KIO 642/20 WYROK dnia 22 czerwca 2020 roku

Sygn. akt: KIO 642/20 

WYROK 

z dnia 22 czerwca 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  17  czerwca  2020  roku  o

dwołania 

wniesionego  do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  marca  2020  roku  przez 

wykonawcę ERBUD spółka akcyjna z siedziba w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Państwową  Wyższą  Szkołę 

Zawodową w Chełmie 

przy  udziale  wykonawcy  G.  P. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  MAX-

BUD G. P. w Lublinie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. 

akt KIO 642/20 

po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie.  

Nakazuje 

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy G. P. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  MAX-BUD  G.  P.  w  Lublinie  w 

postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Wykonanie 

dokumentac

ji  projektowej  oraz  robót  budowlanych  w  zakresie  zadania  pod  nazwą 

„Budowa  budynku  dydaktycznego  Instytutu  Nauk  Medycznych  Państwowej  Wyższej 

Szkoły Zawodowej w Chełmie”  

Nakazuje  Zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  tym 

odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy oraz 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  ofert  wykonawcy  G.  P. 

prowadzącego 

działalność gospodarczą pod nazwą MAX-BUD G. P. w Lublinie. 

2.  Kosztami  post

ępowania  obciąża  Zamawiającego  Państwową  Wyższą  Szkołę 

Zawodową w Chełmie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

ERBUD spółka akcyjna z siedziba w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Zamawiającego Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej  w Chełmie 

na  rzecz  wykonawcy 

ERBUD  spółka  akcyjna  z  siedziba  w  Warszawie  kwotę  23 

598  zł  98  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  pięćset  dziewięćdziesiąt  osiem 

złotych  dziewięćdziesiąt  osim  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  tytułem  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.  

Przewodniczący:      ………………………………. 

Sygn. akt: KIO  642/20 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Państwowa  Wyższa  Szkoła  Zawodowa  w  Chemie  -  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą  .:  „Wykonanie  dokumentacji  projektowej  oraz  robót  budowlanych  w  zakresie 

zadania  pod  nazwą  „Budowa  budynku  dydaktycznego  Instytutu  Nauk  Medycznych 

Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Chełmie”  

O

głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

pod numerem 2019/S 249-617367.  

W  dniu  24  marca  2020  roku 

działając  na  podstawie  art.  180  ust.  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień  publicznych  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z 

2019  roku,  poz.  1843;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”)  Odwołujący  wniósł  odwołanie  od 

niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  oraz  zaniechań  czynności  Zamawiającego  we 

wskazanym  powyżej  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.  od:  czynności 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  G.  P. 

prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  MAX-BUD  G.  P.  w  Lublinie  (dalej:  Wykonawcy  MAX  -  BUD) 

dokonanej  pismem  Zamawiającego  z  19  marca  2020  r.  (znak:  K-ZP.251.68.2019)  oraz 

zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy G. P. . 

Odwo

łujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MAX - 

BUD: 

  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MAX - BUD 

mimo że treść tej oferty nie 

odpowiada  treści  SIWZ,  w  konsekwencji  czego  oferta  tego  Wykonawcy 

powinna zostać odrzucona, 

  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  przez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  Wykonawcy  MAX  -  BUD

,  mimo  że  wskazany 

Wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego 

oferta tego Wykonawcy 

powinna zostać odrzucona, 

  naruszenie art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy przez wybór oferty Wykonawcy MAX - 

BUD, 

która  nie  odpowiada  treści  SIWZ  w  zakresie  obowiązku  osobistego 

wykonania  pr

zez  Wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  na  roboty 

budowlane, 

  naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy przez wybór oferty Wykonawcy 

MAX - BUD 

jako najkorzystniejszej, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy 

powinna zostać odrzucona; 

2)  w odniesieniu do z

aniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy MAX - BUD 

  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy MAX - BUD, 

mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. 

  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy  MAX  - BUD

, mimo że wskazany Wykonawca nie wniósł wadium 

w sposób prawidłowy. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie 

Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy 

G. P., 

dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert, odrzucenia oferty Wykonawcy 

MAX  -  BUD, 

dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kwoty  zapłaconej  tytułem  wpisu  od  niniejszego  odwołania  oraz 

wynagrodzenia  pełnomocnika  Odwołującego  na  podstawie  przedłożonej  faktury  VAT, 

według norm przepisanych. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem ma interes  

w  uzyskaniu  zamówienia  będącego  przedmiotem  Postępowania  oraz  w  celu  uzyskania 

zamówienia Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z wymaganiami postawionymi 

przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący spełnia postawione przez Zamawiającego 

warunki  udziału  w  postępowaniu.  Jako  najkorzystniejsza  oferta  została  jednak  wybrana 

oferta Wykonawcy MAX - BUD, o

ferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona, bowiem 

jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  Ponadto  wskazany  Wykonawca  nie  wniósł  wadium  

w  sposób  prawidłowy.  W  przypadku  uwzględnienia  odwołania  jako  najkorzystniejsza 

zostałaby  wybrana  oferta  Odwołującego.  Powyższe  skutkuje  powstaniem  po  stronie 

Odwołującego  szkody  m.in.  w  postaci  utraty  korzyści  i  zysków  wynikających  z  możliwości 

realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie przetargowe. W konsekwencji stanowi 

to  wystarczającą  przesłankę  do  skorzystania  przez  Odwołującego  ze  środków  ochrony 

prawnej przewidzianych w ustawie, w tym dla wniesienia niniejszego odwołania. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 

Co  do  zasadności  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  MAX-BUD  ze  względu  

na niezgodność jej treści z treścią SIWZ. 

Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  w  pkt  VII  SIWZ  zastrzegł  obowiązek  osobistego 

wykonania przez wykonawcę całościowej konstrukcji budynku. Oznacza to, że Zamawiający 

dokonał  zastrzeżenia  wskazanego  w  art.  36a  ust.  2  ustawy.  Nie  budzi  bowiem  

w okolicznościach sprawy wątpliwości to, że wykonanie całościowej konstrukcji budynku jest 

kl

uczową częścią zamówienia. Wykonawca MAX - BUD w złożonej ofercie (pkt 12 złożonego 

formularza  oferty)  wskazał,  że  powierzy  do  wykonania  podwykonawcy  m.in.  część  robót 

żelbetowych. 

Powyższe oznacza, że Wykonawca MAX - BUD w złożonej ofercie zakłada powierzenie do 

wykonania  podwykonawcy  część  robót,  które  Wykonawca  zgodnie  z  treścią  SIWZ  (pkt  VII 

SIWZ)  powinien  wykonać  samodzielnie.  Roboty  żelbetowe  (przewidywane  do  częściowego 

powierzenia  podwykonawcy  przez 

Wykonawcę  MAX  -  BUD)  w  ramach  realizacji 

przedmiotowego  zadania  inwestycyjnego 

będą  bowiem  wykonywane  jedynie  w  ramach 

wykonywania  całościowej  konstrukcji  budynku  (wymaganej  przez  Zamawiającego  

do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę).  Do  powyższych  wniosków  jednoznacznie 

prowadzi  także  to,  że  treść  PFU  i  przedstawionych  koncepcji  wskazuje  „żelbet”  jedynie  

w działach i zapisach dotyczących elementów konstrukcyjnych budynku. 

C

ałość zakresów  prac  przewidzianych do  powierzenia podwykonawcom  przez Wykonawcę 

MAX  - 

BUD  (instalacja  gazów  medycznych,  instalacja  wentylacji  i  klimatyzacji,  część  robót 

żelbetowych)  to  elementy/części  budynku,  a  zatem  nie  ma  żadnych  wątpliwości,  

że przewidziane przez tego Wykonawcę do powierzenia podwykonawcom roboty żelbetowe 

stanowią element/część budynku i dotyczą konstrukcji tego budynku.  

Odwołujący  podał,  że  wbrew  wyjaśnieniom  Wykonawcy  MAX-BUD,  za  część  robót 

żelbetowych  nie  można  uznać  faktycznych  zakupów  i  dostaw  materiałów.  Czym  innym  są 

bowiem  zakupy  i  dostawy  materiałów,  a  czym  innym  jest  faktyczne  wykonywanie  robót. 

Zupe

łnie inny jest też przedmiot wskazanych czynności. 

W 

przypadku  zastrzeżenia  przez  Zamawiającego  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę 

kluczowych  części  zamówienia,  złożenie  przez  wykonawcę  oferty  zakładającej  powierzenie 

wykonania ww. robót podwykonawcy skutkuje złożeniem oferty o treści niezgodnej z treścią 

SIWZ.  Do  takiej  konkluzji  prowad

zi  również  analiza  orzecznictwa  (np.:  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 8 marca 2019 r. sygn. akt: KIO 282/19). Oferta Wykonawcy MAX - BUD 

powinna  zostać  odrzucona  jako  oferta  o  treści  niezgodnej  z  treścią  SIWZ  (tj.  stosownie  do 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy).  W  konsekwencji  oferta  wskazanego  Wykonawcy  nie  powinna 

zostać wybrana jako najkorzystniejsza. 

Co  do  zasadności  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  MAX  -  BUD  ze  względu  na  brak 

wniesienia wadium w sposób prawidłowy. 

Wykonawca  MAX  - 

BUD  celem  wniesienia  wadium  złożył  gwarancję  BALCIA 

INSURANCE,  która  nie  jest  zgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego  zawartymi  w  treści 

SIWZ i nie jest zgodna z przepisami ustawy. 

Gwarancja  wadialna  przedstawiona  przez 

Wykonawcę  MAX  -  BUD  zawiera  nieprawidłowe 

oznaczenie  zadania  inwestycyjnego  (brak  pełnego  i  prawidłowego  oznaczenia  nazwy 

zadania  inwestycyjnego  i  innych  oznaczeń  wskazujących  na  konkretne  zadanie 

inwestycyjne,  np.  numerów  referencyjnych).  W  konsekwencji  przedstawionej  przez  MAX  - 

BUD  gwarancji  nie  można  jednoznacznie  przypisać  do  prowadzonego  w  przedmiotowej 

sprawie postępowania przetargowego i jako taka nie daje ona niezbędnego zabezpieczenia 

dla Zamawiającego. 

Gwarancja  nie  wskazuje  w 

swojej  treści  przypadków  wskazanych  w  Rozdziale  XVI  ppkt  4 

SIWZ, których konkretnego wskazania wymagał Zamawiający. Odwołujący wskazał na wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 709/19, gdzie Izba wskazała, 

że  „Gwarancja  musi  wyraźnie,  jasno  i  konkretnie  określać  przypadki  uprawniające 

zamawiającego  do  zatrzymania  wadium,  tak  by  nie  występowały  żadne  wątpliwości  

co  do  zakresu  odpowiedzialności  gwaranta  i  żadne  ryzyka  mogące  czynić  niemożliwym 

zrealizowanie  przez  zamawiającego  przysługującego  mu  prawa  zatrzymania  wadium. 

Dopiero  wówczas  można  mówić  o  wadium,  które  skutecznie  zabezpiecza  ofertę.” 

Ogólnikowe odwołanie do przepisów ustawy nie wyczerpuje wskazanych powyżej wymagań 

co  do  jednoznaczności  treści  gwarancji.  W  konsekwencji  tego  przedłożona  gwarancja  nie 

zabezpiecza  wszystkich  przypadków,  których  zabezpieczenia  wymaga  Zamawiający  i  jako 

taka nie odpowiada wymogom SIWZ i ustawy. 

Z

godnie  z  pkt  7  treści  Gwarancji,  zobowiązania  zabezpieczone  Gwarancją,  po  upływie 

terminu określonego w pkt 3 Gwarancji, wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia 

Beneficjenta  (Zamawiający)  stają  się  bezskuteczne  z  upływem  wskazanego  terminu. 

Powyższe  oznacza  w  ocenie  Odwołującego,  że  Zamawiający  na  podstawie  wskazanej 

Gwarancji w istocie nie 

może po upływie terminu wynikającego z pkt 3 Gwarancji skutecznie 

dochodzić roszczeń, które w założeniu ma zabezpieczać ta Gwarancja. Wskazany zapis jest 

bowiem  tak  szeroki,  że  w  istocie  obejmuje  wszystkie  roszczenia  potencjalnie  wymagane  

do  zabezpieczen

ia  wskazana  gwarancją  i  pozbawia  Zamawiającego  uprawnień  

do skutecznego dochodzenia tych roszczeń. 

Z

godnie z pkt 9.2. dokumentu Gwarancji, wszelkie spory mogące wyniknąć z Gwarancji będą 

rozstrzygane  przez  sąd  właściwy  miejscowo  dla  siedziby  BALCIA.  Mając  na  uwadze  treść 

pkt  1  Gwarancji,  gdzie  jako  „BALCIA”  wskazana  jest  globalnie  Balcia  Insurance  SE  

z  siedzibą  w  Rydze,  powyższe oznacza,  że w  przypadku jakiegokolwiek  sporu związanego  

z Gwarancją, Zamawiający musi ewentualne spory kierować do sądu w Rydze.  

Całość  powyższych  okoliczności  oznacza  zdaniem  Odwołującego,  że  oferta  Wykonawcy 

MAX - BUD G. P. 

powinna zostać odrzucona jako oferta, co do której nie zostało wniesione 

prawidłowo wadium (tj. stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP). 

Zamaw

iający  naruszył  w  toku  postępowania  przetargowego  liczne  przepisy.  Oferta 

Wykonawcy  MAX  - 

BUD  nie  powinna  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Oferta  tego 

Wykonawcy  kwalifikuje  się  bowiem  do  odrzucenia.  Z  powyższych  względów,  podniósł 

Odwołujący,  że  w  pełni  uzasadnione  jest  postawienie  zarzutów  naruszenia  przepisów  

w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  postępowanie  odwoławczego 

na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Strony  

i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  

i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art. 

189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” 

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  24  marca  2020  roku  oraz  została  przekazana  w  ustawowym 

terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  oraz 

wynika z akt sprawy odwoławczej.  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

III. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy ustalony w toku postępowania.  

Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy 

–  Strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  do  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony 

przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  

aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który 

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których 

wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą 

stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika, 

że  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  

z których wywodzą określone skutki prawne.  

Mając  na  uwadze,  że  stosunki  z  zakresu  prawa  zamówień  publicznych  mają  charakter 

cywilnoprawny, powo

łując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

roku 

–  Kodeks  cywilny,  zgodnie  z  którym  kodeks  reguluje  stosunki  cywilnoprawne  między 

osobami  fizycznymi  i  osobami  prawnymi,  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  który 

stanowi,  że  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi 

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. 

Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowodnien

ia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z 

faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne;  ei  incubit  probatio qui  dicit  non qui  negat  (na  tym  ciąży 

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie  powstałego 

pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  to  Odwołujący 

kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  i  wykonawców  

w  postępowaniu,  nie  zgadza  się  z  podjętymi  czynnościami  lub  zaniechaniem  określonych 

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar 

dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.  

Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 

roku  sygn.  akt  X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar 

udowodnienia  takiego  twierdzenia  spoczywa  na  tym  uczestniku  postępowania,  który 

przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu 

zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. 

akt  KIO  54/12: 

Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  p.z.p.  strony  są  obowiązane  wskazywać 

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie 

z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi 

skutki  prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony 

procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym  przypadku  Krajowej  Izby  Odwoławczej) 

dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji 

tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny 

dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. 

akt  II  CSK  293/07).  Postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z 

uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności,  zatem  to  strony  obowiązane  są  przedstawiać 

dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron 

w  jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego  z  dnia 7 listopada 2007  r., sygn.  akt  II  CSK 

293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok 

Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). 

IV.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w  skład  których  zgodnie  z  par.  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22 

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 

z  2018  r.  poz.  1092)  wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia  dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie 

oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 15 czerwca 

2020  roku 

„Odpowiedź  na  odwołanie”  –  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  

w całości.   

Izba  uwzględniła  stanowisko  uczestnika  postępowania  odwoławczego  zaprezentowane  

w  piśmie  z  dnia  17  czerwca  2020  roku  „Pismo  przystępującego”,  w  którym  wniósł  

o oddalenie odwołania w całości.  

Izba  uwzględniła  także  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego złożone ustnie do protokołu.   

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy: 

  dowód nr 1 – wydruk  wyciąg z publikacji Technologia i organizacja budowy”, Tom 1 – 

„Podstawy technologii  mechanizacji  robót  budowlanych  autor:  Aleksander  Drzewski, 

wyd. arkady, 1989r. (2 katy), 

  dowód  nr  2  –  „Model  konstrukcji  budynku”  opracowanie  własne,  rysunki, 

Odwołującego  przygotowane  w  oparciu  o  PFU  i  Koncepcję  Architektoniczną 

udostępnione  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego (3 karty), 

  dowód nr 3 – „Opinia konstrukcyjna na temat oferty firmy Maxbud G. P.” autor: A. Ł. 

(5 kat), 

  dowód nr 4 – „Opinia” autor: P. W. (11 kat). 

Izba  w  tym  miejscu  wskazuje,  że  opinie  jakie  zostały  zawnioskowane  i  złożone  

w postępowaniu przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego stanowią prywatne 

op

inie  złożone  w  postępowaniu,  tym  samym  Izba  uwzględniła  je  jako  stanowisko  strony 

wnioskującej.   

V. 

Izba ustaliła: 

W  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  SIWZ)  Zamawiający  w  rozdziale  VII  

wskazał:  

„Rozdział  VII  Obowiązek  osobistego  wykonania  kluczowych  części  zamówienia  przez 

Wykonawcę  Zamawiający  zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę 

całościowej konstrukcji budynku.” 

W Formularzu oferty (oferta) 

Zamawiający w punkcie 12 wymagał wskazania: 

ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY samodzielnie / przy udziale Podwykonawców*  

* niepotrzebne skreślić 

Podwykonawcy zostaną powierzone do wykonania następujące zakresy zamówienia: 

(opis zamówienia zlecanego Podwykonawcy) 

Wykonawca MAX - BUD w Formularzu Oferty (oferta) 

w pkt 12 oświadczył: 

ZAM

ÓWIENIE ZREALIZUJEMY samodzielnie / przy udziale Podwykonawców*  

* niepotrzebne skreślić 

Podwykonawcy zostaną powierzone do wykonania następujące zakresy zamówienia: 

Instalacja gazów medycznych, instalacja wentylacji i klimatyzacji, część robót żelbetowych” 

W dniu 27 lutego 2020 roku Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy  MAX-BUD z pismem: 

Działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843),  Zamawiający  -  Państwowa  Wyższa  Szkoła 

Z

awodowa  w  Chełmie  zwraca  się  o  wyjaśnienie  treści  oferty  złożonej  w  przedmiotowym 

postępowaniu w  zakresie wskazanej w ofercie części robót  żelbetowych, które Wykonawca 

zamierza powierzyć podwykonawcom. Proszę o szczegółowe wyjaśnienie co obejmuje (jakie 

cz

ynności,  elementy)  część  robót  żelbetowych,  przewidziana  do  wykonania  przez 

podwykonawcę. 

W odpowiedzi, pismem z dnia 2 marca 2020 roku Wykonawca MAX-

BUD wyjaśnił: 

W odpowiedzi na pismo nr K-

ZP.251.68.2019 z dnia 27 lutego 2020 r. dotyczące wyjaśnienia 

tr

eści oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wskazanej w ofercie części 

robót  żelbetowych,  które  Wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  niniejszym 

informujemy,  że  zakres  części  robót  żelbetowych  które  Wykonawca  zamierza  powierzyć 

podwyk

onawcy obejmuje, zlecenia wykonania zbrojenia czyli dostawę na budowę gotowych 

strzemion  oraz  prętów  giętych.  Pozostałe  roboty  wchodzące  w  zakres  robót  żelbetowych 

czyli montaż zbrojenia w szalunkach oraz betonowanie Wykonawca wykona własnymi siłami 

bez ud

ziału podwykonawcy. 

W rozpoznawanej sprawie Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy 

MAX 

– BUD. 

W SIWZ Zamawiający zawarł  - Rozdział XVI Wymagania dotyczące wadium,  

w 

punkcie 3 wskazał: 

Wniesione  wadium  musi  obejmować  okres  związania  ofertą  i  nie  może  zawierać  żadnych 

ograniczeń  sprzecznych  z  Ustawą,  w  szczególności  ograniczających  możliwość 

zrealizowania praw określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. 

w punkcie 4 wskazał: 

Uwaga:  dokument  gwarancji,  poręczeń  winien  zawierać  wyszczególnione  warunki  zapłaty 

kwoty wadium Zamawiającemu (utraty wadium przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego), 

tj. gdy: 

  Wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy w sprawie 

zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 

  nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;  
  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe,  

z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, 

  Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy 

Pzp,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  oświadczenia,  

o którym mowa w art. 25a ust 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie 

omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  co  powodowało  brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

Uczestnik 

postępowania  odwoławczego  zabezpieczył  ofertę  wadium  w  postaci  gwarancji 

wadialnej NR PL17-GU-0000095-W/6

, w której wskazano: 

  Beneficjent:  Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w  Chełmie    Adres siedziby:  22-

100 Chełm, ul. Pocztowa 54, 

  Zostaliśmy  poinformowani  przez  naszego  Klienta:  G.  P.  -  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  "Max-Bud"  G.  P.  adres  głównego  miejsca  wykonywania 

działalności  gospodarczej:  Szerokie,  pod  adresem:  20-050  Szerokie  119,  NIP: 

7130010348,  REGON: 430337270, zwanego dalej: „Zobowiązanym”, że w związku z 

ogłoszonym  przez  Państwa  przetargiem  nr  z  dnia r.  na realizację  zlecenia  „Budowa 

budynku  dydaktycznego  Instytut  Nauk  Medycznych  Państwowej  Wyższej  Szkoły 

Zawodowej w Chełmie”, w którym wysokość wadium wynosi 200.000,00 zł (słownie: 

dwieście  tysięcy  złotych  i  zero  groszy),  Zobowiązany  ma  zamiar  złożyć  Państwu 

sw

oją ofertę, zwaną dalej: „Ofertą”, 

  (1)  Balcia  Insurance  SE  z  siedzibą  w  Rydze,  ul.  K.  Valdemara  63,  Ryga,  LV-1142, 

Łotwa,  wpisana    do  Rejestru  Przedsiębiorstw  Republiki  Łotewskiej  pod  nr 

40003159840, działająca w Polsce  w ramach oddziału zagranicznego przedsiębiorcy 

pod  firmą  Balcia  Insurance  SE  Spółka  europejska  Oddział  w  Polsce  z  siedzibą  w 

Warszawie,  Aleje  Jerozolimskie  136,  02-305  Warszawa,  wpisanego  do  rejestru 

przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzonego przez Sąd Rejonowy 

dla  m.st.  War

szawy  w  Warszawie,  XII  Wydział  Gospodarczy  Krajowego  Rejestru 

Sądowego,  pod  numerem  KRS  0000493693,  NIP:  108-00-16-534,  REGON: 

147065333, zwane dalej: „BALCIA”,  w imieniu którego występuje: M. K. - Underwriter 

Gwarancji Ubezpieczeniowych - Pe

łnomocnik,  

działając  na  zlecenie  Zobowiązanego,  gwarantuje  niniejszym  nieodwołalnie  i 

bezwarunkowo, dokonanie na Państwa rzecz płatności kwoty: 200.000,00 zł (słownie: 

dwieście  tysięcy  złotych    i  zero  groszy)  na  pierwsze  pisemne  oryginalne  żądanie 

zapłaty  razem  z  przedstawieniem  przez  Państwa  oświadczenia,  że  żądanie  jest 

należne  w  związku  z  zaistnieniem,  co  najmniej  jednego    z  warunków  zatrzymania 

wadium,  określonego  w  ustawie  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych z późniejszymi zmianami, 

  (7)  Po  upływie  terminu  określonego  w  pkt.  3,  zobowiązania  BALCIA  wygasają 

automatycznie  i  całkowicie,  a  roszczenia  Beneficjenta  stają  się  bezskuteczne  z 

upływem tego terminu, 

  (9.2)  Wszelkie  spory  mogące  wyniknąć  z  gwarancji  będą  rozstrzygane  przez  sąd 

właściwy miejscowo dla siedziby BALCIA. 

VI. 

W zakresie  

zarzutów odwołania: 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez 

dokonanie  wyboru  jako najkorzystniejszej  oferty Wykonawcy  MAX  - 

BUD mimo że treść tej 

oferty  nie  odpowiad

a  treści  SIWZ  oraz  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy    MAX  –

BUD,  jak  również  w  zakresie  zarzutu  naruszenie  art.  36a  ust.  2  pkt  1  ustawy  przez  wybór 

oferty  Wykonawcy  MAX  - 

BUD,  która  nie  odpowiada  treści  SIWZ  w  zakresie  obowiązku 

osobistego  wykonania  p

rzez  Wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  na  roboty 

budowlane -  

Izba zarzut uznała za zasadny 

Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  prowadzenie  postępowania  o  udzielnie  zmówienia 

publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami 

nałożonymi  przez  ustawę  na  Zamawiającego.  Izba  wskazuje,  że  ustawa  zobowiązując 

Zamawiających  zgodnie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3,  

do  odrzucenia  oferty  o  ile  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (dalej:  SIWZ).  Odrzucenie  oferty,  biorąc  pod  uwagę  dodatkowo  zastrzeżenie 

jakie  uczynił  ustawodawca,  nie  może  nastąpić  z  powodów  formalnych,  błahych  

nie  wpływających  na  treść  złożonej  oferty  oraz  nie  może  nastąpić,  gdy  Zamawiający  

ma m

ożliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.  

Wskazać  należy,  co  ugruntowane  jest  w  orzecznictwie  Izby  oraz  sądów  powszechnych,  

że  o  zgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  przesądza  ich  porównanie.  Niezgodność  treści 

oferty  z  treścią  SIWZ  należy  oceniać  z  uwzględnieniem  pojęcia  oferty  zdefiniowanego  

w  art.  66  Kodeksu  cywilnego,  czyli  niezgodności  oświadczenia  woli  wykonawcy  

z  oczekiwaniami  Zamawiającego  w  odniesieniu  do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu 

zamówienia  –  w  przedmiotowym  postępowaniu,  w  ofercie  złożonej  przez  odwołującego 

Zamawiający  nie  dopatrzył  się  niezgodności  treści  oferty  z  wymaganiami  określonymi  

w  SIWZ  w  odniesieniu  do 

wskazanych  przez  Wykonawcę  MAX-BUD  zakresów  wykonania 

zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcy.  

Izba  po

dkreśla,  że  należy  mieć  na  uwadze,  że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  – 

która  to  stanowi  obligatoryjną  przesłankę  odrzucenia  oferty  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  –  zachodzi,  gdy  zawartość 

meryt

oryczna  złożonej  w  danym  postępowaniu  oferty  nie  odpowiada  pod  względem 

przedmiotu  zamówienia  albo  sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia  ukształtowanym 

przez  Zamawiającego  i  zawartym  w  SIWZ  wymaganiom.  Obowiązkiem  wykonawcy 

przystępującego  do  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  jest  złożenie  oferty 

zgodnej  z  postanowieniami  SIWZ  (porównaj:  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  

z  10  lipca  2008  roku  sygn.  akt  V  Ca  1109/08).  Odzwierciedleniem  znajomości  wymagań 

SIWZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego 

realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta.  

Wykonawca  składający  ofertę  niezgodną  z  wymaganiami  Zamawiającego,  musi  brać  pod 

uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.  

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  stanowi  szczególną  formę  prowadzącą 

do  zawarcia  umowy  w  sprawie  realizacji  danego  zamówienia,  kreowane  jest  przez 

obowiązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami  wszystkich 

uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

nie  powinno  być  formalizmem  samym  w  sobie,  a  jego  głównym  zadaniem  jest 

doprowadzenie  do  zawarcia  umowy 

–  to  odstąpienie  od  formalizmu  nie  może  być 

utożsamiane  z  modyfikacją  reguł  postępowania  określonych  ustawą  i  zdefiniowanych  

co  do  wymag

ań  w  SWIZ,  a  w  konsekwencji  prowadzić  do  wyboru  w  postępowaniu  oferty, 

która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego.  

Szczególna  regulacja  postępowań  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  zobowiązuje 

Zamawiających  do  takiego  działania  oraz  korzystania  z  praw  jakie  przypisuje  mu  ustawa, 

które  to  działanie  doprowadzi  do  obiektywnie  najkorzystniejszego  rozstrzygnięcia 

postępowania,  zgodnego  z  postanowieniami  SIWZ,  a  działanie  takie  zapewni  jednocześnie 

poszanowanie  zasad  prawa  zamówień  publicznych  oraz  interesów  wszystkich  uczestników  

procesu udzielania zamówień publicznych.  

W  przedmiotowej  sprawie  odwoławczej,  kluczowym  dla  rozpoznania  podniesionego 

zarzutu  od

wołania  niezbędnym  jest  rozstrzygniecie  sporu  odnoszącego  się  do  rozumienia 

pojęcia  „całościowej  konstrukcji  budynku”,  użytego  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  oraz 

pojęcia „część robót żelbetowych” użytego przez Odwołującego w ofercie.  

Izba zaznacza, że w zakresie branży drogowej Zamawiający zastrzegł obowiązek wykonania 

osobistego  przez  wykonawcę  „Zamawiający  zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania 

przez Wykonawcę całościowej konstrukcji budynku”.  

Izba, w pierwszej kolejności stwierdziła, że pojęcie „całościowa konstrukcja budynku” 

oraz 

„konstrukcja  budynku”  nie  ma  definicji  legalnej.  Nie  została  ona  również  zdefiniowana  

w 

dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  

ani  w  PFU  ani  w  Koncepcji  architektonicznej. 

Istotnym  również  jest,  że  przedstawione 

stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  również  potwierdzają  

tą okoliczność.  

Użyte  pojęcie  przez  Zamawiającego  musi  być  zatem  wykładane  zgodnie  z  jego  literalnym 

brzmieniem.  Tym  samym 

całościową  konstrukcję  budowlaną  należy  rozumieć  jako  obiekt, 

który powstał w wyniku powiązania wielu elementów składowych, w efekcie prowadzący do 

stworzenia  określonej  –  w  tym  wypadku  w  oparciu  o  PFU  i  Koncepcją  Architektoniczną  na 

etapie  składania  ofert  –  strukturalnej  i  niepodzielnej  całości.  Wymaga  zaznaczenia  w  tym 

miejscu,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  Wykonanie  dokumentacji  projektowej  oraz  robót 

budowlanych  w  zakresie  zadania  pod  nazwą  „Budowa  budynku  dydaktycznego  Instytutu 

Nauk  Medycznych  Państwowej  Wyższej  Szkoły  Zawodowej  w  Chełmie”,  tym  samym 

całościowa  konstrukcja  budynku  musi  być  na  tym  etapie  dekodowana  z  dostępnych  

w  postępowaniu  dokumentów.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  w  sposób  prawidłowy  wyłożył 

literalne  znaczenie  pojęcia  użytego  przez  Zamawiającego  przenosząc  je  na  rysunek  w 

przedstawionych  Modelach  konstrukcji  budynku 

–  dowód  nr  2.  Dodatkowo  uczestnik 

postępowania odwoławczego w złożonym piśmie procesowym również podał, że obowiązek 

określony  przez  Zamawiającego  należy  odczytywać  „jako  obowiązek  wykonania  prac  przy 

realizacji konstrukcji”. 

Tym  samym  kluczowym  staje  się  odniesienie  do  pojęcia  „część  robót  żelbetowych”  które 

zostało  podane  przez  Odwołującego. W  odniesieniu  do  podanego  w  ofercie  pojęcia  „część 

robót  żelbetowych”  również  nie  można  stwierdzić  istnienia  jakiejkolwiek  definicji  czy  też 

zakresu  czynności,  które  w  tym  pojęciu  się  mieszczą.  Użyte  przez  Odwołującego 

sformułowanie jest bardzo szerokie i niedookreślone. Wskazanie na wykonanie „części” jakiś 

robót bez ich określenia powoduje, że w zasadzie w zupełności niejasne jest jakie to roboty 

żelbetowe miałby zrealizować podwykonawca.   

Izba  wskazuje,  że  argumentacja  podnoszona  przez  strony  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego w zakresie ww. zarzutu była wielowątkowa.  

W  pierwszej  kolejno

ści  Izba  odniesie  się  do  argumentacji  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  sprowadzającej  się  do  stwierdzenia,  że  całościową  konstrukcję  budowlaną 

nie  może  być  odczytywana  jako  „obowiązek  osobistego  wykonania  wszystkich  elementów 

lub półproduktów zbrojenia. Poza zakresem tego zastrzeżenia pozostawała więc część robót 

żelbetowych  polegających  na  wykonaniu  elementów  zbrojenia  tj.  strzemion  oraz  prętów 

giętych (…).” Mając na uwadze brak istnienia definicji pojęcia użytego przez Odwołującego tj. 

„część robót żelbetowych”  Izba uznała w oparciu o dowód nr 1 - wydruk  wyciąg z publikacji 

Technologia  i  organizacja  budowy”,  Tom  1  –  „Podstawy  technologii  mechanizacji  robót 

budowlanych  autor:  Aleksander  Drzewski 

–  że,  w  zakres  robót  betonowych,  zgodnie  

z 

Klasyfikacją  procesów  w  podstawowej  produkcji  budowlanej    (Tablica  2-3)  wchodzi 

produkcja  zbrojenia.  Jednocześnie  zgodnie  ze  Strukturą  procesów  wykonania  konstrukcji 

betonowych  i  żelbetowych  (  Rys.  2-5)  Roboty  betonowe  i  żelbetowe  obejmują  Zbrojenie 

konstrukcji  w  rama

ch  którego  wykonywane  jest  Ciecie  stali  prętowej  oraz  Gięcie  stali 

prętowej.  Powyższe  w  ocenie  Izby,  mając  na  uwadze,  że  uczestnik  postępowania 

odwoławczego  ani  Zamawiający  w  zakresie  tego  dowodu  nie  składali  żadnych  wniosków, 

jednoznacznie  potwierdza  prez

entowane  przez  Odwołującego  stanowisko,  że  roboty 

żelbetowe  wchodzą  w  roboty  stanowiące  realizację  całości  konstrukcji  budynku,  natomiast  

w zakres robót żelbetowych wchodzi również wykonanie elementów zbrojenia. Izba wskazuje 

również,  że  uczestnik  postępowania  odwoławczego  w  zupełności  pominął  stanowisko 

Odwołującego, jakie  prezentował  on  złożywszy  do  akt  sprawy  opinię Pana A.  Ł. (dowód  nr 

3),  gdzie  wskazano  we Wnioskach,  że  z  definicji  żelbetu  wynika,  że konstrukcja  żelbetowa 

składa  się  z  betonu  zbrojonego  stalą  zbrojeniową.  W  opinii  Pana  P.  W.  (dowód  nr  4) 

wyjaśniono, że wykonanie zbrojenia czyli tzw. prefabrykacja może być wykonane na miejscu 

na  budowie  lub  poza  miejscem  budowy  ale  stanowi  z  samej  definicji  proces  budowlany. 

Ozna

cza  to,  że  w  przedmiotowym  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  Zamawiający 

zobowiązując  wykonawcę  do  osobistego  wykonania  całościowej  konstrukcji  budynku 

zobowiązał go również do wykonania wszystkiego, w tym wykonania wszystkich elementów 

lub półproduktów zbrojenia. Wykonawca MAX-BUD wskazała bowiem na roboty żelbetowe, 

żelbet  czyli  beton  i  stal,  a  nie  tylko  stal  zbrojeniową.  Izba  uznała  również,  że  zgodnie  z 

powyższymi  dowodami  oraz  argumentacją  Odwołującego,  że  przygotowanie  stali 

zbrojeniowej  w  ramach  ro

bót  żelbetowych  nie  stanowi  i  nie  może  stanowić  odrębnych 

samodzielnych  robót,  ponieważ  jest  nierozłącznym  elementem  robót  żelbetowych. 

Potwierdził  to  również  uczestnik  postępowania  odwoławczego  w  piśmie  procesowym 

podając, że wykonanie strzemion oraz prętów giętych stanowi część robót żelbetowych.  

Po  drugie, 

Izba  odniesie  się  do  wskazanej  argumentacji  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  referującej  do  str.  39  PFU  „Ogólna  charakterystyka  budynku”  tiret  3  

(„konstrukcja  żelbetowa  monolityczna  oparta  na  siatce  modularnej  (różny  rozstaw  osi 

konstrukcyjnych  w  poszczególnych  segmentach),  w  układzie  płytowo-słupowym 

usztywnionym  tarczami  klatek  schodowych,  ścian  konstrukcyjnych  i  wind  oraz  szybów 

wentylacyjnych;”) i opartej na tej podstawie argumentacji, że konstrukcja żelbetowa dotyczy 

jedynie  elementów  ustroju  nośnego  budynku,  a  nie  każdego  innego  elementu  oraz,  że  w 

PFU istnieją elementy, dla których wymagane jest zachowanie konstrukcji żelbetowej, które 

nie są elementem ustroju nośnego, a nawet takie, co do których nie ma wątpliwości, że są to 

elementy architektury. 

Izba  wskazuje,  że  stoi  to  w  sprzeczności  ze  stanowiskiem  prezentowanym  w  piśmie 

procesowym

,  gdzie  uczestnik  wskazał,  że  poza  zakresem  tego  zastrzeżenia  pozostawała 

więc  część  robót  żelbetowych  polegająca  na  wykonaniu  elementów  zbrojenia  tj.  strzemion 

oraz  prętów  giętych;  które  następnie  -  jako  już  elementy  gotowe  są  dostarczane  na  plac 

budowy,  a  wykonawca  wykonuje  z  nich  samodzielnie  właściwą  konstrukcję  budynku.  Z 

czego  jednoznacznie  wynika,  że  część  robót  żelbetowych  do  jakich  odniósł  się  

w  Formularzu  oferty  dotyczy  robót  w  konstrukcji  budynku,  a  nie  poza  nią,  co  oznacza,  że  

w  twierdzeniu  prezentowanym  przez  uczestnika  odnosi  się  do  ustroju  nośnego  budynku.  

W  ocenie  Izby  jedynie  na  potrzeby  po

stępowania  odwoławczego  poczyniona  została  taka 

argumentacja,  bowiem  pojęcie  „ustroju  nośnego  budynku”  również  nie  zostało  wskazane 

przez  uczestnika  postępowania  z  definicji.  Argumentacja  ta  wprowadziła  jedynie  chaos 

pojęciowy,  przy  czym  uwzględniając  poniższą  argumentacje  Izby,  potwierdza  jedynie 

rozbieżność w argumentacji uczestnika postępowania odwoławczego w trakcie dowodzenia.  

W trakcie rozprawy  sam  uczestnik  postępowania podał,  że  części  robót żelbetowych może 

odnosić  się  do  elementów  konstrukcji,  ale  nie  musi.  Potwierdził  również,  że  gotowe 

strzemiona  oraz  pręty  gięte  wykorzystywane  są  w  tej  inwestycji  w  konstrukcji  żelbetowej 

elementów  ustroju  nośnego.  Oznacza  to,  że  potwierdził  uczestnik  w  zasadzie,  że  części 

robót  żelbetowych,  które  wskazał  w  Formularzu  oferty  jako  powierzone  podwykonawcom 

dotyczą  całościowej  konstrukcji  budynku,  którą  Zamawiający  zastrzegł  do  samodzielnej 

realizacji  przez  wykonawcę.  Izba  wskazuje,  że  z  przedstawionych  Modeli  konstrukcji 

budynku 

– dowód nr 1, również niezbicie wynika, że w ramach całości konstrukcji budynku 

realizowane  będą  musiały  być  roboty  żelbetowe,  bowiem  konstrukcja  budynku  zawiera 

elementy żelbetowe takie jak fundamenty żelbetowe (pkt 2.5.1 PFU), stropy żelbetowe (pkt 

2.5.2 PFU), stropodach żelbetowy (2.5.3), słupy żelbetowe (pkt 2.5.4 PFU), ściany żelbetowe 

(pkt  2.5.4  PFU),  schody  żelbetowe  (pkt  2.5.8  PFU).  Uczestnik  postępowania  jako  przykład 

elementów  określonych  w  PFU,  które  nie  są  konstrukcją  budynku,  a  stanowią  część  robót 

żelbetowych  wskazał  daszek  (pkt  2.5.17  PFU),  a  oparł  to  na  tym,  że  umiejscowienie  opisu 

tego daszka w pkt. 2.5.17 

pomiędzy np. ślusarką i stolarką wnętrza w pkt 2.5.14 powoduje, 

że  daszek  ten  nie  jest  elementem  konstrukcji. W  ocenie  Izby  taka  argumentacja  nie  jest  w 

żadnej  mierze  przekonywująca.  Izba  mając  na  uwadze,  że  jest  to  zamówienie  w  systemie 

zaprojektuj  i  wybuduj,  co  było  wskazane  już  wyżej,  uznała  w  tym  zakresie  argumentację 

Odwołującego,  który  wyjaśnił,  że  daszek  (pkt  2.5.17  PFU)  jest  elementem  konstrukcyjnym, 

ponieważ  przenosi  obciążenia  np.  śniegu  i  na  pewno  musi  zostać  opracowany  przez 

projektanta  konstrukcji  w  przyszłym  projekcie  wykonawczym.  W  ramach  realizacji  takiego 

daszka stasowane są pręty proste lub gięte, ale nie strzemiona. Odwołujący tym samym nie 

wykazał takich elementów określonych w PFU, które nie są konstrukcją budynku stanowiące 

część robót żelbetowych. Izba wskazuje w tym miejscu, mając na uwadze, że opinie (dowód 

nr 3 i 4) złożone w postepowaniu traktuje jako stanowiska Odwołującego, że w opinii Pana A. 

Ł.  (dowód  nr  3)  podano,  że  w  ramach  realizacji  przedmiotowej  inwestycji  nie  ma 

przewidzianego  wykonania  innych  elementów  żelbetowych  niż  te  należące  do  konstrukcji 

budynku.   

Więcej,  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  w  treści  Formularza  Ofertowego 

wskazując  w  pkt  12  „część  robót  żelbetowych”  odnosi  się  właśnie  do  części  robót 

żelbetowych  niebędących  elementami  całościowej  konstrukcji  budynku,  a  wręcz  przeciwnie 

wyjaśnienia z rozprawy, które zostały przytoczone powyżej zupełnie temu przeczą.  

Po trzecie 

Izba wskazuje, że badaniu i kontroli Zamawiającego podlega oświadczenie 

złożone przez wykonawcę w pkt 12 Formularza oferty, czyli w ofercie. Poczynione wezwanie 

do  złożenia  wyjaśnień  z  dnia  27  lutego  2020  roku  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  było 

uprawnieniem  Zamawiającego.  W  art.  87  ust.  1  ustawy  zostało  ukształtowane  prawo 

Zamawiającego  do  żądania  w  trakcie  badania  i  oceny  ofert  od  wykonawcy  wyjaśnień 

dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w 

p

ostaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  nie  można  mówić  o  bezwzględnym  obowiązku 

wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże 

nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego 

przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia 

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej 

oc

eny  ofert  wydaje  się  słusznym,  że  regulacja  art.  87  ust.  1  ustawy  powinna  być 

rozpatrywana  w  kategoriach  kompetencji  Zamawiającego  –  czyli  prawa  Zamawiającego  do 

żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem 

wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.  

Izba  zaznacza 

w  tym  miejscu  co  należy  podkreślić,  że  Zamawiający  korzystając  z  tego 

uprawnienia  (art.  87  ust.  1  ustawy

)  wyjaśnia  złożone  przez  wykonawcę  oświadczenie  woli. 

Wyjaśnienie  treści  oferty  stanowi  swoiste  ,,narzędzie’’  Zamawiającego,  dzięki  któremu  ma 

możliwość  pozyskania  dodatkowych  informacji,  co  w  przypadkach  wątpliwości  pozwala  mu 

na należytą ocenę sytuacji (oferty).  

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, wskazując między innymi, 

że  prosi  o  szczegółowe  wyjaśnienie  co  obejmuje  (jakie  czynności,  elementy)  część  robót 

żelbetowych,  przewidziana  do wykonania przez  podwykonawcę. W odpowiedzi  Odwołujący 

wskazał,  że  zakres  części  robót  żelbetowych  które  Wykonawca  zamierza  powierzyć 

podwykonawcy obejmuje, zlecenia wykonania zbrojenia czyli dostawę na budowę gotowych 

strzemion  oraz  prętów  giętych.  Pozostałe  roboty  wchodzące  w  zakres  robót  żelbetowych 

czyli montaż zbrojenia w szalunkach oraz betonowanie Wykonawca wykona własnymi siłami 

bez udziału podwykonawcy. 

W  ocenie  Izby,  mając  na  uwadze  wcześniej  poczynioną  argumentację  w  zakresie 

rozpoznania  przedmiotowych  zarzutów  odwołania  wyjaśnienia  wykonawcy  są  niezgodne  z 

definicją żelbetu wskazaną w opinii (dowód nr 3), z której wynika, że konstrukcja żelbetowa 

składa się z betonu zbrojonego stalą zbrojeniową. Izba podkreśla w tym miejscu, że nie było 

to  kwestionowane  przez  uczestnika  postępowania  odwoławczego.  Należy  mieć  również  na 

uwadze,  że  wykazane  zostało,  że  roboty  żelbetowe  w  ramach  przedmiotu  zamówienia 

wykonywane  są  jedynie  w  zakresie  całościowej  konstrukcji  budowlanej.  Sprecyzowanie, 

którego  dokonał  uczestnik  postepowania  odwoławczego  w  złożonych  wyjaśnieniach  w 

ocenie  Izby  potwierdza,  że  w  zakresie  całościowej  konstrukcji  budowlanej  uczestnik 

postepowania  przewidział  udział  podwykonawcy,  mimo,  że  Zamawiający  zastrzega 

obowiązek  wykonania  tych  robót  przez  wykonawcę.  Potwierdził  uczestnik  postepowania 

odwoławczego, że gotowe strzemiona oraz pręty gięte wykorzystywane są w tej inwestycji w 

konstrukcji  żelbetowej elementów ustroju nośnego. Czyli w  zakresie całościowej konstrukcji 

budowlanej.  

W  ocenie  Izby  Zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  dokonał  badania  i  oceny  oferty 

uczestnika  postępowania  odwoławczego,  bowiem  wyjaśnienia  jakie  poczynił  wykonawca 

dawały podstawę do uznania, że złożona oferta nie spełnia wymagań określonych w SIWZ i 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 36 a ust. 2 pkt 

1  ustawy.  W  zasadzie, 

mając  na  uwadze,  że  w  ramach  inwestycji  nie  wykazano  istnienia 

robót  żelbetowych  nieobjętych  całościową  konstrukcją  budynku  to  wzywanie  do  złożenia 

wyjaśnień  również  należy  uznać  za  wątpliwe.  Wskazać  można  w  tym  miejscu  pogląd 

wyrażony przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 

r.  w  sprawie  C-

599/10  SAG  ELV  Slovensko a.s.:  "W  zakresie dotyczącym  art.  2  dyrektywy 

2004/18  [zasada  uczciwej  konkurencji]  należy  przypomnieć,  że  jednym  z  głównych  celów 

zasad  prawa  Unii  z  dziedzi

ny  zamówień  publicznych  jest  zapewnienie  swobodnego 

przepływu  usług  i  otwarcie  na  niezakłóconą  konkurencję  we  wszystkich  państwach 

członkowskich.  W  celu  osiągnięcia  tego  podwójnego  celu  prawo  Unii  stosuje  w 

szczególności  zasadę  równego  traktowania  oferentów  oraz  wynikający  z  nich  obowiązek 

przejrzystości  (...)  Co  się  tyczy  obowiązku  przejrzystości,  ma  on  zasadniczo  na  celu 

wyłączenie  ryzyka  faworyzowania  i  arbitralności  ze  strony  instytucji  zamawiającej  (...).  W 

zakresie udzielania zamówień art. 2 dyrektywy 2004/18 wymaga, by instytucje zamawiające 

dochowały tych samych zasad i obowiązków. (...) Ponadto, z art. 2, pozostałych przepisów 

dyrektywy 2004/18, zasady równego traktowania i obowiązku przejrzystości nie wynika, aby 

we  wskazanej  sytuacji  instytucja  za

mawiająca  była  zobowiązana  do  skontaktowania  się  z 

danym  kandydatem.  Owi  kandydaci  nie  mogą  się  zresztą  skarżyć  na  to,  że  na  instytucji 

zamawiającej nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności 

oferty wynika jedynie z uchybien

ia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu 

oferty, któremu podlegają tak samo, jak inni kandydaci." W powyższym poglądzie na uwagę 

zasługuje zasada wskazana przez Trybunał –że  to na wykonawcach spoczywa obowiązek 

dochowania staranności przy formułowaniu (składaniu) oferty, w każdym jej zakresie.  

Wykonanie całościowej konstrukcji budynku bez części robót żelbetowych należało uznać za 

niemożliwe,  a to oznacza,  że nie zostało spełnione wymaganie Zamawiającego odnoszące 

się  do  zastrzeżonego  w  SIWZ  (rozdział  VII)  obowiązku  osobistego  wykonania  przez 

wykonawcę całościowej konstrukcji budynku. 

Dodatkowo  w  piśmie  procesowym  uczestnika  wskazał,  że  treść  formularza  ofertowego  nie 

precyzuje  przy  tym,  o  jaką  konkretnie  część  chodzi.  Wynika  z  tego,  że  dopiero  na  etapie 

wyjaśnień  treści  oferty  wykonawca  oświadczył  o  jaką  część  robót  żelbetowych  chodziło  

mu  w  złożonym  oświadczeniu.  Niezmiennie  mając  na  uwadze,  że  żadne  roboty  żelbetowe 

nie  mogły  zostać  powierzone  podwykonawcy  jako  stanowiące  roboty  w  całościowej 

konstrukcji  budynku  oraz  że  konstrukcja  żelbetowa  składa  się  z  betonu  zbrojonego  stalą 

zbrojeniową,  to  ich  sprecyzowanie  na  etapie  po  złożeniu  ofert  należy  uznać  za 

niedopuszczalną  zmianę  oferty.  Izba  nie  zgadza  się  z  twierdzeniem  uczestnika 

postepo

wania  odwoławczego,  że  złożone  wyjaśnienia  nie  zmienią  treści  oferty  tylko 

objaśniają jedno ze sformułowań, bowiem mając na uwadze, że uczestnik dokonał podziału 

w  zakresie robót  żelbetowych  (które  z  istoty  konstrukcji  żelbetowej  nie mogą  być  dzielone)  

to 

na  etapie składania ofert  nie  było wiadomym  co wykonawca wykona osobiście,  a  co  też 

zamierza  powierzyć  podwykonawcy.  W  ocenie  Izby  sam  uczestnik  postępowania 

odwoławczego wskazując w piśmie procesowym, że  sformułowanie zawarte w pkt 12 oferty 

Przystępującego  nie  wskazuje  na  możliwość  wykonania  przez  podwykonawcę  konstrukcji 

budynku w 

zakresie innym, niż wykonanie strzemion oraz prętów giętych przyznał także, że 

konstrukcja  budynku  swoim  zakresie  obejmuje  również  wykonanie  strzemion  oraz  prętów 

giętych.  Również  potwierdził  wskakując  w  piśmie  roboty  polegające  na  wykonaniu 

elementów  zbrojenia  na  potrzeby  wykonania  prac  konstrukcyjnych,  że  nie  można  wykonać 

całościowej  konstrukcji  budynku  bez  elementów  zbrojenia,  które  Izba  zaznacza  wchodzą  

w skład konstrukcji żelbetowej.  

Izba  w  tym  miejscu  wskazuje,  że  w  wyniku  dokonanej  oceny  przez  Zamawiającego  oferty 

uczestnika  postępowania  odwoławczego  doszło  do  naruszenia  wskazanych  przez 

Odwołującego zasad Prawa zamówień publicznych. Izba wskazuje, że każdy przepis ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  powinien  być  interpretowany  -  a  działanie  i  zaniechanie 

zamawiającego  oceniane  -  poprzez  pryzmat  kluczowej  zasady  wskazanej  w  art.  7  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  czyli  uczciwej  konkurencji  (równe  traktowanie 

w

ykonawców,  przejrzystość,  jawność  itp.  są  również  sposobami  realizacji  zasady  uczciwej 

konkurencji).  J

ednymi  z  najbardziej  kluczowych  elementów  oceny  zgodności  postępowania 

Zamawiającego  z  określonymi  zasadami,  poza  ustawą,  są  postanowienia  specyfikacji 

is

totnych  warunków  zamówienia,  co  było  wielokrotnie  podkreślane  w  orzecznictwie,  m.in. 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej gdzie w postanowieniu z dnia 13 lipca 2017 r. w 

sprawie  C-35/17  Saferoad  Grawil  et  Saferoad  Kabex  wskaza

ł, że „W tym względzie należy 

po  pierwsze  przypomnieć,  że  zasada  równego  traktowania  wymaga,  by  wszyscy  oferenci 

mieli  takie  same  szanse  przy  formułowaniu  swych  ofert,  z  czego  wynika  wymóg,  by  oferty 

wszystkich  oferentów  były  poddane  tym  samym  warunkom.  Po  drugie,  obowiązek 

przej

rzystości, który  wprost  wynika z  rzeczonej  zasady,  ma na  celu wyeliminowanie ryzyka 

faworyzowania  i  arbitralnego  traktowania  ze  strony  instytucji  zamawiającej.  Obowiązek  ten 

obejmuje  wymóg,  by  wszystkie  warunki  i  zasady  postępowania  w  sprawie  udzielenia 

za

mówienia  były  określone  w  sposób  jasny,  precyzyjny  i  jednoznaczny  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu  lub  w  specyfikacji  warunków  zamówienia,  tak  by,  po  pierwsze,  umożliwić 

wszystkim  rozsądnie  poinformowanym  i  wykazującym  zwykłą  staranność  oferentom 

zrozumienie  ich 

dokładnego  zakresu  i  dokonanie  ich  wykładni  w  taki  sam  sposób,  a  po 

wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez 

oferentów  odpowiadają  kryteriom  wyznaczonym  dla  danego  zamówienia  (zob.  podobnie 

wyroki:  z  dni

a  6  listopada  2014  r.,  Cartiera  dell’Adda,  C-  42/13,  EU:C:2014:2345,  pkt  44  i 

przytoczone  tam  orzecznictwo;  a  także  z  dnia  2  czerwca  2016  r.,  Pizzo,  C-27/15, 

EU:C:2016:404,  pkt  36)

”.  W  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego  jednoznac

znie  Zamawiający  wymagał  wykonania  osobiście  całościowej 

konstrukcji budynku przez wykonawcę nie pozostawiając żadnych odstępstw w tym zakresie 

co  jednoznacznie  i  precyzyjnie  wskazał  w  SIWZ.  Sam  uczestnik  przyznał  w  piśmie,  

że  wykonanie  strzemion  oraz  prętów  giętych  stanowi  wykonanie  konstrukcji  budynku

sformułowanie  zawarte  w  pkt  12  oferty  Przystępującego  nie  wskazuje  na  możliwość 

wykonania  przez  podwykonawcę  konstrukcji  budynku  w  zakresie  innym,  niż  wykonanie 

strzemion  oraz  prętów  giętych),  co  jest  zgodne  ze  stanowiskiem  prezentowanym  przez 

Odwołującego  oraz  złożonymi  dowodami.  Tym  samym  Zamawiający  naruszył  zasady 

określone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.   

Izba wskazuje, odnosząc się do podniesionych zarzutów odwołania, że na kanwie zamówień 

publicznych  granicą  stosowania  i  naruszenia  zasad  w  stosunku  jednego  wykonawcy  jest 

naruszenie tej zasady w stosunku do innego wykonawcy biorącego udział w postepowaniu o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Naruszenie zasady  równego  traktowania  wykonawców 

będzie  miało  miejsce,  gdy  działania  podejmowane  w  stosunku  do  wykonawcy  będą 

powodowały  inną,  nierówną  w  postępowaniu  sytuację  pozostałych  wykonawców  lub 

wykonawcy. Granicą dopuszczalności działań Zamawiającego odnośnie danego wykonawcy 

zawsze  będzie  naruszenie  zasady  /  zasad  w  odniesieniu  do  innego  wykonawcy.  Zasady 

Prawa zamówień publicznych – w tym wypadku równego traktowania wykonawców – nie są 

dane  tylko  jednemu  wykonawcy,  a  ich  ocena  dokonywana  w  danym  postępowaniu  oraz 

podejmowane  przez  Zam

awiającego  czynności  bądź  zaniechania  czynności  oceniane  w 

kontekście  zasad  muszą  być  dokonywane  z  uwzględnieniem  interesów  wszystkich 

wykonawców. 

W zakresie zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy przez dokonanie wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty Wykonawcy  MAX  - 

BUD,  mimo  że wskazany Wykonawca nie 

wniósł  wadium  w  sposób  prawidłowy,  w  konsekwencji  czego  oferta  tego  Wykonawcy 

powinna  zostać  odrzucona  oraz  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  MAX-

BUD 

– Izba uznała zarzut za zasadny.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  odwołania  i  argumentacji  zawartej  w  uzasadnieniu 

dowołania  Izba  wskazuje,  że  za  zasadne  uznała  stanowisko  Odwołującego  dotyczące 

zawarcia  w  gwarancji 

nieprawidłowego oznaczenia zadania inwestycyjnego. Izba wskazuje, 

że  przedmiotowe  zamówienie  dotyczy  postepowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  

w  przedmiocie 

„Wykonanie  dokumentacji  projektowej  oraz  robót  budowlanych  w  zakresie 

zadania  pod  nazwą  „Budowa  budynku  dydaktycznego  Instytutu  Nauk  Medycznych 

Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Chełmie”  

W  rozdziale  V  SIWZ 

–  Przedmiot  zamówienia  Zamawiający  wskazał,  że  przedmiotem 

zamówienia  jest  wykonanie  wielobranżowej  dokumentacji  projektowej  i  kosztorysowej  oraz 

realizacja na jej podstawie robót budowlanych związanych z budową Budynku.  

W Gwarancji wadialnej nr NR PL17-GU-0000095-W/6 

gwarant wskazał: (…) że w związku z 

ogłoszonym przez Państwa przetargiem nr z dnia r. na realizację zlecenia „Budowa budynku 

dydaktycznego  Instytut  Nauk  Medycznych  Państwowej  Wyższej  Szkoły  Zawodowej  w 

C

hełmie” (…). 

Złożenie  oferty  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  które  miało  zostać 

zabezpieczone  gwarancją  wadialną  nie  zostało  prawidłowo  zabezpieczone,  bowiem  nie 

zostało  podane  w  treści  gwarancji  postępowanie  w  którym  ta  gwarancja  ma  zabezpieczać 

ofertę  wykonawcy.  Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  nie  zostało  podane  w  ww. 

gwarancji  ani  przez  podanie  numeru  postępowania  ani  daty  ogłoszenia,  natomiast  nazwa 

jaka  została  wskazana,  która  w  zasadzie  pozostaje  jedynym  elementem  identyfikującym 

postępowanie  w  jakim  ta  gwarancja  ma  zabezpieczać  ofertę  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  ograniczona  została  do  podania  nawet  nie  nazwy  zadania,  a  jedynie 

wskazani  że  chodzi  realizację  zlecenia  „Budowa  budynku  dydaktycznego  Instytut  Nauk 

Medycznyc

h Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Chełmie” (…)”.  

Podkreślenia  wymaga,  że  forma  czynności  prawnej  ustanowienia  wadium  niepieniężnego 

określona jest zasadniczo innymi przepisami właściwymi dla danego rodzaju zabezpieczenia 

wadialnego  i  dla  swojej  sku

teczności  ustanowione  wadium  musi  być  wystawione  zgodnie  

z  tymi  przepisami.  Skuteczność  i  prawidłowość  wniesionego  wadium  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oceniana  jest  również  w  kontekście 

uszczegółowionych wymagań wskazanych w ustawie. Dlatego też za prawidłowo wniesione 

wadium  w  formie  niepieniężnej  należy  uznać  takie  wadium,  które  zostało  wniesione  

do  zamawiającego  przed  terminem  składania  ofert,  zostało  wniesione  w  wysokości 

określonej przez zamawiającego, w jednej z form przewidzianych w ustawie Pzp, pozwala na 

zaspokojenie  zamawiającego  w  przypadku  zaistnienia  ustawowo  określonych  przesłanek 

oraz  jest  zgodne  z  przepisami  regulującymi  daną formę  zabezpieczenia  wadialnego.  Treść 

gwarancji  musi  również  w  swoich  postanowieniach  odnosić  się  precyzyjnie,  dokładnie  do 

nazwy  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego.  Jest  to  bowiem  jedyny  element 

identyfikujący na rzecz jakiego postępowania dokonywane jest zabezpieczenie.  

Wymaga  wskazania,  co  jest  istotne  z  poziomu  oceny  gwarancji  z

łożonej  w  postępowaniu 

przez  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  że  gwarancja  ubezpieczeniowa  nie  jest 

regulowana  co  do  zakresu  informacji, 

a  stanowi  specyficzną,  ukształtowaną  głównie  przez 

praktykę  czynność  ubezpieczeniową  znajdującą  oparcie  prawne  przede  wszystkim  w 

zasadzie  swobody  kształtowania  zobowiązań  (art.  353

k.c.).  W  piśmiennictwie  podkreśla 

się, że treść gwarancji ubezpieczeniowej sprowadza się do zagwarantowania wypłaty przez 

gwaranta  (zakład  ubezpieczeń)  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji  (gwarantariusza  – 

Zamawiającego)  określonego  świadczenia  pieniężnego  na  wypadek  zajścia  wymienionego  

w gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym 

zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego (Paweł Banasik „Definicja 

i  formy  wadium  w  zamówieniach  publicznych).  Wskazać  należy  na  podnoszone  

w piśmiennictwie, z uwagi na specyfikę zobowiązania jakim jest gwarancja ubezpieczeniowa, 

że  treść  gwarancji  nie  powinna  być  poddawana  wykładni  liberalnej,  elastyczne.  Oznacza  

to, że treść gwarancji ubezpieczeniowej winna być odczytywana w sposób literalny i brak jest 

w takim przypadku jakiegokolwiek miejsca na dokonywanie wykładni. 

W  ocenie  Izby  brak  podania  nazwy  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego 

faktycznie  odzwierciedlającej  nazwę  tego  postępowania,  która  to  nazwa  

w  zasadzie  jest  jedynym  identyfikatorem  postępowania,  przy  jednoczesnym  pominięciu 

numeru  postępowania  oraz  daty  jego  ogłoszenia  nie  uprawnia  do  uznania,  że  gwarancja  

ta zabezpiecza of

ertę wniesioną w postępowaniu „Wykonanie dokumentacji projektowej oraz 

robót  budowlanych  w  zakresie  zadania  pod  nazwą  „Budowa  budynku  dydaktycznego 

Instytutu  Nauk  Medycznych  Państwowej  Wyższej  Szkoły  Zawodowej  w  Chełmie”.  

Izba dostrzegła również, że pominiecie numery postępowania i daty jego ogłoszenia, stanowi 

p

ominięcie  danych,  jakie  wydaje  się  standardowo  ubezpieczyciel  zawiera  w  gwarancjach 

wystawianych  przez  siebie,  bowiem  treść  ta  została  w  gwarancji  podana  i  nie  usunięta, 

pomimo tego, że danych o numerze przetargu i daty nie podano. 

Wymaga  również  wskazania,  że  to  wykonawca  jest  zleceniodawcą  (umowa  o  udzielnie 

gwarancji)  stanowiącej  pisemne  zobowiązanie  ubezpieczyciela  (gwaranta)  do  wypłaty  

na  rzecz  beneficjenta  (Zamawiającego)  określonej  sumy  pieniężnej  na  jego  żądanie  

w  określonych  przypadkach  na  podstawie  umowy  jaka  zostaje  zawarta  między  gwarantem  

a  beneficjentem. 

Tym  samym,  to  wykonawca  powinien  jednoznacznie  określić  informacje 

jakie  powinny  zostać  wskazane  w  gwarancji  wadialnej  dla  jej  skuteczności.  Brak  podania 

nazwy postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w ocenie Izby nie pozwala uznać, 

że  gwarancja  ta  zabezpiecza  interes  Zamawiającego  w  postępowaniu.  Izba  stwierdziła,  

że  bez  znaczenia  dla  tego  faktu  jest  podanie  w  treści  gwarancji  oznaczenia  wykonawcy  

i  beneficjenta  gwarancji 

–  to  elementy,  które  niespornie  w  treści  gwarancji  powinny  

być  zawarte  dla  wykazania  skuteczności  tego  zabezpieczenia.  Argument  odnoszący  się  

do  nieprowadzenia  przez  zamawiającego  innego  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  

w  którego  nazwie  zwarte  byłoby  oznaczenie  zadania  również  nie  znajduje  uzasadnienia.  

W gwarancji  brak  jest  odniesienia  do  zadania,  tylko  do  „zlecenia”  co  na  gruncie  przepisów 

prawa  cywilnego  mogłoby  mieć  znaczenie  w  czasie  dokonywania  wykładni,  przy  czym  jak 

wskazano  wyżej,  w  ramach  gwarancji  ubezpieczeniowej  niezbędne  jest  literalne 

odczytywanie.  

Niespornym  jest  zarówno  w  piśmiennictwie  jak  i  orzecznictwie,  że  Zamawiający  może 

określić w SIWZ swoje wymagania w odniesieniu do treści gwarancji ubezpieczeniowej (jak 

również gwarancji bankowej), co jest zasadne z uwagi na wcześniej wskazany brak regulacji 

w  zakresie ustawowych  wymagań  co  do  treści gwarancji. W przedmiotowym  postępowaniu 

Zamawiający  jednoznacznie  pokreślił  w  pkt  4  rozdziału  XVI,  że  dokument  gwarancji, 

poręczeń winien zawierać wyszczególnione warunki zapłaty kwoty wadium Zamawiającemu 

(utraty  wadium  przez  Wykonawcę  na  rzecz  Zamawiającego),  tj.  gdy:  (…).  Nadto  w  pkt  3 

Zamawiający  podał,  że  Wniesione  wadium  (…)  nie  może  zawierać  żadnych  ograniczeń 

sprzecznych  z  Ustawą,  w  szczególności  ograniczających  możliwość  zrealizowania  praw 

określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.  

Mając na uwadze całą powyższą argumentację, jak również, że w gwarancji zostało podane, 

że  żądanie  jest  należne  w  związku  z  zaistnieniem,  co  najmniej  jednego  z  warunków 

zatrzymania  wadium,  określonego  w  ustawie  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  z  późniejszymi  zmianami,  Izba  uznała,  że  tak  podana  informacja  

o  zasadności  żądania  jest  niewystarczająca.  Zamawiający  jasno  i  precyzyjnie  wskazał  

w SIWZ jakie elementy maja być zawarte w gwarancji, czego nie znajdujemy w dokumencie 

gwa

rancji  złożonym  w  postępowaniu  przez  uczestnika  postępowania  odwoławczego.  

W  gwarancji  wadialnej  brak  jest  wskazania 

chociażby  podstawy  prawnej  art.  46  ust.  4a  i  5 

ustawy 

odnoszącego  się  do  przesłanek  zatrzymania  wadium  przez  Zamawiającego.  Izba 

podkreśla,  że  utrata  wadium  przez  wykonawcę  na  rzecz  Zamawiającego  jest  bardzo 

dotkliwa,  a  każda  dotkliwość  musi  być  precyzyjnie  wskazana  by  mogła  być  skutecznie 

dochodzona. W gwarancji ponownie podana została niejasna i niepełna treść odnosząca się 

do  fragmentu: 

w  ustawie  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  z 

późniejszymi zmianami. Brak podania dziennika ustaw nie pozwala na dokonanie oceny do 

aktu prawnego z jakiego okresu odnosi się wystawca gwarancji wadialnej, przy czym należy 

pamiętać,  ze  na  przestrzeni  lat  ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  była  wielokrotnie 

nowelizowana.  Najistotniejsze  jest  natomia

st  to,  że  nowelizowane  były  również  przepisy 

odnoszące się do przesłanek zatrzymania wadium.  

Nie  zmienia  i  nie  wpływa  na  ocenę  ww.  zarzutów  treść  Oświadczenia  Gwaranta  z  dnia  

12  maja  2020  roku  złożona  przez  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  w  zasadzie 

potwierdza  ona  tylko,  że  w  gwarancji  brak  jest  tych  regulacji  natomiast  nie  istniała 

przeszkoda,  aby  mogły  one  tam  zostać  zawarte.  Dokument  ten  jednocześnie  nie  stanowi 

„nowej  gwarancji”  tym  samym  treść  gwarancji  nie  została  zmieniona.  Został  wystawiony  

w  dniu  12  maja  2020  tym  samym  należy  uznać,  że  jedynie  na  potrzeby  postępowania 

odwoławczego został sporządzony.  

W  odniesieniu  do  argumentacji  dotyczącej  postanowień  pkt  7  gwarancji  wadialnej  tj. 

postanowienia, że po upływie terminu określonego w pkt. 3, zobowiązania BALCIA wygasają 

automatycznie  i  całkowicie,  a  roszczenia  Beneficjenta  stają  się  bezskuteczne  z  upływem 

tego  terminu, 

mając  na  uwadze,  że  jest  to  gwarancja  ubezpieczeniowa,  którą  należy 

wykładać  literalnie,  a  zapewne  nie  dokonywać  jej  wykładni  rozszerzającej  Izba  uznała,  że 

stanowisko  Odwołującego  w  tym  zakresie  było  zasadne.  Treść  postanowienia  gwarancji 

odnosi  się  do  wygaśnięcia  automatycznego  i  całkowitego  zobowiązań  gwaranta  z  chwilą 

upływu określonego w gwarancji terminu jednocześnie podając, że roszczenia Beneficjenta z 

upływem  terminu  stają  się  bezskuteczne  –  przy  czym  nie  wynika  z  postanowień  tego 

dokumentu, czy chodzi o roszczenia niezgłoszone przed upływem terminu czy też wszystkie 

roszczenia.   

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  rozpoznane  powyżej  okoliczności  faktyczne 

potwierdzają zasadność podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 

2  pkt  7b  ustawy  oraz  wskazanych  zasad  Prawa  zamówień  publicznych.  Nie  zmienia  i  nie 

wpływa na ocenę zarzutu treść Oświadczenia Gwaranta z dnia 12 maja 2020 roku złożona 

przez uczestnika postępowania odwoławczego.  

Izba  uznała  za  niezasadną  argumentację  odnoszącą  się  do  postanowienia  gwarancji 

wadialnej  dotyczącej  tego,  że  (9.2)  Wszelkie  spory  mogące  wyniknąć  z  gwarancji  będą 

rozstrzygane  przez  sąd  właściwy  miejscowo  dla  siedziby  BALCIA.  Izba  wskazuje,  że  takie 

zastrzeżenie,  mając  na  uwadze  siedzibę  podmiotu  ubezpieczyciela  poza  granicami  kraju,  

nie jest niezgodne z obowiązującymi przepisami ustawy oraz postanowieniami SIWZ.  

Zgodnie z  brzmieniem  przepisu art.  192 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokon

awszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach 

procesowych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:    …………………………………………