  „ustalenia",  a  jedynie  „jednostronne 

zakomunikowanie”. 

Stanowisko  powyższe  pomija,  że  kształtowanie  warunków  umownych  nie  jest 

działaniem  dowolnym  zamawiającego,  albowiem  ich  treść  musi  mieć  zawsze  swoje 

uzasadnienie  w  istn

iejących  potrzebach  zamawiającego  (tak  wyrok  SO  we  Wrocławiu  

w  sprawie  X  Ga  67/08).  Na  gruncie  ustawy  Pzp  mamy  do  czynienia  ze  swoistego  rodzaju 

ograniczeniem  zasady  wolności  umów  (art.  353

k.c.),  które  znajduje  odzwierciedlenie  

w treści zawieranej umowy. W ramach swobody umów Zamawiający może  narzucić pewne 

postanowienia  we  wzorze  umowy,  a  wykonawca  zachowuje  swobodę  i  może  nie  złożyć 

oferty  na  takich  warunkach.  Zamawiający  zaś  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  musi 

zawrzeć  umowę  na  warunkach  przedstawionych  we  wzorze  umowy  i  zapłacić  wskazaną 

przez wykonawcę cenę.  

Tym  samym,  wzajemne  ustalenia  stron  umowy  z  art.  7  ust.  2  uPNOTH  muszą 

uwzględniać  specyfikę  zamówień  publicznych,  a  w  nich  nie  ma  „wspólnych  ustaleń  stron 

umowy”  w  sposób  jakie  zdaje  się  sugerować  Odwołujący.  Przepis  art.  7  ust.  2  uPNOTH  

w  kontekście  zamówień  publicznych  należy  wykładać  w  taki  sposób,  że  te  ustalenia  są 

wtedy, gdy dany wykonawca składa ofertę w danym postępowaniu. Wtedy bowiem zarówno 

zamawiający,  jak  i  każdy  wykonawca,  który  ofertę  złożył,  danymi  postanowieniami  są 

związani.  W  ten  sposób  następuje  w  zamówieniach  publicznych  ustalenie  w  rozumieniu  

art. 7 ust. 2 uPNOTH w przypadku przetargu nieograniczonego.  


Ponadto  sposób  sugerowany  przez  Odwołującego  „ustaleń”  stron  co  do  terminu 

płatności  z  natury  rzeczy  prowadziłby  do  nierównego  traktowania  wykonawców.  Jeżeli 

bowiem  o  udzielenie  zamówienia  ubiegaliby  się  wykonawcy  należący  do  grupy  dużych 

przedsiębiorstw,  to  każdy  z  nich  mógłby  żądać  ustalenia  innego  terminu  płatności.  

Tym  samym  nie  byłoby  możliwe  złożenie  ofert  na  jednolicie  ustalonych  warunkach  

i  zapewnienie  uczciwej 

konkurencji  w  postępowaniu.  Nie  wiadomo  też,  na  którym  etapie 

postępowania  do  takiego  „ustalenia”  powinno  dojść,  zgodnie  bowiem  z  art.  87  ust  1  PZP 

zabronione  jest 

negocjowanie  treści  oferty,  zaś  zgodnie  z  art.  140  ust  1  PZP  zakres 

świadczenia wykonawcy w umowie musi być tożsamy z jego zobowiązaniem w ofercie. 

Umowy zawierane w trybie udzielenia zamówienia publicznego zbliżone są w swym 

charakterze  do  kategorii  umów  przystąpienia  (umów  adhezyjnych),  Dominująca  pozycja 

Zamawiającego  wynika  nie,  jak  w  przypadku  umów  adhezyjnych  z  przewagi  ekonomicznej 

jednego z kontrahentów, a z odmiennego niż w przypadku obrotu prywatnego określenia ról 

k

ontrahentów  w  PZP.  Dla  umów  adhezyjnych  charakterystyczne  jest,  iż  najważniejsze  ich 

warunki  określa  jeden  z  kontrahentów  posługując  się  najczęściej  ogólnymi  warunkami 

umów.  W  takim  przypadku  złożenie  oferty  jest  równoznaczne  ze  zgodą  kontrahenta  na 

zaw

arcie  umowy  według  wzorca  umownego  (art.  384  k.c.).  Zasada  równości  z  art.  7  PZP 

nabiera  na  gruncie  prawa  zamówień  publicznych  zatem  zupełnie  innego  znaczenia.  

Nie  sposób  przyjąć,  że  ustalenie  istotnych  warunków  zamówienia  powinno  nastąpić  

w drodze ind

ywidualnych ustaleń z wykonawcą, gdyż prowadziłoby to do powstania różnych 

warunków dla wykonawców znajdujących się w tej samej sytuacji prawnej. 

Reasumując  -  działanie  Zamawiającego  polegające  na  ustanowieniu  warunków 

płatności  w  istotnych  postanowieniach  urnowy  nie  wykracza  poza  dozwolony  zakres 

kształtowania przez  niego przyszłego stosunku prawnego. W reżimie zamówień publicznych 

normalną  i  dozwoloną  praktyką  jest  określanie  wymagań  co  do  przyszłej  umowy  w  SIWZ. 

Przepisy 

ustawy o uPNOTH nie stanowią wyjątku w tym zakresie. 

Odwołujący  podkreśla  też  w  odwołaniu,  że  ustalenie  innych  terminów  płatności  dla 

dużych przedsiębiorstw wywołuje skutek w postaci „rażącej nieuczciwości". 

Pojęcie  rażącej  nieuczciwości  zostało  dla  potrzeb  zwalczania  opóźnień  

w płatnościach zdefiniowane w prawie europejskim tj. Dyrektywie Parlamentu Europejskiego 

i  rady 

201 1/7/UE  z  dnia 16  lutego  2011 r.  w  sprawie zwalczania opóźnień  w  płatnościach  

w  transakcjach  handlowych.  Zgodnie  z  art.  7  Dyrektywy  przy  rozpoznaniu  czy  warunek 

umowy  jest  rażąco  nieuczciwy  wobec  wierzyciela  bierze  się  pod  uwagę  wszystkie 

okoliczności sprawy, w tym: 

a) 

wszelkie  rażące  odstępstwa  od  dobrej  praktyki  handlowej,  naruszające  zasadę 

działania w dobrej wierze i rzetelność, 


b) 

charakter towaru lub usługi, 

c) 

cz

y  dłużnik  ma  jakikolwiek  obiektywny  powód  odstępstwa  od  ustawowych  terminów 

płatności. 

W tej sprawie 

zdaniem Zamawiającego trzeba wziąć pod uwagę szczególną sytuację 

zamawiającego,  sytuację  w  sektorze  górnictwa  węgla  kamiennego,  praktykę  na  tym 

szczególnym rynku oraz charakter zobowiązania. 

Szczególna sytuacja Zamawiającego 

Zamawiający  jest  największym  polskim  przedsiębiorcą  prowadzącym  działalność  

w  sektorze  wydobycia  węgla  kamiennego,  który  od  lat  znajduje  się  w  trudnej  sytuacji.  

Jest  faktem  powszechnie 

znanym,  że  w  2016  r.  doszło  do  przekształcenia  Kompanii 

Węglowej SA w Polską Grupę Górniczą SA. co poprzedzone było działaniami mającymi na 

celu  doinwestowanie  spółki.  Nabycie  przez  PGG  prawa  do  eksploatacji  złóż  węglowych,  

a  tym  samym  prowadzenie 

działalności  wydobywczej,  możliwe  było  dzięki  pozyskaniu 

środków finansowych na: 

a) pokrycie ceny nabycia 

— drogą emisji obligacji na podstawie Umowy Programowej 

emisji obligacji , 

b)  realizację  niezbędnych  inwestycji  -  dzięki  zawartej  w  dniu  28  kwietnia  2016r. 

Umowie Inwestycyjnej 

(z późniejszymi zmianami). 

Oba  dokumenty  nakładają na  PGG  szereg  zobowiązań  informacyjnych i  ograniczeń 

prowadzonej  działalności,  a  ponadto  zawierają  katalog  kowenantów  finansowych,  opartych 

między innymi o salda dostępnych środków pieniężnych. 

Do końca 2019 roku, z zastrzeżeniem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa. 

w zamówieniach i postępowaniach ogłaszanych przez PGG wskazywano, jako oczekiwany, 

termin płatności wynoszący maksymalnie 120 dni od daty wpływu faktury do Zamawiającego. 

Warunki  płatności,  co  do  zasady  akceptowane  przez  dostawców,  zapewniały  utrzymanie 

wskaźników finansowych na poziomie wymaganym wskazanymi wyżej umowami. 

PGG  współpracuje  z  liczną  grupą  dostawców,  a  średnioroczne  zakupy  realizowane 

przez Sp

ółkę sięgają 4,5 mld PLN. Analizy wewnętrzne pozwalają stwierdzić, że co najmniej 

tego  obrotu  generowane  jest  we  współpracy  z  podmiotami  należącymi  do  kategorii 

„dużych  przedsiębiorstw".  W  tej  sytuacji  skrócenie  terminu  płatności  ze  120  dni  do  60  dni  

w  relacjach 

z  wszystkimi  dostawcami  skutkowałoby  zwiększeniem  zaangażowanych 

środków  pieniężnych na poziomie 400 mln zł w  roku, co z kolei stanowi ryzyko naruszenia 

warunków Umowy Inwestycyjnej i Umowy Programowej emisji obligacji. 

W  wyniku  zmniejsze

nia  salda  środków  pieniężnych  zgodnie  z  zapisami  Umowy 

programowej  dotyczącej  emisji  obligacji,  może  zaistnieć  szereg  zagrożeń  dla  działalności 

Zamawiającego,  przykładowo  –  brak  lub  utrudniona  możliwość  terminowej  spłaty 


zobowiązań  z  tytułu  obligacji.  Spadek  salda  dostępnych  środków  pieniężnych  wpłynie  na 

wysokość  Wskaźnika  Dług  Netto/(EBITDA  -  Odtworzeniowe  Nakłady  Inwestycyjne), 

podstawowego  wskaźnika  testowanego  zgodnie  z  warunkami  emisji  obligacji  w  cyklach 

kwartalnych,  poprzez  wzrost  Długu  Netto.  Przekroczenie  wartości  granicznej  Wskaźnika 

stanowi  Przypadek  Naruszenia  zdefiniowany  w  par.  14(b)(i)  warunków  emisji  obligacji  

i uprawnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji. Spadek salda dostępnych 

środków  pieniężnych  wpłynie  na  wysokość  testowanego  kwartalnie  Wskaźnika  DSCR, 

określającego zdolność emitenta do obsługi zadłużenia, Kalkulacja Wskaźnika DSCR bazuje 

na wysokości środków pieniężnych dostępnych do obsługi zadłużenia, stąd obniżenie salda 

środków  na  rachunkach  wpłynie  bezpośrednio  na  spadek  jego  wartości.  Przekroczenie 

wartości granicznej Wskaźnika stanowi Przypadek Naruszenia zdefiniowany w par. 14(b)(ii) 

warunków emisji obligacji i uprawnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji. 

Zdarzenie,  które  w  uzasadnionej  opinii  obligatariusza  może  mieć  istotny  negatywny 

skutek  dla  sytuacji  majątkowej,  finansowej  oraz  gospodarczej  Spółki  bądź  jej  zdolności  do 

wykonywania  zobowiązań  pieniężnych  wynikających  z  tytułu  wyemitowanych  obligacji, 

stanowi Przypadek Naruszeni

a, którego wystąpienie, zgodnie z par. 14(cc) warunków emisji 

obligacji, uprawnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji. Takim zdarzeniem 

może być pogorszenie płynności finansowej PGG. 

Zamawiający jest spółką w szczególnej sytuacji finansowej oraz  prawnej wynikającej 

z  zaciągniętych  zobowiązań  w  zakresie  emisji  obligacji  oraz  wobec  inwestorów.  Stanowi  

to o obiektywnej przyczynie wprowadzenia kwestionowanych postanowień SIWZ.  

Ponadto  w 

zakresie  płynności  finansowej  Zamawiający  jest  w  znacząco  gorszej 

sytuacji 

niż  Odwołujący.  Zgodnie  z  danymi  finansowymi  zawartymi  w  sprawozdaniu 

finansowym  Zamawiającego.  W  2019  r.  w  stosunku  do  roku  2018  nastąpiło  pogorszenie 

wskaźników  Zamawiającego,  które  wyznaczają  kondycję  spółki  PGG  co  do  płynności. 

Wskaźniki  płynności  polegające  na  zestawieniu  aktywów  spółki  w  stosunku  do  jej 

zobowiązań  krótkoterminowych  znacząco  się  pogorszyły.  Wskaźnik  płynności  szybkiej 

(wskaźnik  płynności  II)  wskazuje  na  możliwość  pokrycia  z  bieżących  środków  jedynie 

niespełna  połowy  bieżących  zobowiązań  krótkoterminowych.  Tym  samym  skrócenie 

terminów  płatności  dla  dużych  przedsiębiorców  przez  Zamawiającego  w  stosunku  do 

dotychczasowej praktyki, może doprowadzić do utraty wypłacalności przez Zamawiającego. 

Należy 

dodać, 

że 

większość 

zakupów 

Zamawiającego 

dokonywana 

jest  

w przedsiębiorstwach dużych. 

Dotychczasowa praktyka na rynku 

Spółka przez szereg ostatnich lat stosowała wobec wszystkich swoich kontrahentów 

(w  tym  i  Odwołującego)  termin  płatności  120  dni.  W  związku  ze  zmianą  wprowadzoną 


ustawą o uPNOTH, termin ten ulega skróceniu wobec wykonawców mających status MSP. 

Pozostali 

wykonawcy mają utrzymany dotychczasowy termin płatności. Zatem  Zamawiający 

nie wprowadza nowego postanowienia, nieznanego dotychczas wykonawcom,  ale utrzymuje 

stan taki jaki był w poprzednich latach. Nowe postanowienia zaś dotyczą jedynie MSP. 

Charakter towaru lub usługi 

Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  układów  sterujących  na  podstawie 

indywidualnych zamówień określających ilości i rodzaj asortymentu do dostarczenia. Termin 

na dostawę  wynosi 60 dni. Tym samym nie jest tak, że wykonawca przez długi okres czasu 

„zamraża"  kapitał  w  materiały  i  robociznę  niezbędną  do  wykonania  zamówienia.  Termin 

realizacji jest 

stosunkowo krótki, a zamówienia są wykonywane sukcesywnie. 

Zdaniem  Zamawiającego  nie  dochodzi  również  do  naruszenia  zasady  zachowania 

uczciwej  konkurencji.  Zasada 

uczciwej  konkurencji  urzeczywistnia  cel  zamówień 

publicznych,  jakim  jest  zapewnienie 

szerokiego,  sprawiedliwego  dostępu  wykonawców  do 

rynku bez stosowania jakichkolwiek 

preferencji przy jednoczesnym napiętnowaniu zachowań 

sprzecznych  z  prawem  i  zasadami 

etyki.  Zasada  ta  adresowana  jest  zarówno  do 

zamawiającego,  jak  i  wykonawców.  Takie  samo  traktowanie  w  niektórych  sytuacjach 

podmiotów  z  sektora  MŚP  oraz  dużych  przedsiębiorców  mogłoby  właśnie  tę  zasadę 

naruszać.  W  takiej  bowiem  sytuacji  w  lepszej  pozycji,  względem  podmiotu  słabszego 

ekonomicznie będzie duży przedsiębiorca, taki jak Odwołujący. 

Stworzenie  warunków  uczciwej  konkurencji  nie  polega  na  braku  stawiania 

jakichkolwiek 

wymogów w stosunku do kontrahentów. Ważne jest jednak, aby wymagania te 

były  zgodne  z  prawem,  zasadami  współżycia  społecznego  i  dobrą  praktyką  handlową. 

W

ymagania  różnicujące  termin  płatności  są  powieleniem  postanowień  ustawy  o  uPNOTH. 

Mieszczą się więc w granicach obowiązującego prawa. Praktyka na rynku kształtowała się w 

ten sposób, że terminy płatności uwzględniały tzw. kredyt kupiecki i znacząco przekraczały 

100  dni  (nawet  do  180  dni).  Nie  można  więc  mówić  o  naruszeniu  zasad  współżycia 

społecznego. 

Zamawiający  podnosi  też,  że  w  orzecznictwie  KIO  wskazywano  już  na 

dopuszczalność  dłuższych niż 60 dni terminów płatności (tak wyrok KIO sygn. akt 1242/13), 

gdzie 

uznano, że wydłużenie terminu płatności do 120 dni nie narusza przepisów PZP. 

W  ocenie  Zamawiającego,  możliwym,  a  nawet  koniecznym  w  jego  warunkach,  jest 

odrębne  uregulowanie  sytuacji  różnych  i  nierównych  podmiotów  gospodarczych.  Duży 

przedsiębiorca ma lepszą pozycję rynkową, łatwiejszy dostęp do kapitału, a co za tym idzie 

większą elastyczność w kalkulacji ceny oferty niż przedsiębiorca z sektora MŚP   


Zamawiający nadmienił, że Odwołujący powołuje się na wyrok KIO z dnia 18 lutego 

r.  (KIO  208/20),  który  to  wyrok  został  przez  Zamawiającego  zaskarżony  do  Sądu 

Okręgowego w Katowicach. 

Izba,  na  odstawie  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez  Zamawiającego  

w  wersji  elektronicznej,  ustaliła,  że  Odwołujący  i  Zamawiający  w  stanowiskach  pisemnych  

w sposób wierny dokumentom i przepisom prawa odzwierciedlili zapisy SIWZ, wzoru umowy, 

ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  brzmienie  przepisów  prawa  istotnych  dla  rozstrzygnięcia 

sporu. 

W  dniu  1  kwietnia  2020  roku,  Zamawiający  odpowiadając  na  pytania  wykonawców, 

na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w Części B pkt 2 ppkt 6 i 7 Załączniku nr 1 do SIWZ 

oraz  Załączniku  nr  10b  do  SIWZ  dokonał  następujących  zmian:  maksymalne  wymiary 

pojedynczego  zaworu  DN12  nie  mogą  przekraczać  wymiarów  obszaru  mocowania 

pokazanych w Załączniku nr 10b, na rysunku podano odpowiednie wymiary.  

Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz ustalenia własne poczynione na podstawie 

przekazanej dokumentacji i złożonych dowodów, Izba uznała, że odwołanie  zasługiwało na 

uwzględnienie. 

Na wstępie podkreślenia wymaga,  iż  Izba  w  składzie  wyznaczonym  do  rozpoznania 

wniesionego  środka  ochrony  prawnej  w  pełni  zgadza  się,  podziela  i  przyjmuje  za  własne 

stanowiska wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2020 r., sygn. 

akt KIO 208/20 oraz w wyroku Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt 

KIO  465/20.  Dodatkowo  dostrzeżenia  wymaga,  iż  przedstawiona,  tak  przez  Odwołującego, 

jak  też  Zamawiającego,  argumentacja  w  aspektach  formalnych  i  merytorycznych  w 

wymienionych  postępowaniach  odwoławczych  jest  tożsama  do  niniejszej  sprawy.  Dlatego 

też rozważania Izby w niniejszej sprawie ograniczyć można do podkreślenia kilku istotnych 

elementów odnoszących się do przedmiotu sporu. 

Przede wszystkim podkreślenia wymaga, iż w przypadku prowadzenia postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego przez podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Pzp 

znaczenie  nadrzędne  ma  przestrzeganie  zasad  określonych  wspomnianą  ustawą  Pzp. 

Prawo  zastosowania  reguł  określonych  art.  7  ust.  2  i  2a  ustawy  o terminach  zapłaty  nie 

wyłącza  stosowania  zasady  o  charakterze  podstawowym  dla  zamówień  publicznych, 

mianowicie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zamawiający  działający  w  reżimie  ustawy  Pzp 

każdorazowo  zobowiązany  jest  do  zastosowania  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  nakazuje 


zamawiającemu  przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  przy  uwzględnieniu 

zasad i reguł wynikających z innych gałęzi prawa.  

Następnie  dostrzeżenia  wymaga,  iż  zasada  równego  traktowania  wykonawców 

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie dozwala na odmienne traktowanie 

wykonawców  w  zależności  od  skali  prowadzonej  przez  nich  działalności  gospodarczej. 

Zamawiający  ma  obowiązek  w  ten  sam  sposób  traktować  i  oceniać  wykonawców  bez 

względu na zakwalifikowanie do grupy małych, średnich bądź dużych przedsiębiorców. Bez 

względu  na  przynależność  danego  przedsiębiorcy  do  określonej  grupy,  każdy  wykonawca 

jest  w  ten  sam  sposób  zobowiązany  do  należytego  wykonania  zamówienia,  do 

przestrzegania reguł zawartego zobowiązania umownego, do oceny jego oferty na podstawie 

tożsamo  ustalonych  kryteriów  podmiotowych  i  przedmiotowych. W  ocenie  składu  nie  może 

dojść  do  sytuacji,  w  której  to  wykonawca  będący  dużym  przedsiębiorcą  będzie  zmuszony 

ponosić  zwiększone  ryzyko  opłacalności  danej  transakcji,  zobowiązania  umownego. 

Dodatkowo,  na  co  wskazywał  Odwołujący,  współpracuje  on  jako  przedsiębiorca  z 

podmiotami  należącymi  do  grupy  małych  lub  średnich  przedsiębiorstw,  a  w  związku  z  tym 

ma  on  obowiązek  regulować  swoje  zobowiązania  właśnie  w  terminie  60  dni,  podczas  gdy 

sam  otrzymałby  przysługujące  mu  wynagrodzenie  dopiero  po  120  dniach.  Oznacza  to 

zwiększone  ryzyko  gospodarcze,  stawia  pod  znakiem  zapytania  opłacalność  zawierania 

takich  transakcji. 

Powiązania o charakterze gospodarczym  w  różnych konfiguracjach  wiążą 

podmioty przynależące do różnych grup. Istotne jest natomiast, by powiązania te umożliwiały 

danemu podmiotowi realizację zobowiązań gospodarczych z  zyskiem. Taki jest bowiem cel 

prowadzenia działalności gospodarczej. Jest to zwłaszcza aktualne w obecnym czasie, kiedy 

skutki  wystąpienia  zjawisk  o  charakterze  nadzwyczajnym  znacząco  przekładają  się  na 

sytuację  gospodarczą  każdego  podmiotu  funkcjonującego  na  rynku,  także  dużych 

przedsiębiorstw. Nie może być w ocenie Izby tak, że tylko większe podmioty ponosiły będą 

ciężar  danej  transakcji.  Co  więcej,  to  właśnie  dla  małych  i  średnich  przedsiębiorców  w 

znaczącej  większości  skierowana  jest  pomoc  państwach  w  ramach  różnych  pakietów 

antykryzysowych 

wobec ogłoszonego stanu epidemii. Nie można zatem dodatkowo obciążać 

ryzykiem gospodarczym dużych przedsiębiorców. Poza tym w takiej sytuacji oferta podmiotu 

z tej grupy już na starcie nie będzie mogła konkurować ceną, ponieważ podmiot taki właśnie 

te  wszystkie  dodatkowe  uwarunkowania  musi 

uwzględnić  w  swojej  kalkulacji.  Tym  samym 

podmioty  ponoszące  znaczące  nakłady  na  gospodarkę,  będą  miały  niższe  szanse  na 

uzyskanie  zamówienia,  co  oznacza,  że  ich  sytuacja  finansowa,  płynność  finansowa, 

konkurencyjność wynikająca z przynależności do określonego sektora w najbliższym czasie 


mogłaby ulec znaczącemu pogorszeniu. Dodatkowo taki podmiot musiałby dłużej czekać na 

uzyskanie należnego mu wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy. 

Następnie  wyjaśnienia  wymaga,  iż  nie  można  mówić  o  jakimkolwiek  ustaleniu 

postanowień umowy w zakresie terminu płatności pomiędzy stronami, co umożliwia i na co 

pozwala  art.  7  ust.  2  ustawy  o  terminach  zapłaty,  gdyż  już  sam  charakter  prowadzonego 

postępowania  determinuje,  że postanowienia  te  zostały  przez  Zamawiającego  z  góry 

narzucone  wykonawcom ustaloną przez niego treścią SIWZ. Przepis art. 7 ust. 2 ustawy  o 

terminach  zapłaty  zezwala  co  prawda  na  odmienne  ustalenie  przez  strony  umowy  terminu 

zapłaty,  nie  mniej  jednak  zgoda  ta  ma  mieć  charakter  ustalenia  stron,  które  powinno  być 

wskazane  w  sposób  wyraźny  w  umowie  i  nie  może  być  rażąco  nieuczciwe  wobec 

wierzyciela

.  W  sytuacji  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i 

jednostronnego ustalenia przez Zamawiającego zakresu zobowiązania umownego, nie może 

być  mowy  o  jakimkolwiek  prowadzeniu  negocjacji,  wypracowaniu  wspólnego  stanowiska. 

Tymczasem taką właśnie procedurę przewiduje art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty. Izba 

nie  wyklucza,  iż  Zamawiający  ustalił  zapisy  przyszłej  umowy  w  dobrej  wierze,  z 

zas

tosowaniem  zasady  rzetelności  oraz  w  zgodzie  z  dobrymi  praktykami  handlowymi,  jak 

stanowi  §  3  ust.  4  wzoru  umowy,  jednakże  całokształt  postanowień  umownych  tych  zasad 

nie  oddaje  i  nie  realizuje. 

Zasad wynikających z art. 7 i następnych ustawy Pzp nie można 

odczytywać w ten sposób, że uprawnienie danego wykonawcy sprowadza się do decyzji, czy 

złoży on ofertę na warunkach podmiotowych, przedmiotowych i umownych ukształtowanych 

na  zasadzie  wyłączności  przez  zamawiającego.  Adhezyjny  charakteru  umowy  w  sprawie 

z

amówienia  publicznego  wyłącza  możliwości  negocjowania  postanowień  takiej  umowy  w 

klasycznym  rozumieniu  pojęcia  „negocjacji”,  a  za  prowadzenie  negocjacji  w  ocenie  składu 

nie  można  choćby  uznać  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  przez  wykonawców. 

Ostatec

zny  kształt  warunkom  umownym  nadaje  bowiem  wówczas  podmiot  zewnętrzny  w 

stosunku do zamawiających i wykonawców, a jednocześnie warunki te nadal pozostają takie 

same  dla  wszystkich  wykonawców  zainteresowanych  danym  zamówieniem.  Nie  na  zatem 

mowy o wzajemnyc

h ustaleniach warunków zobowiązania.  

Izba  w  niniejszej  sprawie  całkowicie  zgadza  się  z  argumentacją,  że  „za  nietrafną 

należy uznać argumentację Zamawiającego, który w toku rozprawy wskazywał, że w ramach 

niniejszego postępowania umowa zostanie podpisana z dużym przedsiębiorcą i właśnie taki 

podmiot  będzie  realizował  zamówienie.  Izba  wskazuje,  że  na  tym  etapie  nie  można 

wykluczyć,  że  zwycięskim  wykonawcą  nie  będzie  duży  przedsiębiorca,  a  właśnie  mały  czy 

też średni przedsiębiorca, skoro postanowienia SIWZ nie mogą i nie wykluczają udziału tego 


rodzaju  wykonawcy.  W  takiej  sytuacji  Zamawiający  powinien  tak  skonstruować 

postanowienia SIWZ, aby zapewniały uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami i równe 

ich  traktowanie  wykonawców,  czego  zdaniem  Izby  w  tym  postępowaniu  Zamawiający  nie 

zapewnił. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  argumentacji  zasadzającej  się  na  wyjątkowej  sytuacji 

Zamawiającego, polegającej na jego złej kondycji finansowej, niekorzystnego dla niego rynku 

wykonawców  w  zakresie  tego  przedmiotu  zamówienia,  długotrwałości  dochodzenia 

do 

uzyskiwania  wynagrodzenia  za  wydobywany  węgiel,  przekształceniach  własnościowych, 

Izba  wskazuje,  że  powyższe  kwestie  nie  mogą  stanowić  uzasadnienia  do  konstruowania 

postanowień  SIWZ  naruszających  podstawowe  zasady  prowadzenia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Nie  ma  również  znaczenia  dla  tej  sprawy,  czy  w 

poprzednim stanie prawnym Odwołujący akceptował wydłużenie terminu płatności do 90 czy 

120 dni”.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  7  ust.  1  i  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp 

mogło mieć  istotny  wpływ  na wynik  prowadzonego 

przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie 

art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp 

– orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  spo

sobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

……………………………… 


wiper-pixel