KIO 644/20 POSTANOWIENIE dnia 5 maja 2020 r.

Sygn. akt: KIO 644/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 5 maja 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodnicząca: 

Ewa Sikorska  

Robert Skrzeszewski 

Bartosz Stankiewicz 

wobec  cofnięcia  przed  otwarciem  rozprawy  w  dniu  29  kwietnia  2019  r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  marca  2019  roku  przez 

Wrocławskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  ALBA  Spółkę  Akcyjną  we  Wrocławiu  w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław we Wrocławiu 

postanawia:  

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Wrocławskiego  Przedsiębiorstwa  Oczyszczania  ALBA  Spółki  Akcyjnej  we 

Wrocławiu  kwoty  13  500  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero 

groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1,  198b  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– 

Prawo zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), na niniejsze postanowienie, w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

………………………………………………… 

………………………………………………… 

Sygn. akt: KIO 644/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Wrocław  we  Wrocławiu,  w  imieniu  i  na  rzecz  której  działa 

Ekosystem  Sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu  –  prowadzi  postępowanie  w  trybie  negocjacji  bez 

ogłoszenia,  którego  przedmiotem  jest  odbiór,  zbieranie,  transport  i  zagospodarowanie 

odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław  w obrębie Sektora I  - Stare 

Miasto i Śródmieście. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  roku,  poz.  1843),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W dniu 25 marca 

2020 roku wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania 

ALBA  S.A.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  wobec 

niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

1)  naruszenie przepisu  art. 93 ust. 1 pkt 6 i.7 ustawy  P.z.p. w  zw. z art. 46c ustawy  z dnia 

5.grudnia  2008  r.  o 

zapobieganiu oraz  zwalczaniu  zakażeń  i  chorób  zakaźnych u ludzi  (t.j. 

Dz.  U.  z  2019  poz.  1239)  i 

art.  6  ustawy  z  dnia  2  marca  2020  r.  o  szczególnych 

rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem,  przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19 

innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. nr 374) i art. 7 

ust.  1  ustawy  P.z.p. 

poprzez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sytuacji  gdy  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że 

prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym, 

czego nie można było wcześniej przewidzieć a postępowanie obarczone jest niemożliwą do 

usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie,  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  i  jednocześnie  zamawiający  prowadzi  postępowanie 

przetargowe  na  niemalże  tożsamy  zakres  usług  dotyczący  odbioru,  zbierania,  transportu  i 

zagospodarowania  odpadów  komunalnych  pochodzących  z  terenu  Gminy  Wrocław  w 

obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie 

negocjacji bez ogłoszenia. 

Na  wypadek  gdyby  Izba  nie  uwzględniła  odwołania  w  powyższym  zakresie, 

o

dwołujący podniósł następujące zarzuty: 

naruszenie  przepisu  art.  64  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  wyznaczenie  terminu 

składania ofert w sposób nieuwzględniający czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie 

oferty; 

naruszenie  przepisu  art.  29  ust  1,  2  i  4  oraz  art.  7  ust.  1  i  art.  14  i  art.  139  ust.  1 

ustawy  P.z.p.  w  zw.  z  art.  5,  art.  353

k.c.,  art.  487  §  2  K.c.  poprzez  zaniechanie 

sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania 

i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości 

wymagania z

amawiającego i stanowiący nadużycie uprzywilejowanej pozycji zamawiającego 

wobec  wykonawcy,  co  jednocześnie  prowadzi  do  naruszenia  równowagi  między  stronami 

umowy i jest sprzeczne z zasad

ami współżycia społecznego i naturą łączącego je stosunku, 

wobec  nieuwzględnienia  przy  sporządzaniu  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

aktualnej sytuacji związanej z epidemią wirusa SARS-CoV-2; 

naruszenie  przepisu  art.  29  ust.  1  i  art.  36  ust.  1  pkt  4  i  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

poprzez  niewskazanie  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  terminu  realizacji 

zamówienia, z uwagi na brak precyzyjnego wskazania zarówno terminu początku, jak i końca 

realizacji zamówienia; 

naruszenie  przepisu  art.  29  ust.  1  i  2  i  art.  7  ustawy  P.z.p.  w  zw.  z  art.  3b  u.c.p.g. 

poprzez  wadliwy 

opis  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  osiągania  poziomów  recyklingu 

oraz art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5, art. 353

, art. 387 i art. 487 § 2 K.c. poprzez 

wprow

adzenie  do  wzoru  umowy  oraz  szczegółowych  warunków  umowy  zapisów 

niekorzystnych  dla  wykonawców,  naruszających  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy 

prawa,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  równowagę  stron  umowy  oraz  zakładających 

nadmiernie  obciążenie  wykonawców  ryzykiem  kontraktowym  w  zakresie  kar  umownych  za 

nieosiągnięcie  wymaganych  poziomów  recyklingu  w  sytuacji  gdy  osiągnięcie  poziomów 

recyklingu 

wedle  wzoru  określonego  przez  zamawiającego  jest  obiektywnie  niemożliwe  do 

osiągnięcia.  Jednocześnie  działanie  takie  narusza  art.  7  ustawy  P.z.p.,  gdyż  utrudnia 

konkurencję  i  tworzy  po  stronie  wykonawców  stan  niepewności,  który  może  skutkować, 

złożeniem nieporównywalnych ofert; 

naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 

ustawy  P.z.p.  w  zw.  z  art.  5,  art.  353

i  art.  487  §  2  K.c.  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję,  naruszający  równowagę  stron  i 

obciążający  nadmiernym  ryzykiem  kontraktowym  wykonawcę,  zakładający  realizację 

obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania oferty nie może być przewidziany 

wobec  objęcia  przedmiotem  zamówienia  obowiązku  wykonawcy  do  odebrania,  zbierania, 

transportu  i  zagospodarowania  bliżej  niezidentyfikowanych  odpadów  o  kodach 

ni

ewskazanych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  co  uniemożliwia  wykonawcy  należytą 

wycenę usługi; 

naruszenie  art.  36  ust.  1  pkt  5a  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

poprzez  określenie 

podstawy  wykluczenia  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców; 

naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. z art. 36 ust. 2 pkt 8a 

lit.  c  ustawy  P.z.p.  poprz

ez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i 

utrudniający  uczciwą  konkurencję,  naruszający  równowagę  stron  oraz  przygotowanie  i 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców  oraz  naruszający  zasadę  proporcjonalności  i 

przejrzystości przy formułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

naruszenie przepisu art. 14 i art. 139 ust 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5, art. 353

, art. 

483 § 1, art. 484 § 2, art. 487 § 2 K.c. oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. 

poprzez  nadu

życie  uprzywilejowanej  pozycji  zamawiającego  wobec  wykonawcy  i 

wprowadzenie do wzoru umowy zapisów dotyczących kar umownych, które rodzą po stronie 

wykonawców  wątpliwości,  w  jakich  sytuacjach  kary  umowne  będą  na  nich  nakładane,  co 

jednocześnie  nie  pozwala  na  skalkulowanie  w  cenie  ofertowej  ryzyka  z  tym  związanego, 

poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością z tytułu kar umownych za niewykonanie 

lub  nienależyte  wykonanie  umowy  w  zakresie  obowiązków,  których  dochowanie  przez 

wykonawcę  jest  niemożliwe  i  to  także  w  sytuacjach,  gdy  do  naruszenia  obowiązków 

umownych  dojdzie  z  przyczyn  przez  wykonawcę  niezawinionych,  poprzez  nałożenie  na 

wykonawcę  rażąco  wygórowanych  i  nieadekwatnych  kar  umownych,  .co  jednocześnie 

prowadzi  do  naruszenia  równowagi  między  stronami  umowy  i  jest  sprzeczne  z  zasadami 

współżycia  społecznego  i  naturą  łączącego  je  stosunku.  Jednocześnie  działanie  takie 

stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. ut

rudniając konkurencję i tworząc po 

stronie 

wykonawców 

stan 

niepewności, 

który 

może 

skutkować 

złożeniem 

nieporównywalnych ofert; 

naruszenie art. 353

 i art. 5 K.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 

ustawy P.z.p. 

poprzez ułożenie treści stosunku prawnego stron w sposób sprzeciwiający się 

zasadom  współżycia  społecznego,  naruszający  równowagę  stron  umowy  oraz  zakładający 

nadmiernie  obciążenie  wykonawcy  ryzykiem  kontraktowym  z  uwagi  na  wprowadzenie  do 

projektu  umowy 

oraz  szczegółowych  warunków  umowy  zapisów  niekorzystnych  dla 

wykonawców  poprzez  brak  zawarcia  w  projekcie  umowy  postanowienia  zakładającego 

możliwość  dokonania  istotnych  zmian  postanowień  zawartej  umowy  w  zakresie  zmiany 

wysokości wynagrodzenia; 

naruszenie art. 29 ust. 1 i 4 i 30 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie dokonania 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  wyczerpujący,  gdyż  nie  określono  wymagań 

środowiskowych  ani  nie  wskazano  norm  emisji  spalin  pojazdów  wykorzystywanych  do 

realizacji usługi; 

naruszenie  przepisu  art.  29  ust.  1  i  2  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez 

zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie 

ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego; 

naruszenie  art.  22  ust.  1  pkt  2  i  ust.  1a  ustawy  P.z.p. 

poprzez określenie warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  sposób  uniemożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do 

należytego  wykonania  zamówienia,  jako  że  zamawiający  określił  warunki  udziału  w 

postępowaniu  w  sposób  niedostateczny  w  stosunku  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  w 

zakresie wymagań co do uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej; 

naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w 

zw. z art. 5, art. 353

i art. 487 § 2 K.c. poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób 

sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający równowagę stron umowy 

oraz  zakładający  nadmiernie  obciążenie  wykonawcy  ryzykiem  kontraktowym  z  uwagi  na 

wprowadzenie  do  projektu  umowy  oraz  szczegółowych  warunków  umowy  zapisów 

określających wzajemne zobowiązania stron w sposób nieproporcjonalny; 

naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353

oraz  art.  487  §  2  K.c.  poprzez  zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w 

sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń,  uwzględniających  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości  wymagania  zamawiającego  oraz  w 

sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  oraz  zaburzający  wzajemność 

świadczeń i równowagę stron umowy; 

naruszenie  przepisu  art.  29  ust.  1  i  2  oraz  art.  7  ust  1  ustawy  P.z.p.  poprzez 

zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie 

ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego; 

naruszenie  przepisu  art.  29  ust  1  i  2  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez 

zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i 

w

yczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie 

ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości  wymagania  zamawiającego,  a  także  dokonanie  opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję; 

naruszenie  przepisu  art.  29  ust  1,  2  i  4  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez 

zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w 

całości wymagania zamawiającego wobec zaniechania określenia aspektów gospodarczych, 

społecznych i środowiskowych; 

19)  naruszenie  przepisu  art.  29  ust.  1  i  2  i  art.  7  ustawy  P.z.p.  poprzez  niejasny  opis 

przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  obowiązku  wysortu  odpadów  metali,  opakowań 

wielomateriałowych i opakowań tworzyw sztucznych; 

naruszenie  przepisu  art.  29.  ust.  1  i  2  i  art.  7  ustawy  P.z.p.  poprzez  niejasny  opis 

przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  obowiązku  kontrolowania  zawartości  pojemników  i 

worków i uznania obowiązku selektywnej zbiórki za spełniony; 

naruszenie  przepisu  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  art.  14  i  art.  139  ust.  1 

ustawy P.z.p. w zw. z art. 5, art. 353

, art. 487 § 2 K.c. poprzez opis przedmiotu zamówienia 

w 

sposób nieadekwatny do potrzeb zamawiającego, stanowiący nadużycie uprzywilejowanej 

pozycji  z

amawiającego  wobec  wykonawcy,  co  jednocześnie  prowadzi  do  naruszenia 

równowagi  między  stronami  umowy  i  jest  sprzeczne  z  zasadami  współżycia  społecznego  i 

naturą  łączącego  je  stosunku,  jako  że  zamawiający  wymaga  przekazywania  skanów 

dowodów ważenia maksymalnie 30 minut od momentu zakończenia ważenia; 

naruszenie  przepisu  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust  1  i  art.  14  i  art.  139  ust  1 

ustawy P.z.p. w zw. z art. 5, art. 353

, art. 487 § 2 K.c. poprzez opis przedmiotu zamówienia 

w 

sposób nieadekwatny do potrzeb zamawiającego, stanowiący nadużycie uprzywilejowanej 

pozycji  z

amawiającego  wobec  wykonawcy,  co  jednocześnie  prowadzi  do  naruszenia 

równowagi  między  stronami  umowy  i  jest  sprzeczne  z  zasadami  współżycia  społecznego  i 

naturą łączącego je stosunku; 

naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust 1 w zw. art. 139 ust 1 ustawy P.z.p. w 

zw. z art. 5, art. 353

, 387 i art. 487 

§ 2 K.c. poprzez wprowadzenie do wzoru umowy oraz 

szczegółowych warunków  umowy  zapisów  niekorzystnych dla  wykonawców,  naruszających 

zasady  współżycia  społecznego  oraz  równowagę  stron  umowy,  zakładających  nadmiernie 

obciążenie  wykonawców  w  związku  z  obowiązkiem  wydzierżawienia  pojemników,  co 

utrudnia uczciwą konkurencję i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może 

skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert; 

naruszenie  przepisu  art.  36  ust  1  pkt.  17  ustawy  P.z.p.  poprzez  niewskazanie  w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  pouczenia  o  środkach  ochrony  prawnej 

przysługujących wykonawcy w toku postępowania. 

Podnosząc  powyższe  zarzuty,  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  postępowania,  względnie  o  nakazanie 

z

amawiającemu dokonania następujących czynności: 

• 

nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert poprzez wydłużenie go o 

czas  niezbędny  do  ich  przygotowania,  i  wyznaczenie  terminu  składania  ofert  na  dzień  nie 

wcześniejszy niż 3 kwietnia 2020 r. 

• 

dokonania jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez 

modyfikację  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  szczególności  zapisów 

projektu  umowy  i  szczegółowych  warunków  umowy  zgodnie  z  propozycją  odwołującego 

przedstawioną w uzasadnieniu odwołania. 

Ponadto  o

dwołujący  wniósł  o  obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów 

zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Pismem  z  dnia  6  kwietnia  2020  roku 

zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu 

postępowania  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  93 

ust.  1  pkt  6  ustawy  P.z.p.,  tj.  z  uwagi  na  wystąpienie  istotnej  zmiany  okoliczności, 

powodującej,  że  prowadzenie  postępowania  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie 

można było wcześniej przewidzieć. 

W  dniu  29  kwietnia  2020  roku,  przed  otwarciem  rozprawy, 

odwołujący  cofnął  

odwołanie wniesione w dniu 25 marca 2020 roku. 

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 

ust. 8 zd. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 

r., poz. 

1843 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze. 

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  zd.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Izba 

postanow

iła zwrócić na rzecz odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu.  

………………………………………… 

………………………………………… 

…………………………………………