Sygn. akt: KIO 607/20
WYROK
z dnia 8 czerwca 2020 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Renata Tubisz
Protokolant:
Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w War
szawie w dniu 4 czerwca 2020r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez odwołującego: Firma
Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1,
piętro 10, 00-124 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce
przy udziale
przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: M. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M.
P. (lider Konsorcjum), Waldemar Lesiak prowa
dzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "AGA-MAR" W. L., J. T. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne oraz działający wspólnie jako wspólnicy
spółki cywilnej p.n. EXPERT Spółka Cywilna T. J., L. W., na adres lidera Konsorcjum ul.
Piekoszowska 359 D; 25-645 Kielce
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz
naka
zuje zamawiającemu w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp wezwać przystępującego
po stronie zamawiającego, do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny za
opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi
ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych. W pozostałym zakresie
zarzuty odwołania oddala.
kosztami postępowania obciąża Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firma
Budowlana ANNA-
BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania
zasądza od Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Firma Budowlana
ANNA-
BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa, stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okr
ęgowego w Kielcach.
Przewodniczący: …………..…………………………
Uzasadnienie
Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Adaptacja budynków Zespołu
powięziennego przy ul Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś",
znak: A-Il.271.27.2019
ODWOŁANIE
Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: „ustawa Pzp") Odwołujący, wnosi
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: 1) M. P. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25- 645
Kielce (Lider), 2) W. L. -
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo
Usługowo-Budowlane „Aga-Mar" W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce; 3) J. T. -
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J.- Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki
035 Raków - wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-645 Kielce,
(dalej: „Konsorcjum PER-MIR"),
zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w
konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PER-
MIR z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie
Konsorcjum PER-
MIR, 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy".
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
PER-
MIR, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
ewentualnie:
4) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER- MIR
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
zaniechanie złożenia wyjaśnień.
5) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER-MIR
do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego.
i na podstawie powyższych zarzutów, wnoszę o:
uwzględnienie odwołania w całości,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty
Konsorcjum PER-MIR,
3) nakazanie Zamawia
jącemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR,
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum PER-MIR, 10 punktów w kryterium
„Doświadczenie kierownika budowy",
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PER-MIR do przedstawienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub do złożenia
wyjaśnień.
Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, stosownie do wymogów art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z punktacją 98,26. W
przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, to oferta
Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Naruszenia, których dopuścił się
Zamawiający skutkują tym samym możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody,
wynikającej z pozbawienia Odwołującego realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym
zysku.
Termin i zachowanie wymogów formalnych
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 11
marca 2020 r. Tym samym termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 185 ust. 8 Pzp, został zachowany.
Odwołujący przekazał kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania
w wymaganej wysokości.
Uzasadnienie
I.
Względem zarzutu nr 1
Pismem z dnia 18 lutego 2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu informację, iż
Konsorcjum PER-MI
R podało w swojej ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące
doświadczenia p. D. C. [osoba podana na punkty w kryterium „Doświadczenie kierownika
budowy").
Udostępniona Odwołującemu dokumentacja potwierdza ww. okoliczność. Pismem z dnia 24
lutego 2020 r., Konsorcjum PER-
MIR poinformowało Zamawiającego, iż w treści oferty podało
nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy"
oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Jest to okoliczność bezsporna i przyznana
przez Konsorcjum PER-MIR.
Dowód:
1) pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r.
2) pismo Konsorcjum PER-MIR z dnia 24.02.2020 r.
Konsorcjum PER-
MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych
informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwi
erdzając, że podanie nieprawdziwych
informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z
pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło
podanie czterech inwestycji.
W pierws
zej kolejności złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób
nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem
jedynie informacje o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu
żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania
dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy - czego wymaga art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp. Procedura self-
cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o
wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania
naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła.
W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-
MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie
przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie
wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [pkt 15).
Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury
samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia
nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku
postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze
są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego, w rozumieniu art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jednocześnie w orzecznictwie
przyjęto ocenę, że bez znaczenia pozostaje to, że pominięcie nieprawdziwych informacji przy
punktacji oferty wystarczy dla przyznania punktów w ilości pozwalającej na wybór danego
wykonawcy. W wyroku z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17, Izba wskazała, że
„Nie można premiować składania nieprawdziwych informacji odnośnie elementów ocenianych
w ramach kryteriów oceny ofert przez przyznanie punktacji z ich pominięciem, czyli przyznając
liczbę punktów odpowiadającą stanowi rzeczy wynikającym z prawdziwych informacji
zawartych w ofercie. Takie postępowanie również naruszałoby zasady wynikające z art. 7 ust.
1 Prawa zamówień publicznych".
Podobnie w wyroku z dnia 08 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1447/18, Izba stwierdziła, że
„Wprawdzie możliwość samooczyszczenia została przewidziana w odniesieniu do przesłanki
wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, to celem skorzystania z dobrodziejstwa procedury miałoby być wykazanie przed
zamawiającym rzetelności wykonawcy. Oceny tej rzetelności należałoby dokonać w
odniesieniu do nieprawidłowego postępowania wykonawcy przy składaniu oświadczenia
ocenianego w kryterium pozacenowym. Ponieważ oświadczenie to miało szczególne
znaczenie dla oceny ofert złożonych w postępowaniu procedura samooczyszczenia nie
miałaby zastosowania, gdyż prowadziłaby faktycznie do umożliwienia uchylania się od
skutków złożonej oferty, w tym znaczeniu, iż traciłyby na znaczeniu oświadczenia oceniane w
kryterium oceny ofert. Mechanizm samooczyszcze
nia nie może służyć wykonawcom, do tego
aby w zależności od sytuacji jaka powstanie na etapie oceny ich oferty, próbować uniknąć
odpowiedzialności za treść oferty, która została przygotowana nierzetelnie. Procedura
samooczyszczenia zasadniczo związana jest z oceną podmiotową wykonawcy i nie może
ingerować w treść oferty, która stanowi podstawę dla jej oceny i porównania z ofertami
konkurencyjnymi.
Bez znaczenia pozostaje więc twierdzenie Konsorcjum PER-MIR, że oprócz nieprawdziwych
informacji w treści oferty widnieją jeszcze cztery inne inwestycje.
W tym stanie rzeczy Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum PER-MIR na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
II.
Względem zarzutu nr 2
Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum PER-MIR winno zostać wykluczone z
postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Z ostrożności Odwołujący
stawia jednocześnie zarzut przyznania ofercie tego wykonawcy zbyt dużej ilości punktów w
kryterium „Doświadczenie kierownika budowy".
Zgodnie z treścią SIWZ - Rozdział XX pkt 2 lit. b) - Zamawiający przewidział punktowanie za
pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie „budowy, przebudowy lub remontu budynku
użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku
zamieszkania zbiorowego".
Konsorcjum PER-
MIR wskazało w treści oferty:
Zadanie -
Termomodernizacia budynku Szkoły Podstawowej nr 61 w Krakowie.
Przedmiotowe zadanie było realizowane w ramach procedury zamówień publicznych. Z
publicznie dostępnych informacji wynika, że w zakres prac przedmiotowego zamówienia
wchodziło:- ocieplenie elewacji styropianem wraz z wykonaniem tynków cienkowarstwowych,
wykonanie powłoki antygraffiti na ścianach, - wymiana parapetów zewnętrznych, - wymiana
obróbek blacharski wraz z wymianą rur spustowych i rynien, - wymiana daszku nad wejściem
bocznym, - wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, -
montaż nawiewników okiennych, - montaż
budek lęgowych dla ptaków, - wykonanie opaski wokół budynku wraz z wykonaniem ścieków
betonowych, -
wymiana zwodów pionowych instalacji odgromowej, - wymiana okładziny
schodów, - demontażowych i montażowych osprzętu elektrycznego zamontowanego na
elewacji.
Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, budowa oznacza wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego.
Przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych
parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość,
szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie nie wymagającym zmiany granic pasa
drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego]. Remont z kolei to
wykonywanie w istniejącym
obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a
niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego].
Kryteria oceny ofert pozostają związane z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem niniejszego
zamówienia jest wykonanie skomplikowanych robót budowlano-montażowych, obejmujących
w szczególności przebudowę istniejących budynków zespołu powięziennego, wykonanie
niezbędnych rozbiórek budynków, wzmocnienia gruntu, dostosowania obiektu do potrzeb osób
niepełnosprawnych, zmianie funkcji pomieszczeń (Rozdział II SIWZ).
Wykonanie robót budowlanych sprowadzających się do wykonania ocieplenia, tynków,
wymiany parapetów, obróbek blacharskich, wymiany daszku, itd., nie stanowi budowy,
przebudowy ani remontu. Doświadczenie w pełnieniu kierownika budowy dla tego rodzaju prac
termomodernizacyjnych nie odpowiada wymaganiom przewidzianym przez Zamawiającego,
nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu.
W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie.
2. Zadanie -
Termomodernizacja 10 budynków wielorodzinnych w tym trzech budynków o pow.
23 m. wysokości 11-to kondygnacyjnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach.
Tożsame okoliczności, jak wskazane w pkt 1 powyżej, zachodzę względem zadania
dotyczącego termomodernizacji 10 budynków wielorodzinnych na terenie Osiedla Na Stoku w
Kielcach. W ramach przedmiot
owego zadania wykonawca wykonywał jedynie ocieplenie
wybranych ścian szczytowych, budynków, malowanie elewacji oraz wymianę płytek
balkonowych z ewentualną obróbką. Doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy tego
rodzaju inwestycji nie jest doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, nie jest
bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu.
W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie.
3. Zadanie -
Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej
k/Garwolina
Celem kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” było premiowanie wykonawców za
doświadczenie osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy. W ramach tego kryterium
należało wykazać doświadczenie danej osoby przy inwestycjach należycie wykonanych.
Jedynie takie doświadczenie ma znaczenie dla Zamawiającego. W ramach ww. kryterium nie
chodziło bowiem o formalne pełnienie funkcji Kierownika budowy i nie można zrównywać
doświadczenia osoby, która potrafiła jako kierownik budowy zorganizować prace i pokierować
tymi pracami w sposób prawidłowy, z doświadczeniem osoby, która nie sprawdziła się na danej
inwestycji i nie potrafiła doprowadzić jej do pozytywnego zakończenia.
Przyjęcie innego stanowiska wypaczałoby całkowicie sens ww. kryterium oceny ofert i
prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Tą samą ilość
punktów miałby bowiem otrzymać wykonawca, który dysponuje osobą, która jako kierownik
budowy prawidłowo pokierowała pracami przy 4 inwestycjach oraz wykonawca, który w swojej
ofercie podałby osobę, która przykładowo przy każdej inwestycji, co prawda zajmowała
stanowisko kierownika budowy, ale nie była w stanie prawidłowo pokierować pracami.
Zamawiający w ramach ww. kryterium nie punktował więc „za stanowisko", ale za
doświadczenie, które ma przełożyć się na należytą realizację niniejszego zamówienia.
Oczywistym jest więc, że w ww. kryterium nie powinny podlegać punktacji zadania, które były
nienależycie wykonywane.
Zadanie -
Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej
k/Garwolina nie zostało należycie wykonane. Na tym zadaniu p. D. C. pełnił funkcję kierownika
budowy z ramienia firmy DORINWEST Sp. z o.o., która jako Generalny Wykonawca
wykonywała przedmiot umowy zawartej z Gminą Garwolin. Firma DORINWEST Sp. z o.o.
przerwała swoje prace i porzuciła teren budowy, co skutkowało rozwiązaniem umowy z winy
tego wykonawcy. Nie sposób więc twierdzić, iż w ramach tak prowadzonej realizacji p. D. C.
nabył doświadczenie gwarantujące należytą realizację niniejszego zamówienia.
Dowód: pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r., wraz ze zdjęciami i pismem Urzędu
Gminy Garwolin z dnia 22.01.2020 r. -
w aktach postępowania o udzielenie zamówienia.
III.
Względem zarzutu nr 3 i 5
Konsorcjum PER-
MIR zaoferowało cenę ryczałtową za wykonanie projektu wykonawczego, o
którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w wysokości 2.000.000,00 zł.
Cena ta znacznie odbiega od cen pozostałych ofert - 98.400,00 zł; 37.565,43 zł; 51.540,00 zł;
160.000,00 zł; 50.000,00 zł; 76.000,00 zł; 307.600,00 zł; 150.000,00 zł.
Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ, termin wykonania zamówienia został ustalony do dnia
15.12.2021 r., przy czym dla wykonania projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu pod
istniejącymi ścianami murowanymi termin ten wynosi 8 tygodni od dnia zawarcia umowy.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum PER-MIR zawyżyło cenę wykonania ww. projektu,
podając cenę odbiegającą od rzeczywistej wartości tego zakresu prac, po to by na początku
umowy otrzymać wynagrodzenie przekraczające znacznie faktyczną wartość tego
świadczenia. W ten sposób Konsorcjum PER-MIR dokonało manipulacji wyceną ceny oferty i
zapewniło sobie „zaliczkowanie" wykonania realizacji robót budowlanych. Zamawiający nie
przewidział możliwości udzielania zaliczek.
Przyjęty sposób wyceny oferty nie został oparty na adekwatności wzajemnych świadczeń.
Naraża to Zamawiającego na przepłacenie za wykonany projekt, poza tym rodzi ryzyko, że
wykonawca po wykonaniu samego projektu może zrezygnować z dalszej realizacji umowy
otrzymując za samo wykonanie tego projektu kwotę aż 2.000.000,00 zł. Tego rodzaju
manipulowanie ceną oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust.
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza że chodzi o wydatkowanie środków
publicznych,
które powinno być celowe i gospodarne. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że
manipulowanie sposobem wyceny kosztu oferty może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji
(przykładowo - wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2786/15).
W tym stanie r
zeczy Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum PER-MIR, a co
najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień, skąd wynika tak
wysoka cena za wykonanie projektu.
IV. Względem zarzutu nr 4
Zamawiający w sposób błędny uznał, że złożone przez Konsorcjum PER-MIR dokumenty i
oświadczenia potwierdziły spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
1. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (rozdział VIII pkt 2.1. SIWZ)
Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej 2 zamówieniami
odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tzn.:
1) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł
brutto, polegającej na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek
nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie
z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) lub
budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochrona konserwatorską.
2) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł
brutto, polegającej na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności
publicznej.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na specyfikę przedmiotu postępowania jak i
charakter postawionego warunku, warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wymaganym
powyżej doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej 1 podmiot występujący wspólnie,
o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź w przypadku polegania przez Wykonawcę na
zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej
doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot.
Z poczynionego zastrzeżenia wynika więc, że Zamawiający nie dopuścił sumowania
doświadczenia i wymagał, by całością doświadczenia - a więc łącznie z pkt 1 i 2 - wykazał się
bądź jeden z konsorcjantów bądź podmiot udostępniający zasoby.
W złożonym Wykazie robót Konsorcjum PER-MIR wskazało 4 inwestycje:
1. Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istnie
jącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych
Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach.
Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji byli członkowie konsorcjum – T.
J. oraz L. Wa.
, jako wspólnicy EXPERT spółka cywilna.
Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji
ww. inwestycji.
2. Rozbudowa i przebudowa budynku oświatowego Zakładu Doskonalenia Zawodowego w
Końskich z przeznaczeniem na sale lekcyjne, sale ćwiczeń i zaplecze sanitarne wraz z
n
iezbędną infrastrukturą techniczną.
Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR.
3. Nadbudowa łącznika między budynkami szkoły informatycznej, a budynkiem internatu z
przeznaczeniem całości na potrzeby Zespołu Szkół Informatycznych, budowa drogi
pożarowej, budowa parkingu dla samochodów osobowych na 48 stanowisk postojowych na
działce nr ewid. 99 w obrębie 0011 w Kielcach przy ul. Warszawskiej 96.
Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR
oraz PUH G. P. .
Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji
ww. inwestycji.
4. Budowa Hali Sportowej przy III Liceum Ogólnokształcącym C.K. Norwida ul. Jagiellońska 4
w Kielcach.
Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji była Firma Budowlane Prace
Izolacyjne T. J. .
Z powyższego wynika, że żaden z członków Konsorcjum PER-MIR nie wykazał się w całości
doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenie nie posiada też podmiot udostępniający zasób - PUH G. P. .
2. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lita! SIWZ)
Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą
u
prawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń
i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy
zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją
kultury [zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami, która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy.
Konsorcjum PER-
MIR na Kierownika budowy wskazało p. D. C. . W złożonym Wykazie osób
wykonawca
wskazał na doświadczenie tej osoby nabyte w okresach przypadających na lata
1983 - 1987, na stanowisku: inspektor / specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji
Produkcji PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce. Z informacji zawartych w
przedmiotowym
Wykazie wynika więc, że ww. osoba nie brała udziału w robotach
budowlanych, a jedynie zajmowała administracyjne stanowisko w przedsiębiorstwie
państwowym, jakim było PP Pracownie Konserwacji Zabytków. Nie jest to wystarczające dla
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem 18
miesięcznej praktyki na budowie, zdobytej poprzez fizyczny udział w realizacji robót
budowlanych lub nadzorze na budowie, czym ww. osoba się nie legitymuje.
Tego rodzaju doświadczenie tej osoby nie wynika ze złożonego Wykazu. Ponadto, jak wynika
ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu pt. Stwierdzenie przygotowania
zawodowego, p. D. C.
nabył uprawnienia budowalne z dniem 07.04.1987 r. Oczywistym jest
więc, że w poszczególnych okresach lat od 1983 do 07.04.1987 r. nie mógł brać udziału w
robotach budowalnych ani jako kierownik budowy, ani kierownik robót, ani jako inspektor
nadzoru budowlanego. Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego udział w robotach budowlanych
oznacza bycie uczestnikiem pro
cesu budowlanego. Uczestnikiem procesu budowlanego może
być: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik
robót. Pan D. C. nie pełnił żadnej z tego rodzaju funkcji na zadaniach wpisanych w treści
Wykazu. Nie brał więc udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.
Należy podkreślić, że wymóg 18 miesięcznego doświadczenia zdobytego przez udział w
robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub
inwentarza muzeum będącego instytucją kultury jest wymogiem ustawowym (art. 37c ustawy
o ochronie
zabytków i opiece na zabytkami],
W wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wr 354/17,
Wojewódzki Sąd Administracyjny
we Wrocławiu wskazał, że „z powołanego przepisu ustawy wynika zatem, że kierownik robót
budowlanych jak i kierownik nadzoru inwentarskiego pracujący przy zabytkach nieruchomych
wpisanych do rejestru, a takim jest Pałac w B., powinni posiadać uprawnienia budowlane
określone w przepisach prawa budowlanego oraz co najmniej 18 miesięczną praktykę w
robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru".
Jednocześnie Sąd stwierdził, że do robót budowlanych, o których mowa w art. 37c ww. ustawy
nie należą roboty zabezpieczające.
To, że istotą postawionego przez Zamawiającego wymogu było posiadanie 18 miesięcznej
praktyki na budowie, nie powinno budzić wątpliwości. Na etapie przed podpisaniem umowy
Zamawi
ający żąda złożenia dokumentów potwierdzających „odbycie przez wskazaną w rozdz.
VIII pkt 2.2. lit. a min. 18 miesięcznej praktyki zawodowej na budowie przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultur/' -
R
ozdział XXI pkt 4 lit. e SIWZ.
Ze złożonego Wykazu nie wynika, by p. D. C., zajmujący stanowisko inspektora/specjalisty
posiadał 18 miesięczną praktykę zawodową na budowie. W dodatku część wskazanego
doświadczenia dotyczy robót „zabezpieczających", które nie kwalifikują się do robót
budowlanych, o których stanowi art. 37c ww. ustawy.
W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum PER-MIR do złożenia
nowego wykazu, w którym podana zostałaby osoba posiadająca wymagane doświadczenie
lub do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia p. D. C. .
Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lit cl SIWZ)
Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą
uprawnienia do kierowania ro
botami w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, która będzie pełnić funkcję kierownika robót
w tym zakresie.
Ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu dla p. J. M. wynika, że osoba ta posiada
uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych. Nie posiada więc uprawnień w zakresie
instalacji i urządzeń elektroenergetycznych. Jak przyjmuje orzecznictwo KIO, zakres
uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu
o przepisy będące podstawą ich nadania (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO
Podobnie w wyroku z dnia 13 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2382/12, Izba wskazała, że
„Oceniając zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki
Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze
postanowienie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr
156, poz. 1118 z pózn. zm.], zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie
ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują
uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Ustawodawca z
zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu
uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można
również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany
w decyzji o uprawnieniach zakresie".
W tym stanie rzeczy Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum PER-MIR potwierdziło
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i
uzasadnione, wnoszę zatem jak na wstępie.
Odpowiedź na odwołanie
Na podstawie
art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), cyt. dalej jako Pzp, dzia
łając w imieniu Zamawiającego Gminy
Kielce, wniesiono odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez Wykonawcę: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00-
124 Warszawa, od czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
Adaptację budynków Zespołu powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach pod potrzeby
Teatru Lalki i Aktora „ Kubuś”
Wnoszę o oddalenie odwołania w całości.
Odwołujący w dniu 23 marca 2020 r. (zgodnie z pismem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
kwietnia
2020 r. znak: UZP/BO/MS/4566/6048/20) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu w formie
elektronicznej kopię odwołania, liczącą 12 stron. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej
z przepisa
mi ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia —
Konsorcjum Firm (zwanego dalej Konsorcjum), w składzie:
1) M. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Remontowo-
Budowlane „PER-MIR” M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25-645 Kielce — jako Lider Konsorcjum,
2) W. L.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-
Budowlane „Aga-Mar” W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce,
3) J. T.
— prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne,
Ociesęki 87, 26-035 Raków,
wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-118 Kielce — jako Członkowie
Konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanej powyżej czynności, doszło do naruszenia
przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji przez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2) ar
t. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 PZP przez przyznanie Konsorcjum 40 pkt w
kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie:
4) art. 26 ust. 3 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia
wyjaśnień,
5) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorc
jum do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum, 2)
wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) odrzucenia
oferty Konsorcjum, ewentualnie:
przyznania Konsorcjum 10 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”,
5) wezw
ania Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postepowaniu lub do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający podtrzymuje w całości swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu
postępowania, a postawione przez Odwołującego zarzuty uznaje za bezzasadne.
Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przedstawia, co następuje:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez:
nieuwzględnienie w toku postępowania informacji złożonych przez Odwołującego zawartych
w piśmie z dnia 18 lutego 2020 r., w którym Odwołujący zawiadamia Zamawiającego, iż
wskazany w ofercie Konsorcjum kierownik budowy nie posiada zadeklarowanego przez
Konsorcjum doświadczenia,
błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż Konsorcjum wykazując
nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia kierownika budowy nie działało w sposób
lekkomyślny i niedbały, albo uznaniu, iż nieprawdziwe informacje nie wprowadzały w błąd
Zamawiającego i nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego dotyczące
wyboru oferty Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu.
Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn:
Zamawiający nie kwestionuje faktu, iż Konsorcjum przekazało w ofercie nieprawdziwą
informację dotyczącą doświadczenia kierownika budowy — Pana D. C., które to
doświadczenie stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Fakt przedstawienia informacji
nieprawdziwej został odnotowany przez Komisję przetargową Zamawiającego i uwzględniony
w załączonym do protokołu postępowania dokumencie „OCENA OFERT — z dnia 10.03.2020
r.", gdzie w wierszu 7 tabeli w kolumnie zatytułowanej „Doświadczenia kierownika budowy”.
wpisano: 4 budowy 40 pkt, opatrując ten wpis stosownym komentarzem w dalszej części tego
dokumentu. Zatem Zamawiający, wobec dostrzeżenia, iż informacja w zakresie doświadczenia
kierownika budowy Konsorcjum jest w części nieprawdziwa, uwzględnił ten fakt przy ocenie
ofert konstatując przy tym, co wynika także z ww. dokumentu, iż nie wpłynął on na punktację,
a tym samym nie wpłynął na pozycję Wykonawców w rankingu.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, w rozdz. XX
zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert", w punkcie 2 lit. b zamieścił zapis:
Zamawiający oczekuje kierowania robotami budowlanymi przez kierownika budowy
posiadającego uprawnienia budowlane i praktykę wskazane w rozdz. VIII pkt 2.2 lit.. a
niniejszej SIWZ.
Przyznając punkty według kryterium. „doświadczenie kierownika budowy”
Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami:
brak doświadczenia kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu
budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku
zamieszkania zbiorowego - 0 pkt,
2) pe
łnienie funkcji kierownika budowy na jednej budowie w zakresie budowy, przebudowy lub
remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź
budynku zamieszkania zbiorowego - 10 pkt,
pełnienie funkcji kierownika budowy na dwóch budowach w zakresie budowy przebudowy
lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego
bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 20 pkt,
pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku
użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku
zamieszkania zbiorowego - 30 pkt,
pełnienie funkcji kierownika budowy na czterech i więcej budowach w zakresie budowy,
przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego
wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 40 pkt. Maksymalnie w tym
kryterium można otrzymać 40 punktów.
Jak z powyższego zestawienia, 40 punktów wykonawca mógł otrzymać za doświadczenie
kierownika budowy w pełnieniu tej funkcji i to zarówno wtedy, gdy wykazał doświadczenie na
czterech budowach, jak i gdy liczba budów była od czterech większa. Zatem, co wymaga
podkreślenia, doświadczenie kierownika budowy dotyczące ilości budów większej niż cztery
było irrelewantne dla przyznanej punktacji. Wobec wykazania przez Konsorcjum
doświadczenia w zakresie czterech budów, co jest okolicznością niesporną, należało
stwierdzić, iż kierownik budowy wskazany przez Konsorcjum dysponuje doświadczeniem,
które pozwala na przyznanie temu Konsorcjum 40 punktów w tym kryterium. Z tego też
względu, informacja w zakresie doświadczenia kierownika, pozwalająca na przyznanie 40
punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, przedstawiona przez Konsorcjum
w ofercie,
nie była informacją wprowadzającą w błąd.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga
wykazania przez Zamawiającego zaistnienia trzech, przewidzianych w tym przepisie
przesłanek:
przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego
działaniu wykonawcy można przypisać winę nieumyślną w postaci lekkomyślności lub
niedbalstwa,
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego żadna z tych przesłanek nie zaistniała, gdyż:
Ad. 1) Konsorcjum w formularzu ofertowym zawarło informacje wskazujące, iż
doświadczenie kierownika budowy, Pana D. C., jest wystarczające do przyznania mu w
kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” maksymalnej ilości punktów, to jest 40.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1183/19, w
podobnym stanie faktycznym, stwierdziła: Aby móc wykluczyć z postępowania
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Zamawiający musiałby zatem
wykazać, iż nieprawdziwa była informacja, która całościowo prezentowała doświadczenie
wskazanego inspektora, jako wystarczające dla oceny oferty w tym kryterium. ( . . . ) Aby
móc uznać, iż informacja była nieprawdziwa, wymagało wykazania, iż doświadczenie
wskazanej osoby faktycznie nie pozw
alało przyznać maksymalnej ilości punktów.
Ad, 2) Działaniu Konsorcjum trudno przypisać lekkomyślność czy też niedbalstwo. Jak
wynika ze złożonych w toku postępowania przez tegoż Wykonawcę wyjaśnień z dnia 24
lutego 2020 r., podanie w ofercie informacji nieprawdziwej w zakresie doświadczenia
kierownika budowy na jednej z budów wynikało z treści oświadczeń zawartych w
posiadanym przez Konsorcjum „Poświadczeniu”, wystawionym przez firmę Cameleon
Termomodernizacja K. W.
— pracodawcę Pana D. C., z którego jednoznacznie wynika, iż
Pan C.
pełnił obowiązki kierownika budowy przy realizacji robót w budynku mieszkalnym
wielorodzinnym na os. „Słoneczny Stok” w Kielcach przy ul. Piłsudskiego 41. Zdaniem
Zamawiającego, dokonanie przez Konsorcjum weryfikacji prawdziwości informacji o
pełnionej na budowie funkcji przez Pana D. C. w oparciu o podpisany przez pracodawcę
dokument, w którym ów pracodawca informację tę potwierdzał, było aktem, który w danych
okolicznościach należy traktować jako dochowanie należytej staranności. W tym świetle
nie można postawić Konsorcjum zarzutu działania niedbałego czy też lekkomyślnego,
jeżeli Konsorcjum to, przedstawiając Zamawiającemu informację, uprzednio ją weryfikuje
w oparciu o dokumenty wskazujące na jej prawdziwość. Wykonawcy takiemu nie sposób
w tych warunkach przypisać winy, także nieumyślnej, a tylko przypisanie winy nieumyślnej
wiązałoby się z wypełnieniem jednej z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Z ostrożności wyjaśniam, że zarzut działania w sposób lekkomyślny mógłby być
postawiony, gdyby Konsorcjum weryfikowało doświadczenie Pana D. C. w kierowaniu
budową wyłącznie na podstawie posiadanej kopii umowy o pracę Pana C. z ww.
p
racodawcą, z której to jednoznacznie wynika jedynie zajmowane stanowisko (kierownik
budowy), forma zatrudnienia oraz zakres obowiązków. Umowa ta nie mogłaby stanowić
bezspornego dowodu na potwierdzenie wykonywania samodzielnej funkcji technicznej
przez okr
eślony czas na konkretnej budowie.
Ad. 3) Informacja nieprawdziwa przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, niezależnie
od tego czy była informacją wprowadzającą w błąd czy też cechy takiej nie posiadała
(zdaniem Zamawiającego nie posiadała), z całą pewnością nie mogła mieć istotnego
wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W
ocenie Zamawiającego informacja owa nie miała żadnego wpływu — choćby
hipotetycznego, a tym bardziej wpływu istotnego. Decyzja Zamawiającego o przyznaniu
Konsorcjum maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”,
zależała bowiem, na co uprzednio wskazywano, od faktu wykazania przez Konsorcjum
doświadczenia w takim zakresie, jaki do tego uprawniał — to jest co najmniej cztery
budowy. Wykazanie przez Konsorcjum większej ilości budów pozostawało bez znaczenia
dla decyzji Zamawiającego o przyznaniu 40 punktów, stąd też, informacja co do tej ilości
nie miała żadnego wpływu, a tym bardziej nie miała wpływu istotnego.
Z ostrożności procesowej, pomimo iż Odwołujący bezpośrednio nie zarzuca
Zamawiającemu błędnej kwalifikacji pisma Konsorcjum z dnia 24 lutego 2020 r.
zatytułowanego „Wyjaśnienia Wykonawców w tzw. trybie procedury samooczyszczenia
(art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych)”, konieczne staje się wyjaśnienie toku
rozumowania Zamawiającego przy dokonaniu wykładni zawartego w ww. piśmie
oświadczenia, jego kwalifikacji oraz dokonania subsumpcji ustalonego stanu faktycznego
względem właściwego przepisu prawa.
Instytucja samooczyszczenia regulowana w dyspozycji przepisu art. 24 ust. 8 PZP stanowi
środek obrony wykonawcy przed negatywnymi skutkami w postaci wykluczenia z
postępowania. Należy więc uznać, że z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 24 ust. 8
Pzp może skorzystać wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14
oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp
— a więc taki, wobec którego ziściły się przesłanki wykluczenia
przewidziane w ww. przepisach. Konsorcjum w ocenie Zamawiającego nie podlegało
wykluczeniu z postępowania, z tego też powodu Zamawiający nie analizował treści
złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w świetle brzmienia art. 24 ust. 9 Pzp. Inaczej
rzecz ujmując, dla Zamawiającego nie miało znaczenia, czy wskazane w treści pisma
twierdzenia, fakty i dowody b
yłyby wystarczające dla uznania, iż Konsorcjum naprawiło
ewentualnie wyrządzoną szkodę, lub doznaną krzywdę, lub podjęło skuteczne środki
techniczne, organizacyjne i kadrowe, w ce
lu zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu
Konsorcjum. Z tych też przyczyn Zamawiający nie musiał analizować powyższego
oświadczenia pod kątem wypełnienia przesłanek niezbędnych dla uznania
samooczyszczenia za skuteczne. Z uwagi na to, że złożone oświadczenie należy
analizować ze względu na jego treść, a nie tytuł, w celu ustalenia rzeczywistego stanu
faktycznego w sprawie, Zamawiający dokonał analizy przedmiotowego pisma, kwalifikując
je jako wyjaśnienia Konsorcjum dotyczące przyczyny złożenia nieprawdziwych informacji
w zakresie doświadczenia kierownika budowy, mimo iż wyjaśnienia te zostały złożone bez
wezwania Zamawiającego. Nie można więc uznać, że Zamawiający pominął jakiekolwiek
fakty i dowody wskazane przez Konsorcjum lub dokonał błędnych ich wykładni.
W świetle powyższego nie ma znaczenia dla rozpoznania sprawy pominięcie przez
Konsorcjum, w treści omawianego pisma, wskazania środków naprawczych, gdyż przy
opisanej wyżej kwalifikacji przez Zamawiającego tegoż pisma, pozostawało to bez
znaczenia,
Z ostrożności procesowej, nawet gdyby przychylić się do poglądów Odwołującego, że
przedmiotowe pismo mogłoby stanowić akt samooczyszczenia, nie sposób nie zauważyć,
że ustawodawca poprzedził zawarty w art. 24 ust. 8 Pzp zwrot „podjęcie konkretnych
środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegani
a” sformułowaniem „w szczególności”, co wobec regulacji zawartej w
rozporządzeniu z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”,
oznacza, iż wyliczenie zawarte po tym sformułowaniu ma jedynie charakter przykładowy,
Zatem brak wskazania
środków naprawczych przez Konsorcjum nie oznacza, jak twierdzi
Odwołujący, automatycznej nieskuteczności złożonych wyjaśnień w ramach procedury
samooczyszczenia, skoro ustawodawca w sposób kategoryczny nie uwzględnił takiego
działania jako element konstytutywny samooczyszczenia.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w związku z
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum zawyżonej liczby punktów w
kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, gdyż zdaniem Odwołującego:
wymienione w treści oferty inwestycje kierowane przez Pana D. C., a polegające na
termomodernizacji budynków (budynek Szkoły Podstawowej Nr 61 w Krakowie oraz 10
budynków wielorodzinnych na terenie os. Na Stoku w Kielcach) nie wypełniały definicji
budowy,
doświadczenie kierownika budowy nabyte na budowie prowadzonej nienależycie nie
powinno być uwzględniane w ramach kryterium oceny ofert.
Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn:
Ad. 1) Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, według którego wykonanie
ocieplenia, tynków, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, wymiany parapetów, obróbek
blacharskich, nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu, W szczególności przepis art.
29 ust. 2 pkt 4 Prawa budow
lanego stanowi, iż pozwolenia na budowę nie wymaga
wykonywanie robót budowlanych polegających na dociepleniu budynków o wysokości do
25 m. Zatem, nie powinno budzić wątpliwości, iż prace polegające na dociepleniu
budynków (które to prace wchodziły w zakres obu kwestionowanych zadań), są robotami
budowlanymi, skoro do takiej kategorii zaliczył je ustawodawca. Przez roboty budowlane
należy rozumieć, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, budowę,
a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego. Zdaniem doktryny prace polegające na ociepleniu obiektu budowlanego
zalicza się do przebudowy, tak też zakwalifikował je Andrzej Gliniecki (red.), Prawo
budowlane. Komentarz, wyd. III, 2016: Za remont w
rozumieniu ustawowym nie można
uznać wykonania ocieplenia zarówno domu, jak i werandy, ponieważ nie są to roboty
budowlane
polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego (wyrok NSA w Warszawie z dnia
19 listopada 2001 r., IV SA 390/01, LEX nr 794692; wyrok NSA z dnia 12 lutego 2013 r., II
OSK 1906/11, LEX nr 1358455). Przeprowadzenie tych robót budowlanych zawiera się w
ustawowym pojęciu przebudowy, ponieważ prowadzi do zmiany parametrów użytkowych
lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego.
Mając na uwadze wykładnię powołanych wyżej przepisów, potwierdzoną w poglądach
sądów oraz wskazanym piśmiennictwie, nie powinno budzić wątpliwości, iż roboty
termomodernizacyjne obiektów zaliczyć należy do robót budowlanych, a osobę kierującą
ich realizacją uznać za kierownika budowy.
Ad. 2) Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w ramach kryterium
„Doświadczenie kierownika budowy” wykazania owego doświadczenia przy inwestycjach
jedynie należycie wykonanych. Konieczność wykazania należytego wykonania
zamówienia dotyczy potwierdzania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, nie zaś kryterium oceny ofert, przewidzianym w art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp
dotyczącym organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do
reali
zacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Co oczywiste, odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia spoczywa, co do
zasady, na wykonawcy, nie zaś na jego personelu. Zatem, stanowisko Odwołującego,
zgodnie z którym doświadczenie Pana D. C., zdobyte na budowie, którą, według
Odwołującego, wykonawca realizował nienależycie i przez to doświadczenie to nie może
zostać uwzględnione przez Zamawiającego, jest bezzasadne. Okolicznością bezsporną
jest to, iż Pan D. C. pełnił na zadaniu „Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu
Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina” funkcję kierownika budowy i z tej przyczyny
Konsorcjum otrzymało stosowną punktację, zgodnie z opisem w przedmiotowym
kryterium. Bez znaczenia w tym świetle pozostaje ustalenie, czy wykonawca, ponoszący
całkowitą odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, realizował ją w sposób należyty,
czy też nie. Okoliczność rzekomego nienależytego wykonania umowy nie znajduje oparcia
w dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia, a wynika ona
jedynie z niczym nie udowodnionych twierdzeń Odwołującego. Wbrew stanowisku
Odwołującego, na podstawie pojedynczych zdjęć przedstawiających składowane w
nieładzie materiały budowlane lub odpady budowlane na fragmentach terenu, nie można
wnioskować o niewłaściwej realizacji inwestycji, mając na względzie, iż przedmiotem takiej
inwestycji jest wy
konanie robót budowlanych, a nie sposób składowania materiałów.
Dodatkowo należy rozróżniać sferę wykonywania działalności gospodarczej przez
wykonawcę od sposobu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przez kierownika
budowy. Nie
można wywodzić adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy
działaniem przedsiębiorcy skutkującym rozwiązaniem zawartej umowy, lub odstąpieniem
od niej,
a sposobem pełnienia obowiązków inżynierskich przez kierownika budowy. Z
doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku, gdy kierownik budowy nie wypełnia
swych zadań należycie to zostaje on przez wykonawcę z placu budowy usunięty i
zastąpiony inną osobą bez wpływu na zakończenie prowadzonej inwestycji. W przypadku
zaś, gdy wykonawca prowadzi swą działalność gospodarczą nienależycie, to nawet przy
najlepszych staraniach kierownika budowy, umowa może być przedwcześnie rozwiązana.
W stanie faktycznym, wynika
jącym z dokumentacji prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, nie można pominąć, iż sam Odwołujący w toku postępowania
przedstawił dokument, z którego jednoznacznie wynika, że Pan D. C. rozwiązał umowę o
pracę z własnej inicjatywy, a nie został zwolniony z przyczyny niewłaściwego wykonywania
funkcji kierownika
budowy (vide: pismo Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22 stycznia 2020
r.), Nie można też pominąć faktu, że obowiązki Pana C. przejęła inna osoba, a odstąpienie
od realizacj
i robót budowlanych nastąpiło podczas kierowania budową przez następcę
Pana C.
, na co nie miał on wpływu.
Reasumując, rzekomy fakt niewłaściwej realizacji robót, nawet gdyby miał miejsce, to i tak
w świetle kryteriów oceny ofert nie miałby znaczenia, a dodatkowo na podstawie
dokumentów zgromadzonych w trakcie prowadzonego postępowania, trudno jest nawet
domniemywać, iż fakt niewłaściwego sprawowania samodzielnej funkcji technicznej przez
Pana D. C.
mógł mieć miejsce.
Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za
zasadne.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie, zdaniem Odwołującego, miało
stanowi
ć czyn nieuczciwej konkurencji.
Dla obalenia trafności zarzutu Odwołującego, należy na wstępie dokonać wykładni pojęcia
czynu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
czynem nieuczciw
ej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przykładowymi działaniami o takich znamionach, wymienionymi w ustawie, są w
szczególności: nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, utrudnianie dostępu
do rynku. Pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, jest więc jedną z klauzul generalnych,
które pozwalają wyłącznie na wskazanie odpowiedniego kierunku interpretacji zaistniałego
stanu faktycznego.
Czynem nieu
czciwej konkurencji będzie więc każde zachowanie przedsiębiorcy, które
narusza przepisy prawa lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy
lub klienta bądź go narusza (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 lutego 2008 n, (Vide:
Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz, wyd. II).
Dla uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne
spełnienie trzech przesłanek, według których działanie takie musi:
być dokonane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej,
naruszać przepisy powszechnie obowiązujące lub dobre obyczaje,
stanowić zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta,
Dokonując analizy ceny, którą Konsorcjum zaoferowało za wykonanie projektu
wykonawczego, nie ulega wątpliwości, że cena ta znacznie przewyższa przyjęty przez
Zamawiającego szacunek.
Oferowanie przez przedsiębiorcę wygórowanych cen, samo przez się nie będzie zawsze
stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Tak też stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
4 października 2017 r. o sygn. akt. III SK 49/16. Zgodnie z poglądami tego Sądu, dla
uznania za praktykę ograniczającą uczciwą konkurencję polegającą na bezpośrednim
narzucaniu wygórowanych cen, konieczne staje się nie tylko wykazanie, że cena taka nie
jest jedynie wygórowana, lecz wygórowana w sposób rażący i dodatkowo koniecznym jest
ustalenie, że taki przedsiębiorca ma pozycję dominującą. Przechodząc na grunt
przedmiotowej sprawy nie sposób nie dostrzec, że żaden z Wykonawców, a w
szczególności Konsorcjum, pozycji dominującej nie miał, choćby na rynku lokalnym. W
takim stanie rzeczy Konsorcjum nie mogło takich cen narzucać, lecz jedynie oferować, a
to samo w sobie wyklucza uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji.
Także Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku
z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt XVII AmA 17/14, stwierdził, że dla zaistnienia praktyki
narzucania nieuczciwych cen, a przez to dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji,
wymagane jest łączne spełnienie trzech ustawowych przesłanek, a mianowicie: 1 )
posiadania przez przedsiębiorcę pozycji dominującej; 2) narzucenia ceny z racji
posiadanej siły rynkowej; 3) nieuczciwego charakteru narzuconej ceny.
W opisanym stanie faktycznym niewątpliwie dwie pierwsze przesłanki nie są spełnione.
Konsorcjum, nawet na rynku lokalnym nie posiada pozycji dominującej, o czym najlepiej
świadczy liczna konkurencja wśród Wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum w żaden sposób nie jest też w
stanie narzucić Zamawiającemu swej ceny, gdyż nie posiada jakiejkolwiek siły rynkowej
odmiennej od pozostałych Wykonawców.
Z ostrożności nie można też mówić o nieuczciwym charakterze oferowanej ceny — co do
całości oferty, gdyż jest ona najniższa z zaoferowanych w przetargu.
Dokonując analizy części składowej oferty za sporządzenie dokumentacji projektowej
wzmocnienia istniejących fundamentów w modernizowanych obiektach, nie może jednak
ujść uwadze, że ceny oferowane przez pozostałych Wykonawców za tę część zamówienia
także znacznie przewyższają szacunek wykonany przez Zamawiającego. Z uwagi na to,
że projekt budowlany stanowi indywidualną działalność twórczą, a koszt jego wytworzenia
to głównie nakład pracy intelektualnej, cena za wykonanie tego projektu nie może być
precyzyjnie zweryfikowana. Nie istnieje też obowiązujący wykonawców cennik prac
projektowych skutkujący względnym ujednoliceniem cen za takie usługi. Zamawiający nie
mia
ł więc żadnych możliwości, prawnych ani technicznych, do podważenia złożonej przez
Konsorcjum oferty
. Jedyną prawną możliwością weryfikacji zaoferowanej ceny byłoby jej
rażące zaniżenie prowadzące do uznania, iż nosi ona znamiona naruszenia zasad
uczciwej
konkurencji. W przypadku oferty Konsorcjum, wysoka cena za realizację projektu
w żaden sposób nie narusza uczciwej konkurencji, a jedynym skutkiem takiego działania
było ryzyko Konsorcjum w uzyskaniu mniejszej ilości punktów w kryterium „Cena”.
Zamawiający, nie znajdując faktycznej podstawy do żądania od Konsorcjum wyjaśnień
dotyczących kalkulacji ceny za projekt wykonawczy, dokonał analizy, czy zaoferowana
cena za wykonanie ww. projektu, przy założeniu, że wynagrodzenie za tę część
zamówienia będzie fakturowane i płacone jako pierwsze, choćby potencjalnie nie naraża
Zamawiającego na szkodę.
W przypadku, gdy Konsorcjum, po zrealizowaniu prac projektowych i otrzymaniu za to
wynagrodzenia, odstąpiłoby od zawartej umowy, Zamawiający zobowiązany byłby do
nalicze
nia kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia za realizację całego
przedmiotu umowy, tj. w kwocie 3 289 000,00 zł, zaś cena za wykonanie prac projektowych
wynosi 2 000 000,00 zł. Przy takim odstąpieniu od umowy jedynym poszkodowanym
byłoby Konsorcjum. Taki stan rzeczy nie narusza zasad wolnej konkurencji i nie szkodzi
Zamawiającemu. Dodatkowo należy mieć na względzie, że Zamawiający przewidział
zabezpieczenie należytego wykonania umowy wysokości 3% całkowitej ceny podanej w
ofercie, co stanowi kwotę 986 700,00 zł.
Należy dodać, że drugi składnik ceny — cena za wykonanie robót budowlanych, nie
odbiega istotnie od dokonanego przez Zamawiającego szacunku i nie wzbudza jego
wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, gdyż jest ona niższa od średniej arytmetycznej
w
szystkich złożonych ofert jedynie 0 14%. Tak zaoferowana cena również nie może zostać
uznana za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na próbie wyeliminowania z udziału w
postepowaniu innych Wykonawców poprzez zaoferowanie ceny niższej niż koszty
wytworz
enia z uwzględnieniem godziwego zysku.
Zamawiający zwraca także uwagę, iż w rozdz. XVIII SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu
obliczenia ceny” wskazał jednoznacznie, że wynagrodzenie należne wykonawcy za
realizację przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cena oferty miała
stanowić zapłatę za całość robót w celu osiągnięcia oczekiwanego przez Zamawiającego
rezultatu w postaci zmodernizowanego obiektu budowlanego. Jednocześnie wyraźnie
zastrzeżono, iż do porównania cen złożonych ofert, brana będzie pod uwagę tylko cena za
wykonanie całości przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, zgodnie z deklaracją zawartą w SIWZ, w formularzu ofertowym oczekiwał
podania przez wykonawcę, oprócz ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia,
służącej do porównania ofert, także cen za wykonanie poszczególnych części składowych
zamówienia, to jest:
1) ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z adaptacją
budynków Zespołu Powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach do potrzeb Teatru Lalki
i Akt
ora „Kubuś” — określonych w 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik
nr 5 do słwz,
2) ceny ryczałtowej za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia
gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, o
którym mowa w 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ.
Jak już wskazano wyżej, ceny te nie służyły do porównywania ofert, a zatem, ich wysokość
nie wpływała na ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę w kryterium oceny ofert.
Wal
or ten posiadała jedynie cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia.
Zamawiający mógłby powziąć wątpliwości co do ewentualnego działania niezgodnego z
prawem lub dobrymi obyczajami, gdyby Konsorcjum celowo i świadomie zaniżyło cenę
jednej części składowej oferty rekompensując to zawyżeniem pozostałej części.
Dodatkowo takie działanie musiałoby chociaż potencjalnie działać na szkodę innych
Wykonawców lub Zamawiającego, albo stanowić źródło nieuzasadnionego zysku dla
Konsorcjum skutkującego naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Skoro więc żadna z
części składowych oferty nie została zaniżona to trudno mówić o manipulowaniu, i
celowym, niezgodnym ze stanem
rzeczywistym, przedstawianiu faktów, a w szczególności
o celowym przenoszeniu kosztów z jednej części zamówienia na pozostałe. Zdaniem
Zamawiającego nie można uznać za manipulowanie ceną działania polegającego
wyłącznie na zawyżeniu jednej części składowej oferty. Prawo zamówień publicznych nie
zna bowiem pojęcia „rażąco wysokiej ceny”, w odróżnieniu od rażąco niskiej ceny, której
istnienie jest regulowane przez Pzp. Kalkulacja ceny ofertowej zależy bowiem jedynie od
swobodnego uznania wykonawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej, i o ile
kalkulacja ta nie budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie wysokości rażąco niskiej, to
nie powinna ona być kwestionowana przez Zamawiającego.
W tak opisanym stanie faktycznym Konsorcjum nie dokonało jakiejkolwiek manipulacji w
treści złożonej oferty ani też nie zaoferowało rażąco niskiej ceny w odniesieniu do całości
oferty lub którejkolwiek z jej części składowej. Takie działanie Konsorcjum nie może zostać
uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami i przez to za nieuczciwe, chociażby poprawiało
jego sytuację w stosunku do innych Wykonawców.
Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaliczkowania robót budowlanych należy zwrócić
uwagę, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Jak już wyżej omówiono, z
zaliczkowaniem mielibyśmy do czynienia w przypadku manipulowania cenami za
poszczególne części składowe oferty poprzez zawyżenie ceny za wykonanie prac
projektowych, realizowanych na początku trwania umowy, z jednoczesnym zaniżeniem
wartości robót budowlanych wykonywanych w dalszej kolejności. A takie działanie w
opisanym stanie faktycznym nie miało miejsca.
Odwołujący, zarzucając Konsorcjum zawyżenie ceny za sporządzenie projektu
wykonawczego, nie przedstawia żadnych dowodów na to, jak ten fakt (o ile miał miejsce)
wpłynął na cenę całkowitą oferty, tak by można było twierdzić, iż cena ta jest
zmanipulowana. Samo bowiem zaw
yżenie jednej z cen składowych bez wykazania
jednoczesnego zaniżenia innej ceny składowej nie może świadczyć o niedozwolonym
działaniu Konsorcjum, co omówiono powyżej.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1863/14,
stwi
erdziła: nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji, i co więcej, gdy – tak jak w niniejszej sprawie - takie
domniemanie dotyczy czynu popełnionego nie przez wykonawcę, Izba podkreśla, że
zastosowanie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy P.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie
udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku z dnia 23 września
2019 r
., sygn. akt KIO 1713/19, Izba stwierdziła, że (...) zagrożenie lub naruszenie interesu
przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla
wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie
zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi
być realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy
są działania wykonawcy które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym
przedsiębiorcom.
Z powyższych przyczyn, zarzuty stawiane przez Odwołującego, nie mogą być uznane za
zasadne.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień poprzez błędne
uznanie, że złożone przez Konsorcjum dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
określonego w:
rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ (doświadczenie wykonawcy przy realizacji wskazanych
obiektów budowlanych),
rozdz. VIII pkt 2.2 lit. a SIWZ (doświadczenie kierownika budowy dotyczące wymaganej
miesięcznej praktyki przy zabytkach nieruchomych),
3) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. c SIWZ (uprawnienia zawodowe osoby wskazanej do kierowania
robotami elektrycznymi).
Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Ad 1) Zamawiający nie zgadza się z wnioskami Odwołującego w zakresie tego zarzutu.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu,
opisany w rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ, zgodnie z którym wykonawca winien wykazać, że:
1) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł
(brutto), polegającą na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących
zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją
kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami -
tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.) lub budynku/budynków zlokalizowanych
na terenie objętym ochroną konserwatorską, oraz
2) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł
(brutto), polegającą na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków
użyteczności publicznej.
Oceny spełnienia tego warunku Zamawiający dokonał z uwzględnieniem poczynionego w
SIWZ zastrzeżenia, zgodnie z którym warunek miał zostać spełniony, jeżeli wymaganym
doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej jeden podmiot występujący wspólnie, o
którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź, w przypadku polegania przez Wykonawcę na
zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej
doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot.
W dniu 24 lutego 2020 r.
Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyło
„Wykaz robót budowlanych”, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu zamieszczono opisy czterech budów, po dwie budowy na potwierdzenie
spełnienia każdej części warunku wskazanego powyżej.
Analiza załączonych do Wykazu referencji wskazuje, iż dwie budowy z czterech
wykazanych przez Konsorcjum (po jednej w zakresie obu części warunku) zrealizował w
całości ten sam podmiot — członek Konsorcjum, to jest Pan J. T., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne. Bez znaczenia dla spełnienia
warunku, również w świetle postawionego przez Zamawiającego zastrzeżenia odnośnie
zakazu sumow
ania doświadczenia jest fakt, iż jedną z ww. budów (Przebudowa,
rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego dla
Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach) Pan J. T.
zrealizował w ramach spółki cywilnej EXPERT z innym członkiem Konsorcjum, tj. Panem
W. L.
. Doświadczenie nabyte w ramach spółki cywilnej przynależy bowiem w całości do
każdego ze wspólników tej spółki, zatem członek Konsorcjum — Pan J. T., mogący
wykazać się całością doświadczenia w realizacji dwóch budów wskazanych w Wykazie
robót budowlanych, spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, także
uwzględniwszy poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie o zakazie sumowania
potencj
ału.
Stanowisko Odwołującego, wyrażone w treści zarzutu w odniesieniu do zawartej w
Wykazie robót budowlanych inwestycji — Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa
istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy
Wesołej 45 w Kielcach, zgodnie z którym doświadczenie Wykonawców zdobyte w ramach
spółki cywilnej nie przynależy w całości każdemu ze wspólników, idzie wbrew orzecznictwu
KIO. W wyroku z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt KIO 910/18, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza: Jednocześnie trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem
formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny
zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z
Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest
w orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest
złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni
bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w
odniesieniu do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do
wykluczenia, z czego wynika podkreślana przez Odwołującego okoliczność, że wspólnicy
odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. Czym innym są
natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy spółki, tj. z realizacją
zobowiązań odrębnych od zobowiązań osobistych wspólników (por. wyrok Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt I ACa 1021/14, wyrok Sądu
Apelacyjnego w Szczecinie z 21 kwietnia 2016 r., sygn akt I ACa 1045/15) i nabywanie
związanego z tym doświadczenia W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, jakoby dla powołania się na doświadczenie nabyte w spółce cywilnej, każdy
ze wspólników zobowiązany był "wyodrębnić swoje własne doświadczenie” i dopiero
doświadczenie jednego wspólnika byłoby potwierdzeniem spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich
wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego
ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. Nie do przyjęcia jest natomiast
sytuacja (która byłaby konsekwencją zaakceptowania stanowiska Odwołującego), że na
cale doświadczenie zdobyte w ramach umowy spółki nie może powołać się ani spółka (tj.
o
baj wspólnicy łącznie), ani poszczególni wspólnicy z osobna. Prowadziłoby to do
stawiania wobec takich podmiotów niezasadnie wygórowanych wymagań, nie służąc
jednocześnie realizacji celów, jakim służą warunki udziału w postępowaniu. Wobec
ustalenia, że doświadczenie nabyte przez wspólników spółki cywilnej działających w
ramach umowy spółki może być uznane za samodzielne doświadczenie jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, bezprzedmiotowe
pozostaje rozstrzyganie, czy każdy ze wspólników odrębnie zrealizował zadanie o
wymaganej wartości i uwzględniając wymagane przez Zamawiającego elementy,
Stanowisko KIO, wyrażone w cytowanym wyżej wyroku, podziela Zamawiający.
Podsumowując te część uzasadnienia należy podkreślić, że wymagane w SIWZ
doświadczenie przy realizacji obiektów zabytkowych, jeden z Wykonawców występujący
wspólnie w niniejszym postępowaniu, Pan J. T., zdobył realizując w ramach spółki cywilnej
roboty budowlane budynku przy ul.
Wesołej 45 w Kielcach. Mając na uwadze poglądy
zawarte w ww. orzeczeniu KIO, niewątpliwie nabył On doświadczenie przy realizacji tych
robót, a fakt działania w ramach spółki cywilnej nie powoduje zmniejszenia zakresu tego
doświadczenia, Zgodnie z istotą spółki cywilnej, wspólnicy zobowiązują się działać w celu
osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Niezależnie od podziału późniejszych zysków
i strat, charakter działania wspólników odpowiada zasadzie „niepodzielnej ręki”, więc nie
jest możliwe szacowanie w jakiej proporcji poszczególni wspólnicy takiej spółki uzyskują
doświadczenie.
Z kolei doświadczenie co do drugiego wymaganego obiektu budowlanego (budynku
użyteczności publicznej — Hali Sportowej przy III Licem Ogólnokształcących w Kielcach)
Pan J. T.
zdobył samodzielnie,
W takim stanie
faktycznym nie może budzić wątpliwości, że J. T. składający ofertę w
ramach Konsorcjum, sam wykazał się w całości doświadczeniem w realizacji dwóch zadań,
przewidzianych w opisie warunku udziału w postępowaniu. Bez znaczenia pozostaje przy
tym fakt,
iż jedno z tych zadań realizował w ramach spółki cywilnej z drugim Wykonawcą.
Ad. 2) Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym przez Odwołującego zarzutem. W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności
technicznej i zawodo
wej osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. W pkt
2.2 lit. a rozdz. VIII SIWZ Zamawiający deklarował, iż warunek uzna za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, iż dysponuje m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do
kierowania robotami w sp
ecjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która
przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy
zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego
instytucją kultury (zgodnie z art, 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i
opiece nad zabytkami -
t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.), która będzie pełnić funkcję
Kierownika budowy. Konsekwencją wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w
brzmieniu wyżej cytowanym, było skierowanie do Konsorcjum, którego oferta została
najwyżej oceniona, wezwania zawierającego żądanie złożenia przez tegoż Wykonawcę
dokumentów potwierdzających spełnienie owego warunku, w szczególności
przedstawienia wykazu osób — wzór owego Wykazu został sporządzony przez
Zamawiającego i udostępniony Konsorcjum wraz z wezwaniem. W sporządzonym przez
Zamawiającego formularzu Wykazu, w kolumnie 5 tabeli zatytułowanej „Opis
doświadczenia zawodowego w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach
nieruchomy
ch (...)” i przeznaczonej do zaprezentowania doświadczenia zawodowego
kierownika budowy w aspekcie wymogów przedmiotowego warunku, został wskazany
zakres informacji, jakich Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, w tym m.in.: pełniona
funkcja, nazwa zadania, za
kres robót. Ze sposobu
wypełnienia przez Konsorcjum kolumny 5 Wykazu niezbicie wynika, iż Pan D. C., będąc
zatrudnionym na stanowisku inspektor/specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji
Produkcji w PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce w sześciu opisanych robotach
budowlanych przy zabytkach nieruchomych zajmował się przygotowaniem i
nadzorowaniem tych robót, a zatem brał udział w robotach budowlanych, czego
Zamawiający wymagał jako warunek udziału w postępowaniu. Z niezrozumiałych dla
Zamawiającego względów, analiza tych zapisów prowadzi Odwołującego do odmiennych
wniosków. Zdaniem Odwołującego nazwa zajmowanego przez Pana D. C. stanowiska
przesądza o jego charakterze pracy, wskazując jednoznacznie na jej jedynie
admin
istracyjny charakter, co ma tym samym wykluczać możliwość udziału tej osoby w
robotach budowlanych. Natomiast zdaniem Zamawiającego wnioskowanie Odwołującego
jest wysoce nieuprawnione, bowiem w żadnym razie nazwa zajmowanego stanowiska czy
też określenie pełnionej funkcji nie przesądza o rzeczywistych obowiązkach
wykonywanych w ramach konkretnego zadania. Podobnie nieuprawnione jest, zdaniem
Zamawiającego, wywodzenie z treści art. 17 Prawa budowlanego w związku z art. 37c
ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o oc
hronie zabytków i opiece nad zabytkami normy prawnej,
zgodnie z którą wymaganą praktykę budowlaną uprawniającą do pracy przy zabytkach
nieruchomych w charakterze kierownika budowy można zdobyć tylko jako uczestnik
procesu budowlanego, czyli właśnie jako kierownik budowy, a także inwestor, inspektor
nadzoru inwestorskiego, projektant lub kierownik robót. Gdyby faktycznie zamiarem
racjonalnego ustawodawcy było powołanie do życia takiej regulacji, art. 37c ustawy z dnia
23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami odwoływałby się do terminu
„uczestnik procesu budowlanego”, a nie do zwrotu „udział w robotach budowlanych”, jak
to ma miejsce de lege lata. Ponadto stanowisko Odwołującego, gdyby przyjąć je za
właściwe, oznaczałoby, iż 18-miesięczną praktykę wymaganą przez ustawę o ochronie
zabytków i opiece nad zabytkami mógłby zdobyć także inwestor, jako uczestnik procesu
budowlanego, którego zadania w tym procesie sprowadzają się głównie do czynności o
charakterze organizacyjnym (por. art. 18 Prawa budowlanego).
Ponadto, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać regulacji przewidzianej w art. 37g ww.
ustawy, a dotyczącej sposobu potwierdzania odbycia wymaganej przez art. 37c praktyki
budowlanej. Zgodnie z tym przepisem udział w robotach budowlanych prowadzonych przy
zabytkach wpisanych do rejestru potwierdzają świadectwa, w tym dotyczące odbytych
praktyk zawodowych, oraz inne dokumenty zaświadczające udział w tych pracach,
badaniach lub robotach lub zatrudnienie przy tych pracach wydane przez kierownika
jedn
ostki organizacyjnej, na rzecz której te prace, badania lub roboty były wykonywane,
albo przez osobę, pod której nadzorem były wykonywane, w tym zakresy obowiązków na
stanowiskach pracy w muzeum będącym instytucją kultury lub zaświadczenia wydane
przez woj
ewódzkich konserwatorów zabytków. Jak wynika z powyższego, to nie udział w
procesie budowlanym w charakterze jego uczestnika przesądza o wymaganym
doświadczeniu, a odbycie praktyki budowlanej potwierdzone otrzymaniem przez
zainteresowanego stosownych świadectw, o których mowa w tym przepisie.
Odwołujący, powołując się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 lipca 2018 r., stwierdza,
iż część wykazanego przez Konsorcjum doświadczenia Pana D. C. dotyczy robót
zabezpieczających, te zaś, zdaniem Odwołującego, nie powinny być brane pod uwagę.
Nie wdając się w polemikę z Odwołującym w zakresie tego argumentu, Zamawiający
pragnie podkreślić, iż pozostała część doświadczenia kierownika budowy, której wymiar
czasowy znacznie przekracza wymagane przez Zama
wiającego 1 8 miesięcy, nie dotyczy
kwestionowanych przez Odwołującego robót zabezpieczających.
Ad. 3) Zamawiający, odmiennie niż Odwołujący, ustalił, iż Pan J. M. — osoba, którą
Konsorcjum skieruje do realizacji zamówienia i która będzie pełnić funkcję kierownika robót
w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych, posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia.
Twierdzenie Zamawiającego jest oparte na treści oświadczenia Konsorcjum, zawartego w
z
łożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykazie osób, gdzie w kolumnie
zatytułowanej „Kwalifikacje zawodowe (uprawnienia, specjalność, zakres)”, w miejscu
przeznaczonym na opis kwalifikacji zawodowych Pana J. M.
został umieszczony zapis:
„Uprawnienia budowlane do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń 180/65”, Zatem, jak wskazuje
deklaracja Konsorcjum, Pan J. M.
posiada wymagane przez Zamawiającego w opisie
warunku ud
ziału w postępowaniu uprawnienia. Odwołujący w treści odwołania powołuje
się wyłącznie na wyrok KIO z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2382/12. Lektura
treści tego orzeczenia, poza stwierdzeniem, iż rozstrzygnięcie nie zawiera cytowanych
przez Odwo
łującego zapisów, prowadzi do wniosku, iż za prawidłowe, zdaniem składu
orzekającego, należy uznać takie działanie zamawiającego, które, w zakresie
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opiera się jedynie o analizę
dokumentów, zawierających się w katalogu dokumentów do tej oceny służących, opisanym
w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (w obecnym stanie prawnym — rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Na mocy
przepisów ww. rozporządzenia Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentu,
wskazanego w
§ 2 ust. 4 pkt 10, to jest do złożenia wykazu osób, Wykaz taki Konsorcjum
złożyło w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, a jego treść wyczerpuje instrukcje
Zamawiającego co do treści i sposobu wypełnienia. Załączenie do owego Wykazu kopii
uprawnień nie było przez Zamawiającego wymagane i z tej racji, mając także na uwadze
powołane wyżej rozstrzygniecie, jego treść nie była przez Zamawiającego brana pod
uwagę.
Z ostrożności jednak Zamawiający podnosi, iż uprawnienia budowlane jakie posiada Pan
J. M.
, co wynika z załączonej z własnej inicjatywy przez Konsorcjum kopii „Stwierdzenia
przygotowania zawodowego”, zostały mu przyznane w 1985 r., w oparciu o przepisy
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego
1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, które to przepisy
nie wymieniały specjalności w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych,
wymieniały natomiast w 13 ust. 1 pkt 4 lit. d specjalność w zakresie instalacji elektrycznych.
Pod pojęciem „instalacje elektryczne” mieściły się wówczas także instalacje i urządzenia
elektroenergetyczne, jako stanowiące jeden z elementów instalacji elektrycznych.
Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do wniosku, iż w tamtym stanie prawnym nie
istniała podstawa prawna do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych przy kierowaniu
robotami w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Stanowisko Zamawiającego
podzieliła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt
KIO/2327/11. W tym świetle sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie
ma charakteru interpretacji rozszerzającej, jak twierdzi Odwołujący, skoro zakres
uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną do realizacji zamówienia jest tożsamy z
zakresem wskazanym w opisie warunku, różnica zaś zawiera się jedynie w różnym
nazewnictwie tej samej specjalności. Zmiana tego nazewnictwa dokonywała się w ramach
kolejnych nowelizacji rozporządzenia. Identyczne stanowisko wobec tego zagadnienia
wyraziła Polska Izba Inżynierów Budownictwa, w opinii z dnia 1 czerwca 2012 r.,
opublikowanej na stronach internetowych Izby. W treści tej opinii Izba powołuje się także
na zbieżne, z przedstawionym powyżej, stanowiskiem Ministra Gospodarki Przestrzennej
i Budownictwa z dnia 6 czerwca 1989 r., zawartym w piśmie znak: UMN-2/BB/2/12/89, w
którym wskazano: „Nie zachodzi potrzeba rozszerzania w drodze decyzji zakresu
stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie, nadanych na podstawie dotychczasowych przepisów w
specjalnościach „ sieci sanitarne”, „ instalacje sanitarne' „ instalacje elektryczne o ile
stwierdzenia te obejmują pełen zakres danej specjalności. W tych przypadkach
rozszerzenie zakresu w ramach tak określonej specjalności następuje z mocy prawa”.
Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający zawarł w SIWZ, w rozdz. VIII
zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu”, klauzulę o następującej treści:
Uwaga:
Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia. budowlane, o
których mowa w ustawie z dnia 07.07.1994 r. — Prawo budowlane (j.t. Dz. U z 2019 r, poz.
1186 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29.042019 r., w
sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz.
831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia
budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, lub
odpowie
dnich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z
dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w
państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U, z 2018 r. poz. 2272) lub posiadać
prawo do świadczenia usług transgranicznych zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r.
o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019
r, poz. 1117).
Zatem, Zamawiający dostrzegając kwestię zmian nazewnictwa specjalności techniczno -
budowlanych dokonywanych w ramach kolejnych nowelizacji przepisów dopuszczał, by
wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji
zamówienia przedstawił uprawnienia budowlane, których literalne brzmienie odbiegać
będzie od brzmienia wydawanych na mocy aktualnej regulacji, jeśli tylko uprawnienia
wydawane na mocy poprzednio
obowiązujących przepisów, odpowiadać będą
uprawnieniom nadawanym obecnie, co jak wykazano wyżej, ma miejsce w przypadku
uprawnień Pana J. M. .
Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za
zasadne.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów
wykonania projektu wykonawczego.
Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn:
Dla obalenia tak postawionego zarzutu istotnym jest dokonanie wykładni pojęcia
„wyjaśnienie”, Już samo użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wyjaśnienia” wskazuje,
że procedura uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p, nie polega na uzupełnieniu bądź
negocjacj
i treści oferty ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości
wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla zamawiającego: „Żądanie
od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wprost wynika z brzmienia ww.
ar
tykułu, jest uprawnieniem zamawiającego, czego odwołujący nie kwestionował. Nie
można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów.
Odwołując się do znaczenia słów «wyjaśnienie» (t.j. uwagi wyjaśniające rzecz
niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz «wyjaśnić» (tj. uczynić coś
zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może budzić wątpliwości, że
przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do doprowadzenia
niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą, poprzez
złożenie przez wykonawcę «uwag», które nie sposób rozumieć inaczej niż jako
oświadczenie własne wzywanego do wyjaśnień wykonawcy (vide: Skubiszak-Kalinowska
Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany,
Opublikowano: LEX/el. 2019).
Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy, w złożonej przez Konsorcjum ofercie trudno
znaleźć bardziej jednoznaczne oświadczenie niż określenie części składowej ceny oferty
za wykonanie
projektu wykonawczego, wyrażonej w postaci liczbowej, ze wskazaniem
waluty i potwierdzonej zapisem słownym, zgodnym z przywołaną wartością liczbową. Przy
braku sprzeczności tych dwóch elementów oświadczenia, Zamawiający nie mógł mieć
jakichkolwiek wątpliwości co do kwoty jakiej żąda Konsorcjum za wykonanie tej
dokumentacji, a zatem nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie.
Kwestionowane oświadczenie Konsorcjum było bowiem dostatecznie jednoznaczne i nie
dawało możliwości przyjęcia różnych wykładni, zgodnie z zasadą clara non sunt
interpretanda.
Mając również na uwadze uzasadnienie wcześniej już omówionego zarzutu dotyczącego
ewentualnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, można jedynie podkreślić, że
zaoferowana w przedmiotowej ofercie cena za wykonanie prac projektowych, nawet,
gdyby uznać ją za rażąco wygórowaną, nie mogłaby stanowić czynu nieuczciwej
konkurencji. Skoro
zaś Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek manipulacji częściami
składowymi ceny oferty, to nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie.
Uwzględniając opisany stan faktyczny oraz uzasadnienie prawne, a także utrwalone w
cytowanym orzecznictwie poglądy, odwołanie należy uznać za bezzasadne.
Wobec powyższego zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości.
Stan
owisko Przystępującego
Pismem z dnia 26 marca 2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca wybrany/PER-MIR/Konsorcjum, który wniósł o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego.
Jako przystępujący wskazał na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego.
Zgodnie z wymogami określonymi przez ustawodawcę w art. 185 ust. 2 Pzp, Konsorcjum
posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony
postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje). Należy bowiem
podkreślić, że oferta Konsorcjum została sklasyfikowana na pierwszym miejscu z
punktacją 100, a więc została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Tymczasem Odwołujący w treści odwołania z dnia 23.03.2020 r. podnosząc szereg
zarzutów, zaskarża właśnie czynność Zamawiającego w postaci dokonania wyboru oferty
Konsorcjum jako najkorzystniejszej, wnosząc m. in. o „2) nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR”, 3)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego”, aż wreszcie 4) nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty Konsorcjum PER-
MIR”. W związku z tym przystępujący wskazuje, że
uwzględnienie rzeczonego odwołania, niezależnie od tego który z wniosków Odwołującego
zostanie podzielony przez Krajową Izbę Odwoławczą, doprowadzi do skutku w postaci
utraty przez Konsorcjum rzeczonego Zamówienia, a tym samym szkody po stronie
Konsorcjum, do czego bez wątpienia doprowadzi zarówno wykluczenie Konsorcjum z
postępowania o udzielenie Zamówienia (po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru,
jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum), jak i powtórzenie czynności badania ofert i
przyznanie Konsorcjum tylko 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy".
Przedstawiając interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, przystępujący
przedstawił następujące wnioski.
Mając na względzie przedstawiony powyżej charakter interesu Konsorcjum w uzyskaniu
rozstrzygni
ęcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do
której Konsorcjum przystępuje), w imieniu Konsorcjum wniesiono o wydanie wyroku o
oddaleniu odwołania z dnia 23.03.2020 r. wniesionego przez Odwołującego w całości jako
bezpodstawnego
, oraz utrzymanie w mocy czynności podjętej przez Zamawiającego
polegającej na wyborze i uznaniu za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum.
Przystępujący wskazał na dotrzymanie terminu do wniesienia odwołania.
Informację o wniesieniu przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., Konsorcjum
otrzymało od Zamawiającego w dniu 24.03.2020 r. W związku z tym, termin uregulowany
w art. 185 ust. 2 Pzp, upływa z dniem 27.03.2020 r. — zatem został zachowany.
Co do zachowania warunków formalnych przystąpienia.
Konso
rcjum przekazało kopię niniejszego zgłoszenia przystąpienia Konsorcjum po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wszczętego w wyniku wniesienia przez
Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., zarówno Zamawiającemu (na adres
mailowy: [email protected] oraz j..b.
@um.kielce.pl), jak i Odwołującemu (na
adres mailowy: [email protected]).
Odpowiadając na zarzuty odwołania, przystępujący przedstawił stanowisko jak poniżej.
W odpowiedzi na okoliczności, twierdzenia, zarzuty i żądania zgłoszone przez
Odwołującego - w odwołaniu z dnia 23.03.2020 r., uczestnicy Konsorcjum z nimi całkowicie
się nie zgadzają i im zaprzeczają co do ich zaistnienia, prawdziwości oraz zasadności
chyba,
że w treści pism złożonych w toku postępowania o udzielenie Zamówienia albo w
treści niniejszego pisma, je w sposób wyraźny i bezpośredni przyznają.
Ad. 1. uzasadnienia
Odwołania z dnia 23.03.2020 r., względem zarzutu nr 1
Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści
uzasadnienia zarzutu nr 1, niniejszym wskazano
, co następuje.
Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — Pismem z dnia 24 lutego
2020 r.
przystępujący poinformował Zamawiającego, że w treści oferty podał nieprawdziwe
informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” oraz że
wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy.
Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym —„Konsorcjum PER-MIR
podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw.
samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej
wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w
treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech
inwestycji.
W odniesieniu do przedstawionego stanu prawno faktycznego, Odwołujący w pierwszej
kolejności podniósł, że — złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden
sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca
przekazał bowiem jedynie informację o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił
zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie
dla zapobiegania dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy — czego
wymaga art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura self-
cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania
informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania
zamawi
ającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości
taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie
wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury
samooczyszc
zenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Ustosunkowując się do zarzutu sformułowanego przez Odwołującego, Konsorcjum
wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp (regulującym zasady obowiązywania instytucji
tzw. „samooczyszczenia” — z angielskiego „self— cleaning') — „Wykonawca, który
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5 Pzp,
może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, w szczególności, udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
Wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego
nie stosuje się jeżeli wobec Wykonawcy
będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz
ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu. Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp — „Wykonawca nie
podlega wykluczeniu,
jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności
czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. W
oparciu o treść przytoczonych przepisów, w kontekście zarzutu Odwołującego,
Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w przytoczonym art. 24
ust. 8 Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu w oparciu o oznaczone przyczyny —
„może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności”, w dalszej kolejności wymieniając „w szczególności” przykłady
działań, które mogą zostać podjęte przez wykonawcę, aby tę rzetelność
wykazać/udowodnić, w zależności od charakteru czynu wykonawcy, stanowiącego
podst
awę do jego wykluczenia z postępowania. W tym miejscu Konsorcjum wskazuje, że
redakcja przywołanego przepisu nie przemawia za przedstawianą przez Odwołującego
wykładnią, jakoby niezależnie od treści i charakteru zaistniałej wobec konkretnego
wykonawcy prze
słanki do wykluczenia go z postępowania, celem dokonania prawidłowego
i skutecznego samooczyszczenia, wykonawca winien dokonać wszystkich czynności,
których katalog ustawodawca sformułował w art. 24 ust. 8 Pzp. Nie sposób podzielić
takiego stanowiska, choc
iażby ze względu na nieadekwatność części oczekiwanych przez
ustawodawcę działań do zdecydowanej większości przypadków zaistnienia podstaw do
wykluczenia wykonawcy, jak chociażby „udowodnienie naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym”, czy też „zadośćuczynienie pieniężne za
doznaną krzywdę lub naprawienie szkody". Nie każdy przypadek ziszczenia się podstaw
do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie
polegał na wyrządzeniu szkody, czy też krzywdy, która będzie wymagała
naprawienia/zadośćuczynienia, a z pewnością nie każdy przypadek będzie przestępstwem
lub przestępstwem skarbowym. W związku z tym, Konsorcjum wskazuje, że zakres działań
i środków oczekiwanych w danym przypadku i w efekcie podejmowanych przez
wykonawcę celem wykazania jego rzetelności pomimo zaistnienia przyznanych podstaw
do wykluczenia z postępowania, winien być odniesiony do dyrektyw nałożonych na
zamawiającego w aft. 24 ust. 9 Pzp, a więc z „uwzględnieniem wagi i szczególnych
okoliczności czynu wykonawcy". W związku z tym, odnosząc się do zarzutu Odwołującego,
Konsorcjum wskazuje, że całość wyczerpujących i kompleksowych wyjaśnień
przedstawionych przez Konsorcjum w treści pisma z dnia 24.02.2020 r. (złożonego w trybie
samo
oczyszczenia) z jego wyłącznej inicjatywy, co do okoliczności zaistnienia podstawy
do jego wykluczenia z postępowania, jak i zakres dowodów przedstawionych dla ich
poparcia, przy uwzględnieniu „wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy”, w
zupełności wyczerpują przesłanki ustawowe dokonania samooczyszczenia (self —
cleaning) uregulowane w przywołanych art. 24 ust. 8 i 9 PZP — całkowicie uprawniając
Zamawiającego do podjęcia decyzji o niewykluczeniu Konsorcjum z postępowania.
Idąc dalej Odwołujący podnosi, że „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o
przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego
wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ
na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do
kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
PZP.
Nie sposób podzielić przytoczonego stanowiska Odwołującego.
Konsorcjum
wskazuje, że wobec skutecznego dokonania pismem z dnia 24.02.2020 r. tzw.
samooczyszczenia (self
— cleaning), które zostało uwzględnione przez Zamawiającego,
brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia
Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia — „Niezależnie od twierdzeń
Konsorcjum PER-
MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia". Najeży bowiem
podkreślić, że zaistnienie okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia
Kon
sorcjum, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 Pzp, było bezpośrednią przyczyną
podjęcia działań mających na celu samooczyszczenie Konsorcjum. W związku z
uwzględnieniem przez Zamawiającego samooczyszczenia dokonanego przez
Konsorcjum, brak jest podstaw do f
ormułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do
wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia, także na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp.
Mając na względzie całość przedstawionych okoliczności, w tym w szczególności
charakter i
społeczno gospodarcze znaczenie uchybienia stanowiącego podstawę
czynionych zarzutów, niezwłoczność i zakres wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez
Konsorcjum, jak i jego wyłączną inicjatywę w tym zakresie, Konsorcjum wskazuje na
całkowitą prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust.
— 9 Pzp, która znalazła obraz w treści czynności polegającej na wyborze oferty
Konsorcjum jako najkorzystniejszej, z automatycznym pominięciem dokonania czynności
polegających na wykluczeniu Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp ze wszystkimi tego konsekwencjami.
Ad. Il. Uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r. -- „ Względem zarzutu nr 2”
Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści
uzasadnienia zarzutu nr 2 niniejszym wskazuje
, co następuje.
Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — „Zgodnie z treścią SIWZ
— Rozdział XX pkt 2 lit. b) — Zamawiający przewidział punktowanie za pełnienie funkcji
„kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności
publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego
bądź budynku zamieszkania
zbiorowego".
Odwołując się do treści przytoczonego kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika
budowy”, Odwołujący zakwestionował doświadczenie kierownika budowy wskazanego
przez Konsorcjum w treści oferty złożonej w toku ubiegania się o udzielenie Zamówienia
w zakresie dwóch zadań:
„ Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 61 w Krakowie”, oraz
„ Termomodernizacja 10 budynków wielorodzinnych (w tym trzech budynków pow. 25m
wysokości, 11-to kondygnacyjnych) na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach' w obu
przypadkach podnosząc argument zgodnie z którym — „Doświadczenie w pełnieniu
kierownika budowy dla tego rodzaju prac termomodernizacyjnych nie odpowiada
wymaganiom przewidzianym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczaniem w
zakresie budowy, przebudowy lub
remontu”.
Konsorcjum podkreśla, że wbrew twierdzeniom Odwołującego prace polegające na
„termomodernizacji”, które były wykonywane na obu wymienionych powyżej inwestycjach
mają charakter „przebudowy”, o której mowa w Rozdziale XX pkt 2 lit. b) SIWZ a także w art.
3 pkt 7a) ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz.
i 136 z późn, zm.). Należy bowiem wskazać ze zgodnie z 3 pkt 7a) ustawy z dnia 07 lipca
1994 r.
— Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.) — „Ilekroć
w ustawie jest mowa o: przebudowie
należy przez to rozumieć wykonywanie robót
budowlanych, w wyniku
których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych
istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak:
kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji;
w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie
niewymagającym zmiany granic pasa drogowego, Analizując zakres prac wykonywanych
na obu zadaniach, należy wskazać, że na każdej z nich wystąpiły prace polegające na
dociepleniu istniejącego budynku. W przypadku zadania „Termomodernizacja budynku
Szkoły Podstawowej nr 61 w Krakowie” były wykonywane chociażby prace polegające na —
„Docieplenie ścian zewnętrznych i ościeży metodą lekką mokrą --- 1963 m
2.Docieplenie
ścian piwnic z wykonaniem izolacji przeciwwilgociowej— 185 rn
. 3. Ocieplenie stropu
budynku głównego granulatem — 1200 rn
. 4. Docieplenie dachu Sali gimnastycznej i szatni
Docieplenie i remont kominów pod dachem wymienionych zadaniach mają
charakter „remontu", o którym mowa w Rozdziale XX pkt 2 lit. b) SIWZ, a także w art. 3 pkt
8) ustawy z dnia 07 lipca 1994 r.
— Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186
z późn. zm.). Należy bowiem wskazać, ze zgodnie z art. 3 pkt 8) ustawy z dnia 07 lipca 1994
r.
— Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.) — „Ilekroć w
ustawie jest mowa o: (. ..) remoncie -
należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym
obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego,
a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych ni
ż użyto w stanie pierwotnym;”.
(dowód: uwierzytelniona kserokopia pisma „Poświadczenie” sporządzonego przez Miejskie
Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie z dnia a. 03.2018 r. — w dokumentacji postępowania
o udzielenie Zamówienia)
12. Docieplenie i remont kominów pod dachem”.
Z kolei, w przypadku zadania
–„ Termomodernizacja 10 budynków wielorodzinnych (w tym
Trzech
budynków pow. 25m wysokości, 11-to kondygnacyjnych) na terenie Osiedla Na Stoku
w. Kielcach" były wykonywane chociażby prace polegające na — docieplenie ścian
zewnętrznych w technologii systemu Ceresit Popular firmy Henke/ wraz z wykonaniem
t
ynków silikatowo — silikonowych w ilości 5584,48 m
”. W związku z tym, Konsorcjum
podkreśla, że docieplenie budynku czyli termomodernizacja, to proces polegający na
zastosowaniu materiałów i rozwiązań w celu zmniejszenia zapotrzebowania i zużycia energii
cieplnej w obiekcie budowlanym. Docieplenie budynku prowadzi do zmiany parametrów
technicznych obiektu, takich jak
ogniotrwałość czy przepuszczalność. Prace dociepleniowe
stanowią więc przebudowę budynku, w rozumieniu art. 3 pkt 7a) ustawy z dnia 07 lipca 1994
r.
— Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. Li. z 2019 r., poz. 186 z późn. zm.). Pozostałe prace
wykonywane na
wymienionych zadaniach mają charakter remontu o którym mowa w
Rozdziale XX pkt 2 lit. b) SIWZ, a także w art. 3 pkt 8) ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. —
Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.). Należy bowiem
wskazać, że zgodnie z art. 3 pkt 8) ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. — Prawo budowlane (tekst
jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.) — „Ilekroć w ustawie jest mowa o: (. ..)remoncie
należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót
budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej
konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto
w stanie pierwotnym;”.
(dowód: uwierzytelniona kserokopia pisma „Poświadczenie” sporządzonego przez Miejskie
Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie z dnia 14.03.2018r. – w dokumentacji postępowania
o udzielenie Zamówienia
(dowód: uwierzytelniona kserokopia pisma „Poświadczenie” sporządzonego przez K. W.
Camel
eon Termomodernizacja z dnia 02.04.2018 r. w dokumentacji postępowania o
udzielenie Zamówienia)
(dowód: uwierzytelniona kserokopia pisma „List Referencyjny” sporządzonego przez
Spółdzielnię Mieszkaniową „Na Stoku” w Kielcach z dnia 08.09.2017 r. — w dokumentacji
postępowania o udzielenie Zamówienia)
(dowód: uwierzytelniona kserokopia pisma „Poświadczenie” sporządzonego przez K. W.
Cameleon Termomodernizacja z dnia 02.02.2019 r.
— w dokumentacji postępowania o
udzielenie Zamówienia)
W związku z powyższym, pierwsza część zarzutu nr 2 nie zasługuje na uwzględnienie.
W dalszej kolejności, odnosząc się do wskazanego przez Konsorcjum — „Zadania —
Rozbudowa, nadbudowa,
przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/ Garwolina”, a
przede wszystkim uzyskanych informacji, że rzeczone zadanie — „nie zostało należycie
wykonane”, a — ,, Firma DORINWEST Sp. z o.o. (na zlecenie której funkcję kierownika
budowy pełnił D. C.) przerwała swoje prace i porzuciła teren budowy, co skutkowało
rozwiązaniem umowy z winy tego wykonawcy”, Odwołujący stawia zarzut, zgodnie z którym
— „Nie sposób więc twierdzić, iż w ramach tak prowadzonej realizacji Pan D. C. nabył
do
świadczenie gwarantujące należytą realizację niniejszego zamówienia”. Argumentując
przedstawiony zarzut
, Odwołujący wskazuje, że „Celem kryterium „Doświadczenie
kierownika budowy” było premiowanie wykonawców za doświadczenie osoby w pełnieniu
funkcji kiero
wnika budowy. W ramach tego kryterium należało wykazać doświadczenie danej
osoby przy inwestycjach należycie wykonanych. Jedynie takie doświadczenie ma znaczenie
dla Zamawiającego. W ramach ww. kryteriom nie chodziło bowiem o formalne pełnienie
funkcji Kie
rownika budowy i nie można zrównywać doświadczenia osoby, która potrafiła jako
kierownik budowy zorganizować prace i pokierować tymi pracami w sposób prawidłowy, z
doświadczeniem osoby, która nie sprawdziła się na danej inwestycji i nie potrafiła
doprowadz
ić jej do pozytywnego zakończenia. Przyjęcie innego stanowiska wypaczałoby
całkowicie sens ww. kryterium oceny ofert i prowadziłoby do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców.
Według przystępującego nie sposób zgodzić się z przytoczonym stanowiskiem
Odwołującego.
Odpowiadając na przedstawiony zarzut, w pierwszej kolejności Konsorcjum potwierdza, że
D. C.
nie pełnił funkcji kierownika budowy przez pełny okres realizacji inwestycji —
„Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina” i
złożył rezygnację z pełnionej funkcji przed zakończeniem prac mających na celu realizację
rzeczonej inwestycji. Nie mniej, Konsorcjum ponadto podnosi, że zgodnie z opisem kryterium
oceny ofert „Doświadczenie kierownika Budowy” sformułowanym przez Zamawiającego w
Rozdziale XX pkt 2 lit. b) SIWZ, Zamawiający nie postawił wymogu „pełnienia funkcji
kierownika budowy na (odpowiednio „jednej”, „dwóch”, „trzech” oraz „czterech i więcej')
budowach w zakresie budowy, przebudowy lub remon
tu budynku użyteczności publicznej
lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego”
począwszy od rozpoczęcia procesu budowlanego do jego skutecznego zakończenia. W
związku z tym, Konsorcjum podnosi, że pełnienie przez D. C. funkcji kierownika budowy na
inwestycji
— „Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej
k/Garwolina
” w okresie od dnia 25.06.2014 r. do dnia 25.02.2015 r., spełnia przesłanki
określone w Rozdziale XX pkt 2 lit. b) SIWZ.
Idąc dalej, Konsorcjum wskazuje na zasadniczy błąd Odwołującego leżący u podstaw
postawionego zarzutu. Należy bowiem wskazać, że już w treści pisma z dnia 18.02.2020 r.,
Odwołujący wyraźnie wskazał, że — „Pan D. C. pełnił funkcję kierownika budowy w okresie
od 25.06.2014 r. do dnia 25.
02.2015 r. z ramienia DORINWEST Sp. z o.o., która jako
Generalny Wykonawca
wykonywała przedmiot urnowy zawartej z Gminą Garwolin. Jak
poinformował nas w piśmie z dnia 22.01.2020 r. (załącznik nr 2) Zamawiający tj. Urząd Gminy
Garwolin, firma DOR/NWEST Sp. z o.o. przer
wała swoje prace i porzuciła teren budowy, co
skutkowało rozwiązaniem umowy z winy Wykonawcy, tj. firmy DORINWEST Sp. z o.o.”. Nie
mniej, formułując kolejne twierdzenia o nienależytym wykonaniu przez Pana D. C. pracy
kierownika budowy na inwestycji „Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w
Rudzie Talubskiej k/Gawolina
” Odwołujący zdaje się nie zauważać, że D. C. „pełnił funkcję
kierownika budowy w okresie od 25.06.20
14 r. do dnia 25.02.2015 r.” (co Odwołujący wprost
sam przyznaje w zacytowanym fragmencie pisma z dnia 18.02.2020 r.), a umowa łącząca
wykonawcę - DORINWEST sp. z o.o. i inwestora - Gminę Garwolin, została rozwiązana w
dniu 22.12.2015 r. (co wprost wynika
z przedstawionego przez Odwołującego pisma Gminy
Garwolin z dnia 22.012020 r.) a wiec 10 miesięcy później. W związku z tym, Konsorcjum
podnosi, że Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, ani nie przywołał
jakiejkolwiek okoliczności, która mogłaby uzasadnić postawioną tezę, jakoby okoliczności
przywołane przez Odwołującego w treści pisma z dnia 18.02.2020 r. miały w jakikolwiek
sposób obciążać D. C.; czy też stanowić dowody na rzekome nienależyte wykonywanie przez
D. C.
obowiązków kierownika budowy. Nie sposób obciążać osoby pełniącej funkcję
kierownika budowy na 10 miesięcy przed rozwiązaniem umowy z wykonawcą, na zlecenie
którego działał, niesatysfakcjonującym zakresem wykonanych robót, zniszczeniem części
materiałów budowlanych, czy też nieuprzątnięciem terenu robót.
(dowód: kserokopia pisma Odwołującego z dnia 18.02.2020 r. wraz z załącznikami, w tym w
szczególności pismem Gminy Garwolin z dnia 22.01.2020r. — w dokumentacji postępowania
o udzielenie Zamówienia)
Ko
nsorcjum ponadto wskazuje, że przedstawiona przez Odwołującego dokumentacja w
postaci pisma Gminy Garwolin z dnia 22.01.2020 r. wraz ze zdjęciami mającymi rzekomo
przedstawiać stan, jaki miał zaistnieć na inwestycji — „Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa
Zesp
ołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina”, w żaden sposób nie uprawnia
Odwołującego do stawiania zarzutu nienależytego wykonywania przez D. C. obowiązków
kierownika budowy.
Należy bowiem wskazać, że z istoty funkcji kierownika budowy, którego
zakres uprawnień i obowiązków został uregulowany przez ustawodawcę w ustawie z dnia 07
lipca 1994 r.
— Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.), nie
sposób obciążać kierownika budowy zaistnieniem nieuzasadnionych przerw w realizacji
przez wykonawcę robót stanowiących przedmiot umowy zawartej z inwestorem, aż wreszcie
ostateczne „porzucenie” realizowanej budowy (tym bardziej, jeżeli nastąpiło to w okresie, w
którym D. C. nie pełnił już funkcji kierownika budowy). Niewątpliwie przedmiotowe kwestie
winny obciążać wykonawcę — DORINWEST sp. z o.o., jako podmiot odpowiedzialny za
terminowe wykonanie przedmiotu umowy zawartej z inwestorem.
Ponadto, uzupełniająco należy wskazać, że zgodnie z oświadczeniem Gminy Garwolin
z
awartym w piśmie z dnia 22.01.2020 r. — „W dniu 25.02.2015 r. Pan D. C. złożył rezygnację
z funkcji kierownika budowy, od dnia 26.02.2015 r. funkcję tę przejął Pan N. Ł. . W związku
z tym, biorąc pod uwagę, że umowa łącząca wykonawcę - DORINWEST sp. z o.o. i inwestora
Gminę Garwolin została podpisana w dniu 25.06.2014 r., przyjmując nawet hipotetyczne
założenie Odwołującego, że Pan D. C. pełnił funkcję kierownika budowy od dnia następnego
po dniu podpisania umowy (w rzeczy
wistości rzadko spotykane), i tak pełnił tę funkcję przez
okres krótszy niż Pan N. Ł. .
Mając na względzie całość przedstawionych okoliczności, Konsorcjum podnosi, że
zgłoszony przez Odwołującego zarzut nr 2 nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad. III
. uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r.— Względem zarzutu nr 3 i 5”
Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego - Firmy
Budowlanej ANNA
— BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w treści uzasadnienia zarzutu
nr 3 i 5 niniejszym
przystępujący wskazał jak następuje.
Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — „Konsorcjum PER-MIR
zaoferowało cenę ryczałtową za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa w 2 ust.
1 pkt 2 wzoru umowy w wysokości 2.000.000,00 zł.”. Bezspornym jest także, że — „Cena ta
znacznie odbiega od cen
pozostałych ofert - 98.400,00 zł; 37.565,43 zł; 51.540,00 zł;
160.000,00 zł: 50.000,00 zł., 76.000, 00 zł; 307.600,00 zł; 150.000,00 zł. ”
Odwołujący podnosi, że — „Konsorcjum PER-MIR zawyżyło cenę wykonania ww. projektu,
podając cenę odbiegającą od rzeczywistej wartości tego zakresu prac, po to by na początku
umowy
otrzymać wynagrodzenie przekraczające znacznie faktyczną wartość tego
świadczenia. W ten sposób Konsorcjum PER-MIR dokonało manipulacji wyceną oferty i
zapewniło sobie „zaliczkowanie” wykonania realizacji robót budowlanych.”- Odwołujący
wskazuje także, że — „Przyjęty sposób wyceny oferty nie został oparty na adekwatności
wzajemnych świadczeń. Naraża to Zamawiającego na przepłacenie za wykonany projekt
(...).". Aż wreszcie, Odwołujący zarzuca, że — „ Tego rodzaju manipulowanie ceną oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji".
Odnosząc się do przedstawionych zarzutów Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że nie
znajdują one żadnych podstaw w zaistniałym stanie prawno — faktycznym. Należy bowiem
wskazać, że wskazana przez Konsorcjum w złożonej ofercie ryczałtowa cena brutto za
wykonanie projektu wykonawczego, o k
tórym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru Umowy, w
wysokości 2.000.000,00 zł. została sporządzona w oparciu o własną kalkulację Konsorcjum,
z uwzględnieniem ryzyka związanego z określeniem wysokości wynagrodzenia
ryczałtowego, przy uwzględnieniu, że wysokość rzeczonej kwoty wpływa wyłącznie
pośrednio na atrakcyjność złożonej oferty, jako element współkształtujący cenę oferty. W
związku z tym, Konsorcjum zaprzecza twierdzeniom Odwołującego, jakoby miało celowo
zawyżyć wysokość wynagrodzenia za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa
w
§ 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru Umowy.
Podtrzymując w całości przedstawione powyżej stanowisko, z daleko idącej ostrożności,
Konsorcjum wskazuje, że orzecznictwie Izby przyjmuje się, że manipulowanie sposobem
wyceny kosztu oferty może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przykładowo — wyrok
KIO z dnia Il stycznia. 2016 r., sygn. akt KIO 2786/15)”, tym nie mniej należy podkreślić, że
wyłącznie w przypadku, gdy jest powodem przewagi lub korzyści po stronie wykonawcy
polegającej na uzyskaniu dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert albo
gwarantuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu (jak w przypadku zaistniałym w
przywołanym przez Odwołującego wyroku KIO, sygn. akt 2786/15). Taka sytuacja nie miała
miejsca w przypadku zai
stniałym w postępowaniu o udzielenie Zamówienia. Nawet przyjęcie
hipotetycznego założenia o zasadności zarzutów Odwołującego w zakresie celowego
zawyżenia przez Konsorcjum wysokości ceny brutto za projekt wykonawczy, należy
wskazać, że Konsorcjum nie uzyskało żadnych korzyści w ramach postępowania o
udzielenie Zamówienia,
Mając na względzie całość przedstawionych okoliczności, Konsorcjum podnosi, że
zgłoszone przez Odwołującego zarzuty nr 3 i 5 nie zasługują na uwzględnienie.
Ad. IV. uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r.- „Względem zarzutu nr 4”
Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego - Firmy
Budowlanej ANNA
— BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w treści uzasadnienia zarzutu
nr 4, odnoszącej się do wykazania przez Konsorcjum spełnienia warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie Zamówienia, odnosząc się za Odwołującym do kolejnych
kategorii warunków udziału w postępowaniu, wskazano co następuje.
Ad IV pkt 1
. „Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.
1 SIWZ
Bezspornym
jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym zgodnie z Rozdziałem VIII pkt
2.1 . SIWZ Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej 2 zamówieniami
odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tzn. 1)
Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł
brutto, polegającej na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek
nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury
(zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) lub
budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochroną konserwatorską. 2)
Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000, 00 zł
brutto, polegającej na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków
użyteczności publicznej. ”
Bezspornym jest
także twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — „Jednocześnie
Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na specyfikę przedmiotu postępowania jak i charakter
postawionego warunku, warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wymaganym powyżej
doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej 1 podmiot występujący wspólnie, o którym
mowa w rozdz. XI SI
WZ, bądź w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach
podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem
wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot.
W związku z powyższym, przeprowadzając analizę przytoczonego powyżej warunku,
Odwołujący stawia tezę, zgodnie z którą — „Z poczynionego zastrzeżenia wynika więc, że
Zamawiający nie dopuścił sumowania doświadczenia i wymagał, by całością doświadczenia
— a więc łącznie z pkt 1 i 2 — wykazał się bądź jeden z konsorcjantów bądź podmiot
udostępniający zasób. W oparciu o przedmiotową tezę, po przeprowadzeniu analizy
przedstawionego przez Konsorcjum „Wykazu robót”, w którym przywołano 4 (cztery)
inwestycje, Odwołujący stawia zarzut, zgodnie z którym — „Z powyższego wynika, że żaden
z członków Konsorcjum PER-MIR nie wykazał się w całości doświadczeniem wymaganym
przez Zamawiającego. Wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia nie posiada też
podmiot udostępniający zasób — PUH G. P. .
Nie sposób zgodzić się z przytoczonym stanowiskiem Odwołującego.
Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z przytoczonym powyżej zastrzeżeniem Zamawiającego
— „(..) w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym
mowa w rozdz. K SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości
Wykonawca lub ten podmiot.
W związku z tym, Konsorcjum wskazuje, że posłużenie się w SIWZ wyrazem „lub”, wskazuje
na zastosowanie alternatywy łącznej (nierozłącznej), a więc jego zastosowanie umożliwia
wykazanie się doświadczeniem uzyskanym przez jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie Zamówienia z powołaniem się na doświadczenie podmiotu
udostępniającego zasoby. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu, w
przypadku Konsorcjanta -
MIROSŁAWA PERLAKA prowadzącego jednoosobową
działalność gospodarczą pod firmą: PRZEDSIĘBIORSTVVO REMONOTOWO -
BUDOWLANE PER - MIR M. P.
, który:
działając samodzielnie nabył doświadczenie w ramach realizacji inwestycji pod nazwą:
„Rozbudowa i przebudowa budynku oświatowego Zakładu Doskonalenia Zawodowego w
Końskich z przeznaczeniem na sale lekcyjne, sale ćwiczeń i zaplecze sanitarne wraz z
niezbędną infrastrukturą techniczną. ” w zakresie wykazania warunku — „wykonania co
najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto, polegającej
na przebudowie
lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy
wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą
z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) lub budynku/budynków
zlokalizowanych na terenie objętym ochrona konserwatorską. ” działając w konsorcjum z
podmiotem trzecim udostępniającym zasoby — G. P. prowadzącym jednoosobową
działalność gospodarczą pod firmą: PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO HANDLOWE G.
P.
, nabył doświadczenie w ramach realizacji inwestycji pod nazwą: „Nadbudowa łącznika
między budynkami szkoły informatycznej, a budynkiem internatu z przeznaczeniem całości
na potrzeby Zespołu Szkół Informatycznych, budowa drogi pożarowej, budowa parkingu dla
samochodów osobowych na 48 stanowisk postojowych na działce nr ewid 99, w obrębie
0017 w Kielcach przy ul. Warszawskiej 96" w zakresie wykazania warunku „wykonania co
najmniej 1 roboty budowlanej, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł (brutto),
polegającej na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności
publicznej”.
(dowód: uwierzytelniona kserokopia pisma „Poświadczenie” sporządzonego przez Zespół
Szkół Informatycznych im. Gen. Józefa Hauke — Bosaka w Kielcach z dnia 23.10.2019 r.)
(dowód: uwierzytelniona kserokopia pisma „Referencje” sporządzonego przez Zakład
Doskonalenia Zawodowego w Kielcach z dnia 05.06.2018 r.)
W związku z powyższym, przytoczony zarzut Odwołującego jest całkowicie bezzasadny,
Ad. IV. ppkt 2.
„Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowe/ (Rozdział VIII pkt
22. lit.a) SIW
Z”
Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym zgodnie z Rozdziałem VIII pkt
2.2 lit a) SIWZ
Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną
osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach
budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub
inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca
2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, która będzie pełnić funkcję Kierownika
budowy
”.
Bezspornym jest także twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — „Konsorcjum PER-
MIR na Kierownika budowy wskazało P. D. C. . W złożonym Wykazie osób wykonawca
wskazał na doświadczenie tej osoby nabyte w okresach przypadających na lata 1983 —
1987, na stanowisku: inspektor/specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji PP
Pracownie Konserwacji
Zabytków o/Kielce.
W związku z powyższym, przeprowadzając analizę wykazanego doświadczenia D. C.,
Odwołujący stawia tezę, zgodnie z którą — „Z informacji zawartych w przedmiotowym
W
ykazie wynika więc, że ww. osoba nie brała udziału w robotach budowlanych, a jedynie
zajmowała administracyjne stanowisko w przedsiębiorstwie państwowym, jakim było PP
Pracownie Konserwacji
Zabytków. "3 jednocześnie formułując zarzut, zgodnie z którym —
„Nie jest to wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający wymagał bowiem 18 miesięcznej praktyki na budowie, zdobytej przez fizyczny
udział w realizacji robót budowlanych lub nadzorze na budowie, czym ww. osoba się nie
legitymuje. ”
N
ie sposób zgodzić się z przytoczonym zarzutem Odwołującego.
Należy bowiem wskazać, że w rzeczonym „Wykazie osób” Konsorcjum w sposób wyraźny
wskazało na charakter funkcji i zakres czynności wykonywanych przez D. C. w ramach
poszczególnych inwestycji („przygotowanie i nadzór nad robotami” albo „nadzór na
robotami'), informując wyłącznie, że D. C.wykonywał rzeczone czynności w ramach
wykonywania obowiązków wynikających ze stosunku zatrudnienia na stanowisku —
„inspektor/specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji w PP Pracownie
Konserwacji Zabytków o/ Kielce Pl. Zamkowy 1”. W związku z tym, zarzut Odwołującego,
jakoby D. C.
nie brał udziału w robotach budowlanych, a jedynie zajmował administracyjne
stanowisko w przedsiębiorstwie państwowym (PP Pracownie Konserwacji Zabytków), nie
znajduje
żadnego potwierdzenia zarówno w treści oświadczenia złożonego w „Wykazie
osób”, jak i w rzeczywiście zaistniałych okolicznościach faktycznych.
Idąc dalej, Odwołujący wskazuje, że — „jak wynika ze złożonego przez Konsorcjum PER-
MIR dokumentu pt. Stwierdzenie przygotowania zawodowego, P. D. C.
nabył uprawnienia
budowlane z dniem 07.04.1987 r. Oczywistym jest więc, że w poszczególnych okresach lat
od 1983 do 07.04.1987 r. nie mógł brać udziału w robotach budowlanych ani jako kierownik
budowy, ani jako kierownik robót, ani jako inspektor nadzoru budowlanego”. Zdaniem
Odwołującego — „Ze złożonego Wykazu nie wynika, by P. D. C., zajmujący stanowisko
inspektora/specjalisty posiadał 18 miesięczną praktykę zawodową na budowie. W dodatku
część wskazanego doświadczenia dotyczy robót „zabezpieczających”, które nie kwalifikują
się do robót budowlanych, o których stanowi art. 37c ww. ustawy”.
Przys
tępujący nie zgadza się z przytoczonym zarzutem Odwołującego.
Konsorcjum nie zgadza się z przytoczonym stanowiskiem Odwołującego, podnosząc, że
doświadczenie określone jako — „udział w robotach budowlanych” nie wymagało ani
posiadania uprawnień zawodowych, ani pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika
robót, czy też inspektora nadzoru inwestorskiego, a więc posiadania przymiotu uczestnika
procesu budowlanego w rozumieniu art. 17 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r.
— Prawo
budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz.
1186 z późn. zm.). Możliwość okazania się
rzeczonym doświadczeniem wymagała rzeczywistego udziału wskazanego podmiotu w
robotach budowlanych weryfikowanego przez Zamawiającego na podstawie oświadczenia
zawartego w „Wykazie osób”.
Ponadto, zapr
zeczając zasadności zarzutów przedstawionych przez Odwołującego,
Konsorcjum wskazuje, że w treści „Wykazu osób” wskazało na doświadczenie D. C. w
zakresie wykonywania robót „konstrukcyjno — zabezpieczających”, które z pewnością
należą do kategorii robót budowlanych”, a nie wyłącznie na „prace zabezpieczające” — jak
podnosi Odwołujący.
W związku z powyższym, przytoczony zarzut Odwołującego jest całkowicie bezzasadny
Ad. IV. ppkt 3. „Warunek dotyczący zdolności technicznej/ lub zawodowej/ (Rozdział VIII pkt
2.2. lit. c) SI
WZ)”
Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym zgodnie z Rozdziałem VIII pkt
2.2. lit. c) SIWZ -
Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną
osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w
zakresie instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, która będzie pełnić
funkcję kierownika robót w tym zakresie.
Bezspornym jest także twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — „Ze złożonego przez
Konsorcjum PER-MIR dokumentu dla p. J. M.
wynika, że osoba ta posiada uprawnienia w
zakresie instalacji elektrycznych. ”
W związku z powyższym, przeprowadzając analizę wykazanego doświadczenia Pana D. C.,
Odwołujący stawia tezę, zgodnie z którą P. J. M. — „Nie posiada więc uprawnień w zakresie
12 instalacji i urządzeń elektroenergetycznych. ". Jednocześnie powołując się na wyrok KIO
z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2382/12, oraz sformułowane tam zasady oceny —
zakre
s uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i
Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie
(Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.)” z uwzględnieniem dyspozycji art.
104 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r.
— Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz.
1186 z późn. zm.): Odwołujący stawia zarzut, zgodnie z którym — „Ustawodawca z
zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu
uprawnie
ń nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można
również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż
wskazany w decyzji o uprawnieniach zakresie. ", tym samym pośrednio wskazując, że fakt
posiadania przez p. J. M.
uprawnień „w zakresie instalacji elektrycznych”, nie oznacza, że
posiada także wymagane przez Zamawiającego uprawnienia „w zakresie instalacji i
urządzeń elektroenergetycznych'
Nie sposób zgodzić się z przytoczonym zarzutem Odwołującego.
Odpowiadając na przedstawione twierdzenia, w pierwszej kolejności należy wskazać, że
zgodnie z treścią przedstawionego przez Konsorcjum dokumentu — „Stwierdzenie
przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie” z dnia 11.09.1985 r. wydanego przez Urząd Wojewódzki w Kielcach Wydział
Planowania Przestrzennego, Urbanistyki, Architektury i Nadzoru Budowlanego, o numerze
ewidencyjnym 160/85, z tym dniem J. M.
nabył uprawnienia („został upoważniony') do:
„wykonywania samodzielnej funkcji projektanta oraz kierownika budowy i robót w
specjalności instalacyjno — inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych”. Istotnie,
zgodnie z dyspozycją art. 104 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. — Prawo budowlane (tekst jedn.
Dz. U.
z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.), osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy
uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego
do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia
do
pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie, tym nie mniej, jak wskazała Krajowa
Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 17 lutego 2017 r.. Sygn. akt KIO/KD 7/17 - „Uprawnienia
budowlane wydawane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów odpowiadające
współczesnym uprawnieniom w danej specjalności bez ograniczeń, to uprawnienia, które nie
mają zakresowo-rzeczowych ograniczeń definiowanych przez obowiązujące aktualnie
przepisy (jako wyłączonych przez takie sformułowanie warunku) oraz są uprawnieniami
um
ożliwiającymi wykonanie zamawianego zakresu robót, w związku z którym warunki były
stawiane.". Konsorcjum podnosi,
że w analizowanym przypadku J. M., należy utożsamić
zaświadczone uprawnienia do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót
w
specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych z wymaganymi
przez zamawiającego uprawnieniami do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w
zakresie instalacji
i urządzeń elektrycznych i- elektroenergetycznych Przemawia za tym fakt,
że analizowane uprawnienia zostały udzielone J. M. „na podstawie § 13 ust. 1 pkt 4 lit. d, §
4 ust. 2,
§ 7, § 5 ust. 1 pkt 1, § 7, §13 ust. 1 pkt 4 lit. d, § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Gospodarki Terenowej i Ochrony
Środowiska w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie z dnia 20 lutego 1975 roku". Zgodnie z brzmieniem
§ 13 ust. 1 pkt 4 lit. d.
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 20 lutego 1975 roku 1. Organ
administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdza posiadanie przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnej funkcji projektanta, kierownika budowy i robót oraz
funkcji, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 i 4, w specjalnościach techniczno — budowlanych:
(...) 4) instalacyjno
— inżynieryjnej w zakresie: ( ... ) d) instalacji elektrycznych, (...).”. Z kolei,
zgodnie z treścią § 1 rozporządzenia z dnia 20 grudnia 1988 roku Ministra Gospodarki
Przestrz
ennej i Budownictwa zmieniającego rozporządzenie w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie
— „1. W rozporządzeniu Ministra Gospodarki Terenowej
j Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46, i z 1986 r. Nr 26, poz. 127) w 13 w ust.
1 w pkt 4 lit. a), b) i d) otrzymują brzmienie: ( ... ) d) sieci i instalacji elektrycznych —
obejmującej instalacje elektryczne, napowietrzne i kablowe linie energetyczne, stacje i
urządzenia elektroenergetyczne. ". W związku z tym, Konsorcjum wskazuje: że rozszerzenie
zakresu w ramach specjalności „elektrycznej” nastąpiło z mocy prawa, przy czym na
szczególną uwagę zasługuje fakt, że zostało nadane nowe brzmienie przepisu (§ 13 ust. 1
pkt 4 lit. d) rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 20 lutego 1975 roku), a nie
nastąpiło dodanie kolejnej jednostki redakcyjnej wprowadzającej nową specjalność
uprawnień budowlanych. Ponadto, wcześniejsze brzmienie rzeczonego rozporządzenia w
ogóle
nie
przewidywało
specjalności
„w
zakresie
instalacji
j
urządzeń
elektroenergetycznych". Intencje prawodawcy w tym przypadku należy odczytać jako
konieczność pełniejszego określenia specjalności już wymienionej w rozporządzeniu* a nie
dodanie nowej specjalności uprawnień. Co więcej, jak wskazała Krajowa izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 8 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1332/11 -
„Niecelowe jest hipotetyczne i
teoretycz
ne porównywanie nadawanych niegdyś i obecnie uprawnień. Przy wszystkich
różnicach terminologicznych i historycznych dotyczących ich regulacji wymaganie równości
i absolutnej odpowiedniości uprawnień prowadziłoby jedynie do ograniczenia konkurencji w
opisac
h warunków udziału w postępowaniu i w trakcie prowadzenia postępowań przez
dyskryminację wykonawców dysponujących osobami zdolnymi do wykonania danego
przedmiotu zamówienia, a posiadającymi uprawnienia wydane na podstawie uchylonych
przepisów. Jedynym zaś sensownym sposobem interpretacji spełniania warunków udziału w
postępowaniu dotyczącego osób sprawujących samodzielne funkcje techniczne w
budownictwie i wymaganej w warunkach odpowiedniości uprawnień wydawanych niegdyś i
obecnie, jest stwierdzenie czy upr
awnienia te umożliwiają wykonywanie danych robót”. W
związku z tym, przedstawione powyżej stanowisko, zgodnie z którym, w analizowanym
przypadku J. M.
, należy utożsamić zaświadczone uprawnienia do wykonywania
samodzielnej funkcji kierownika budowy i
robót w specjalności instalacyjno inżynieryjnej w
zakresie instalacji elektrycznych z wymaganymi przez zamawiającego uprawnieniami do
kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych,
znajduje pełne uzasadnienie w obowiązujących
przepisach prawa.
(dowód: uwierzytelniona kserokopia dokumentu Stwierdzenie przygotowania zawodowego
do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie” z dnia 11.09.1985 r.
wydanego przez Urząd Wojewódzki w Kielcach Wydział Planowania Przestrzennego,
Urbanistyki, Architektury Nadzoru Budowlanego, o numerze ewidencyjnym 160/85
— w
dokumentacji postępowania o udzielenie Zamówienia)
Podkreślenia wymaga, że przedstawiona powyżej interpretacja analizowanych przepisów w
kontekście uprawnień J. M. przedstawionych przez Konsorcjum, została jednoznacznie
potwierdzona w treści pisma z dnia 07.08.2007 r. wystosowanego przez Świętokrzyską
Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa (podpisanego przez Przewodniczącego Okręgowej
Komisji Kwalifikacyjnej Świętokrzyskiej Izby Inżynierów Budownictwa dr inż. S. S.) (znak: L.
dz. RP-025-0085(1)/07).
(dowód: uwierzytelniona kserokopia pisma z dnia 07.08.2007 r. wystosowanego przez
Świętokrzyską
Okręgową
Izbę
Inżynierów
Budownictwa
(podpisanego
przez
Przewodniczącego Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Świętokrzyskiej Izby Inżynierów
Budownictwa dr
inż. S. S.) (znak: L. dz. RP-025-0085(1)/07) — załączone do niniejszego
pisma)
Mając na względzie całość przedstawionych okoliczności, Konsorcjum podnosi, że
zgłoszony przez Odwołującego zarzut nr 4 nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności, odwołanie z dnia
23.03.2020r. wniesione przez Odwołującego - Firmę Budowlaną ANNA — BUD sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie — nie zasługuje na uwzględnienie.
Kielce 07.08.2007
Pan J. M.
ul. Żeromskiego 38/22; 25-370 Kielce
Odpowiadając na Pana prośbę odnośnie interpretacji uprawnień budowlanych o numerze
ewide
ncyjnym 160/85. wydanych przez Urząd Wojewódzki w Kielcach dn. 11.09.1985r.,
Okręgowa Komisja Kwalifikacyjna uprzejmie informuje, iż Pana uprawnienia wydane są na
podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20
lutego 1975r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie ( Dz. U. 1975r.
Nr 8, poz. 46 ) w jego pierwotnym brzmieniu.
Z
akres uprawnień budowlanych należy oceniać indywidualnie, zgodnie z treścią decyzji o ich
nadaniu, przy uwzględnieniu przepisów będących podstawą ich nadania. Prawo Budowlane
(Dz.U.
Nr 89 Poz. 414 ze zm.) w art. 104 wyraża zasadę poszanowania praw nabytych.
„Osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub
stwierdzenie posiadania przygotowania za
wodowego do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w
dotychczasowym zakresie
”.
Dokonując interpretacji przedmiotowych uprawnień budowlanych należy brać pod uwagę
wszystkie zmiany prawne
do w/w rozporządzenia m.in. dokonane rozporządzeniem Ministra
Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 20 grudnia 1988r. zmieniającym
rozporządzenie w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. 1988,
Nr 42, poz. 334).
Zmiana doko
nana w 1988r. odnosiła się m.in. do przepisu §13 ust. 1 pkt. 4 lit. d
rozporządzenia (leżącego u podstaw nadania przedmiotowych uprawnień ) i polegała na
doprecyzowaniu zakresu instalacji elektrycznych. Zmiana ta dotyczyła uprawnień
budowlanych nadanych po
dniu 13.01.1989r., jednak przyjmuje się, że uprawnienia
budowlane wydane przed tą datą mają taki sam zakres jak te, które były wydawane po jej
wprowadzeniu. W wyniku omawianej nowelizacji
§13 ust. 1 pkt 4 lit. d otrzymał brzmienie:
„sieci i instalacji elektrycznych — obejmującej instalacje elektryczne, napowietrzne, kablowe
linie energetyczne
, stacje i urządzenia elektroenergetyczne”.
Konkludując należy stwierdzić, iż posiadane przez Pana uprawnienia budowlane stanowią
podstawę do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie zgodnie z ich
treścią, z uwzględnieniem omówionych wyżej zmian, czyli w zakresie sieci i instalacji
elektrycznych. Zakres pojęcia „instalacje elektryczne” użytego w rozporządzeniu z 1975r.
odpowiada zakresowi pojęcia „sieci i instalacje elektryczne” wprowadzonego przepisami z
1988r. PRZE
WODNICZĄCY Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Świętokrzyskiej Izby
Inżynierów Budownictwa dr inż. S. S. .
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Odwołujący w dniu 23 marca 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia — Konsorcjum Firm, w składzie:
1) M. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Remontowo-
Budowlane „PER-MIR” M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25-645 Kielce — jako Lider Konsorcjum,
oraz
2) W. L.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-
Budowlane „Aga-Mar” W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce,
3) J. T.
— prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne,
Ociesęki 87, 26-035 Raków,
wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-118 Kielce — jako Członkowie
Konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanej powyżej czynności, doszło do naruszenia
przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji przez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2) art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 PZP przez przyznanie Konsorcjum 40 pkt w
kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”,
3) art. 89 ust. 1
pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
ewentualnie:
4) art. 26 ust. 3 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia
wyjaśnień,
5) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum,
2) wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
3) odrzucenia oferty Konsorcjum,
ewentualnie:
4) przyznania Konsorcjum 10 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”,
5) wezwania Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postepowaniu lub do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu postępowania,
a postawione przez Odwołującego zarzuty uznał za bezzasadne. Do postępowania przystąpił
po stronie zamawiającego wykonawca wybrany.
Izba rozstrzygnęła postawione zarzuty jak poniżej.
Co do zarzutu naruszenia art.24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 18 lutego 2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu informację, iż
Konsorcjum PER-
MIR podało w swojej ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące
doświadczenia P. D. C. [osoba podana na punkty w kryterium „Doświadczenie kierownika
budowy").
Udostępniona Odwołującemu dokumentacja potwierdza ww. okoliczność. Pismem z dnia 24
lutego 2020 r., Konsorcjum PER-
MIR poinformowało Zamawiającego, iż w treści oferty podało
nie
prawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy"
oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Jest to okoliczność bezsporna i przyznana
przez Konsorcjum PER-MIR.
Jako dowody przedstawiono:
1) pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r.
2) pismo Konsorcjum PER-MIR z dnia 24.02.2020 r.
Konsorcjum PER-
MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych
informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych
informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z
pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło
podanie czterech inwestycji.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie przedstawił
argumentację jak poniżej.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez:
1) nieuwzględnienie w toku postępowania informacji złożonych przez Odwołującego zawartych
w piśmie z dnia 18 lutego 2020 r., w którym Odwołujący zawiadamia Zamawiającego, iż
wskazany w ofercie Konsorcjum kierownik budowy nie posiada zadeklarowanego przez
Konsorcjum doświadczenia,
2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż Konsorcjum wykazując
nieprawdziwe info
rmacje w zakresie doświadczenia kierownika budowy nie działało w sposób
lekkomyślny i niedbały, albo uznaniu, iż nieprawdziwe informacje nie wprowadzały w błąd
Zamawiającego i nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego dotyczące
wyboru oferty
Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu.
Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn:
Zamawiający nie kwestionuje faktu, iż Konsorcjum przekazało w ofercie nieprawdziwą
informację dotyczącą doświadczenia kierownika budowy — Pana D. C., które to
doświadczenie stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Fakt przedstawienia informacji
nieprawdziwej został odnotowany przez Komisję przetargową Zamawiającego i uwzględniony
w załączonym do protokołu postępowania dokumencie „OCENA OFERT — z dnia 10.03.2020
r.", gdzie w wierszu 7 tabeli w kolumnie zatytułowanej „Doświadczenia kierownika budowy”
wpisano: 4 budowy 40 pkt, opatrując ten wpis stosownym komentarzem w dalszej części tego
dokumentu. Zatem Zamawiający, wobec dostrzeżenia, iż informacja w zakresie doświadczenia
kierownika budowy Konsorcjum jest w części nieprawdziwa, uwzględnił ten fakt przy ocenie
ofert konstatując przy tym, co wynika także z ww. dokumentu, iż nie wpłynął on na punktację,
a tym samym nie wpłynął na pozycję Wykonawców w rankingu.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, w rozdz. XX
zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert", w punkcie 2 lit. b zamieścił zapis:
Zamawiający oczekuje kierowania robotami budowlanymi przez kierownika budowy
posiadającego uprawnienia budowlane i praktykę wskazane w rozdz. VIII pkt 2.2 lit.. a
niniejszej SIWZ. Przyznając punkty według kryterium. „doświadczenie kierownika budowy”
Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami:
1) brak doświadczenia kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu
budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku
zamieszkania zbiorowego - 0 pkt,
2) pełnienie funkcji kierownika budowy na jednej budowie w zakresie budowy, przebudowy lub
remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź
budynku zamieszkania zbiorowego - 10 pkt,
3) pełnienie funkcji kierownika budowy na dwóch budowach w zakresie budowy przebudowy
lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego
bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 20 pkt,
4) pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku
użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku
zamieszkania zbiorowego - 30 pkt,
5) pełnienie funkcji kierownika budowy na czterech i więcej budowach w zakresie budowy,
przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego
wie
lorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 40 pkt.
Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 40 punktów.
Jak z powyższego zestawienia, 40 punktów wykonawca mógł otrzymać za doświadczenie
kierownika budowy w pełnieniu tej funkcji i to zarówno wtedy, gdy wykazał doświadczenie na
czterech budowach, jak i gdy liczba budów była od czterech większa. Zatem, co wymaga
podkreślenia, doświadczenie kierownika budowy dotyczące ilości budów większej niż cztery
było irrelewantne dla przyznanej punktacji. Wobec wykazania przez Konsorcjum
doświadczenia w zakresie czterech budów, co jest okolicznością niesporną, należało
stwierdzić, iż kierownik budowy wskazany przez Konsorcjum dysponuje doświadczeniem,
które pozwala na przyznanie temu Konsorcjum 40 punktów w tym kryterium. Z tego też
względu, informacja w zakresie doświadczenia kierownika, pozwalająca na przyznanie 40
punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, przedstawiona przez Konsorcjum
w ofercie, nie była informacją wprowadzającą w błąd.
Wykluczen
ie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga
wykazania przez Zamawiającego zaistnienia trzech, przewidzianych w tym przepisie
przesłanek:
przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego
działaniu wykonawcy można przypisać winę nieumyślną w postaci lekkomyślności lub
niedbalstwa,
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego żadna z tych przesłanek nie zaistniała, gdyż:
Ad. 1) Konsorcjum w formularzu ofertowym zawarło informacje wskazujące, iż
doświadczenie kierownika budowy, Pana D. C., jest wystarczające do przyznania mu w
kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” maksymalnej ilości punktów, to jest 40.
Ad.
2) Działaniu Konsorcjum trudno przypisać lekkomyślność czy też niedbalstwo. Jak
wynika ze złożonych w toku postępowania przez tegoż Wykonawcę wyjaśnień z dnia 24
lutego 2020 r., podanie w ofercie info
rmacji nieprawdziwej w zakresie doświadczenia
kierownika budowy na jednej z budów wynikało z treści oświadczeń zawartych w
posiadanym przez Konsorcjum „Poświadczeniu”, wystawionym przez firmę Cameleon
Termomodernizacja K. W.
— pracodawcę Pana D. C., z którego jednoznacznie wynika, iż
Pan C.
pełnił obowiązki kierownika budowy przy realizacji robót w budynku mieszkalnym
wielorodzinnym na os. „Słoneczny Stok” w Kielcach przy ul. Piłsudskiego 41. Zdaniem
Zamawiającego, dokonanie przez Konsorcjum weryfikacji prawdziwości informacji o
pełnionej na budowie funkcji przez Pana D. C. w oparciu o podpisany przez pracodawcę
dokument, w którym ów pracodawca informację tę potwierdzał, było aktem, który w danych
okolicznościach należy traktować jako dochowanie należytej staranności. W tym świetle
nie można postawić Konsorcjum zarzutu działania niedbałego czy też lekkomyślnego,
jeżeli Konsorcjum to, przedstawiając Zamawiającemu informację, uprzednio ją weryfikuje
w oparciu o
dokumenty wskazujące na jej prawdziwość. Wykonawcy takiemu nie sposób
w tych warunkach przypisać winy, także nieumyślnej, a tylko przypisanie winy nieumyślnej
wiązałoby się z wypełnieniem jednej z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Z ostrożności wyjaśniam, że zarzut działania w sposób lekkomyślny mógłby być
postawiony, gdyby Konsorcjum weryfikowało doświadczenie Pana D. C. w kierowaniu
budową wyłącznie na podstawie posiadanej kopii umowy o pracę Pana C. z ww.
pracod
awcą, z której to jednoznacznie wynika jedynie zajmowane stanowisko (kierownik
budowy), forma zatrudnienia oraz zakres obowiązków. Umowa ta nie mogłaby stanowić
bezspornego dowodu na potwierdzenie wykonywania samodzielnej funkcji technicznej
przez określony czas na konkretnej budowie.
Ad. 3) Informacja nieprawdziwa przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, niezależnie
od tego czy była informacją wprowadzającą w błąd czy też cechy takiej nie posiadała
(zdaniem Zamawiającego nie posiadała), z całą pewnością nie mogła mieć istotnego
wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W
ocenie Zamawiającego informacja owa nie miała żadnego wpływu — choćby
hipotetycznego, a tym bardziej wpływu istotnego. Decyzja Zamawiającego o przyznaniu
Konsorcjum maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”,
zależała bowiem, na co uprzednio wskazywano, od faktu wykazania przez Konsorcjum
doświadczenia w takim zakresie, jaki do tego uprawniał — to jest co najmniej cztery
budo
wy. Wykazanie przez Konsorcjum większej ilości budów pozostawało bez znaczenia
dla decyzji Zamawiającego o przyznaniu 40 punktów, stąd też, informacja co do tej ilości
nie miała żadnego wpływu, a tym bardziej nie miała wpływu istotnego.
Powyższego zarzutu Izba nie uznaje za udowodniony.
2. Co do zarzutu naruszenia art.91 ust.1 ustawy Pzp.
Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum PER-MIR winno zostać wykluczone z
postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Z ostrożności Odwołujący
stawia
jednocześnie zarzut przyznania ofercie tego wykonawcy zbyt dużej ilości punktów
w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy".
Zgodnie z treścią SIWZ - Rozdział XX pkt 2 lit. b) - Zamawiający przewidział punktowanie
za pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie „budowy, przebudowy lub remontu
budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź
budynku zamieszkania zbiorowego".
Konsorcjum PER-
MIR wskazało w treści oferty:
1. Zadanie -
Termomodernizacia budynku Szkoły Podstawowej nr 61 w Krakowie.
Przedmiotowe zadanie było realizowane w ramach procedury zamówień publicznych.
Z publicznie dostępnych informacji wynika, że w zakres prac przedmiotowego
zamówienia wchodziło:- ocieplenie elewacji styropianem wraz z wykonaniem tynków
cienk
owarstwowych, wykonanie powłoki antygraffiti na ścianach, - wymiana parapetów
zewnętrznych, - wymiana obróbek blacharski wraz z wymianą rur spustowych i rynien,
wymiana daszku nad wejściem bocznym, - wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, -
montaż nawiewników okiennych, - montaż budek lęgowych dla ptaków, - wykonanie
opaski wokół budynku wraz z wykonaniem ścieków betonowych, - wymiana zwodów
pionowych instalacji odgromowej, -
wymiana okładziny schodów, - demontażowych i
montażowych osprzętu elektrycznego zamontowanego na elewacji.
Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, budowa oznacza wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę
obiektu budowlanego.
Przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z
wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy,
wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są
do
puszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie nie wymagającym
zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego]. Remont z kolei to
wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu
pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie
pierwotnym (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego].
Kryteria oceny ofert pozostają związane z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem
niniejszego zamówienia jest wykonanie skomplikowanych robót budowlano-
montażowych, obejmujących w szczególności przebudowę istniejących budynków
zespołu powięziennego, wykonanie niezbędnych rozbiórek budynków, wzmocnienia
gruntu, dostosowania obiektu do
potrzeb osób niepełnosprawnych, zmianie funkcji
pomieszczeń (Rozdział II SIWZ).
Wykonanie robót budowlanych sprowadzających się do wykonania ocieplenia, tynków,
wymiany parapetów, obróbek blacharskich, wymiany daszku, itd., nie stanowi budowy,
przebudowy
ani remontu. Doświadczenie w pełnieniu kierownika budowy dla tego
rodzaju prac termomodernizacyjnych nie odpowiada wymaganiom przewidzianym
przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy,
przebudowy lub remontu.
W tym stanie rzeczy
Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie.
2. Zadanie -
Termomodernizacja 10 budynków wielorodzinnych w tym trzech budynków
o pow. 23 m. wysokości 11-to kondygnacyjnych na terenie Osiedla Na Stoku w
Kielcach.
Tożsame okoliczności, jak wskazane w pkt 1 powyżej, zachodzę względem zadania
dotyczącego termomodernizacji 10 budynków wielorodzinnych na terenie Osiedla Na
Stoku w Kielcach. W ramach przedmiotowego zadania wykonawca wykonywał jedynie
ocieplenie wybranych ścian szczytowych, budynków, malowanie elewacji oraz
wymianę płytek balkonowych z ewentualną obróbką. Doświadczenie kierownika
budowy zdobyte przy tego rodzaju inwestycji nie jest doświadczeniem wymaganym
przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy,
przebudowy lub remontu.
W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie.
3. Zadanie -
Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej
k/Garwolina
Celem kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” było premiowanie wykonawców
z
a doświadczenie osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy. W ramach tego
kryterium należało wykazać doświadczenie danej osoby przy inwestycjach należycie
wykonanych. Jedynie takie doświadczenie ma znaczenie dla Zamawiającego. W
ramach ww. kryterium nie c
hodziło bowiem o formalne pełnienie funkcji Kierownika
budowy i nie można zrównywać doświadczenia osoby, która potrafiła jako kierownik
budowy zorganizować prace i pokierować tymi pracami w sposób prawidłowy, z
doświadczeniem osoby, która nie sprawdziła się na danej inwestycji i nie potrafiła
doprowadzić jej do pozytywnego zakończenia.
Przyjęcie innego stanowiska wypaczałoby całkowicie sens ww. kryterium oceny ofert i
prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Tą samą ilość
punktów miałby bowiem otrzymać wykonawca, który dysponuje osobą, która jako
kierownik budowy prawidłowo pokierowała pracami przy 4 inwestycjach oraz
wykonawca, który w swojej ofercie podałby osobę, która przykładowo przy każdej
inwestycji, co prawda zajmowała stanowisko kierownika budowy, ale nie była w stanie
prawidłowo pokierować pracami.
Zamawiający w ramach ww. kryterium nie punktował więc „za stanowisko", ale za
doświadczenie, które ma przełożyć się na należytą realizację niniejszego zamówienia.
Oczywistym jes
t więc, że w ww. kryterium nie powinny podlegać punktacji zadania,
które były nienależycie wykonywane.
Zadanie -
Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej
k/Garwolina nie zostało należycie wykonane. Na tym zadaniu p. D. C. pełnił funkcję
kierownika budowy z ramienia firmy DORINWEST Sp. z o.o., która jako Generalny
Wykonawca wykonywała przedmiot umowy zawartej z Gminą Garwolin. Firma
DORINWEST Sp. z o.o. przerwała swoje prace i porzuciła teren budowy, co skutkowało
rozwi
ązaniem umowy z winy tego wykonawcy. Nie sposób więc twierdzić, iż w ramach
tak prowadzonej realizacji p. D. C.
nabył doświadczenie gwarantujące należytą
realizację niniejszego zamówienia.
Dowód: pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r., wraz ze zdjęciami i pismem
Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22.01.2020 r. - w aktach postępowania o udzielenie
zamówienia.
Zamawiający w tym zakresie przedstawił następujące stanowisko.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w związku z
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum zawyżonej liczby punktów w
kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, gdyż zdaniem Odwołującego:
wymienione w treści oferty inwestycje kierowane przez Pana D. C., a polegające na
termomodernizacji budynków (budynek Szkoły Podstawowej Nr 61 w Krakowie oraz 10
budynków wielorodzinnych na terenie os. Na Stoku w Kielcach) nie wypełniały definicji
budowy,
doświadczenie kierownika budowy nabyte na budowie prowadzonej nienależycie nie
powinno być uwzględniane w ramach kryterium oceny ofert.
Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn:
Ad. 1) Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, według którego wykonanie
ocieplenia, tynków, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, wymiany parapetów, obróbek
blacharskich, nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu.
Przez roboty budowlane należy rozumieć, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 Prawa
budowlanego, budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub
rozbiórce obiektu budowlanego. Zdaniem doktryny prace polegające na ociepleniu obiektu
budowlanego zalicza się do przebudowy, tak też zakwalifikował je Andrzej Gliniecki (red.),
Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III, 2016: Za remont w rozumieniu ustawowym nie
można uznać wykonania ocieplenia zarówno domu, jak i werandy, ponieważ nie są to
roboty budowlane polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego (wyrok NSA w Warszawie
z dnia 19 listopada 2001 r., IV SA 390/01, LEX nr 794692; wyrok NSA z dnia 12 lutego
2013 r., II OSK 1906/11, LEX nr 1358455). Przeprowadzenie tych robót budowlanych
zawiera się w ustawowym pojęciu przebudowy, ponieważ prowadzi do zmiany parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego.
Mając na uwadze wykładnię powołanych wyżej przepisów, potwierdzoną w poglądach
sądów oraz wskazanym piśmiennictwie, nie powinno budzić wątpliwości, iż roboty
termomodernizacyjne obiektów zaliczyć należy do robót budowlanych, a osobę kierującą
ich realiz
acją uznać za kierownika budowy.
Ad. 2) Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w ramach kryterium
„Doświadczenie kierownika budowy” wykazania owego doświadczenia przy inwestycjach
jedynie należycie wykonanych. Konieczność wykazania należytego wykonania
zamówienia dotyczy potwierdzania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, nie zaś kryterium oceny ofert, przewidzianym w art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp
dotyczącym organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Co oczywiste, odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia spoczywa, co do
zasady, na wykonawcy, nie zaś na jego personelu. Zatem, stanowisko Odwołującego,
zgodnie z którym doświadczenie Pana D. C., zdobyte na budowie, którą, według
Odwołującego, wykonawca realizował nienależycie i przez to doświadczenie to nie może
zostać uwzględnione przez Zamawiającego, jest bezzasadne. Okolicznością bezsporną
jest to, iż Pan D. C. pełnił na zadaniu „Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu
Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina” funkcję kierownika budowy i z tej przyczyny
Konsorcjum otrzymało stosowną punktację, zgodnie z opisem w przedmiotowym
kryterium. Bez znaczenia w tym świetle pozostaje ustalenie, czy wykonawca, ponoszący
całkowitą odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, realizował ją w sposób należyty,
czy też nie. Okoliczność rzekomego nienależytego wykonania umowy nie znajduje oparcia
w dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia, a wynika ona
jedynie z niczym nie udowodnionych twierdzeń Odwołującego. Wbrew stanowisku
Odwołującego, na podstawie pojedynczych zdjęć przedstawiających składowane w
nieładzie materiały budowlane lub odpady budowlane na fragmentach terenu, nie można
wnioskować o niewłaściwej realizacji inwestycji, mając na względzie, iż przedmiotem takiej
inwestycji jest wykonanie robót budowlanych, a nie sposób składowania materiałów.
Dodatkowo należy rozróżniać sferę wykonywania działalności gospodarczej przez
wykonawcę od sposobu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przez kierownika
budowy. Nie można wywodzić adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy
działaniem przedsiębiorcy skutkującym rozwiązaniem zawartej umowy, lub odstąpieniem
od niej, a sposobem pełnienia obowiązków inżynierskich przez kierownika budowy. Z
doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku, gdy kierownik budowy nie wypełnia
swych zadań należycie to zostaje on przez wykonawcę z placu budowy usunięty i
zastąpiony inną osobą bez wpływu na zakończenie prowadzonej inwestycji. W przypadku
zaś, gdy wykonawca prowadzi swą działalność gospodarczą nienależycie, to nawet przy
najlepszych staraniach kierownika budowy, umowa może być przedwcześnie rozwiązana.
W stanie faktycznym, wynikającym z dokumentacji prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, nie można pominąć, iż sam Odwołujący w toku postępowania
przedstawił dokument, z którego jednoznacznie wynika, że Pan D. C. rozwiązał umowę o
pracę z własnej inicjatywy, a nie został zwolniony z przyczyny niewłaściwego wykonywania
funkcji kierownika budowy (vide: pismo Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22 stycznia 2020
r.), Nie można też pominąć faktu, że obowiązki Pana C. przejęła inna osoba, a odstąpienie
od realizacji robót budowlanych nastąpiło podczas kierowania budową przez następcę
Pana C.
, na co nie miał on wpływu.
Reasumując, rzekomy fakt niewłaściwej realizacji robót, nawet gdyby miał miejsce, to i tak
w świetle kryteriów oceny ofert nie miałby znaczenia, a dodatkowo na podstawie
dokumentów zgromadzonych w trakcie prowadzonego postępowania, trudno jest nawet
domniemywać, iż fakt niewłaściwego sprawowania samodzielnej funkcji technicznej przez
Pana D. C.
mógł mieć miejsce.
Izba nie uznaje zarzutu za udowodniony.
Co do zarzutu naruszenia art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.
Konsorcjum PER-
MIR zaoferowało cenę ryczałtową za wykonanie projektu wykonawczego, o
którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w wysokości 2.000.000,00 zł.
Cena ta znacznie odbiega od cen pozostałych ofert - 98.400,00 zł; 37.565,43 zł; 51.540,00 zł;
160.000,00 zł; 50.000,00 zł; 76.000,00 zł; 307.600,00 zł; 150.000,00 zł.
Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ, termin wykonania zamówienia został ustalony do dnia
15.12.2021 r., przy czym dla wykonania projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu pod
istniejącymi ścianami murowanymi termin ten wynosi 8 tygodni od dnia zawarcia umowy.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum PER-MIR zawyżyło cenę wykonania ww. projektu,
podając cenę odbiegającą od rzeczywistej wartości tego zakresu prac, po to by na początku
umowy otrzymać wynagrodzenie przekraczające znacznie faktyczną wartość tego
świadczenia. W ten sposób Konsorcjum PER-MIR dokonało manipulacji wyceną ceny oferty i
zapewniło sobie „zaliczkowanie" wykonania realizacji robót budowlanych. Zamawiający nie
przewidział możliwości udzielania zaliczek.
Przyjęty sposób wyceny oferty nie został oparty na adekwatności wzajemnych świadczeń.
Naraża to Zamawiającego na przepłacenie za wykonany projekt, poza tym rodzi ryzyko, że
wykonawca po wykonaniu samego projektu może zrezygnować z dalszej realizacji umowy
otrzymując za samo wykonanie tego projektu kwotę aż 2.000.000,00 zł. Tego rodzaju
manipulowanie ceną oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust.
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza że chodzi o wydatkowanie środków
publicznych, które powinno być celowe i gospodarne. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że
manipulowa
nie sposobem wyceny kosztu oferty może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji
W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum PER-MIR, a co
najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień, skąd wynika tak
wysoka cena za wykonanie projektu.
Zamawiający odpierając zarzut przedstawił następującą argumentację.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie, zdaniem Odwołującego, miało
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Dla obalenia trafności zarzutu Odwołującego, należy na wstępie dokonać wykładni pojęcia
czynu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przykładowymi działaniami o takich znamionach, wymienionymi w ustawie, są w
szczególności: nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, utrudnianie dostępu
do rynku. Pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, jest więc jedną z klauzul generalnych,
które pozwalają wyłącznie na wskazanie odpowiedniego kierunku interpretacji zaistniałego
stanu faktycznego.
Czynem nieuczciwej konkurencji będzie więc każde zachowanie przedsiębiorcy, które
narusza przepisy prawa lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy
lub klienta bądź go narusza (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 lutego 2008 n, (Vide:
Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz, wyd. II).
Dla uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne
spełnienie trzech przesłanek, według których działanie takie musi:
1) być dokonane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej,
2) naruszać przepisy powszechnie obowiązujące lub dobre obyczaje,
3) stanowić zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta,
Dokonując analizy ceny, którą Konsorcjum zaoferowało za wykonanie projektu
wykonawczego, nie ulega wątpliwości, że cena ta znacznie przewyższa przyjęty przez
Zamawiającego szacunek.
W opisanym stanie faktycznym niewątpliwie dwie pierwsze przesłanki nie są spełnione.
Konsorcjum, nawet
na rynku lokalnym nie posiada pozycji dominującej, o czym najlepiej
świadczy liczna konkurencja wśród Wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum w żaden sposób nie jest też w
stanie narzucić Zamawiającemu swej ceny, gdyż nie posiada jakiejkolwiek siły rynkowej
odmiennej od pozostałych Wykonawców.
Dokonując analizy części składowej oferty za sporządzenie dokumentacji projektowej
wzmocnienia istniejących fundamentów w modernizowanych obiektach, nie może jednak
ujść uwadze, że ceny oferowane przez pozostałych Wykonawców za tę część zamówienia
także znacznie przewyższają szacunek wykonany przez Zamawiającego. Z uwagi na to,
że projekt budowlany stanowi indywidualną działalność twórczą, a koszt jego wytworzenia
to
głównie nakład pracy intelektualnej, cena za wykonanie tego projektu nie może być
precyzyjnie zweryfikowana. Nie istnieje też obowiązujący wykonawców cennik prac
projektowych skutkujący względnym ujednoliceniem cen za takie usługi. Zamawiający nie
miał więc żadnych możliwości, prawnych ani technicznych, do podważenia złożonej przez
Konsorcjum oferty. Jedyną prawną możliwością weryfikacji zaoferowanej ceny byłoby jej
rażące zaniżenie prowadzące do uznania, iż nosi ona znamiona naruszenia zasad
uczciwej konk
urencji. W przypadku oferty Konsorcjum, wysoka cena za realizację projektu
w żaden sposób nie narusza uczciwej konkurencji, a jedynym skutkiem takiego działania
było ryzyko Konsorcjum w uzyskaniu mniejszej ilości punktów w kryterium „Cena”.
Zamawiający, nie znajdując faktycznej podstawy do żądania od Konsorcjum wyjaśnień
dotyczących kalkulacji ceny za projekt wykonawczy, dokonał analizy, czy zaoferowana
cena za wykonanie ww. projektu, przy założeniu, że wynagrodzenie za tę część
zamówienia będzie fakturowane i płacone jako pierwsze, choćby potencjalnie nie naraża
Zamawiającego na szkodę.
W przypadku, gdy Konsorcjum, po zrealizowaniu prac projektowych i otrzymaniu za to
wynagrodzenia, odstąpiłoby od zawartej umowy, Zamawiający zobowiązany byłby do
naliczenia
kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia za realizację całego
przedmiotu umowy, tj. w kwocie 3 289 000,00 zł, zaś cena za wykonanie prac projektowych
wynosi 2 000 000,00 zł. Przy takim odstąpieniu od umowy jedynym poszkodowanym
byłoby Konsorcjum. Taki stan rzeczy nie narusza zasad wolnej konkurencji i nie szkodzi
Zamawiającemu. Dodatkowo należy mieć na względzie, że Zamawiający przewidział
zabezpieczenie należytego wykonania umowy wysokości 3% całkowitej ceny podanej w
ofercie, co stanowi kwotę 986 700,00 zł.
Zamawiający, zgodnie z deklaracją zawartą w SIWZ, w formularzu ofertowym oczekiwał
podania przez wykonawcę, oprócz ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia,
służącej do porównania ofert, także cen za wykonanie poszczególnych części składowych
zamówienia, to jest:
1) ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z adaptacją
budynków Zespołu Powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach do potrzeb Teatru Lalki
i Aktora „Kubuś” — określonych w 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik
nr 5 do słwz,
2) ceny ryczałtowej za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia
gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, o
którym mowa w 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ.
Zamawiający mógłby powziąć wątpliwości co do ewentualnego działania niezgodnego z
prawem lub dobrymi obyczajami, gdyby Konsorcjum celowo i świadomie zaniżyło cenę
jednej części składowej oferty rekompensując to zawyżeniem pozostałej części.
Dodatkowo takie działanie musiałoby chociaż potencjalnie działać na szkodę innych
Wykonawców lub Zamawiającego, albo stanowić źródło nieuzasadnionego zysku dla
Konsorcjum skutkującego naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Skoro więc żadna z
części składowych oferty nie została zaniżona to trudno mówić o manipulowaniu, i
celowym, niezgodnym ze stanem rzeczywistym, przedstawianiu faktów, a w szczególności
o celowym przenoszeniu kosztów z jednej części zamówienia na pozostałe. Zdaniem
Zamawiającego nie można uznać za manipulowanie ceną działania polegającego
wyłącznie na zawyżeniu jednej części składowej oferty. Prawo zamówień publicznych nie
zna bowiem pojęcia „rażąco wysokiej ceny”, w odróżnieniu od rażąco niskiej ceny, której
istnienie jest regulowan
e przez Pzp. Kalkulacja ceny ofertowej zależy bowiem jedynie od
swobodnego uznania wykonawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej, i o ile
kalkulacja ta nie budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie wysokości rażąco niskiej, to
nie powinna ona być kwestionowana przez Zamawiającego.
W tak opisanym stanie faktycznym Konsorcjum nie dokonało jakiejkolwiek manipulacji w
treści złożonej oferty ani też nie zaoferowało rażąco niskiej ceny w odniesieniu do całości
oferty lub którejkolwiek z jej części składowej. Takie działanie Konsorcjum nie może zostać
uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami i przez to za nieuczciwe, chociażby poprawiało
jego sytuację w stosunku do innych Wykonawców.
Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaliczkowania robót budowlanych należy zwrócić
uwagę, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Jak już wyżej omówiono, z
zaliczkowaniem mielibyśmy do czynienia w przypadku manipulowania cenami za
poszczególne części składowe oferty poprzez zawyżenie ceny za wykonanie prac
projektowych, realiz
owanych na początku trwania umowy, z jednoczesnym zaniżeniem
wartości robót budowlanych wykonywanych w dalszej kolejności. A takie działanie w
opisanym stanie faktycznym nie miało miejsca.
Odwołujący, zarzucając Konsorcjum zawyżenie ceny za sporządzenie projektu
wykonawczego, nie przedstawia żadnych dowodów na to, jak ten fakt (o ile miał miejsce)
wpłynął na cenę całkowitą oferty, tak by można było twierdzić, iż cena ta jest
zmanipulowana. Samo bowiem zawyżenie jednej z cen składowych bez wykazania
jednocze
snego zaniżenia innej ceny składowej nie może świadczyć o niedozwolonym
działaniu Konsorcjum, co omówiono powyżej.
Izba uznaje zarzut za wykazany. Nakazuje w trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień.
Co do zarzutu naruszenia art.26 ust.3 i 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego
Zamawiający w sposób błędny uznał, że złożone przez Konsorcjum PER-MIR dokumenty i
oświadczenia potwierdziły spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
1. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (rozdział VIII pkt 2.1. SIWZ)
Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej 2 zamówieniami
odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tzn.:
1) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł
brutto, polegającej na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek
nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie
z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) lub
budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochrona konserwatorską.
2) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł
brutto, polegającej na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności
publicznej.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na specyfikę przedmiotu postępowania jak i
charakter postawionego warunku, warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wymaganym
powyżej doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej 1 podmiot występujący wspólnie,
o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź w przypadku polegania przez Wykonawcę na
zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej
doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot.
Z poczynion
ego zastrzeżenia wynika więc, że Zamawiający nie dopuścił sumowania
doświadczenia i wymagał, by całością doświadczenia - a więc łącznie z pkt 1 i 2 - wykazał się
bądź jeden z konsorcjantów bądź podmiot udostępniający zasoby.
W złożonym Wykazie robót Konsorcjum PER-MIR wskazało 4 inwestycje:
1. Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych
Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach.
Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji byli członkowie konsorcjum – T.
J. oraz L. W.
, jako wspólnicy EXPERT spółka cywilna.
Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji
ww. inwestycji.
2. Rozbudowa i przebudowa budynku oświatowego Zakładu Doskonalenia Zawodowego w
Końskich z przeznaczeniem na sale lekcyjne, sale ćwiczeń i zaplecze sanitarne wraz z
niezbędną infrastrukturą techniczną.
Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR.
3. Nadbudowa łącznika między budynkami szkoły informatycznej, a budynkiem internatu z
przeznaczeniem całości na potrzeby Zespołu Szkół Informatycznych, budowa drogi
pożarowej, budowa parkingu dla samochodów osobowych na 48 stanowisk postojowych na
działce nr ewid. 99 w obrębie 0011 w Kielcach przy ul. Warszawskiej 96.
Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR
oraz PUH G. P. .
Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji
ww. inwestycji.
4. Budowa
Hali Sportowej przy III Liceum Ogólnokształcącym C.K. Norwida ul. Jagiellońska 4
w Kielcach.
Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji była Firma Budowlane Prace
Izolacyjne T. J. .
Z powyższego wynika, że żaden z członków Konsorcjum PER-MIR nie wykazał się w całości
doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenie nie posiada też podmiot udostępniający zasób - PUH G. P. .
2. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lita! SIWZ)
Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą
uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń
i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy
zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją
kultury [zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami, która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy.
Konsorcjum PER-
MIR na Kierownika budowy wskazało p. D. C. . W złożonym Wykazie osób
wykonawca wskazał na doświadczenie tej osoby nabyte w okresach przypadających na lata
1983 - 1987, na stanowisku: inspektor / specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji
Produkcji PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce. Z informacji zawartych w
przedmiotowym Wykazie wynika więc, że ww. osoba nie brała udziału w robotach
budowlanych, a jedynie zajmowała administracyjne stanowisko w przedsiębiorstwie
państwowym, jakim było PP Pracownie Konserwacji Zabytków. Nie jest to wystarczające dla
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem 18
miesięcznej praktyki na budowie, zdobytej poprzez fizyczny udział w realizacji robót
budowlanych lub nadzorze na budowie, czym ww. osoba się nie legitymuje.
Tego rodzaju doświadczenie tej osoby nie wynika ze złożonego Wykazu. Ponadto, jak wynika
ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu pt. Stwierdzenie przygotowania
zawodowego, p. D. C.
nabył uprawnienia budowalne z dniem 07.04.1987 r. Oczywistym jest
więc, że w poszczególnych okresach lat od 1983 do 07.04.1987 r. nie mógł brać udziału w
robotach budowalnych ani jako kierownik budowy, ani kierownik ro
bót, ani jako inspektor
nadzoru budowlanego. Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego udział w robotach budowlanych
oznacza bycie uczestnikiem procesu budowlanego. Uczestnikiem procesu budowlanego może
być: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik
robót. Pan D. C. nie pełnił żadnej z tego rodzaju funkcji na zadaniach wpisanych w treści
Wykazu. Nie brał więc udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru lub i
nwentarza muzeum będącego instytucją kultury.
Należy podkreślić, że wymóg 18 miesięcznego doświadczenia zdobytego przez udział w
robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub
inwentarza muzeum będącego instytucją kultury jest wymogiem ustawowym (art. 37c ustawy
o ochronie zabytków i opiece na zabytkami],
W wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wr 354/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny
we Wrocławiu wskazał, że „z powołanego przepisu ustawy wynika zatem, że kierownik robót
budowlanych jak i kierownik nadzoru inwentarskiego pracujący przy zabytkach nieruchomych
wpisanych do rejestru, a takim jest Pałac w B., powinni posiadać uprawnienia budowlane
określone w przepisach prawa budowlanego oraz co najmniej 18 miesięczną praktykę w
robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru".
Jednocześnie Sąd stwierdził, że do robót budowlanych, o których mowa w art. 37c ww. ustawy
nie należą roboty zabezpieczające.
To, że istotą postawionego przez Zamawiającego wymogu było posiadanie 18 miesięcznej
praktyki na budowie, nie powinno budzić wątpliwości. Na etapie przed podpisaniem umowy
Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających „odbycie przez wskazaną w rozdz.
VIII pkt 2.2. lit. a m
in. 18 miesięcznej praktyki zawodowej na budowie przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultur/' -
Rozdział XXI pkt 4 lit. e SIWZ.
Ze złożonego Wykazu nie wynika, by p. D. C., zajmujący stanowisko inspektora/specjalisty
posiadał 18 miesięczną praktykę zawodową na budowie. W dodatku część wskazanego
doświadczenia dotyczy robót „zabezpieczających", które nie kwalifikują się do robót
budowlanych, o których stanowi art. 37c ww. ustawy.
W tym stani
e rzeczy Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum PER-MIR do złożenia
nowego wykazu, w którym podana zostałaby osoba posiadająca wymagane doświadczenie
lub do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia p. D. C. .
3. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lit cl SIWZ)
Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą
uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, która będzie pełnić funkcję kierownika robót
w tym zakresie.
Ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu dla p. J. M. wynika, że osoba ta posiada
uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych. Nie posiada więc uprawnień w zakresie
instalacji i urządzeń elektroenergetycznych. Jak przyjmuje orzecznictwo KIO, zakres
uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu
o przepisy będące podstawą ich nadania .
Oceniając zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki
Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze
postanowienie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr
156, poz. 1118 z pózn. zm.], zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie
ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują
uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Ustawodawca z
zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu
uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można
również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany
w decyzji o uprawnieniach zakresie".
Zamawiający przedstawił następującą argumentację.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez
zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień poprzez błędne
uznanie, że złożone przez Konsorcjum dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
określonego w:
rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ (doświadczenie wykonawcy przy realizacji wskazanych
obiektów budowlanych),
rozdz. VIII pkt 2.2 lit. a SIWZ (doświadczenie kierownika budowy dotyczące wymaganej
miesięcznej praktyki przy zabytkach nieruchomych),
3) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. c SIWZ (uprawnienia zawodowe osoby wskazanej do kierowania
robotami elektrycznymi).
T
ak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Ad 1) Zamawiający nie zgadza się z wnioskami Odwołującego w zakresie tego zarzutu.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu,
opisany w rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ,
zgodnie z którym wykonawca winien wykazać, że:
1) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł
(brutto), polegającą na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących
zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub
inwentarza muzeum będącego instytucją
kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami -
tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.) lub budynku/budynków zlokalizowanych
na terenie objętym ochroną konserwatorską, oraz
2) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł
(brutto), polegającą na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków
użyteczności publicznej.
Oceny spełnienia tego warunku Zamawiający dokonał z uwzględnieniem poczynionego w
SIWZ zastrzeżenia, zgodnie z którym warunek miał zostać spełniony, jeżeli wymaganym
doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej jeden podmiot występujący wspólnie, o
którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź, w przypadku polegania przez Wykonawcę na
zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej
doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot.
W dniu 24 lutego 2020 r. Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyło
„Wykaz robót budowlanych”, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu zamieszczono opisy czterech budów, po dwie budowy na potwierdzenie
spełnienia każdej części warunku wskazanego powyżej.
Analiza załączonych do Wykazu referencji wskazuje, iż dwie budowy z czterech
wykazanych przez Konsorcjum (po jednej w zakresie obu części warunku) zrealizował w
całości ten sam podmiot — członek Konsorcjum, to jest Pan J. T., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne. Bez znaczenia dla spełnienia
warunku, również w świetle postawionego przez Zamawiającego zastrzeżenia odnośnie
zakazu sumowania doświadczenia jest fakt, iż jedną z ww. budów (Przebudowa,
rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego dla
Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach) Pan J. T.
zrealizował w ramach spółki cywilnej EXPERT z innym członkiem Konsorcjum, tj. Panem
W. L.
. Doświadczenie nabyte w ramach spółki cywilnej przynależy bowiem w całości do
każdego ze wspólników tej spółki, zatem członek Konsorcjum — Pan J. T., mogący
wykazać się całością doświadczenia w realizacji dwóch budów wskazanych w Wykazie
robót budowlanych, spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, także
uwzględniwszy poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie o zakazie sumowania
potencjału.
Stanowisko Odwołującego, wyrażone w treści zarzutu w odniesieniu do zawartej w
Wykazie robót budowlanych inwestycji — Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa
istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy
Wesołej 45 w Kielcach, zgodnie z którym doświadczenie Wykonawców zdobyte w ramach
spółki cywilnej nie przynależy w całości każdemu ze wspólników, idzie wbrew orzecznictwu
KIO. W wyroku z dnia
21 maja 2018 r., sygn. akt KIO 910/18, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza: Jednocześnie trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem
formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny
zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z
Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest
w orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest
złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni
bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w
odniesieniu do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do
wykluczenia, z czego wynika podkreślana przez Odwołującego okoliczność, że wspólnicy
odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. Czym innym są
natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy spółki, tj. z realizacją
zobowiązań odrębnych od zobowiązań osobistych wspólników (por. wyrok Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z 7 stycznia 2015 r
., sygn. akt I ACa 1021/14, wyrok Sądu
Apelacyjnego w Szczecinie z 21 kwietnia 2016 r., sygn akt I ACa 1045/15) i nabywanie
związanego z tym doświadczenia W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, jakoby dla powołania się na doświadczenie nabyte w spółce cywilnej, każdy
ze wspólników zobowiązany był "wyodrębnić swoje własne doświadczenie” i dopiero
doświadczenie jednego wspólnika byłoby potwierdzeniem spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich
wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego
ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. Nie do przyjęcia jest natomiast
sytuacja (która byłaby konsekwencją zaakceptowania stanowiska Odwołującego), że na
cale doświadczenie zdobyte w ramach umowy spółki nie może powołać się ani spółka (tj.
obaj wspólnicy łącznie), ani poszczególni wspólnicy z osobna. Prowadziłoby to do
stawiania wobec takich podmiotów niezasadnie wygórowanych wymagań, nie służąc
jednocześnie realizacji celów, jakim służą warunki udziału w postępowaniu. Wobec
ustalenia, że doświadczenie nabyte przez wspólników spółki cywilnej działających w
ramach umowy spółki może być uznane za samodzielne doświadczenie jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, bezprzedmiotowe
pozostaje rozstrzyganie, czy każdy ze wspólników odrębnie zrealizował zadanie o
wymaganej wartości i uwzględniając wymagane przez Zamawiającego elementy,
Stanowisko KIO, wyr
ażone w cytowanym wyżej wyroku, podziela Zamawiający.
Podsumowując te część uzasadnienia należy podkreślić, że wymagane w SIWZ
doświadczenie przy realizacji obiektów zabytkowych, jeden z Wykonawców występujący
wspólnie w niniejszym postępowaniu, Pan J. T., zdobył realizując w ramach spółki cywilnej
roboty budowlane budynku przy ul.
Wesołej 45 w Kielcach. Mając na uwadze poglądy
zawarte w ww. orzeczeniu KIO, niewątpliwie nabył On doświadczenie przy realizacji tych
robót, a fakt działania w ramach spółki cywilnej nie powoduje zmniejszenia zakresu tego
doświadczenia, Zgodnie z istotą spółki cywilnej, wspólnicy zobowiązują się działać w celu
osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Niezależnie od podziału późniejszych zysków
i strat, charakter działania wspólników odpowiada zasadzie „niepodzielnej ręki”, więc nie
jest możliwe szacowanie w jakiej proporcji poszczególni wspólnicy takiej spółki uzyskują
doświadczenie.
Z kolei doświadczenie co do drugiego wymaganego obiektu budowlanego (budynku
użyteczności publicznej — Hali Sportowej przy III Licem Ogólnokształcących w Kielcach)
Pan J. T.
zdobył samodzielnie,
W takim stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, że J. T. składający ofertę w
ramach Konsorcjum, sam wykazał się w całości doświadczeniem w realizacji dwóch zadań,
przewidzianych w opisie warunku udziału w postępowaniu. Bez znaczenia pozostaje przy
tym fakt, iż jedno z tych zadań realizował w ramach spółki cywilnej z drugim Wykonawcą.
Ad. 2) Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym przez Odwołującego zarzutem. W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności
technicznej i zawodowej osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. W pkt
2.2 lit. a rozdz. VIII SIWZ Zamawiający deklarował, iż warunek uzna za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, iż dysponuje m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do
kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która
przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy
zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego
instytucją kultury (zgodnie z art, 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i
opiece nad zabytkami -
t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.), która będzie pełnić funkcję
Kierownika budowy. Konsekwencją wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w
brzmieniu wyżej cytowanym, było skierowanie do Konsorcjum, którego oferta została
najwyżej oceniona, wezwania zawierającego żądanie złożenia przez tegoż Wykonawcę
doku
mentów potwierdzających spełnienie owego warunku, w szczególności
przedstawienia wykazu osób — wzór owego Wykazu został sporządzony przez
Zamawiającego i udostępniony Konsorcjum wraz z wezwaniem. W sporządzonym przez
Zamawiającego formularzu Wykazu, w kolumnie 5 tabeli zatytułowanej „Opis
doświadczenia zawodowego w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach
nieruchomych (...)” i przeznaczonej do zaprezentowania doświadczenia zawodowego
kierownika budowy w aspekcie wymogów przedmiotowego warunku, został wskazany
zakres informacji, jakich Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, w tym m.in.: pełniona
funkcja, nazwa zadania, zakres robót. Ze sposobu wypełnienia przez Konsorcjum kolumny
5 Wykazu niezbicie wynika, iż Pan D. C., będąc zatrudnionym na stanowisku
inspektor/specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji w PP Pracownie
Konserwacji Zabytków o/Kielce w sześciu opisanych robotach budowlanych przy
zabytkach nieruchomych zajmował się przygotowaniem i nadzorowaniem tych robót, a
zatem
brał udział w robotach budowlanych, czego Zamawiający wymagał jako warunek
udziału w postępowaniu. Z niezrozumiałych dla Zamawiającego względów, analiza tych
zapisów prowadzi Odwołującego do odmiennych wniosków. Zdaniem Odwołującego
nazwa zajmowanego przez Pana D. C.
stanowiska przesądza o jego charakterze pracy,
wskazując jednoznacznie na jej jedynie administracyjny charakter, co ma tym samym
wykluczać możliwość udziału tej osoby w robotach budowlanych. Natomiast zdaniem
Zamawiającego wnioskowanie Odwołującego jest wysoce nieuprawnione, bowiem w
żadnym razie nazwa zajmowanego stanowiska czy też określenie pełnionej funkcji nie
przesądza o rzeczywistych obowiązkach wykonywanych w ramach konkretnego zadania.
Podobnie nieuprawnione jest, zdanie
m Zamawiającego, wywodzenie z treści art. 17 Prawa
budowlanego w związku z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i
opiece nad zabytkami normy prawnej, zgodnie z którą wymaganą praktykę budowlaną
uprawniającą do pracy przy zabytkach nieruchomych w charakterze kierownika budowy
można zdobyć tylko jako uczestnik procesu budowlanego, czyli właśnie jako kierownik
budowy, a także inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant lub kierownik
robót. Gdyby faktycznie zamiarem racjonalnego ustawodawcy było powołanie do życia
takiej regulacji, art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami odwoływałby się do terminu „uczestnik procesu budowlanego”, a nie do zwrotu
„udział w robotach budowlanych”, jak to ma miejsce de lege lata. Ponadto stanowisko
Odwołującego, gdyby przyjąć je za właściwe, oznaczałoby, iż 18-miesięczną praktykę
wymaganą przez ustawę o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami mógłby zdobyć
także inwestor, jako uczestnik procesu budowlanego, którego zadania w tym procesie
sprowadzają się głównie do czynności o charakterze organizacyjnym (por. art. 18 Prawa
budowlanego).
Ponadto, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać regulacji przewidzianej w art. 37g ww.
ustawy, a dotyczącej sposobu potwierdzania odbycia wymaganej przez art. 37c praktyki
budowlanej. Zgodnie z tym przepisem udział w robotach budowlanych prowadzonych przy
zabytkach wpisanych do rejestru potwierdzają świadectwa, w tym dotyczące odbytych
praktyk zawodowych, oraz inne dokumenty zaświadczające udział w tych pracach,
badaniach lub robotach lub zatrudnienie przy tych pracach wydane przez kierownika
jednostki organizacyjnej, na rzecz której te prace, badania lub roboty były wykonywane,
albo przez osobę, pod której nadzorem były wykonywane, w tym zakresy obowiązków na
stanowiskach pracy w muzeum będącym instytucją kultury lub zaświadczenia wydane
przez wojewódzkich konserwatorów zabytków. Jak wynika z powyższego, to nie udział w
procesie budowlanym w charakterze jego uczestnika przesądza o wymaganym
doświadczeniu, a odbycie praktyki budowlanej potwierdzone otrzymaniem przez
zainteresowanego stosownych świadectw, o których mowa w tym przepisie.
Odwołujący, powołując się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 lipca 2018 r., stwierdza,
iż część wykazanego przez Konsorcjum doświadczenia Pana D. C. dotyczy robót
zabezpieczających, te zaś, zdaniem Odwołującego, nie powinny być brane pod uwagę.
Nie wdając się w polemikę z Odwołującym w zakresie tego argumentu, Zamawiający
pragnie podkre
ślić, iż pozostała część doświadczenia kierownika budowy, której wymiar
czasowy znacznie przekracza wymagane przez Zamawiającego 1 8 miesięcy, nie dotyczy
kwestionowanych przez Odwołującego robót zabezpieczających.
Ad. 3) Zamawiający, odmiennie niż Odwołujący, ustalił, iż Pan J. M. — osoba, którą
Konsorcjum skieruje do realizacji zamówienia i która będzie pełnić funkcję kierownika robót
w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych, posiada wymagane
przez Zamawiającego uprawnienia.
Twierdzenie Zamawiającego jest oparte na treści oświadczenia Konsorcjum, zawartego w
złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykazie osób, gdzie w kolumnie
zatytułowanej „Kwalifikacje zawodowe (uprawnienia, specjalność, zakres)”, w miejscu
przeznaczonym
na opis kwalifikacji zawodowych Pana J. M.
został umieszczony zapis: „Uprawnienia
budowlane do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych bez ograniczeń 180/65”, Zatem, jak wskazuje deklaracja
Konsorcjum, Pan J. M.
posiada wymagane przez Zamawiającego w opisie warunku udziału
w postępowaniu uprawnienia. Odwołujący w treści odwołania powołuje się wyłącznie na
wyrok KIO z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. ak
t KIO 2382/12. Lektura treści tego
orzeczenia, poza stwierdzeniem, iż rozstrzygnięcie nie zawiera cytowanych przez
Odwołującego zapisów, prowadzi do wniosku, iż za prawidłowe, zdaniem składu
orzekającego, należy uznać takie działanie zamawiającego, które, w zakresie
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opiera się jedynie o analizę
dokumentów, zawierających się w katalogu dokumentów do tej oceny służących, opisanym
w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (w obecnym stanie prawnym — rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Na mocy
przepisów ww. rozporządzenia Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentu,
wskazanego w § 2 ust. 4 pkt 10, to jest do złożenia wykazu osób, Wykaz taki Konsorcjum
złożyło w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, a jego treść wyczerpuje instrukcje
Zamawiającego co do treści i sposobu wypełnienia. Załączenie do owego Wykazu kopii
uprawnień nie było przez Zamawiającego wymagane i z tej racji, mając także na uwadze
powołane wyżej rozstrzygniecie, jego treść nie była przez Zamawiającego brana pod
uwagę.
Z ostrożności jednak Zamawiający podnosi, iż uprawnienia budowlane jakie posiada Pan
J. M.
, co wynika z załączonej z własnej inicjatywy przez Konsorcjum kopii „Stwierdzenia
pr
zygotowania zawodowego”, zostały mu przyznane w 1985 r., w oparciu o przepisy
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego
1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, które to przepisy
nie wymi
eniały specjalności w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych,
wymieniały natomiast w 13 ust. 1 pkt 4 lit. d specjalność w zakresie instalacji elektrycznych.
Pod pojęciem „instalacje elektryczne” mieściły się wówczas także instalacje i urządzenia
elektroenergetyczne, jako stanowiące jeden z elementów instalacji elektrycznych.
Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do wniosku, iż w tamtym stanie prawnym nie
istniała podstawa prawna do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych przy kierowaniu
robotami w zakresie instalacji elektroenergetycznych. W tym świetle sposób oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma charakteru interpretacji rozszerzającej,
jak twierdzi Odwołujący, skoro zakres uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną do
realizacji zamówienia jest tożsamy z zakresem wskazanym w opisie warunku, różnica zaś
zawiera się jedynie w różnym nazewnictwie tej samej specjalności. Zmiana tego
nazewnictwa dokonywała się w ramach kolejnych nowelizacji rozporządzenia. Identyczne
stan
owisko wobec tego zagadnienia wyraziła Polska Izba Inżynierów Budownictwa, w
opinii z dnia 1 czerwca 2012 r., opublikowanej na stronach internetowych Izby. W treści tej
opinii Izba powołuje się także na zbieżne, z przedstawionym powyżej, stanowiskiem
Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 6 czerwca 1989 r., zawartym w
piśmie znak: UMN-2/BB/2/12/89, w którym wskazano: „Nie zachodzi potrzeba
rozszerzania w drodze decyzji zakresu stwierdzenia posiadania przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nadanych
na podstawie dotychczasowych przepisów w specjalnościach „ sieci sanitarne”, „ instalacje
sanitarne' „ instalacje elektryczne o ile stwierdzenia te obejmują pełen zakres danej
specjalności. W tych przypadkach rozszerzenie zakresu w ramach tak określonej
specjalności następuje z mocy prawa”.
Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający zawarł w SIWZ, w rozdz. VIII
zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu”, klauzulę o następującej treści:
Uwaga:
Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia. budowlane, o
których mowa w ustawie z dnia 07.07.1994 r. — Prawo budowlane (j.t. Dz. U z 2019 r, poz.
1186 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29.042019 r., w
sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia
budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, lub
odpowiednich pr
zepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z
dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w
państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U, z 2018 r. poz. 2272) lub posiadać
prawo do świadczenia usług transgranicznych zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r.
o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019
r, poz. 1117).
Zatem, Z
amawiający dostrzegając kwestię zmian nazewnictwa specjalności techniczno -
budowlanych dokonywanych w ramach kolejnych nowelizacji przepisów dopuszczał, by
wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji
zamówienia przedstawił uprawnienia budowlane, których literalne brzmienie odbiegać
będzie od brzmienia wydawanych na mocy aktualnej regulacji, jeśli tylko uprawnienia
wydawane na mocy poprzednio obowiązujących przepisów, odpowiadać będą
uprawnieniom nadawanym obecnie, co jak wykazano wyżej, ma miejsce w przypadku
uprawnień Pana J. M. .
Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za
zasadne.
Izba
uznała zarzut za nieudowodniony.
W tym stanie rzeczy na podstawie art.192 ust.2 ustawy Pzp Izba orzekła jak w sentencji
wyroku, ponieważ naruszenie art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, nakazując procedurę z art.87 ust.1 ustawy Pzp.
O
kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t.
Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 23.600,00zł zł 00 gr na rzecz odwołującego stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego .
Przewodniczący: …………..…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"