KIO 631/20 WYROK dnia 10 czerwca 2020 r.

Sygn. akt KIO 631/20 

  WYROK 

  z dnia 10 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2020 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  marca  2020    r.  przez  wykonawcę  LUG 

Light  Factory  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Zielonej  Górze  w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego -  Gminę Miasto Chełmno 

orzeka: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt II. ppkt 2 lit. 

a)  - 

zastosowania  w  §  4  ust.  1  pkt  7  wzoru  umowy  pojęcia  „do  30%  wartości 

nominalnej”,  przy  czym  powinno  być  „do  wartości  nominalnej  strumienia  świetlnego 

niezbędnego  do  zachowania  wymogów  normy  oświetleniowej  przy  obniżonej  klasie 

oświetleniowej wynikającej z projektu”; 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: 

  zaniechania  załączenia  aktualnego  i  ważnego  uzgodnienia  projektu  modernizacji 

oświetlenia  na  terenie  Gminy  Chełmno  z  zakładem  energetycznym  tj.  ENERGA 

Oświetlenie; 

  załączenia  do  dokumentacji  projektowej  koncepcji  wymiany  oświetlenia  w  części 

staromiejskiej  z  aprobatą  właściwych  organów  ochrony  konserwatorskiej 

(wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); 

   wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert 

na  dokonanie  uzgodnień,  akceptacji  projektanta  i  konserwatora  zabytków  opraw 

oświetleniowych  zlokalizowanych  w  zabytkowym  układzie  urbanistycznym  Miasta 

Chełmno oraz przy/na zabytkach. 

i nakazuje Gminie Miastu 

Chełmno zmianę opisu przedmiotu zamówienia przez: 

  załączenie  aktualnego  i  ważnego  uzgodnienia  projektu  modernizacji  oświetlenia  na 

terenie  Gminy  Chełmno  z  zakładem  energetycznym  tj.  ENERGA  Oświetlenie  lub 

potwierdzenie, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest aktualne; 

  załączenie  do  dokumentacji  projektowej  koncepcji  wymiany  oświetlenia  w  części 

staromiejskiej  z  aprobatą  właściwych  organów  ochrony  konserwatorskiej 

(wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); 

   wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert 

na  dokonanie  uzgodnień,  akceptacji  projektanta  i  konserwatora  zabytków  opraw 

oświetleniowych  zlokalizowanych  w  zabytkowym  układzie  urbanistycznym  Miasta 

Chełmno oraz przy/na zabytkach. 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie 

2.  kosztami  postępowania  w  łącznej  kwocie  22.200  zł  (słownie:  dwadzieścia  dwa  tysiące 

dwieście  złotych)  obciąża  wykonawcę  LUG  Light  Factory  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Zielonej Górze oraz Gminę Miasto Chełmno w częściach równych i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  LUG  Light  Factory 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza od Gminy Miasta  Chełmna  na rzecz  LUG  Light  Factory  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Zielonej  Górze  kwotę  7.500  zł  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset 

złotych). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Toruniu. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 631/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Miasto  Chełmno  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej 

jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  modernizacja  systemu  oświetlenia 

ulicznego  i 

parkowego  na  terenie  miasta  Chełmna.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane 

zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej  pod numerem 2020/S 052-122870. Wartość 

zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 Pzp. 

Po  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  dalej  jako  „SIWZ”  wykonawca  LUG  Light  Factory  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Zielonej Górze wniósł odwołanie 23 marca 2020 r. Zachowany został 

termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez: 

a) 

brak wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia; 

b) 

wykorzystanie  w  SIWZ  sprzecznych  dokumentów,  które  w  konsekwencji 

prowadzą do niemożności prawidłowej realizacji zamówienia publicznego; 

c) 

posłużenie się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które 

oparte  są  na  nieaktualnej  wiedzy  technicznej,  w  tym  nieobowiązujących  już 

normach dotyczących oświetlenia ulicznego; 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  36  ust.  1  pkt  16  Pzp  i  art.  353

  oraz  484 

§  2 

kodeksu  cywilnego  w  związku  z  art.  14  i  art.  139  ust.  1  Pzp  przez  nieuwzględnienie  przez 

z

amawiającego  we  wzorze  umowy  wszystkich  jej  istotnych  postanowień,  jednocześnie 

umieszczenie przepis

ów, których treść lub cel sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku 

prawnego,  obowiązującym  przepisom  oraz  zasadom  współżycia  społecznego,  przez 

sformułowanie  wzoru  umowy  z  wadami  dającymi  wyraz  rażącej  nierówności  stron,  jak 

również odbiegającego od ugruntowanej i prawidłowej praktyki biznesowej: 

a) 

zastosowanie w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”, 

przy  czym  powinno  być  „do  wartości  nominalnej  strumienia  świetlnego 

niezbędnego do  zachowania wymogów  normy  oświetleniowej  przy  obniżonej 

klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; 

b) 

ustalenie  w  §  4  ust.  1  pkt  14  obowiązku  prowadzenia  dziennika  budowy,  co 

stanowi  jednocześnie  kolejny  przejaw  nieścisłości  dokumentacji  składającej 

się na ogłoszenie o zamówieniu; 

c) 

ustalenie w  §  5  ust.  4  obowiązku potwierdzenia w  dzienniku budowy,  co  jest 

niezgodne  z  wymaganiami  z

amawiającego  wynikającymi  z  całości 

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 

d) 

ustalenie  w  §  8  ust.  2  pkt  1  i  pkt  3  kar  umownych  w  wysokości  1% 

wynagrodzenia  brutto,  co  stanowi  ustalenie  rażąco  wysokiej  wartości  kary 

umownej; 

e) 

bezzasadne ograniczenie definicji siły wyższej w § 16 ust. 3. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu 

dokonania zmian w treści ogłoszenia, SIWZ oraz załączników przez: 

jednoznaczne  określenie  w  dokumentacji  projektowej  rodzaju  i  zakresu  robót 

budowlanych  podstawowych  oraz  uwarunkowań  ich  wykonania  (bez  pozwolenia  na 

budowę, ze zgłoszeniem robót czy bez); 

2)  wskazanie 

podstawy  prawnej  przedsięwzięcia  oraz  przedstawienia  tytułu  prawnego 

dysponowania 

modernizowanym  majątkiem  oraz  aktualnej  zgody  zarządców  dróg  i 

zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia 

załączenia  dokumentacji  projektowej  pozwalającej  na  spełnienie  wymagań  SIWZ 

m.in.  w  zakresie  uzasadnienia  doboru  współczynnika  konserwacji  poniżej  0,8  jak 

również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 

lm/W; 

załączenie  aktualnego  i  ważnego  uzgodnienia  projektu  modernizacji  oświetlenia  na 

terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; 

załączenie  do  dokumentacji  projektowej  koncepcji  wymiany  oświetlenia  w  części 

staromiejskiej  z  aprobatą  właściwych  organów  ochrony  konserwatorskiej 

(wojewódzkiego  i  miejskiego  konserwatora  zabytków)  oraz  wykazem  udzielonych 

zgód właścicieli posesji i obiektów; 

uzupełnienie  dokumentacji  projektowej  o  szczegółową  inwentaryzację  skrzynek 

sterujących  oświetleniem  (m.in.  ilości,  lokalizacji)  oraz  opisu  ich  parametrów 

technicznych  (m.in.  mocy  zainstalowanej,  sposobu  montażu,  rodzaju  1-fazowe,  3-

fazo

we  itd.)  pozwalających  na  właściwy  dobór  oraz  wycenę  dostawy  i  montażu 

urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących; 

wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert 

na  dokonanie  uzgodnień,  akceptacji  projektanta  i  konserwatora  zabytków  opraw 

oświetleniowych  zlokalizowanych  w  zabytkowym  układzie  urbanistycznym  Miasta 

Chełmno oraz przy/na zabytkach; 

usunięcie kryterium funkcjonalności opraw (pkt. 11.6 S1WZ) jako nieuzasadnionego i 

błędnie  zdefiniowanego  skutkującego  przyznaniem  5  pkt  ofertom  przewidującym 

zastosowanie opraw ze sterownikami lokalnymi posiadającymi odbiornik GPS. 

W zakresie projektu umowy o

dwołujący wniósł o: 

wykreślenie wszelkich odniesień do dziennika budowy; 

2)  ustalenie  kar  umownych  w 

wysokości  0,2%  wynagrodzenia  brutto,  co  stanowi 

odzwierciedlenie  praktyki  w  tego  typu  umow

ach  i  powiązanie  ich  ze  zwłoką 

wykonawcy, a nie z 

opóźnieniem; 

wykreślenie ust. 3 § 16 i braku enumeratywnego wyliczenia przypadków siły wyższej. 

Jednocześnie  wniósł  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego 

kosztów  postępowania,  w  tym  uiszczonego  przez  odwołującego  wpisu  od  odwołania, 

kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  przedstawionych  w  toku  postępowania,  jak  również 

zwrotu opłaty skarbowej w uiszczonej przez odwołującego wysokości. 

Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie.  

„Zamawiający  oczekuje wykonania przedmiotu  zamówienia zgodnie z  projektem. W pkt  3.2 

strona 8 dokumentu projekt Chełmno 08_10-2018 wskazano rozporządzenie Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  3  grudnia  2012  r.  w  sprawie  wykazu  robót,  kwalifikujące  instalowanie 

urządzeń  oświetlenia  drogowego,  jako  robotę  budowlaną.  Postępowanie  jest  prowadzone 

jako dostawa z montażem, natomiast opis przedmiotu zamówienia wskazuje miejscami (np. 

strona  44 

SIWZ)  na  robotę  budowlaną  do  wykonania  w  oparciu  o  załączony  przez 

Zamawiającego  projekt.  Ponadto  brak  w  dokumentacji  postępowania  określenia 

uwarunkowania  wykonania  robót  budowlanych  (czy  bez  pozwolenia  na  budowę,  ze 

zgłoszeniem  robót  czy  też  bez),  tym  samym  brak  jest  wskazania  podstawy  prawnej  do 

realizacji  przedsięwzięcia.  Zamawiający  nie  przedstawił  również  tytułu  prawnego 

dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu 

energetycznego  na  realizację  przedmiotowego  przedsięwzięcia  na  mieniu  stanowiącym  ich 

własność / będącym pod ich zarządem. 

Wykonanie  zadania  stricte  zgodnie  z  dokumentacją  projektową  nie  pozwala  na  spełnienie 

wymagań SIWZ m.in. w zakresie skuteczności świetlna dobranych opraw ulicznych, które w 

projekc

ie  są  poniżej  110  lm/W.  Ponadto  w  projekcie  nie  przewidziano  możliwości 

zastosowania współczynnika konserwacji o wartości innej niż 0,8 dla którego przedstawiono 

szczegółowe wyliczenie wraz z uzasadnieniem. 

Zamawiający postawił w pkt 8.1.2.1 (strona 6 SIWZ) wymóg montażu urządzeń kompensacji 

mocy  biernej  do  istniejących  skrzynek  sterujących  przy  jednoczesnym  braku  należytej 

inwentaryzacji tych skrzynek (m.in. 

ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych 

(m.in.  mocy  zainstalowanej,  sposobu  mon

tażu,  rodzaju  1-fazowe,  3-fazowe  itd.).  Ponadto 

Zamawiający  wskazał  iż  współczynnik  mocy  tg(fi)  pobieranej  energii  elektrycznej  ma  być 

zgodny z wymogami operatora sieci dystrybucyjnej bez ich podania. Zapisy te uniemożliwiają 

Wykonawcy  właściwy  dobór  rozwiązań  technicznych  oraz  wycenę  dostawy  z  montażem 

stosownych urządzeń. 

Kryterium funkcjonalności opraw określone w pkt. 11.6 SIWZ) jest nieuzasadnione i błędnie 

zdefiniowane,  gdyż  przyznanie  punktacji  nie  zależy  od  funkcjonalności  opraw,  a  jedynie 

sterownik

a  systemu  sterowania.  Zaczytanie  pozycji  oprawy  w  sposób  inny  niż  przez 

sterowniki  lokalne  posiadające  odbiornik  GPS  (np.  dedykowany  czytnik  GPS,  telefon 

komórkowy  z  GPS)  również  pozwala  na  automatyczne,  zgodne  z  faktyczną  lokalizacją 

wprowadzenie  oprawy  n

a  mapę  systemu  nadzorowania  i  sterowania  bez  niepotrzebnego 

podwyższania kosztów. 

Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający również w treści umowy posługuje się 

sformułowaniami  odnoszącymi  się  wprost  do  robót  budowlanych  poprzez  wskazanie  na 

dzienni

k budowy. Należy wskazać, że takie odniesie po raz kolejny budzi wątpliwości co do 

intencji Zamawiającego, który jak się wydaje nie dysponuje w chwili obecnej pozwoleniem na 

budowę,  a  jednocześnie  z  treści  ogłoszenia  ani  załączników  nie  wynika  okoliczność,  aby 

takie  pozwolenie  miało  zostać  uzyskane  przez  Wykonawcę  w  toku  realizacji  zamówienia 

publicznego. 

Nie 

sposób  zgodzić  się  również  z  wysokością  kar  umownych  określonych  przez 

Zamawiającego  w  odniesieniu  do  opóźnienia  w  zakończeniu  wykonania  umowy  oraz  w 

wykonaniu  przedmiotu  umowy.  Należy  wskazać,  że  ustalenie  tak  wysokich  kar  umownych 

przy  przewidywanej  wielkości  zamówienia  publicznego  prowadzi  do  uzasadnionych 

wątpliwości co do charakteru możliwych do żądania kar umownych. W opinii Odwołującego 

kary  umow

ne  w  tak  rażąco  wygórowanej  wysokości  są  nieadekwatne  do  naruszeń  i  mogą 

prowadzić  do  bezpodstawnego  wzbogacenia.  Nie  sposób  również  zgodzić  się  z 

powiązaniem kar z samym opóźnieniem, nie natomiast zwłoką, na którą Wykonawca może i 

powinien mieć realny wpływ. 

Odwołujący  kwestionuje  również  enumeratywne  wyliczenie  zdarzeń,  które  w  opinii 

Zamawiającego mogą stanowić siłę wyższą, co w kontekście obecnej sytuacji wydaje się tym 

bardziej bezzasadne. 

W przedmiotowym postępowaniu kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ 

nie  są  usprawiedliwione  ani  obiektywnymi,  ani  uzasadnionymi  potrzebami  Zamawiającego, 

wobec  czego  wniesienie  niniejszego  odwołania  stało  się  w  opinii  Odwołującego  zasadne  i 

konieczne.

” 

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której  odwołujący  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko.    Zamawiający  złożył  odpowiedź  na 

odwołanie, w której uwzględnił zarzut zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% 

wartości nominalnej”. Zamawiający oświadczył, że dotychczasowe postanowienie § 4 ust. 1 pkt 7 

w brzmieniu: 

„Przed  modernizacją  oświetlenia  dokona  pomiaru  mocy  zainstalowanych  opraw 

oświetleniowych  na  poszczególnych  PPE  (przy  użyciu  cęgów  pomiarowych).  Po  zakończeniu 

wymiany  opraw  w  ramach  poszczególnych  PPE  Wykonawca  wykona  pomiar  mocy  i 

współczynnika  mocy  dla  pełnego  wysterowania  opraw  (moc  maksymalna)  i  dla  maksymalnej 

redukcji  do  poziomu  30%  wartości  nominalnych.  Wykonawca  ma  prawo  uczestnictwa  w 

wymienionych czynnościach” 

z

astępuje następującym: 

„Przed  modernizacją  oświetlenia  dokona  pomiaru  mocy  zainstalowanych  opraw 

oświetleniowych  na  poszczególnych  PPE  (  przy  użyciu  cęgów  pomiarowych).  Po  zakończeniu 

wymiany  opraw  w  ramach  poszczególnych  PPE  Wykonawca  wykona  pomiar  mocy  i 

współczynnika  mocy  dla  pełnego  wysterowania  opraw  (moc  maksymalna-początkowa  )  i  dla 

maksymalnej  redukcji  mocy  opraw  do  poziomu  30%  wartości  maksymalnej  –  początkowej. 

Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czyn

nościach. ” 

W odniesieniu do pozostałych zarzutów zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Postępowanie  odwoławcze  w  odniesieniu  do  zarzutu  uwzględnionego  przez 

zamawiającego  podlega  umorzeniu.  Oświadczenie  zamawiającego  o  uwzględnieniu 

odwołania  w  części  obliguje  Izbę  do  umorzenia  postępowania  w  tej  części,  jeśli  po  jego 

stronie 

zamawiającego  do  postępowania  odwoławczego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca.  Stanowi  o  tym  wprost  art.  186  ust.  4a  in  initio  Pzp

.  Polemika,  którą  próbował 

podjąć  na  rozprawie  odwołujący,  dotycząca  uwzględnionego  zarzutu,  nie  może  być 

skuteczna. Wobec umorzenia postępowania w części Izba rozpoznała odwołanie w zakresie 

pozostałych  zarzutów,  jak  nakazuje  przywołany  przepis  ustawy.  Odwołujący  nie  wycofał 

bowiem pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu.  

Postanowienie  o  umorzeniu  zostało  zamieszczone  w  pkt  1  sentencji,  zgodnie  z 

dyrektywą płynącą z uzasadnienia uchwały SN z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, 

aby sentencja 

wyroku Izby zawierała rozstrzygnięcie wszystkich zarzutów odwołania. Skoro 

przepisy  ustawy  nie  dają  możliwości  wydania  odrębnego  postanowienia  dotyczącego 

zarzutów  uwzględnionych  przez  zamawiającego,  a  praktyka  rozstrzygania  o  zarzutach 

jedynie  w  uzasadni

eniu  została  uznana  przez  SN  za  wadliwą,  miejscem  zamieszczenia 

rozstrzygnięcia  dotyczącego  umorzenia  postępowania  odwoławczego  w  części  pozostaje 

wyłącznie sentencja orzeczenia. 

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. 

Tytułem uwag wstępnych należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie 

może rozpoznawać zarzutów, które  nie były  zawarte  w  odwołaniu.  Z przepisu tego  wynika, 

że  niedopuszczalne  jest  rozszerzanie  na  etapie  rozprawy  okoliczności  faktycznych  i 

prawnych  uzasadniających  wniesienie  odwołania.  Pojęcie  zarzutu  odwołania  nie  posiada 

definicji  legalnej,  nie  budzi  jednak  wątpliwości,  że  zarzut  tworzą  okoliczności  faktyczne  i 

prawne,  z  których  wynika  dokonanie  przez  zamawiającego  czynności  niezgodnie  z 

przepisami  ustawy  lub  zaniechanie  dokonania  czynności  wynikającej  z  ustawy.  Z  tej 

konstatacji  wynika  kolejna,  że  precyzyjne  wskazanie  zarzutów  odwołania  jest  wyłącznym 

obowiązkiem wykonawcy. Zbyt ogólne lub niejasne sformułowanie zarzutów w odwołaniu nie 

może być naprawione na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. Z tego powodu 

Izba rozpoznała odwołanie w granicach okoliczności faktycznych i prawnych wynikających z 

jego  treści,  tak  jak  udało  się  je  zidentyfikować.  Zarzuty  odwołania  zostały  sformułowane 

ogólnie, w części wynikają z katalogu żądań, a w części z wywodów uzasadnienia.  

Drugą istotną zasadą postępowania odwoławczego jest obciążenie ciężarem dowodu 

twierdzącego. Art. 190 ust. 1 Pzp nakazuje stronie udowodnienie faktów, z których wywodzi 

skutki  prawne.  Pomimo  tego,  że  prawidłowe  sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia 

oraz wzoru umowy stanowi obowiązek zamawiającego, do odwołującego należy  wykazanie 

swoich twierdzeń. Skoro odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp 

powinien  wykazać  wpływ  uchybień  popełnionych  przez  zamawiającego  na  możliwość 

przygotowania  i  złożenia  oferty.  Podobnie  na  wykonawcy  zarzucającym  zamawiającemu 

przygotowanie wzoru umowy obciążonego wadami prawnymi rażąco naruszającego zasady 

sprawiedliwości kontraktowej spoczywa obowiązek wykazania swoich twierdzeń. 

W  ocenie Izby  odwołujący  w  przeważającej  części  nie  wywiązał  się  z  ciążącego  na 

nim obowiązku. 

Odnosząc  się  do  grupy  zarzutów  dotyczących  opisu  przedmiotu  Izba  nie  dopatrzyła 

się  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  29  ust.  1  Pzp  przez  brak  załączenia  do  SIWZ 

pozwolenia na budowę oraz wskazania, czy roboty będą podlegać zgłoszeniu. 

Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w  SIWZ  oraz  załącznikach.  Niespornie 

opis 

przedmiotu  zamówienia  obejmuje  roboty  budowlane  wskazane  w  dokumentacji 

projektowej.  Brak  jest  jednak  podstaw  do  uznania,  że  kwalifikacja  przedmiotu  zamówienia 

dokonana  przez  zamawiającego  jako  dostawa  z  montażem  ma  w  okolicznościach  sporu 

jakiekolwiek  znaczenie  dla  przygotowania  oferty. 

Wykonanie  całego  opisanego  przedmiotu 

zamówienia jest  obowiązkiem  wykonawcy.  Skoro zamawiający  nie nałożył  na  wykonawców 

obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót, czynności te nie stanowią 

obowiązku wykonawcy. Tezy przeciwnej odwołujący nie wykazał. Dostrzec też trzeba, że art. 

6 Pzp, który regulował kwestię przepisów  właściwych do przeprowadzenia postępowania w 

przypadku,  gdy  opis  przedmiotu  zamówienia  obejmował  zamówienia  mieszane  został 

uchylony. Zar

zut odwołania nie ma zatem żadnego wsparcia w innych przepisach ustawy. 

Taka  sama  argumentacja  przemawia  za  nieuwzględnieniem  żądania  wskazania 

podstawy  prawnej  przedsięwzięcia  oraz  przedstawienia  tytułu  prawnego  dysponowania 

modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego 

na  realizację  przedmiotowego  przedsięwzięcia.  Odwołujący  nawet  nie  podjął  próby 

wykazania,  że  kwestie  ta  mają  jakiekolwiek  znaczenie  dla  przygotowania  i  wyceny  oferty. 

Zamawiający potwierdził, że posiada wymagane zgody. 

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut posłużenia się dokumentami, których ważność 

wygasła,  jak  również  takich,  które  oparte  są  na  nieaktualnej  wiedzy  technicznej,  w  tym 

nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego. Zamawiający wyjaśnił na 

rozprawie,  że  stosuje  normę  w  wersji  tłumaczonej  i  opublikowanej  w  języku  polskim,  która 

nie  znajduje  się  w  zbiorze  norm  wykreślonych.  Zamawiający  uprawniony  jest  zatem  do  jej 

stosowania. 

Odwołujący  żądał  załączenia  dokumentacji  projektowej  pozwalającej  na  spełnienie 

wymagań  SIWZ  m.in.  w  zakresie  uzasadnienia  doboru  współczynnika  konserwacji  poniżej 

jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 

lm/W

. Brak jest jednak podstaw do uznania, że wymagania zamawiającego naruszyły art. 29 

ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją było takie ustalenie wartości 

parametrów,  aby  uzyskać  20%  zapas  w  stosunku  do  wymagań  wynikających  z  roboty 

(wymagania minimalne), zgodnie z tym d

obrał kryteria oceny ofert. Jego zdaniem większość 

wykonawców złoży oferty z wartością od 140 do 150 lm/W i taką ofertę jest w stanie złożyć 

również odwołujący. Zamawiający zakłada premiowanie takiego rozwiązania, która zapewni 

równomierność  oświetlenia  w  całym  objętym  nim  obszarze,  pomimo  tego,  że  realnie 

zamierza  dostosowywać  natężenie  oświetlania  w  zależności  od  oświetlanego  miejsca. 

Odwołujący nie odniósł się do tej argumentacji oraz nie zaprzeczył możliwości złożenia przez 

siebie  oferty  z  wartością  lm/W  wskazaną  przez  zamawiającego,  w  związku  z  czym  Izba 

uznała zarzut za niepotwierdzony. 

Nietrafnie  krytykuje  odwołujący  promowanie  w  kryterium  funkcjonalności  opraw  ze 

sterownikiem  posiadającym  odbiornik  GPS.  Przede  wszystkim  brak  spełnienia  tego 

wymagan

ia  nie  spowoduje  odrzucenia  oferty,  a  jedynie  brak  punktów  w  tym  kryterium. 

Zamawiający  ponadto  uzasadnił  zastosowane  kryterium  swoimi  potrzebami,  gdyż 

premiowane rozwiązanie  umożliwia automatyczną  lokalizacje oprawy  po  podłączeniu jej  do 

oświetlenia. 

Zastosowanie 

innego 

rozwiązania 

oznaczać 

będzie 

konieczność 

czasochłonnego  –  jak  określił  to  zamawiający  ręcznego  „wklepywania  opraw  do  mapy”. 

Wobec  powyższego  i  braku  argumentacji  na  twierdzenie  przeciwne  Izba  uznała  zarzut  za 

niepotwierdzony. 

Nie  podzielono 

również  zarzutów  dotyczących  danych  wynikających  z  regulaminu 

operatora  sieci  elektrycznej.  Zdaniem  Izby  wystarczające  jest,  aby  dokumentacja 

p

ostępowania  zawierała  stosowne  odesłanie  do  tego  dokumentu,  a  tak  jest  w 

okolicznościach sprawy. Istnienie regulaminu i jego treść nie powinny umknąć z pola uwagi 

profesjonalnego  wykonawcy,  nie  tylko  z  racji  odesłania  zawartego  w  SIWZ,  ale  przede 

wszystkim  z  uwagi  na  posiadaną  przez  profesjonalnego  uczestnika  rynku  wiedzę  i 

doświadczenie.  Powoływanie  w  SIWZ  wszystkich  obowiązujących  regulacji  jest  zbędne, 

skoro 

–  podobnie  jak  przepisy  prawa  –  są  publicznie  dostępne  i  podmiot  działający  z 

należytą starannością powinien je znać lub może bez trudu zapoznać się z ich treścią.  

Wobec  braku  wykazania  związku  zarzutu  dotyczącego  inwentaryzacji  skrzynek  z 

przygotowaniem  prawidłowej  oferty Izba  uznała wyjaśnienia zamawiającego  i  zarzut  uznała 

za  niepotwierdzony.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  parametry  skrzynek  opisane  są  w  instrukcji 

operatora  sieci  elektrycznej,  natomiast  ustaleni

e  kompensacji  mocy  biernej  zależne  są  od 

tego, jakie oprawy zastosuje wykonawca, który w trakcie dokonywanych pomiarów powinien 

dokonać stosownych ustaleń.  

W zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienie Izba uznała jednak, 

że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia aktualnego i 

ważnego  uzgodnienia  projektu  modernizacji  oświetlenia  na  terenie  Gminy  Chełmno  z 

zakładem  energetycznym.  Odwołujący  podnosił,  że  uzgodnienie  załączone  do  SIWZ  jest 

nieaktualne.  Zam

awiający  nie  zaprzeczył  temu,  co  więcej  okazał  pismo  zakładu 

energetycznego  przedłużające  ważność  dotychczasowych  uzgodnień.  W  ocenie  składu 

orzekającego  informacja  ta  powinna  zostać  udostępniona  wszystkim  wykonawcom 

zainteresowanym zamówieniem. Nie powinno być wątpliwości, co do możliwości wykonania 

zamówienia na podstawie dokumentów załączonych do SIWZ, a uzgodnienia są niewątpliwe 

dokumentem mającym znaczenie dla prawidłowego przygotowania oferty w postepowaniu na 

modernizację  oświetlenia.  Izba  nakazała  zatem  zamawiającemu  dokonanie  tej  czynności. 

Wystarczające będzie, jeśli zamawiający potwierdzi aktualność dotychczasowych uzgodnień. 

Okazanie tego dokumentu na rozprawie nie ma znaczenia dla treści SIWZ, znaczenie będzie 

mieć dopiero dokonana zmiana. 

Pod

obnie wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie powinni mieć wątpliwości co 

do stanowiska właściwych organów ochrony konserwatorskiej w zakresie koncepcji wymiany 

oświetlenia  w  części  staromiejskiej.  Zamawiający  nie  załączył  takiej  koncepcji,  ani  też  nie 

op

isał  przedmiotu  zamówienia  w  ten  sposób,  by  wykonawcy  mieli  pewność,  że  mogą 

prawidłowo  przygotować  swoje  oferty.  Zamiast  tego  nałożył  na  wykonawców  obowiązek 

złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert w celu dokonania uzgodnień, 

akcept

acji  projektanta  i  konserwatora  zabytków  dotyczących  opraw  oświetleniowych 

zlokalizowanych  w  zabytkowym  układzie  urbanistycznym  Miasta  Chełmno  oraz  przy  lub  na 

zabytkach.  Taki  stan  rzeczy  stanowi  rażące  naruszenie  przepisów  ustawy.  Zamawiający 

winien tak o

pisać przedmiot zamówienia, aby na podstawie opisu nie było wątpliwości, co do 

jego wymagań. Tymczasem zamawiający tak nie postąpił. Nie można uznać za prawidłowy 

opis  przedmiotu  zamówienia  podanie  parametru  i  wizerunku  opraw  Valentine,  skoro 

zamawiający  uzależnia  decyzję  o  dopuszczeniu  danych  opraw  od  decyzji  organów 

administracji.  Jest  to  konstrukcja  po  pierwsze:  nieznana  przepisom  ustawy,  po  drugie 

wysoce  antykonkurencyjna  i  stwarzająca  realną  możliwość  złamania  zasad  równego 

traktowania wykonawców i przejrzystości. Termin 7 dni, to termin bardzo krótki, a biorąc pod 

uwagę, że akceptacji opraw ma dokonać mają dokonać projektant i konserwator zabytków, 

jest wysoce prawdopodobne, że nie zostanie ona wydana przed upływem składania ofert. W 

razie jej braku, w

ykonawca może nie zdążyć przygotować oferty albo narazić się na złożenie 

oferty podlegającej odrzuceniu. Tym samym może dojść do sytuacji, w której postępowanie o 

udzielenie zamówienia zostanie rozstrzygnięte przed upływem terminu składania ofert. Może 

bow

iem  się  zdarzyć,  że  akceptację  uzyska  jeden  wykonawca,  a  w  stosunku  do  innych  nie 

zostanie  ona  udzielona  lub  zostanie  udzielona  w  czasie  uniemożliwiającym  przygotowanie 

oferty. 

Przypomnieć trzeba w tym miejscu, że  opis przedmiotu zamówienia stanowi jeden z 

najistotniejszych  elem

entów  dokumentacji  przetargowej.  Opis  musi  zawierać  warunki  i 

wymagania,  tak  aby 

umożliwić  prawidłowe  sporządzenie  oferty  wyłącznie  na  podstawie  ich 

treści.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  nakazała  zamawiającemu  załączenie  do 

dokumen

tacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą 

właściwych  organów  ochrony  konserwatorskiej  (wojewódzkiego  i  miejskiego  konserwatora 

zabytków)  oraz    wykreślenie  wymogu  złożenia  kart  katalogowych  na  7  dni  przed  datą 

składania  ofert  na  dokonanie  uzgodnień,  akceptacji  projektanta  i  konserwatora  zabytków 

opraw  oświetleniowych  zlokalizowanych  w  zabytkowym  układzie  urbanistycznym  Miasta 

Chełmno oraz przy/na zabytkach. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  wzoru  umowy  Izba  przychyliła  się  do  stanowiska 

zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie. 

U

stalenie  w  §  4  ust.  1  pkt  14  wzoru  umowy  obowiązku  prowadzenia  dziennika 

budowy  oraz 

w  §  5  ust.  4  obowiązku  potwierdzenia  w  dzienniku  budowy,  nie  stanowi  w 

ocenie  Izby  o 

nieścisłości  dokumentacji  składającej  się  na  ogłoszenie  o  zamówieniu. 

Przeciwnie,  wymaganie  to  zostało  jasno  opisane,  odpowiada  przedmiotowi  zamówienia, 

który  zawiera  w  sobie  elementy  dostaw,  usług  i  robót  budowlanych.  Art.  45  ust.  3  ustawy 

prawo  budowlane  stanowi,  że  dziennik  budowy  jest  prowadzony  również  dla  robót 

polegających  na  montażu.  Zarówno  montaż,  jak  i  remont  wchodzą  w  zakres  przedmiotowy 

pojęcia robót budowlanych, o czym stanowi art. 12 pkt 7 Prawa budowlanego. Zamawiający 

zatem  był  uprawniony  do  wymagania  prowadzenia  dziennika  budowy,  a  jego  potrzebę 

posiadania  dokumentu 

urzędowego  obrazującego  przebieg  robót  budowlanych  Izba  uznała 

za uzasadnioną.  

Również  zarzut  dotyczący  ustalenia  w  §  8  ust.  2  pkt  1  i  pkt  3  kar  umownych  w 

wysokości  1%  wynagrodzenia  brutto  będącej  w  ocenie  odwołującego  ustaleniem  rażąco 

wysokiej  wartości  kary  umownej  nie  zasługuje  w  okolicznościach  sporu  na  uwzględnienie. 

Jedynym  argumentem  powołanym  przez  odwołującego  tytułem  uzasadnienia  było 

arytmetyczne  wyliczenie,  że  po  10  dniach  opóźnienia  jest  zobowiązany  zapłacić  karę 

umowną w wysokości 10% wynagrodzenia. Dostrzec trzeba po pierwsze, że sam odwołujący 

oświadczył na rozprawie, że w przypadku podobnych zamówień kary umowne za opóźnienia 

są  nakładane.  Po  drugie,  biorąc  pod  uwagę  specyfikę  przedmiotu  zamówienia  oraz 

konieczność  prawidłowego  rozliczenia  przez  zamawiającego  otrzymanych  środków,  takie 

rozszerzenie  odpowiedzialności  wykonawcy  względem  zamawiającego  należy  uznać  za 

uzasadnione.  Uszło  uwadze  odwołującego,  że  to  na  nim  spoczywał  obowiązek  wykazania, 

że  wysokość  kary  za  opóźnienie  jest  sprzeczna  z  naturą  stosunku  zobowiązaniowego  lub 

niezgodna 

z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie powołał, ani nie udowodnił, 

że  w  okolicznościach  prowadzonego  postępowania  rozłożenie  ryzyk  kontraktowych  jest 

niesprawiedliwe, 

a  świadczenia  wzajemne  stron  umowy  nie  są  ekwiwalentne.  Dla  uznania 

nieproporcjonalnego  rozkładu  ryzyk  konieczne  jest  wykazanie,  że  zaistniały  stan  rzeczy 

narusza  konkretny  przepis  prawa,  jest  sprzeczny  z  naturą  stosunku  lub  jego  nasilenie 

przekracza  dopuszczalny  poziom  wynikający  z  zasad  współżycia  społecznego.  Tego 

odwołujący  nie  uczynił.  W  związku  z  tym  Izba  uznała  zarzut  za  dążenie  do  zmiany 

postanowień umownych na bardziej korzystne dla skarżącego wykonawcy. 

Niezasa

dnie  żąda  odwołujący  skreślenie  wyliczenia  przejawów  siły  wyższej  w 

zawartej w 

§ 16 ust. 3. 

Umieszczenie w  umowie klauzuli  siły  wyższej jest  dopuszczalne  zgodnie z  art.  353

k.c

.  Stosownie  do  zasady  swobody  umów  zawartej  w  tym  przepisie  nie  narusza  prawa 

zd

efiniowanie siły wyższej szerzej, niż wynikałoby to z rozumienia tego określenia przyjętego 

powszechnie  w  doktrynie  i  orzecznictwie.  K

lauzula  powinna  zostać  dostosowana  do 

zawieranej  konkretnej  umowy,  w  przeciwnym  razie 

przyjmuje  się  definicję  wypracowaną 

przez  orzecznictwo  Sądu  Najwyższego,  zgodnie  z  którą  siła  wyższa  to  zdarzenie 

charakteryzujące  się  trzema  następującymi  cechami:  zewnętrznością,  niemożliwością  jego 

przewidzenia oraz niemożliwością zapobieżenia jego skutkom.

Lektura postanowień § 16 ust. 2 i 3 nie pozwala na potwierdzenie zarzutu odwołania. 

W 

§ 16 ust. 2 zamawiający wskazał, że siła wyższa oznacza zdarzenie zewnętrzne, nagłe, 

nieprzewidywalne i niezależne od  woli stron, uniemożliwiające wykonanie umowy  w całości 

lub w części, na stałe lub na pewien czas, któremu nie można zapobiec, ani przeciwdziałać 

przy za

chowaniu należytej staranności stron. Natomiast zgodnie z § 16 ust. 3 przejawami siły 

wyższej są:  

1) klęski żywiołowe, w tym pożar, powódź, susza, trzęsienie ziemi, huragan, upały; 

działania wojenne, akty sabotażu, akty terrorystyczne. 

W  ocenie  Izby  rację  ma  zamawiający,  gdy  twierdzi,  że  §  16  ust.  3  nie  jest 

enumeratywnym  wyliczeniem  przypadków  siły  wyższej.  W  przeciwnym  razie  definicja 

zawarta w 

§ 16 ust. 2 pozbawiona byłaby jakiejkolwiek doniosłości prawnej. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10 

Pzp zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania, jak wskazał 

S

ąd Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w 

przypadku  rozstrzygnięcia,  w  którym  część  odwołania  zostaje  oddalona,  zaś  część 

uwzględniona  -  oznacza  obowiązek  stosunkowego  rozdzielenia  kosztów  postępowania 

odwoławczego.  Pogląd  o  konieczności  rozdzielenia  kosztów  w  razie  uwzględnienia  części 

zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  ugruntowuje  się  w  orzecznictwie  sądów  okręgowych 

(vide 

przykładowo orzeczenia: Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. 

akt XXIII Ga 1992/15, 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. 

akt X Ga 286/13, 

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII 

Ga 880/16, 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, 

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  18  grudnia  2018  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  830/18,  Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18). 

W  badanej 

sprawie  Izba  częściowo  uwzględniła  i  częściowo  oddaliła  odwołanie. 

Ustalenie  udziału  każdej  ze  stron  w  wyniku  postępowania  napotyka  jednak  na  trudności 

spowodowane  sposobem  redakcji  odwołania.  Odwołujący  sformułował  zarzuty  w  sposób 

ogólny,  w  sposób  niepełny  rozwinął  je  w  żądaniach  i  niektóre  z  nich  dodatkowo 

skonkretyzował  w  uzasadnieniu  odwołania.  W  tym  stanie  rzeczy  Izba  uznała  za  zasadne 

ocenić  przyczynienie  się  każdej  ze  stron  do  wyniku  postępowania  na  podstawie  powagi 

zarzutów, które zostały uwzględnione. Z uwagi na potwierdzenie zarzutów stanowiących, co 

najmniej poważne utrudnienie w przygotowaniu oferty w postaci braku załączenia aktualnego 

uzgodnienia  z  operatorem  sieci  elektrycznej  oraz  organami  ochrony  konserwatorskiej  oraz 

ograniczającego możliwość uczciwego konkurowania o zamówienia wymagania złożenia dla 

uzyskania  aprobaty  projektu  opraw  oświetleniowych,  Izba  postanowiła  obciążyć  strony 

postępowania  kosztami  w  częściach  równych.  Powaga  stwierdzonych  naruszeń  ustawy 

przez  zamawiającego  ma  znaczenie  istotne  dla  przebiegu  postępowania,  że  równoważy 

większą liczbę zarzutów, które nie znalazły potwierdzenia. 

Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez 

odwołującego  w  wysokości  15.000  zł,  koszty  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu 

zastępstwa  przed  Izbą  w  kwocie  3.600  zł  oraz  koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł). 

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości 

18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz  wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), 

tymczasem odpowiad

ał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec 

powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  7.500  zł 

–  11.100,00),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas 

przez  odwołującego  a  kosztami  postępowania,  za  jakie  odpowiadał  w  świetle  jego  wyniku. 

Kwota 7.500 zł stanowi  jednocześnie różnicę miedzy kosztami należnymi od zamawiającego 

odwołującemu, a kosztami dotychczas poniesionymi przez  zamawiającego 3.600 zł z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika.  Kwoty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie 3.600 

zł, zostały uwzględnione zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania    (Dz.  U.  z 

2018  poz. 972). 

Przewodniczący: