KIO 621/20 WYROK dnia 22 czerwca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 621/20 

WYROK 

 z dnia 22 czerwca 2020 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

d

o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum COIG S.A., ul. Mikołowska 100, 40-

Katowice, 

WASKO 

S.A., 

ul. 

Berbeckiego 

Gliwice 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  -  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.,  ul. 

Powstańców 30, 40-039 Katowice 

przy  udziale  wykonawcy  Decsoft  S.A.,  Al.  Jerozolimiskie  179,  lok  poziom  +2,  02-222 

Warszawa zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  konsorcjum  COIG  S.A.,  ul.  Mikołowska  100,  40-065 

Katowice, WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

od  Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  konsorcjum  COIG  S.A.,  ul.  Mikołowska  100,  40-065  Katowice, 

WASKO  S.A.,  ul.  Berbeckiego  6,  44-100  Gliwice

,  na  rzecz  Zamawiającego  - 

POLSKA  GRUPA  GÓRNICZA  S.A.,  ul.  Powstańców  30,  40-039  Katowice, 

stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

 Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.  2019  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący: 

..………………………. 

Sygn. akt KIO 621/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -  POLSKA  GRUPA  GÓRNICZA  S.A.,  ul.  Powstańców  30,  40-039  Katowice, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na 

„Udostępnienie usług asysty technicznej i konserwacji oprogramowania firmy 

ORACLE oraz us

ług zaawansowanego wsparcia ACS". Wartość postępowania przenosi kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Prowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  przez 

zamieszczenie 

ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej.  pod  numerem  2019/S 

Zam

awiający w dniu 12.03.2020 r. przekazał Odwołującemu informację o wykluczeniu 

go z postępowania i wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Decsoft S.A.  

Od 

czynności  wykluczenia  z  postępowania  w  dniu  23.03.2020  r.  Odwołujący  wniósł 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania 

na podstawie w/w przepisu, pomimo faktu, że w odniesieniu do Odwołującego nie zachodzą 

przesłanki wykluczenia z Postępowania, 

2.  art.  92  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  podania  

w  informacji  o wykluczeniu Odwołującego  wyczerpującej  i  szczegółowej  podstawy faktycznej 

wykluczenia,  

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1. u

nieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego; 

2. u

nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

3. p

owtórnego badania i oceny ofert; 

4.  dalszego  prowadzenia  p

ostępowania  z  uwzględnieniem  Odwołującego,  w  szczególności 

przeprowadzenie aukcji elektronicznej przewidzianej w SIWZ. 

Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 

W  dniu  12.03.2020 

r.  Odwołujący  został  poinformowany  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  

w  p

ostępowaniu  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  Decsoft  oraz  o  swoim  wykluczeniu  

z  p

ostępowania  z  uwagi  na  rzekome  przedstawienie  Zamawiającemu  informacji 

wprowadzających w błąd. Odwołujący stoi na stanowisku, że wykluczenie jest bezpodstawne, 

niezgodne z przepisami ustawy Pzp, w związku z czym konieczne było wniesienie niniejszego 

odwołania.  

W  przedmiotowym  po

stępowaniu do  upływu terminu  na  składanie ofert  zostały  złożone dwie 

oferty: 

Odwołującego i wykonawcy Decsoft. 

Zamawiający  w  celu  wyłonienia  oferty  najkorzystniejszej  przewidział  przeprowadzenie  aukcji 

elektronicznej - 

zaproszenie do aukcji zostało przesłane do Odwołującego w formie e-mailowej 

w dniu 14.01.2020 

r. Termin aukcji został wyznaczony na dzień 17.01.2020 r. godzina 11:00. 

W dniu, w którym miała zostać przeprowadzona aukcja elektroniczna, Odwołujący otrzymał od 

Zamawiającego  pismo  numer  53/DEG/PK/660/158/20,  w  którym  Zamawiający  poinformował, 

że „wycofuje aukcję elektroniczną". Jako powód odwołania aukcji Zamawiający podał: 

„Konsorcjum w składzie COIG S.A. - WASKO S.A. podlegać będzie wykluczeniu na podstawie 

art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  z  powodu  nieprawdziwej  informacji  zawartej w  JEDZ  Lidera 

Konsorcjum

”.  Według  Zamawiającego  nieprawdziwą  informacją  była  odpowiedź  „NIE" 

udzielona przez COIG S.A. na pytanie zawarte w formularzu JEDZ: 

„Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza 

umowa w sprawie koncesji  została rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało 

odszkodo

wanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową."

Do  swojego  pisma  Zamawiający  dołączył  wydruk  raportu  bieżącego WASKO  S.A.  nr 

33/2019 z dnia 28.11.2019 

r. (przedmiotowy raport był zamieszczony od dnia 28.11.2019 r. na 

stronie internetowej WASKO S.A.). 

Po  otrzymaniu  powyższego  pisma,  które  zostało  odebrane  przez  Odwołującego  jako 

zapowiedź  zamiaru  wykluczenia  Odwołującego  z  Postępowania,  Odwołujący  w  tym  samym 

dniu, tj. 17.01.2020 

r. wystosował do Zamawiającego pismo numer D/DP/WR/246/01/2020/W 

wraz  z  merytorycznymi  załącznikami,  w  którym  wyjaśnił  Zamawiającemu  powód  wpisania 

odpowiedzi „NIE" w formularzu JEDZ lidera konsorcjum COIG S.A. 

Odwołujący wskazuje, że po wyżej wymienionej korespondencji w postępowaniu przez blisko 

dwa  miesiące  Zamawiający  nie  podejmował  żadnych  czynności  (względem  Odwołującego). 

Po blisko dwóch miesiącach, tj. w dniu 12.03.2020  r. Zamawiający poinformował o wyborze 

jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Decsoft  i  niezwykle  lakonicznie  o  wykluczeniu 

Odwołującego z postępowania.  

Odwołujący  podnosi,  że  z  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania, 

Odwołujący dowiedział się jedynie, że: „Wykluczono Konsorcjum COIG S.A. - WASKO S.A. na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.  

Wykluczenie nastąpiło z powodu przedstawienia - 

w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  -  informacji  wprowadzających  w  błąd 

zamawiającego,  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia".  W  opinii  Odwołującego,  z  tak 

przygotowanego  uzasadnienia  faktycznego  nie  wynika, 

jakie  konkretnie  informacje  zostały 

przez  Zamawiającego  uznane  za  wprowadzające  w  błąd.  Podnosi,  że  brak  wskazania  jakie 

informacje ma na 

myśli Zamawiający uniemożliwia mu obronę swoich praw, ponieważ nie wie 

do  jakich  informacji  ma  się  odnosić.  Odwołujący  jednak,  z  uwagi  na  wymianę  pism 

Odwołującego  z  Zamawiającym,  która  miała  miejsce  17.01.2020  r.  domniemuje,  że  za 

informację  wprowadzającą  w  błąd,  Zamawiający  uznał  podanie  odpowiedzi  „NIE"  

w dokumencie JEDZ lidera konsorcjum COIG S.A. na pytanie: 

„Czy wykonawca znajdował się 

w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza 

umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązania  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową." 

Odwołujący  zastrzega  jednak,  że  nie  ma  żadnej  pewności,  czy  to  właśnie  tę  informację 

Zamawiający  miał  na  myśli.  Z  tego  względu  zdaniem  Odwołującego  przedmiotowy  zarzut 

zasługuje  na  uwzględnienie,  ponieważ  uniemożliwia  wniesienie  w  pełni  skutecznego 

odwołania na czynność wykluczenia z postępowania. Konsorcjum COIG S.A.  - WASKO S.A. 

nie  wie  jaka  jest  podstawa  faktyczna  wykluczenia  z  po

stępowania,  może  ją  jedynie 

domniemywać.  Wywodzi,  że  taka  sytuacja  jest  nie  do  pogodzenia  z  obowiązującą  zasadą 

przejrzystości i równego traktowania wykonawców. 

O

dwołujący podkreśla, że w niniejszym odwołaniu może podnieść tylko argumentację 

dotyczącą informacji, którą według własnych przypuszczeń Odwołującego Zamawiający uznał 

za  wprowadzającą  w  błąd,  a  mianowicie  odpowiedź  „NIE"  lidera  konsorcjum  COIG  S.A.  na 

pytanie

:  „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w 'sprawie 

zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza 

umowa w sprawie koncesji  została rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało 

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”. 

Dodatkow

o,  z  uwagi  na  brak  uzasadnienia  faktycznego  dla  czynności  wykluczenia 

Odwołującego,  Odwołujący  odnosi  się  do  stanowiska  Zamawiającego  przedstawionego  

w  piśmie  numer  53/DEG/PK/660/158/20  z  dnia  17.01.2020  r.  Podkreśla  przy  tym,  że  na 

moment  wniesienia  odwo

łania  nie  wie,  jakie  informacje  zostały  uznane  za  wprowadzające  

w  błąd  i  jakie  jest  uzasadnienie  faktyczne  dla  wykluczenia  Odwołującego  

w  p

ostępowaniu.  Odwołujący  podnosi,  że  w  przedmiotowej  sprawie  nie  zostały  przez 

Odwołującego  podane  żadne  informacje  nieprawdziwe,  czy  wprowadzające/mogące 

wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odpowiedź  COIG S.A. „NIE" na ww. pytanie. Udzielona 

odpowiedź  była  odpowiedzią  w  pełni  świadomą,  przemyślaną  i  co  najistotniejsze  odpowiada 

ona  prawdzie.  Odwołujący  wskazuje,  że  rzeczywiście  w  dniu  27.11.2019  r.  zamawiający  - 

Miasto Katowice złożył jednostronne oświadczenie o odstąpieniu od umowy, której stroną jest 

konsorcjum w skład, którego wchodzi COIG S.A. Przedmiotowe oświadczenie dotyczy umowy 

na  „Realizację  projektu  Miejskie  Centrum  Usług  Wspólnych  w  Katowicach"  (dalej  jako 

„Umowa").  COIG  S.A.  uznaje  jednak  oświadczenie  Miasta  Katowice  o  odstąpieniu  od  w/w 

Umowy za bezskuteczne, niewywołujące skutków prawnych, a co za tym idzie do rozwiązania 

Umowy  nie  doszło.    W  piśmie  z  dnia  29.11.2019  r.  numer  D/DP/AZ/4412/11/2019/W 

skierowanym  przez  COIG  S.A.  do  Prezydenta  Miasta  Katowice,  COIG  S.A.  przedstawił 

stanowisko  w  sprawie  bezskuteczności  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  Umowy.  Odwołujący 

wskazuje,  że  w  przedmiotowym  piśmie  COIG  S.A.  precyzyjnie  przedstawia,  że  Miasto 

Katowice  nie  miało  ani  umownych  ani  kodeksowych  podstaw  do  złożenia  oświadczenia  

o  odstąpieniu  od  Umowy.  Nie  powielając  argumentów  przedstawionych  w  w/w  piśmie 

odwołujący  podnosi,  że  skoro  COIG  S.A.  uznaje  Umowę  za  obowiązującą  (a  ma  do  tego 

wszelkie podstawy) to tym samym nie może oświadczyć w dokumencie JEDZ w jakimkolwiek 

postępowaniu, że do rozwiązania Umowy doszło, zaznaczając odpowiedź „TAK". Odwołujący 

zauważa, że pytanie, na które wykonawcy udzielają odpowiedzi wypełniając dokument JEDZ, 

nie  jest  pytaniem  o  to,  czy  wykonawcy  zostało  złożone  przez  zamawiającego  jednostronne 

oświadczenie o  odstąpieniu/rozwiązaniu umowy  w  sprawie zamówienia publicznego.  Pytanie 

dotyczy  tego,  czy  rozwiązanie  umowy  przed  czasem  miało  miejsce.  COIG  S.A.  będąc 

przekonanym  o  bezskuteczności  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  Umowy  nie  ma  żadnego 

powodu,  aby  na  pytanie  czy  doszło  do  rozwiązania  Umowy  odpowiadać  twierdząco. 

Odwołujący  zauważa,  że  odpowiedź  twierdząca  wpłynęłaby  negatywnie  na  ewentualną 

sytuację  procesową  COIG  S.A.  w  ewentualnym  sporze  sądowym  z  Miastem  Katowice, 

ponieważ  odpowiedź  „TAK"  w  dokumencie  JEDZ  mogłaby  zostać  potraktowana  jako 

przyznanie  okoliczności  faktycznych.  Również  z  tego  względu  COIG  S.A.  nie  może 

potwierdzać, że do rozwiązania Umowy doszło, skoro ten fakt konsekwentnie neguje. Należy 

zauważyć  przy  tym,  że  nie  jest  to  kwestionowanie  bezpodstawne  i  gołosłowne.  Odwołujący 

podnosi,  że  o  tym,  że  stanowisko  o  ciągłym  obowiązywaniu  Umowy  nie  jest  wyłącznie 

strategią  procesową  świadczy  fakt,  że  na  podstawie  obowiązującej  Umowy  COIG  S.A. 

wystawił  w  dniu  30.12.2020  r.  Miastu  Katowice  fakturę  VAT  z  tytułu  wykonanych  prac  

a obecnie przygotowuje się do dochodzenia zapłaty. W przedmiotowym stanie faktycznym, w 

którym  COIG  S.A.  w  szczególności  wystawia  fakturę  i  oczekuje  jej  zapłaty  na  podstawie 

obowiązującej  Umowy  odpowiedź  „NIE"  udzielona  w  JEDZu  na  ww.  pytanie  w  opinii 

Odwołującego  nie  stanowi  nieprawdziwej  czy  wprowadzającej  w  błąd  informacji.  Odwołujący 

podnosi,  że  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  COIG  S.A.  miał  pełne  prawo,  aby 

udzielić  odpowiedzi  „NIE".  Odwołujący  dodaje,  że  przed  podjęciem  decyzji  o  wykluczeniu  

z p

ostępowania, Zamawiający otrzymał od COIG S.A. wszystkie informacje dotyczące Umowy 

 z  Miastem  Katowice,  kt

óre  w  ocenie  Odwołującego  były  wystarczające,  aby  ocenić 

prawdziwość odpowiedzi „NIE" w formularzu JEDZ COIG S.A. Zarówno w piśmie COIG S.A. 

do  Zamawiającego  nr  D/DP/WR/246/01/2020/W z  dnia 17.01.2020  r.  jak  w  i  w treści  raportu 

bieżącego  WASKO  S.A.  nr  33/2019  z  dnia  28.11.2019  r.  w  posiadaniu  którego  był 

Zamawiający,  co  potwierdza  treść  jego  pisma  z  dnia  17.01.2020  r.,  wyraźnie  wskazano,  iż 

COIG S.A. uznaje oświadczenie Miasta Katowice o odstąpieniu od Umowy za bezskuteczne. 

Odwołujący wskazuje, że COIG S.A. nie mógł udzielić odpowiedzi „TAK" nawet, gdyby przyjął 

w  tym  zakresie  daleko  idącą  ostrożność,  tj.  np.  w  celu  przeprowadzenia  z  ostrożności 

procedury  samooczyszczenia. W  orzecznictwie  zostało  bowiem  jednoznacznie  przesądzone, 

że  samooczyszczenie  przeprowadzane  „z  ostrożności"  jest  nieskuteczne,  ponieważ  przeczy 

istocie tej instytucji. Samooczyszczenie ma sens, kiedy dany wykonawca faktycznie dostrzega 

swoje  błędy  i  realnymi  działaniami  stara  się  je  naprawić,  a  także  wprowadzić  mechanizmy, 

które  zapobiegną  podobnym  błędom  w  przyszłości.  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  

w  przypadku  COIG  S.A.  procedura  samooczyszczenia  nie  jest  potrzebna,  zatem  ewentualne 

prowadzenie  jej  „z  ostrożności"  byłoby  pozbawione  sensu.  Z  powyższego  wywodzi,  że 

w

ykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  było  niezgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  wskazuje,  że  zgodnie  z  utrwalonymi  poglądami  orzecznictwa,  aby  zastosować 

wykluczenie  z  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  muszą  zostać  spełnione  określone  

w tym przepisie prze

słanki (wszystkie łącznie) - np. KIO 2320/19 wyrok z dnia 2 grudnia 2019 

r.: 

„W świetle art. 24 ust. 1 punkt 17 ustawy Pzp,  z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Izba  wskazuje,  iż  wykluczenie  wykonawcy  na  ww.  podstawie  prawnej  możliwe  jest  

w  przypadku  łącznego  wystąpienia  okoliczności,  o  których  mowa  w  tej  regulacji.  Powyższa 

podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli: 

Wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu 

jego  świadomości.  Przy  lekkomyślności  dłużnik  (wykonawca)  zdaje  sobie  sprawę  z  tego,  że 

określone  zachowanie  może  prowadzić  do  naruszenia  zobowiązania,  ale  bezpodstawnie 

sądzi,  iż  uda  mu  się  jednak  tego  uniknąć.  Przy  niedbalstwie  natomiast  dłużnik  (wykonawca) 

nie  zdaje  sobie  sprawy, 

choć  powinien,  że  określone  zachowanie  prowadzić  będzie  do 

naruszenia przez niego zobowiązania. 

Pod  pojęciem  „informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego",  o  których  mowa  w  ww. 

przepisie  należy  rozumieć  takie  informacje,  które  pozostają  w  sprzeczności  z  istniejącym 

stanem  faktycznym.  Innymi  słowy  są  to  informacje  nieprawdziwe,  niezgodne  

z  rzeczywistością,  a  których  podanie  przez  wykonawcę  skutkuje  mylnym  przekonaniem 

zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji  podanych 

przez  wykonawcę,  jak  również  to  jaki  skutek  mogły  one  wywołać  w  świadomości  danego 

zamawiającego. 

Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca 

za  podanie  wprowadzających  w  błąd  informacji,  które  nie  muszą  wpływać  na  działania 

zamawiającego,  ale wystarczy,  że mogą mieć  istotny wpływ  na  decyzje podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu.  Ponadto  do  informacji  mogących  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do 

zasady,  można  zaliczyć  informacje  stanowiące  podstawę  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty." 

Ad  1)  Odwołujący  podnosi,  ze  nie  można  mu  przypisać  ani  lekkomyślności  ani  niedbalstwa. 

Fakt  złożenia  oświadczenia  przez  Miasto  Katowice  i  wpływ  tego  oświadczenia  na  sytuację 

spółki  COIG  SA  był  szeroko  analizowany.  Wpisanie  do  formularza  JEDZ  odpowiedzi  „NIE" 

było  gruntownie  przemyślane  i  w  ocenie  Odwołującego  jest  prawidłowe,  na  co  wskazuje 

przedstawiona w tym zakresie argumentacja oraz stan faktyczny dotyc

zący Umowy z Miastem 

Katowice. 

Ad 2) Odwołujący wywodzi, ze zgodnie z przedstawionym stanem faktycznym, dowodami oraz 

ar

gumentacją nie sposób przypisać, że zostały złożone informacje nieprawdziwe/niezgodne ze 

stanem  faktycznym.  COIG  S.A.  nie  znalazł  się  w  sytuacji,  w  której  „wcześniejsza  umowa  

z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana 

przed czasem", ponieważ oświadczenie Miasta Katowice jest bezskuteczne. 

Ad 3) 

Zamawiający ocenił, że informacja podana przez COIG S.A. w dokumencie JEDZ mogła 

mieć  wpływ  na  jego  decyzję.  Odwołujący  podnosi,  ze  określnie  „mogła mieć  wpływ"  jest  tak 

szerokie i nieokreślone, że nie ma skutecznych środków, aby takie twierdzenie kwestionować, 

tym bardziej, że co do zasady to Zamawiający wie lub powinien wiedzieć co ma wpływ na jego 

decyzje.  Wskazuje

,  że  przesłanka  nr  3  nie  jest  wystarczająca  do  tego,  aby  skutecznie 

wykluczyć wykonawcą na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.  

N

iezależnie  od  tego  Odwołujący  wskazuje,  że  dochowując  najwyższej  staranności,  bez 

odrębnego wezwania,  przedstawił  Zamawiającemu okoliczności faktyczne  sprawy  już  w  dniu 

17.01.2020 r. co w jego ocenie 

powinno skutecznie przekonać Zamawiającego, że COIG S.A. 

miał  pełne  prawo  do  wpisania  odpowiedzi  „NIE"  w  dyskutowanej  części  formularza  JEDZ. 

Zamawiający  miał  pełną  wiedzę  o  stanie  faktycznym  sprawy  już  od  17.01.2020  r,  a  sama 

informacja  o  złożeniu  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  Umowy  przez  Miasto  Katowice  oraz 

nieuznaniu tego oświadczenia za skuteczne była publicznie dostępna od 28.11.2019 r. 

Zdaniem 

Odwołującego  żadna  z  przesłanek  koniecznych  do  wykluczenia  wykonawcy  

w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie została spełniona, w związku z czym 

dokonane  wykluczenie  nie  odpowiada  prawu. 

Odwołujący  powtórnie  zaznacza,  że  nie  mą 

pewności, które informacje Zamawiający uznał za wprowadzające w błąd, dlatego przedstawił 

argumentację na tyle szczegółową na ile pozwala stan sprawy. 

D

o  postępowania  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  zgłosił  wykonawca 

Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, 

na  podstawie  zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  się  z  dokumentacją 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  

z  postanowieniami  og

łoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacją  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  oraz  korespondencją  Zamawiającego  z  wykonawcami,  jak  również  po 

z

apoznaniu  się  z  odwołaniem,  odpowiedzią  na  odwołanie  i  pismem  uczestnika  oraz 

stanowiskiem  Odwołującego,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i 

uczestnika 

złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy,  jak  również  złożonymi  w 

toku rozprawy dowodami, 

ustaliła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których  stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Izba  nie  podzieliła  poglądu  Zamawiającego,  który  podnosił,  iż  odwołanie  podlega 

odrzuceniu  wobec  przekroczenia  terminu  na  jego  wniesienie.  Zgodnie  z art.  189  ust.  1  pkt  1 

ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności 

zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia  -  jeżeli  zostały  przesłane  w  sposób 

określony  w  art.  180  ust.  5  zdanie  drugie  albo  w  terminie  15  dni  -  jeżeli  zostały  przesłane  

w  inny  sposób  -  w  przypadku  gdy  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty 

określone  w  przepisach.  Nie  było  kwestionowane,  że  informację  o  wykluczeniu  

z postępowania Odwołujący powziął wraz z przesłaniem mu jej w dniu 12.03.2020 r. Błędnym 

było  założenie  Zamawiającego,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  należało  liczyć  od  dnia 

17.01.2020  r.,  w  którym  przesłane  zostało  pismo  w  którym  poinformowano,  że  Odwołujący 

„będzie podlegał  wykluczeniu”.  Art.  189 ust.  1 ustawy  Pzp jednoznacznie stanowi,  że termin 

na  wniesienie  odwołania  biegnie  od  momentu  przesłania  informacji  o  czynności 

zamawiającego  –  nie zaś informacji  o zamiarze podjęcia  takiej  czynności.  Zawarte w  piśmie  

z dnia 17.01.20202 r. sformułowanie „będzie podlegał wykluczeniu” nie wskazuje na podjęcie 

ostatecznej  decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy,  a  jedynie  wskazanie  taki  zamiar. 

Jednoznacznym  wskazaniem  byłoby  tu  „podlega  wykluczeniu”  i  takie  sformułowanie 

pozwoliłoby  na  liczenie  terminu  na  wniesienie  odwołania  od  dnia  17.01.2020  r.  Co  więcej, 

w  ostatnim  zdaniu  pisma  z  dnia  17.01.2020  r.  Zamawiający  wskazał,  że  m.in.  

o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni,  poinformuje  zgodnie  z  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Odwołujący postąpił adekwatnie do treści pisma z dnia 17.01.2020 r. – nie wnosił odwołania, 

ale  podjął  środki  mające  zapobiec  wykluczeniu  go  z  postępowania  –  bowiem  nie  został 

jeszcze  wykluczony,  ale  zgodnie 

z  uzyskaną  informacją,  miał  być,  o  czym  miał  zostać 

powiadomiony  osobnym  pismem.  Odwołujący  natomiast  odwołanie  wniósł  po  uzyskaniu 

informacji o wykluczeniu go z postępowania, przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. 

Wobec powyższego Izba uznała, że termin na wniesienie odwołania został zachowany. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  wobec  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  -  Prawo 

zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba ustaliła, o następuje. 

Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania, 

był bezsporny, podobnie jak postanowienia SIWZ, wobec czego nie będzie powtarzany.  

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie podlegało oddaleniu. 

Ad  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  wykluczenie 

Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  w/w  przepisu,  pomimo  faktu,  że  nie  zaszły 

p

rzesłanki ku temu. 

Odwołujący podnosił, iż zaznaczenie przez niego w formularzu JEDZ odpowiedzi „NIE” na 

pytanie 

„Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza 

umowa w sprawie koncesji  została rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało 

odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową”  nie 

stanowiło  przedstawienia  informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego,  co  stanowi 

przesłankę  wykluczenia  z  postępowania  na  podstawie  art.  24    ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp. 

Zdaniem  Odwołującego  zaznaczył  on  prawdziwą  odpowiedź,  gdyż  jednostronne 

wypowiedzenie  umowy  przez  Miasto  Katowice  w  jego  opinii  było  bezpodstawne  

i bezskuteczne wobec czego nie odpowiada sytuacji, której dotyczy ww. pytanie.  Odwołujący 

wywodził, że był w pełni uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi „NIE” i tylko taka odpowiedź 

była zgodna ze stanem faktycznym. 

Przechodząc  do  oceny  przedmiotowego  zarzutu,  w  pierwszej  kolejności  należy  wskazać 

na  zawarte w  art.  24  ust.  1 pkt  17  ustawy  Pzp elementy  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  

z postępowania. Artykuł ten stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który „który 

w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez  zamawiającego 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia”.  Wyróżnić  zatem  należy  trzy  podstawowe 

uwarunkowania  zajścia  ww.  przesłanki  wykluczenia:  (1)  lekkomyślność  lub  niedbalstwo 

wykonawcy  w  przedstawianiu  informacji, 

(2)  informacje  mogą  wprowadzić  zamawiającego  

w  błąd,  (3)  informacje  mogą  zaważyć  na  treści,  kierunku  decyzji  zamawiającego  

w postępowaniu.  

W  ocenie  Izby  w  sytuacji  fakt

ycznej  sprawy  wszystkie  powyższe  warunki  zostały 

spełnione. Co do pierwszego elementu – lekkomyślności lub niedbalstwa – bezspornym jest, 

że działanie Odwołującego szło nawet dalej – bowiem w pełni świadomie zaznaczył „NIE”. Na 

kanwie  tej  świadomości  Odwołujący  buduje  bowiem  argumentacje  swojego  odwołania, 

wskazując,  że wiedział  o sytuacji  z  Miastem  Katowice,  ale celowo nie  zaznaczył  odpowiedzi 

„TAK”. Drugi element – możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd – również wystąpiła. 

Zamawiający  bowiem  o  okoliczności  odstąpienia  od  umowy  przez  Miasto  Katowice  nie 

dowiedział  się  z  JEDZ,  a  z  komunikatu  opublikowanego  przez  Odwołującego  w  internecie. 

Czyli,  konsekwentnie 

–  gdyby  Zamawiający  nie  natrafił  na  tę  informację  w  internecie, 

pozostawałby  w  błędnym  przekonaniu,  że  Odwołujący  nie  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której 

wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem 

zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed 

czasem. 

Również  ostatni  element  –  wpływ  na  decyzje  zamawiającego  w  postępowaniu 

zaistniał – informacja o znajdowaniu się ww. sytuacji mogła zaważyć na decyzji o wykluczeniu 

Odwołującego z postepowania.  

Dodać w tym miejscu należy, że bez znaczenia dla oceny sprawy pozostają okoliczności 

związane  z  okolicznościami  odstąpienia  przez  Miasto  Katowice  od  umowy  z  COIG.  Jak 

zasadnie  w  toku  rozprawy  podnosił  Przystępujący  Decsoft,  wykonawca  nie  powinien 

wypełniać  JEDZ  sugerując  się  subiektywnymi  odczuciami.  Wykonawca  może  dać  im  wyraz, 

może  argumentować,  że  odstąpienie  od  umowy  było  niezasadne  i  w  rezultacie  nie  doszło  

w  jego  opinii  do  rozwiązania  umowy,  ale  zobowiązany  jest  wcześniej  do  rzetelnego 

przedstawienia  Zamawiającemu  swojej  sytuacji.  W  przeciwnym  wypadku,  tak  jak  miało  to 

miejsce  w  tej  sprawie 

–  wykonawca  może  być  nawet  podejrzewany  o  chęć  zatajenia 

rzeczonych  okoliczności.  Odwołujący  swoją  ocenę  sytuacji  z  Miastem  Katowice  ujawnił 

dopiero  po  piśmie  Zamawiającego  z  dnia  17.01.2020  r.,  w  którym  ten  wskazał,  że  powziął 

informację o tej sytuacji „z zewnątrz”, nie z dokumentacji składanej przez Odwołującego. Takie 

działanie  Odwołującego  nie  może  zasługiwać  na  ochronę.  Zasadnie  bowiem  podnosili 

Zamawiający  i  Przystępujący,  że  zaznaczenie  „TAK”  w  odpowiedzi  na  rzeczone  pytanie,  nie 

zamyka  drogi 

do  uzyskania  zamówienia.  W  żadnym  wypadku  nie  stanowi  to  uznania 

skuteczności  odstąpienia  –  bowiem  w  dalszej  części  JEDZ  wykonawca  ma  możliwość 

przedstawienia  swojego  stanowiska  w  odniesieniu  do  zaistniałej  sytuacji  –  zarówno  na 

potrzeby  zamawiającego  jak  i  z  ostrożności  –  dla  innych  postępowań,  w  tym  cywilnych. 

Jednocześnie  zaznaczenie  „TAK”  i  opisanie  sytuacji  otwiera  Zamawiającemu  możliwość 

własnej jej oceny i podjęcia odpowiednich decyzji w postępowaniu. W sytuacji podjęcia decyzji 

negatywnej dla wykonawcy 

– uznania, że ziściła się przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 

4 ustawy Pzp, wykonawca ma możliwość zaskarżenia takiej decyzji i poddania jej pod ocenę 

KIO.  T

ymczasem,  w  przypadku  zaznaczenia  „NIE”  wykonawca  staje  się  niejako  „sędzią  we 

własnej sprawie” i uniemożliwia zamawiającemu oraz ewentualnie Izbie dokonania oceny, czy 

wykonawca  daje  rękojmię  prawidłowego  wykonania  umowy,  pomimo  zaistnienia  sytuacji, 

której dotyczy ww. pytanie JEDZ. 

Skład  orzekający  zaznacza,  że  nie  jest  przedmiotem  rozpoznania  skuteczność  odstąpienia 

przez  Miasto  Katowice  od  umowy  z  COIG,  ani  możliwość  zakwalifikowania  tej  czynności  

w odniesieniu do przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp. Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

Pzp  i  jedynie  zaistnienie  sytuacji  o  której  mowa  w  tym  przepisie  było  przez  Izbę  badane.  

W  niniejszej  sprawie  bezsporną  była  okoliczność,  że  Miasto  Katowice  wyraziło  wolę 

odstąpienia  od  umowy  z  COIG,  że  umowa  ta  nie  jest  wykonywana.  Ponadto  jak  wynika  

z    treści  odwołania,  Odwołujący  przygotowywał  się  do  wejścia  w  spór  sądowy  z 

Zamawiającym, który obecnie się toczy. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący – celem 

umożliwienia sobie samemu wyjaśnienia okoliczności odstąpienia przez Miasto Katowice oraz 

pozwolenia  Zamawiającemu  zweryfikowania  tych  wyjaśnień,  winien  był  zaznaczyć  w  JEDZ 

odpowiedź „TAK” na rzeczone pytanie. Działanie Odwołującego w tej sprawie, jak wskazano 

powyżej, mogło wprowadzić w błąd Zamawiającego i zadecydować o treści jego czynności – 

dotyczyło bowiem okoliczności odnoszących się do kwalifikacji podmiotowej wykonawcy. Fakt, 

że  Zamawiający  wiedzę  o  odstąpieniu  od  umowy  przez  Miasto  Katowice  powziął 

samodzielnie,  nie  zaś  z  dokumentów  uzyskanych  w  postępowaniu  od  COIG  pokazuje  wagę 

naruszenia transparentności przez działanie Odwołującego. Takie zachowanie Odwołującego 

nie  zasługuje  na  ochronę,  a  także  wpisuje  się  w  przesłankę  wykluczenia  z  postępowania 

określoną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co szeroko zostało opisane powyżej. Mając na 

uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo zastosował powołany artykuł i nie 

doszło do naruszenia ustawy Pzp. 

Tytułem  uzupełnienia  dodać  należy,  że  nie  ma  racji  Odwołujący  wskazując,  że 

nieadekwatn

y  do  niniejszej  sprawy  jest  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia 

24.10.2017  r.  wydany  w  sprawie  XXIII  Ga  928/17.  Odwołujący  powołuje  się  jedynie  na 

fragment,  w  którym  Sąd  wskazał,  że  w  sprawie  bezsporne  było,  że  nastąpiło  rozwiązanie 

przed czasem wcześniejszej umowy  w sprawie innego zamówienia publicznego. Odwołujący 

zdaje  się  celowo  pomija  kluczowe  ustalenie  Sądu,  które  przesądza  o  analogiczności  ww. 

sprawy do niniejszego postępowania – o wykonawcy - „nie wypełniło tej rubryki gdyż uznało, 

że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to 

uczynić”.  Podobnie  w  rozpatrywanej  sprawie,  Odwołujący  podnosi,  że  nie  zaznaczył  „TAK” 

gdyż sam uznał, że nie znajdował się w ww. sytuacji.  

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, że w odniesieniu 

do Odwołującego zaktualizowała się przesłanka wykluczenia z postepowania określona w art. 

24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Nie doszło zatem do naruszenia rzeczonego artykułu i odwołanie 

w tym zakresie podleg

ało oddaleniu. 

Ad zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  naruszenia  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp  upatrywał  w  nazbyt  lakonicznym 

uzasadnieniu  wykluczenia  go  z  postępowania,  przekazanym  w  piśmie  z  dnia  9.03.2020  r. 

Odwołujący podniósł, że zawarte w nim informacje uniemożliwiają jednoznaczną identyfikację 

powodów  wykluczenia  go  z  postepowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  – 

bowiem nie wskazano nawet, jakie informacje Zamawiający uznał za wprowadzające w błąd.  

W  ocenie  Izby  po

wyższy  zarzut  jest  bezzasadny.  Jakkolwiek  należy  przyznać  rację,  że 

uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania zawarte w piśmie z dnia 9.03.2020 

r. było lakoniczne, to nie można się zgodzić, iż Odwołujący nie miał możliwości identyfikacji, co 

dok

ładnie  legło  u  podstaw  rzeczonej  decyzji  Zamawiającego.  Po  pierwsze  –  Odwołujący 

doskonale  rozpoznał  przyczynę  wykluczenia  go  z  postępowania,  gdyż  prawidłowo  podniósł  

w  rozpoznawanej  sprawie  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  w  jego 

uzasa

dnieniu  celnie  wskazując  na  przyczyny  decyzji  Zamawiającego.  Po  drugie  –  w  piśmie  

z dnia 17.01.2020 r. Zamawiający zapowiedział wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 

24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp 

–  dokładnie  wskazując,  że  jako  przedstawienie  informacji 

wprowadzających w błąd uznał zaznaczenie w JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie dotyczące 

znajdowania się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa została rozwiązania przed czasem. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  Odwołujący  jeszcze  tego  samego  dnia  skierował  do 

Zamaw

iającego  pismo,  w  którym  wywodził,  że  żadna  podstawa  wykluczenia  w  stosunku  do 

niego  nie  zachodzi.  Zatem  Odwołujący  miał  pełną  świadomość  przyczyn  wykluczenia  go  

z postępowania. Wobec zapowiadającej treści pisma z dnia 17.01.2020 r. i odpowiedzi na nie 

Od

wołującego, nie sposób uznać, by informacja przekazana na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp w dniu 9.03.2020 r. była niewystarczająca.  

Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła omawiany zarzut, stwierdzając brak naruszenia 

ustawy Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust.  1 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

2  pkt  1  i  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący: 

..……………………….