KIO 605/20 WYROK dnia 27 maja 2020 roku

Sygn. akt: KIO 605/20 

WYROK 

z dnia  27 maja 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  maja  2020  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  marca  2020  roku  przez 

wykonawcę: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Uniwersytet  w  Białymstoku  

z siedzibą w Białymstoku 

przy  udziale  wykonawcy  online-skills  S

p.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego; 

orzeka: 

Oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  Asseco  Data  Systems  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Gdyni i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Asseco 

Data  Systems  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Gdyni  tytułem  wpisu  

od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  -  Asseco  Data  Systems  Spółka  Akcyjna  

z sie

dzibą w Gdyni na rzecz Zamawiającego - Uniwersytet w Białymstoku  

z  siedzibą  w  Białymstoku  kwotę  w  wysokości  4  011  zł  21  gr  (słownie: 

czterech 

tysięcy  jedenastu  złotych  21/100  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

zastępstwa procesowego i pojazdu do Izby. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 605/20 

UZASADNIENIE 

Dnia  20  marca  2020  roku  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie  na 

podstawie 

art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843; dalej: „ ustawa PZP”) odwołanie 

złożył wykonawca Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni (dalej jako 

„Odwołujący” lub „Asseco”).  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

pn.  „Dostawa  i  wdrożenie  platformy  edukacyjnej  dla  Uniwersytetu  

w  Białymstoku na  potrzeby  projektu  Nowoczesny  Uniwersytet  szansą na  rozwój  przyszłych 

kadr  regionu

”  prowadzi  Zamawiający:  Uniwersytet  w  Białymstoku  z  siedzibą  

w 

Białymstoku. 

O

dwołanie  złożono  od  czynności  Zamawiającego  z  dnia  10  marca  2020  roku 

polegającej  na  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, w zw. z art. 146 

ust. 6 Pzp, w związku z art. 7 Pzp, poprzez błędne uznanie, iż postępowanie obarczone jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 

w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 października 2020 roku pod nr 2019/S 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  

i 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 10 marca 2020 roku. 

Odwołujący wskazał, że przysługuje mu środek ochrony prawnej w postaci odwołania, 

zgodnie  z  tre

ścią  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zarówno  w  doktrynie  prawniczej,  jak  

i  judykaturze  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  traktuje  się  szeroko.  Niezbędnym  do 

wykazania  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  w  rozumieniu  analizowanego  przepisu  jest 

także  potencjalna  szansa  uzyskania  przez  odwołującego  zamówienia.  Na  etapie  składania 

odwołania Odwołujący ma realną szansę na uzyskania zamówienia w postępowaniu bowiem 

Zamawiający  uznał  ofertę  Odwołującego  za  najkorzystniejszą  w  dniu  27  lutego  2020  roku. 

Na  skutek  unieważnienia  przez  Zamawiającego  postępowania,  Odwołujący  został 

pozbawiony  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Do  spełnienia  analizowanej  przesłanki 

wystarczająca  jest  sama  możliwość  poniesienia  szkody  jako  prawdopodobne  następstwo 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów.  Odwołujący  poniósł  duże  koszty  finansowe 

związane  z  przygotowaniem  oferty,  przy  czym  decyzja  Zamawiającego  o  unieważnieniu 

p

ostępowania skutkuje tym, iż koszty te poniósł de facto nadaremnie. 

Odwołanie  zostało  wniesione  z  zachowaniem  ustawowego  terminu,  określonego  

w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. 

Odwołujący uiścił wymagany wpis od odwołania. Czyniąc 

zadość obowiązkowi przewidzianemu w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, Odwołujący przedstawił 

dowód doręczenia odwołania Zamawiającemu.  

W  uzasadnieniu  wskazano,  że  Zamawiający  wszczął  postępowanie  w  dniu  23 

października 2019 roku, a jego przedmiotem jest Dostawa i wdrożenie platformy edukacyjnej 

dla Uniwersytetu w Białymstoku, obejmującą: 

Etap I - 

dostawę licencji na oprogramowanie, instalację i konfigurację PE; 

Etap  II  - 

wdrożenie  PE.  Przeprowadzenie  szkoleń  dla  użytkowników.  Przeniesienie 

danych  z  aktualnego  oprogramowania  pos

iadanego  przez  Zamawiającego  (platforma 

edukacyjna firmy Blackboard) wraz z integracją z systemami Zamawiającego; 

Etap  III  - 

świadczenie  usług  obsługi  serwisowej  i  naprawy  usterek  platformy 

edukacyjnej oraz świadczenie usług utrzymania systemu i dostarczenia aktualizacji systemu 

(maintenance). 

W  dniu  02  grudnia  2019  roku  nastąpiło  otwarcie  ofert.  W  postępowaniu  wpłynęły  4 

oferty: 

PCG ACADEMIA Sp. z o.o., Jasionka 

– cena 1398 908,03 PLN 

ASSECO DATA SYSTEMS S.A., Gdynia 

– cena 1999 500,30 PLN 

4sys

tem Polska Sp. z o.o., Zielona Góra – cena 1 896 660,00 PLN  

Eduline Ap. z o.o., 

Poznań - cena 999 990,00 PLN 

Zamawiający  w  dniu  14  stycznia  2020  roku  dokonał  czynności  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  PCG  ACADEMIA  Sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt 

2  Pzp.  Czynność 

odrzucenia nie została zaskarżona. 

Zamawiający  w  dniu  20  stycznia  2020  roku  dokonał  czynności  odrzucenia  oferty 

wykonawcy Eduline sp.  z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Czynność odrzucenia 

nie została zaskarżona. 

Zamawiający  w  dniu  27  stycznia  2020  roku  dokonał  czynności  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  4system  Polska  Sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Czynność 

odrzucenia nie została zaskarżona. 

Zamawiający  w  dniu  27  lutego  2020  roku  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

złożonej przez Odwołującego. 

W  dniu  10  marca  2020  roku,  Zamawiający  dokonał  czynności  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  27  lutego  2020  roku  oraz  unieważnienia 

postępowania jako podstawę podając art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 oraz 

art. 22c ust. 2. 

W 

orzecznictwie  dotyczącym  ustawy  Pzp  jednoznacznie  przyjmuje  się,  że 

unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową i powinno być stosowane rozważnie, 

przesłanki unieważnienia interpretowane ścieśniająco, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, 

tak w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na zamawiającym. Celem 

postępowania - zgodnie z art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp - jest wyłonienie wykonawcy, który złożył 

najkorzystniejszą  ofertę  i  z  którym  zostanie  zawarta  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Co  do  zasady  wszczęte  postępowanie  powinno  się  zakończyć  wyłonieniem 

najkorzystniejszej  oferty,  a  w  konsekwencji  - 

doprowadzić do zawarcia umowy o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  zaś  unieważnienie  postępowania  stanowi  wyjątek  od  tej  zasady, 

który nie może być interpretowany rozszerzająco. W postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  mocy  pozostają  ogólne  zasady  zawierania  umów,  w  tym  zasada  lojalności 

kontraktowej,  oznaczająca  w  tym  przypadku,  że  zamawiający  wszczyna  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jedynie  w  celu  jego  udzielenia  i  winien  uczynić 

wszystko  co  możliwe,  aby  do  udzielenia  zamówienia  doszło.  Choć  celem  norm  zawartych  

w  ustawie  Pzp  jest  zapewnienie  ochrony  in

teresu  publicznego,  mają  one  więc  charakter 

publicznoprawny,  jednak  jednocześnie  powstanie  i  realizacja  zamówienia  publicznego 

następuje  przy  wykorzystaniu  instrumentów  cywilnoprawnych.  Pogląd  o  cywilnoprawnym 

charakterze postępowania o udzielenie  zamówienia jest  wyrażany  również  w  orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów  powszechnych  (tak  Naczelny  Sąd  Administracyjny  

w postano

wieniu z 27 września 2011 roku, sygn. akt: GSK 1842/11, LEX nr 969453). Umowa 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  ma  charakter  cywilnoprawny,  a  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  związane  z  nim  postępowanie  odwoławcze  mają 

charakter spraw cywilnych. 

Zamawiający  co  do  zasady  pozbawiony  jest  m.in.  możliwości  swobodnego  wyboru 

kontrahenta,  nie może też  według  swego uznania odstąpić  od  czynności  zmierzających do 

zawarcia  umowy.  Wszczęcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

bowiem  w  zasadzie  równoznaczne  ze  zobowiązaniem  się  zamawiającego  do  zawarcia 

umowy  z  wykonawcą,  którego  oferta  będzie  najkorzystniejsza  zgodnie  z  warunkami 

prowadzonego postępowania i mieścić się będzie w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie 

zamówienia.  Publicznoprawny  charakter  regulacji  ustawy  Pzp  nie  może  więc  dawać 

zamawiającemu  możliwości  dowolności  działań  bez  wyraźnej  podstawy  prawnej  

i odpowiedniego uzasadnienia faktycznego i prawnego. 

Zamawiający  wskazał  przesłanki  faktyczne  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  

w sposób następujący: 

„Uzasadnienie faktyczne: 

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający w pkt 5 SIWZ Warunki 

udziału  w  postępowaniu  oraz  podstawy  wykluczenia  z  postępowania,  określił  następujący 

warunek  dotyczący  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej:  „Zamawiający  uzna  warunek  za 

spełniony  jeżeli  Wykonawca  wykaże,  że  uzyskał  w  jednym  z  ostatnich  3  lat  obrotowych 

przychód  ze  sprzedaży  netto  w  wysokości  co  najmniej  4  000  000,00  zł  słownie:  cztery 

miliony złotych”. 

Wartość szacunkowa zamówienia wraz z zamówieniami, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 

6 i  7  została ustalona przez  Zamawiającego  na  kwotę 1 951 620,00  zł.  Zgodnie  z  art.  22c 

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny 

roczny  obrót  przekraczał  dwukrotność  wartości  zamówienia.  Zamawiający  określił  dla 

Wykonawców warunek udziału w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, co może 

skutkować  wystąpieniem  przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  do  sądu  

o unieważnienie umowy z uwagi na czynność dokonaną z naruszeniem ustawy, która mogła 

mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Z  uwagi  na  powyższe  zachodzą  przesłanki  do 

unieważnienia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” 

Powyższa  przesłanka  faktyczna  ma  w  efekcie  powodować,  że  prowadzenie 

p

ostępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepo

dlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego i uważa, że przesłanka z art. 

22c  ust.  2  Pzp  nie  może  mieć  w  sprawie  zastosowania,  owa  czynność  nie  może  być 

podstawą  do  unieważnienia  postępowania,  bowiem  nie  zostały  spełnione  przesłanki  normy 

prawnej wynikającej z przepisu art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 1 Pzp. 

W 

uzasadnieniu  czynności  unieważnienia  postępowania,  Zamawiający  wskazał 

przepis  regulujący  udzielanie  zamówień  publicznych,  który  w  przedmiotowy  stanie 

faktycznym nie może mieć zastosowania. Zamawiający przywołał przepis art. 22c ust. 2 Pzp, 

który  wyraźnie  stanowi,  że  limit  nałożony  przez  ustawodawcę  na  zamawiających,  dotyczy 

tylko i  wyłącznie  warunku związanego z  obrotem  rocznym  wykonawcy.  Art.  22c  ust.  2 Pzp 

stanowi: 

„Zamawiający  nie  może  wymagać,  aby  minimalny  roczny  obrót,  o  którym  mowa  

w  ust  1  pkt  1,  przekraczał  dwukrotność  wartości  zamówienia,  z  wyjątkiem  należycie 

uzasadnionych  przypadków  odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  jego 

realizacji.  Zamawiający  wskazuje  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  lub 

protokole powody zastosowania 

takiego wymogu.” 

Tymczasem  warunek  udziału  w  postępowaniu,  przytoczony  przez  Zamawiającego  

w uzasadnien

iu o unieważnieniu postępowania stanowi, że  „Zamawiający uzna warunek za 

spełniony  jeżeli  Wykonawca  wykaże,  że  uzyskał  w  jednym  z  ostatnich  3  lat  obrotowych 

przychód  ze  sprzedaży  netto  w  wysokości  co  najmniej  4  000  000,00  zł  słownie:  cztery 

miliony  złotych”.  Zatem  w  SIWZ  i  ogłoszeniu  o  zamówieniu  Zamawiający  wskazał,  jako 

parametr  dopuszczający  do  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  lub 

finansowej,  „przychód  ze  sprzedaży".  Nie  może  być  żadnych  wątpliwości,  że  „obrót"  

i „przychód ze sprzedaży" to różne pojęcia.  

Zamawiający  nie  podał  dedykowanej  do  postępowania  definicji  „przychodu  ze 

sprzedaży", zatem jedynym możliwym rozwiązaniem jest przywołanie definicji legalnych. 

Definicja  przychodu  jest  definicją  ustawową,  określoną  w  ustawie  z  dnia  15  lutego 

1992  r.  o  podatku  dochodowym  od  osób  prawnych  (Dz.U.2019.0.865  t.j.,  dalej  jako: 

u.p.d.o.p.), która w art. 12 wskazuje: 

„1.  Przychodami,  z  zastrzeżeniem  ust.  3  i  4  oraz  art.  14  pojęcie  przychodu  z  odpłatnego 

zbycia rzeczy, wartość rynkowa, są w szczególności: (...)", po czym następuje szczegółowe 

wyliczenie  kategorii  zjawisk  ekonomiczno-prawnych, 

które  winny  być  jako  „przychód” 

traktowane. 

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym, 

zdaniem  Odwołującego,  nie  może  mieć 

zastosowanie do wykonawców, którzy złożyli oferty, ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku 

dochodowym  od  osób  fizycznych  (Dz.  U.  Nr  80,  poz.  350,  dalej  jako:  u.p.d.o.f.),  ale 

Odwołujący przywołał również tę definicję, aby podkreślić, że pojęcia „obrotu" i „przychodu", 

to  różne  pojęcia.  Zgodnie  z  ogólną  definicją  z  art.  14  ust.  1  u.p.d.o.f.  „1.  Za  przychód  

z  działalności  gospodarczej  uważa  się  kwoty  należne,  choćby  nie  zostały  faktycznie 

otrzymane,  po  wyłączeniu  wartości  zwróconych  towarów,  udzielonych  bonifikat  i  skont.  

U  podatników  dokonujących  sprzedaży  towarów  i  usług  opodatkowanych  podatkiem  od 

towarów  i  usług  za  przychód  z  tej  sprzedaży  uważa  się  przychód  pomniejszony  o  należny 

podatek od towarów i usług (...)". 

Pojęcie  „przychód  ze  sprzedaży"  ma  węższy  zakres  niż  „przychód"  rozumiany  jako 

suma  sprzedanych  wyrobów,  robót,  usług,  towarów  i  materiałów,  jak  i  właściwej  dla  nich 

jednostkowej ceny sprzedaży. 

Pojęcie „obrotu" również posiadało definicje legalną. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy  

z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, który stanowił, że „obrotem jest kwota 

należna  z  tytułu  sprzedaży,  pomniejszona  o  kwotę  należnego  podatku.  Kwota  należna 

obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się  

o otrzymane dotacje, subwencje i inne do

płaty o podobnym charakterze mające bezpośredni 

wpływ  na  cenę  (kwotę  należną)  towarów  dostarczanych  lub  usług  świadczonych  przez 

podatnika,  pomniejszone  o  kwotę  należnego  podatku".  Przepis  został  uchylony  w  styczniu 

2014  roku  i  został  zastąpiony  nowym  -  art.  29a,  w  którym  używa  się  pojęcia  „podstawa 

opodatkowania".  Fakt  uchylenia  przepisu  nie  zmienił  jednak  sposobu  rozumienia  pojęcia 

„obrót" w obrocie gospodarczym, który pozostaje obwiązujący. 

Potwierdzenie, że oba pojęcia - „przychodu" i „obrotu" - mają różne znaczenie można 

znaleźć  w  stanowisku  organów  skarbowych.  Dla  przykładu  -  Postanowienie  Naczelnika 

Urzędu Skarbowego w Kartuzach po rozpatrzeniu wniosku, z dnia 20.01.2006 r. o udzielenie 

pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przep

isów prawa podatkowego, 

wskazuje: 

„(...)  Ze  stanu  faktycznego  przedstawionego  przez  Podatnika  wynika,  iż  podmiot  jest 

podatnikiem  podatku  od  towarów  i  usług,  przedmiotem  jego  działalności  jest  sprzedaż 

detaliczna  odzieży,  dokonywana  na  rzecz  osób  fizycznych  nieprowadzących  działalności 

gospodarczej, zaś do ewidencjonowania kwot ze sprzedaży stosuje ewidencję sprzedaży. 

Jednocześnie  podatnik  stoi  na  stanowisku,  iż  w  ramach  świadczonych  usług  i  uzyskanego 

obrotu,  który w  jego rozumieniu jest  pojęciem  równoznacznym  z  pojęciem  przychodu  netto 

ma prawo do zwolnienia z obowiązku ewidencjonowania sprzedaży przy zastosowaniu kasy 

rejestrującej do momentu przekroczenia ustalonej kwoty. 

W myśl art. 14 a § 1 w/cyt. ustawy Ordynacja podatkowa, stosownie do swojej właściwości 

naczelnik  urzędu  skarbowego,  naczelnik  urzędu  celnego  lub  wójt,  burmistrz  (prezydent 

miasta), starosta  albo  marszałek województwa na pisemny wniosek  podatnika,  płatnika lub 

inkasenta  mają  obowiązek  udzielić  pisemnej  interpretacji  co  do  zakresu  i  sposobu 

zastosowania prawa  podatkowego w  ich indywidualnych  sprawach, w  których  nie toczy  się 

postępowanie  podatkowe  lub  kontrola  podatkowa  albo  postępowanie  przed  sądem 

administracyjnym. Zgodnie z art. 111 ust 1, ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 

marca  2004  r.  (Dz.  U.  nr  54,  poz.  535  z  późn.  zm.),  podatnicy  dokonujący  sprzedaży  na 

rzecz  osób  fizycznych  nieprowadzących  działalności  gospodarczej  oraz  rolników 

ryczałtowych  są  obowiązani  prowadzić  ewidencję  obrotu  i  kwot  podatku  należnego  przy 

zastosow

aniu kas rejestrujących. Zaś sam "obrót" określają stosownie zapisy art. 29 ust. 1 

mówiąc,  że  jest  on  podstawą  opodatkowania.  Obrotem  więc  jest  kwota  należna  z  tytułu 

sprzedaży,  pomniejszona  o  kwotę  należnego  podatku.  Kwota  należna  obejmuje  całość 

świadczenia  należnego  od  nabywcy.  Obrót  zwiększa  się  o  otrzymane  datacje,  subwencje  

i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) 

towarów  dostarczanych  lub  usług  świadczonych  przez  podatnika,  pomniejszone  o  kwotę 

należnego  podatku.  Obrotem  jest  również  kwota  pobranych  zaliczek,  zadatków,  rat, 

przedpłat pomniejszonych o podatek. Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej okoliczności 

stanu  faktycznego  sprawy,  stwierdzić  należy,  iż  podmiot  będący  podatnikiem  podatku  VAT 

czynnym, 

przy obliczaniu obrotu uprawniającego do korzystania ze zwolnienia z obowiązku 

stosowania  kas  rejestrujących,  winien  uwzględniać  obrót  netto  uzyskany  ze  sprzedaży  na 

rzecz  osób  fizycznych  nieprowadzących  działalności  gospodarczej  oraz  rolników 

ryczałtowych, a nie jak podano we wniosku - przychód netto. " 

Podsumowując  należy  stwierdzić,  istnieje  zasadnicza  różnica  pomiędzy  pojęciem 

„przychód",  a  pojęciem  „obrót",  mianowicie  przez  „przychód"  należy  rozumieć  wszystkie 

należności  i  wpływy  finansowe,  które  otrzymuje  przedsiębiorca  z  tytułu  prowadzonej 

działalności,  natomiast  „obrót"  to  wszystkie  wpływy  ze  sprzedaży  towarów  i  usług, 

pomniejszone o kwotę należnego podatku dochodowego. 

Jeżeli pojęcia „obrót" i „przychód", w tym „przychód ze sprzedaży" to różne pojęcia,  

w związku z powyższym nie może mieć do tego przypadku zastosowanie art. 22c ust. 2 Pzp, 

odpadają także przesłanki wskazane przez Zamawiającego - art. 93 ust. 7 Pzp oraz art. 146 

ust. 6 Pzp. 

Zdaniem  Asseco  nie 

ma  możliwości  wskazania  przepisu,  który  został  przez 

Zamawiającego  naruszony.  Bez  wskazania  takiego  przepisu  nie  jest  możliwe  skuteczne 

podnoszenie  okoliczności  wystąpienia  „wady  postępowania"  w  rozumieniu  przepisu  art.  97 

ust.  1  pkt  7  Pzp.  N

awet  z  opisu  stanu  faktycznego  nie  można  stwierdzić,  że  Zamawiający 

dokonał  naruszenia  któregokolwiek  przepisu  Pzp,  upoważniającego  go  do  unieważnienie 

p

ostępowania. 

Niezależnie od  powyższego Odwołujący  stwierdził  dodatkowo,  że Zamawiający  miał 

prawo  do  wskazania  jako  warunku  ekonomicznego  lub  finansowego  „przychodu  ze 

sprzedaży".  Art,  22c  ust.  1  ustawy  Pzp  wskazuje,  że  określone  w  tym  przepisie  warunki 

należy  traktować  jako  podstawowe,  ale  niewyłączne,  o  czym  przesądza  użycie 

sformułowania „w szczególności". Skoro Zamawiający uznał za istotną kwestię podlegającą 

weryfikacji  wartość  „przychodu  ze  sprzedaży",  miał  prawo  taki  warunek  postawić.  Żaden  

z  wykonawców  nie  kwestionował  przedmiotowego  warunku,  nie  składając  odwołania  co  do 

treści SIWZ, nie podnosząc także tej kwestii we wnioskach o wyjaśnienie SIWZ. Dodatkowo 

w  p

ostępowaniu  zostały  złożone  cztery  oferty,  więc  nieskuteczny  będzie  zarzut  o  braku 

uczciwej  konkurencji.  Wielu  wykonawców  mogło  złożyć  oferty  i  konkurować  o  zamówienie 

publiczne. 

Podstawą  do  odrzucenia  ofert  był  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  czyli  przepis 

odnoszący  się  do  niezgodności  z  treścią  SIWZ,  a  nie  do  warunku  ekonomicznego  lub 

finansowego. 

W  podsumowaniu  Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający,  unieważniając 

p

ostępowanie  wskazując,  iż  obarczone  jest  ono  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  (art.  93  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp) 

postąpił  nieprawidłowo.  Przesłanka 

unieważnienia  postępowania  określona  tym  przepisem  składa  się  z  koniunkcji  dwóch 

okoliczności,  których  łączne  wystąpienie  warunkuje  zastosowanie  przepisu.  Po  pierwsze 

musi  wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy  regulujących  udzielanie  zamówienia  (wada 

postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero 

ta  wada  postępowania,  ma  skutkować  niemożliwością  zawarcia  ważnej  umowy  w  sprawie 

zamówienia. Wada  zaistniała  w  postępowaniu musi  być  na  tyle istotna,  iż  niemożliwe staje 

się  zawarcie  ważnej  umowy.  Zamawiający  nie  udowodnił  ziszczenia  się  przesłanek 

warunkujących  skuteczne  zastosowanie  podstawy  prawnej  -  w  związku  z  brakiem  „wady 

postępowania" nie jest możliwe dokonanie naruszenia art. 97 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Biorąc pod uwagę przedstawione fakty i argumenty, Odwołujący uważa, że odwołanie 

jest zasadne i konieczne. 

Po  przepro

wadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w SIWZ,  złożonych  w  postępowaniu  

o udzieleni

e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie  

i  pisemnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w 

protokole,  Izba  ustaliła  i zważyła,  co 

następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy 

c

zynności  badania  i  oceny  ofert,  które  to  czynności  w  ostateczności  doprowadziły  do 

podjęcia  przez  Zamawiającego  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania,  pozbawia 

Odwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia,  który  złożył  najkorzystniejszą  w  rankingu 

ofertę,  a  Zamawiający  pierwotnie  dokonał  jej  wyboru.  Wypełnione  zostały  zatem 

materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania,  wynikające  z  treści  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp. 

W  dniu  26  marca  2020  roku  do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie 

Zamawiającego  przystąpił  wykonawca  online-skills  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu.  

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.  

W 

przystąpieniu  podniesiono,  że  w  dniu  10.03.2020r.  Zamawiający  zamieścił  na 

swojej  stronie  internetowej  informację  o  unieważnieniu  postępowania,  ponieważ 

„postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W uzasadnieniu 

Zamawiający zapisał, że w SIWZ określił następujący warunek dotyczący sytuacji finansowej 

lub  ekonomicznej:  „Zamawiający  uzna  warunek  za  spełniony  jeżeli  Wykonawca  wykaże,  

że uzyskał w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych przychód ze sprzedaży netto w wysokości 

co najmniej 4 000 000.00 zł słownie: cztery miliony złotych”, a zgodnie z artykułem 22c ust. 2 

ustawy  Pzp  Zamawiający  nie  może  wymagać,  aby  minimalny  roczny  obrót  przekraczał 

dwuk

rotność wartości zamówienia. 

Stosownie do treści art. 185 ust. 2 ustawy Pzp zgłaszający przystąpienie wykonawca 

wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której 

przystępuje.  Interes  ten  polega  na  tym,  że  jeżeli  Zamawiający  unieważni  postępowanie  

i  ogłosi  nowe  postępowanie,  ustalając  wymagania  w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  lub 

finansowej,  zgodne  w  ustawą  Pzp,  to  Wykonawca  będzie  mógł  złożyć  ofertę  do 

postępowania. 

Zgłaszający  przystąpienie  wykonawca  miał  zamiar  złożyć  ofertę  do  postępowania  

i  spełniłby  warunki  udziału  postępowania,  gdyby  Zamawiający  ustalił  je  na  prawidłowym 

poziomie,  czyli  żądałby  rocznego  obrotu  na  poziomie  3.903.240  zł.  Oferta  nie  została 

złożona do postępowania, ponieważ Zamawiający zawyżył warunki udziału w postępowaniu 

w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  lub  finansowej,  wymagał  rocznego  przychodu  ze 

sprzedaży  netto w  wysokości  co najmniej  4.000.000,00  złotych.  Gdyby  Zamawiający  ustalił 

warunki  zgodnie  z  przepisami 

ustawy  Pzp,  a  więc  żądałby  obrotu,  który  nie  przekraczałby 

dwukrotności  wartości  zamówienia,  Wykonawca  złożyłby  ofertę,  ponieważ  spełniał  inne 

postawione  przez  Zamawiającego  warunki,  a  także  dysponuje  platformą,  jaką  wymaga 

Zamawiający.  Co  więcej  oferta  mogłaby  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą,  ponieważ  jej 

cena  była  niższa  o  średnio  500.000  złotych  od  oferty,  która  została  oceniona  jako 

najkorzystniejsza.  

W  związku  z  powyższym  Wykonawca  posiada

interes  prawny  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ po unieważnieniu postępowania przez 

Zamawiającego, będzie mógł złożyć ofertę do nowo ogłoszonego postępowania, spełniając 

wszystkie warunki udziału w postępowaniu i składając konkurencyjną ofertę. 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  1  Ustawy 

z  dnia 11.03.2004  r.  o podatku od  towarów  i  usług 

obrotem 

jest  kwota  należna  z  tytułu  sprzedaży,  pomniejszona  o kwotę  należnego  podatku. 

Kwota 

należna  obejmuje  całość  świadczenia  należnego  od  nabywcy  lub  osoby  trzeciej. 

Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze 

mające  bezpośredni  wpływ  na  cenę  (kwotę  należną)  towarów  dostarczanych  lub  usług 

świadczonych  przez  podatnika,  pomniejszone  o  kwotę  należnego  podatku  oraz  zgodnie  

z  art.  29  ust  2  tej  ustawy,  w  przypadku  gdy  pobrano  zaliczki, 

zadatki,  przedpłaty  lub  raty, 

obrotem jest również kwota otrzymanych zaliczek, zadatków, przedpłat lub rat, pomniejszona 

o przypadającą od nich kwotę podatku. Dotyczy to również otrzymanych zaliczek na dotacje, 

subwencje i na inne dopłaty o podobnym charakterze. 

Natomiast  zgo

dnie  z  treścią  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  przychód  to  każdy  wpływ 

finansowy 

uzyskany  z  prowadzonej  działalności  gospodarczej,  na  który  został  wystawiony 

dokument 

sprzedaży.  Przychodem  są  należności  z  tytułu  wystawionej  faktury  (rachunku), 

nawet jeśli płatność za tą fakturę jeszcze nie nastąpiła. 

W myśl wskazanych przepisów zgłaszający przystąpienie spełniał warunek dotyczący 

uzyskania w 

jednym z ostatnich 3 lat obrotu w wysokości dwukrotności wartości zamówienia, 

nie spełniał jednak warunku jeżeli chodzi o uzyskanie w jednym z ostatnich 3 lat przychodu 

ze sprzedaży w wysokości co najmniej 4 000 000.00 zł. 

Zgłaszający  przystąpienie  w  dniu  26.03.2020  przesłał  jego  kopię  Zamawiającemu 

oraz 

Odwołującemu. 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez  Zamawiającego  w  formie 

elektronicznej, Izba ustaliła, że: 

Zamawiający  w  dniu  10  marca  poinformował  o  unieważnieniu  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp w związku  

z art. 22c ust. 2 ustawy Pzp.  

W 

uzasadnieniu  zaznaczył,  że  Zamawiający  w  pkt  5  SIWZ  Warunki  udziału  

w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia określił następujący warunek dotyczący sytuacji 

finansowej  lub  ekonomicznej:  Zamawiający  uzna  warunek  za  spełniony  jeżeli  Wykonawca 

wykaże,  że  uzyskał  w  jednym  z  ostatnich  3  lat  obrotowych  przychód  ze  sprzedaży  netto  

w wysokości co najmniej 4 000 000 zł (słownie: cztery miliony złotych). Wartość szacunkowa 

zamówienia wraz z zamówieniami, o których mowa w art., 67 ust. 1 pkt 6 i 7 została ustalona 

przez  Zamawiającego  na  kwotę  1 951 620,00  zł.  Zgodnie  z  art.  22c  ust.  2  ustawy  Pzp 

Zamawiający  nie  może  wymagać,  aby  minimalny  roczny  obrót  przekraczał  dwukrotność 

wartości  zamówienia.  Zamawiający  określił  dla  Wykonawców  warunek  udziału  

w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, co może skutkować wystąpieniem przez 

Prezesa  UZP  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  z  uwagi  na  czynność  dokonaną  

z naruszeniem ustawy, która mogła mieć wpływ na wynik postępowania.  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego  oddalenie  

w całości.  

W  odpowiedzi  podniesiono,  że  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  wobec 

różnych zbiorów desygnatów słów „obrót” i „przychód”, w tym także „przychód ze sprzedaży”, 

treść  art.  22c  ust.  2  PZP,  który  ogranicza  zamawiających  w  określaniu  maksymalnej 

wysokości  obrotu,  jakim  wykazywać  się  powinni  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  nie  przekraczał  dwukrotności  szacunkowej  wartości  zamówienia,  nie  ma 

zastosowania do warunku udziału postawionego prowadzonym postępowaniu. 

Zamawiający  w  warunku  oczekiwał,  aby  wykonawcy  wykazali,  że  „w  jednym  

z  ostatnich  3  lat  obrotowych  przychód  ze  sprzedaży  netto  w  wysokości  co  najmniej 

4,000.000, 00 zł, słownie: cztery miliony złotych”. W ocenie Odwołującego, skoro „przychód 

z

e sprzedaży netto” to pojęcie o innym zakresie znaczeniowym niż „obrót”, to Zamawiający 

błędnie  uznał,  że  doszło  do  uchybienia  art.  22c  ust.  2  PZP,  a  w  konsekwencji  decyzja 

Zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania  na  skutek  zaistnienia  w  postępowaniu 

ni

emożliwej  do  usunięcia  wady  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego, była bezzasadna. 

Z argumentacją przedstawioną w odwołaniu Zamawiający się nie zgadza. 

Zamawiający wyjaśnił, że art. 22c ustawy Pzp został wprowadzony na mocy ustawy  

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 

— Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

innych  ustaw.  Wspomniany  przepis  stanowi  implementację  art.  58  ust.  3  dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/EU z  dnia 26 lutego 2014 r. (dalej: dyrektywa 

klasyczna),  który  mówi,  że  w  odniesieniu  do  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  instytucje 

zamawiające  mogą  nakładać  wymogi  zapewniające  posiadanie  przez  wykonawców 

zdolności  ekonomicznej  i  finansowej  niezbędnej  do  realizacji  zamówienia.  W  tym  celu 

instytucje  zamawiające  mogą  wymagać  w  szczególności,  aby  wykonawcy  mieli  określony 

minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. 

Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by  wykonawcy przedstawili  informacje na 

temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do 

zobowiązań.  Mogą  również  wymagać  posiadania  odpowiedniego  ubezpieczenia  z  tytułu 

ryzyka  zawodowego.  Minimalny  roczny  obrót,  który  muszą  wykazać  wykonawcy,  

nie  przekr

acza  maksymalnie  dwukrotności  szacunkowej  wartości  zamówienia,  z  wyjątkiem 

należycie  uzasadnionych  przypadków  odnoszących  się  np.  do  szczególnych  ryzyk 

związanych  z  charakterem  robót  budowlanych,  usług  lub  dostaw.  Instytucje  zamawiające 

wskazują  główne  powody  zastosowania  takiego  wymogu  w  dokumentach  zamówienia 

lub w indywidualnym sp

rawozdaniu, o którym mowa w art. 84.  

Powody  wprowadzenia  powyższego  ograniczenia  wskazane  są  w  motywie  83 

dyrektywy  klasycznej.  Ustawodawca  unijn

y  wskazał  w  nim,  że  „Zbyt  surowe  wymogi  w 

zakresie  zdolności  ekonomicznej  i  finansowej  często  stanowią  nieuzasadnioną  przeszkodę 

dla udziału MSP w zamówieniach publicznych. Wszelkie takie wymogi powinny być związane 

z  przedmiotem  zamówienia  i  proporcjonalne  do  niego.  W  szczególności  instytucjom 

zamawiającym  nie  należy  zezwalać  na  wymaganie  od  wykonawców  obrotu  minimalnego, 

który  byłby  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia;  wymóg  ten  nie  powinien  zwykle 

przekraczać  dwukrotnej  wysokości  szacunkowej  wartości  zamówienia.  W  odpowiednio 

uzasadnionych  przypadkach  powinna  jednak  istnieć  możliwość  stosowania  zaostrzonych 

wymogów.  Okoliczności  takie  mogą  dotyczyć  wysokiego  ryzyka  związanego  z  realizacją 

zamówienia  lub  faktu,  że  terminowa  i  prawidłowa  realizacja  zamówienia  jest  szczególnie 

istotna,  na  przykład  ze  względu  na  fakt,  że  jest  ona  niezbędnym  etapem  poprzedzającym 

realizację  innych  zamówień”.  Z  przytoczonego  motywu  wynika,  że  intencją  ustawodawcy 

była  chęć  wyeliminowania  postępowań,  w  których  instytucje  zamawiające  sztucznie 

zawężałyby konkurencję na rynku poprzez formułowanie warunków udziału w postępowaniu 

niezwiązanych z przedmiotem zamówienia lub do niego nieproporcjonalnych. 

Ustawodawca  krajowy,  dokonując  implementacji  art.  58  ust.  3  dyrektywy  klasycznej 

do  polskiego  porządku  prawnego,  zdecydował  się  na  powielenie  treści  dyrektywy. 

U

stawodawca  krajowy  decydując  się  na  możliwość  żądania  od  wykonawców  wykazywania 

się  minimalnym  rocznym  obrotem,  przeniósł  dosłowne  brzmienie  przepisu  dyrektywy,  

nie odnosząc go do siatki pojęciowej funkcjonującej w krajowym porządku prawnym.  

Znaczenie pojęcia „minimalny roczny obrót” 

Pojęcie  „obrotu”  nie  jest  zdefiniowane  w  Pzp.  Zamawiający  nie  zgadza  się  jednak  

z 

Odwołującym,  że  na  gruncie  PZP  znaczenie  zwrotu  „obrót”  ma  inne  znaczenie  niż  zwrot 

„przychód ze sprzedaży netto”. 

Po pierwsze, Pzp 

nie określa znaczenia słowa „obrót” czy też „przychód ze sprzedaży 

ne

tto”.  Z  tego  powodu  —  jak  twierdzi  J.  Pieróg  —  „zamawiający  żądając  wykazania  się 

określonym minimalnym obrotem powinien określić, co należy rozumieć pod tym pojęciem”. 

Zamawiający  w  prowadzonym  postępowaniu  określił,  czym  jest  obrót  poprzez  opisanie 

waru

nku  udziału  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  —  wykonawca  był 

zobowiązany wskazać przychód ze sprzedaży netto.  

Zamawiający  przyznaje,  że  definicja  obrotu  funkcjonowała  na  gruncie  ustawy  

o  podatku  od  towarów  i  usług,  jednak  została  ona  uchylona  z  dniem  1  stycznia  2014  r. 

Uchylona  definicja  stanowiła,  że  „obrotem  jest  kwota  należna  z  tytułu  sprzedaży, 

pomniejszona  o  k

wotę  należnego  podatku.  Kwota  należna  obejmuje  całość  świadczenia 

należnego  od  nabywcy  lub  osoby  trzeciej.  Obrót  zwiększa  się  o  otrzymane  dotacje, 

subwencje  i  inne  dopłaty  o  podobnym  charakterze  mające  bezpośredni  wpływ  na  cenę 

(kwotę  należną)  towarów  dostarczanych  lub  usług  świadczonych  przez  podatnika, 

pomniejszone o kw

otę należnego podatku”. Z kolei przychód ze sprzedaży netto to pojęcie, 

które  jest  pośrednio  zdefiniowane  w  aktualnie  obowiązujących  przepisach.  Art.  42  ust.  2 

ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości mówi, że „Wynik działalności operacyjnej 

stanowi  różnicę  między  przychodami  netto  ze  sprzedaży  produktów,  towarów  i  materiałów,  

z uwzględnieniem dotacji, opustów, rabatów i innych zwiększeń lub zmniejszeń, bez podatku 

od  towarów  i  usług  oraz  innych  podatków  bezpośrednio  związanych  z  obrotem,  oraz 

pozostałymi  przychodami  operacyjnymi  a  wartością  sprzedanych  produktów,  towarów  

i  materiałów  wycenionych  w  kosztach  wytworzenia  albo  cenach  nabycia,  albo  zakupu, 

powiększoną  o  całość  poniesionych  od  początku  roku  obrotowego  kosztów  ogólnych 

zarządu,  sprzedaży  produktów,  towarów  i  materiałów  oraz  pozostałych  kosztów 

o

peracyjnych”. Jak wskazuje się w literaturze „Przychody ze sprzedaży produktów (wyrobów 

i usług), towarów i materiałów ustalane są w wartościach netto, tj. bez podatku od towarów  

i  usług  oraz  innych podatków  bezpośrednio  związanych  z  obrotem,  jak również  bez  innych 

zmniejszeń  ceny  sprzedaży  netto  stosowanych  w  relacjach  handlowych  z  kontrahentami 

(upusty, rabaty i inne zmniejszenia ceny), ale z uwzględnieniem dotacji należnych jednostce 

z 

tytułu realizowanej sprzedaży”. 

Zestawiając  obie  powyższe  definicje  można  dojść  do  przekonania,  że  są  one 

pojęciowo do siebie zbliżone, jeśli nie tożsame, 

Obrót  w  rozumieniu  art.  29  ust.  1 

ustawy o podatku od towarów i usług 

Przychody  netto  ze  sprzedaży  w 

rozumieniu  art.  42  ust.  2  ustawy  z  dnia  29 

września 1994 r. o rachunkowości 

Obrotem  jest  kwota  należna  z  tytułu 

sprzedaży, 

pomniejszona 

o 

kwotę 

należnego 

podatku. 

Kwota 

należna 

obejmuje całość świadczenia należnego od 

nabywcy lub osoby trzeciej, Obrót zwiększa 

się  o  otrzymane  dotacje,  subwencje  i  inne 

dopłaty  o  podobnym  charakterze  mające 

bezpośredni  wpływ  na  cenę  (kwotę 

należną)  towarów  dostarczanych  lub  usług 

świadczonych 

przez 

podatnika, 

pomniejszone o kwotę należnego podatku. 

Przychody  netto  ze  sprzedaży  produktów, 

towarów  i  materiałów,  z  uwzględnieniem 

dotacji

opustów, 

rabatów 

i 

innych 

zwiększeń  lub  zmniejszeń,  bez  podatku  od 

towarów  i  usług  oraz  innych  podatków 

bezpośrednio  związanych  z  obrotem,  oraz 

pozostałymi przychodami operacyjnymi 

W  ocenie  Odwołującego  przez  przychód  należy  rozumieć  wszystkie  należności  

i  wpływy  finansowe,  które  przedsiębiorca  otrzymuje  z  tytułu  prowadzonej  działalności  

(bez pomniejszania ich o kwotę należnego podatku dochodowego). Odwołujący nie wyjaśnia, 

dlaczego  poprzez  „przychód”  rozumie  on  wyłącznie  wpływy  niepomniejszone  o  należny 

podatek  od  towarów  i  usług,  i  dlaczego  na  potrzeby  rekonstrukcji  znaczenia  pojęcia 

„przychodów  ze  sprzedaży  netto”  posługuje  się  on  ustawą  o  podatku  dochodowym  od 

osób  fizycznych  oraz  ustawą  o  podatku  dochodowym  od  osób  prawnych.  Według 

Zamawiającego  jest  to  zabieg  sztuczny,  wykreowany  na  potrzeby  odwołania.  Właściwą 

interpretacją  jest  zastosowanie  pojęć  znajdujących  swoją  definicję  w  obowiązujących 

przepisach 

—  a  takim  pojęciem  jest  właśnie  pojęcie  przychodu  ze  sprzedaży  netto  

w  rozumieniu  ustawy  o 

rachunkowości. Ponadto należy pamiętać, że art. 22c PZP dotyczy 

badania  przez  zamawiającego  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  wykonawców.  W  jej 

ramach zamawiający może domagać się od wykonawców podania określonych wskaźników 

ekonomicznych,  a  do  taki

ch  należy  zaliczyć  przychody  netto  ze  sprzedaży,  stanowiące 

element wyniku działalności operacyjnej w rozumieniu ustawy o rachunkowości. 

Po  drugie,  powszechnie  przyjmuje  się,  że  przez  obrót  w  rozumieniu  art.  22c  ust.  1 

PZP należy rozumieć — tak jak przyjął Zamawiający — przychód ze sprzedaży: 

J.  Piróg  uważa,  że  przez  obrót,  wobec  niewystępowania  takiego  wskaźnika  

w 

sprawozdaniach  finansowych,  należy  rozumieć  przychody  z  prowadzonej  działalności 

gospodarczej: 

„Pojęcie  obrotu  nie  występuje  w  sprawozdaniach  finansowych.  Stąd 

zamawiający  żądając  wykazania  się  określonym  minimalnym  obrotem  powinien  określić,  

co  należy  rozumieć  pod  tym  pojęciem.  Za  najlepsze  rozwiązanie  należałoby  uznać 

wskazanie,  że chodzi  o  przychody  z  prowadzonej  działalności  gospodarczej.  Nie oddaje to 

oczywiście  pojęcia  obrotu,  bo  wtedy  należałoby  oprócz  wszelkich  przychodów  liczyć 

zapewne  też  koszty,  ale  przynajmniej  daje  się  łatwo  ustalić  (pojęcie  przychodu  występuje  

w sprawozdaniach finansowych), a co ważniejsze — może być przydatne dla oceny sytuacji 

ekonomicznej  wykonawcy.  Poza  tym  w  art.  22c  ust.  1 

wskaźniki  ekonomiczne  wymieniono 

przykładowo,  nie  ma  więc  obaw,  aby  wymagając  posiadania  określonego  przychodu 

naruszo

ny został przepis PrZamPubl. Szczególnie istotne jest to w kontekście art. 22c ust. 2, 

który  ogranicza  wielkość  żądanego  obrotu  do  dwukrotnej  wartości  zamówienia.  Za  jedyny 

adekwatny  wskaźnik  dla  wartości  zamówienia  należy  uznać  przychód  z  prowadzonej 

dz

iałalności  gospodarczej.  Tylko  wtedy  można  mówić  o  niezbędności  badania  sytuacji 

ekonomicznej dla realizacji 

zamówienia”; 

Sam  ustawodawca  utożsamia  pojęcie  obrotu  z  pojęciem  przychodu  z  prowadzonej 

działalności  gospodarczej,  co wynika z  uzasadnienia do  ustawy  z  dnia  22  czerwca 2016  r.  

o  zmianie  ustawy 

—  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw:  

„Do  projektu  ustawy  zostało  m.in.  wprowadzone  ograniczenie  wynikające  z  dyrektyw  

w zakresie ustanawiania przez zamawiających maksymalnej wysokości rocznego obrotu jako 

warunku  w  ramach  kryteriów  kwalifikacji  dotyczących  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej.  

W  przypadku  gdy  zamawiający  będzie  wymagał,  aby  wykonawcy  wykazali  się  określonym 

minimalnym rocznym przychodem, w tym określonym minimalnym  przychodem w obszarze 

objętym  zamówieniem  publicznym,  zamawiający  nie  będzie  mógł  żądać,  aby  minimalny 

roczny  przychód  przekraczał  maksymalnie  dwukrotność  wartości  zamówienia  publicznego,  

z  wyjątkiem  należycie  uzasadnionych  przypadków  odnoszących  się  do  przedmiotu 

zamówienia publicznego lub sposobu jego realizacji (projektowany art. 22c)”.  

Zamawiający dodał, że w nowej ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień 

publicznych  (która  wejdzie  w  życie  1  stycznia  2021  r.)  ustawodawca  zdecydował  się  na 

ujednolicenie  stosowanej  terminologii.  Nowa  ustawa  przewiduje  w  art.  115  ust.  1  pkt  1,  

że w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może wymagać, aby 

wykonawcy  posiadali  określone  minimalne  roczne  przychody,  w  tym  określone  minimalne 

roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem. Jednocześnie w art. 115 ust. 

2  ustawodawca  wyraźnie  wskazał,  że  zamawiający  nie  może  wymagać,  aby  minimalne 

roczne  przychody,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  1,  przekraczały  dwukrotność  wartości 

zamówienia.  Świadczy  to  o  jednoznacznym  utożsamianiu  przez  ustawodawcę  pojęcia 

„obrotu” z pojęciem „przychodu netto ze sprzedaży”  

Podobną interpretację zaprezentowała M. Moras: „Na podstawie art. 22c ust. 1 pkt 1 

ZamPublU  można  poddać  ocenie  minimalny  roczny  obrót  wykonawców,  w  tym  określony 

minimalny  roczny  obrót  w  zakresie  objętym  zamówieniem.  Ukształtowanie  tego  warunku, 

pomimo  że  wydaje  się  zadaniem  łatwym,  budzi  jednak  wątpliwości.  Pojawiają  się  one  

w odniesieniu do pojęcia „obrotu”, które zostało wprost przeniesione do ZamPublU oraz do 

RodzDokR  z  dyrektywy  2014

/24/UE,  bez  jego  doprecyzowania.  Pojęcie  obrotu  pojawia  się  

w  wielu  polskich  aktach  prawnych,  m.in.  w  ustawie  z  16.2.2007  r.  o  ochronie  konkurencji  

i konsumentów. Kluczowe znaczenie ma jednak ustawa z 11.3.2004 r. o podatku od towarów 

i  usług,  choć  co  do  zasady  obrót  nie  stanowi  już  podstawy  opodatkowania  (art.  29a  ust.  1 

VATU z zastrzeżeniem ust. 2—5, art. 30a—30c, art. 32, art. 119, art. 120 ust, 4 i 5 VATU). 

Przed  nowelizacją  VATU  ustawą  z  7.12.2012  r.  o  zmianie  ustawy  o  podatku  od  towarów  

i  usług  oraz  niektórych  innych  ustaw  uchylony  przepis  art.  29  ust.  1  VATU  jako  podstawę 

opodatkowania  wskazywał  obrót  i  definiował  go  jako  kwotę  należną  z  tytułu  sprzedaży, 

obejmuj

ącą  całość  świadczenia  należnego  od  nabywcy  pomniejszoną  o  kwotę  należnego 

podatku, Akt

ualnie jednak definicja obrotu już nie występuje w VATU, choć pojęcie to nadal 

pojawia  się  w  przedmiotowej  ustawie,  a  mianowicie  w  art.  90  VATU,  dotyczącym 

częściowego  odliczania  podatku.  W  świetle  art.  90  ust.  9a  VATU  obrót  przyjmuje  się  

w  wartości  netto.  W  świetle  obowiązującego  art.  29a  VATU  podstawę  opodatkowania 

stanowi teraz zapłata, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma 

otrzymać  z  tytułu  sprzedaży  od  nabywcy,  usługobiorcy  lub  osoby  trzeciej,  włącznie  

z  otrzymanymi  dotacja

mi,  subwencjami  i  innymi  dopłatami  o  podobnym  charakterze, 

mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez 

podatnika. Pojęcie obrotu pojawia się także w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów  

z  20,122017  r.  w  spra

wie  zwolnień  z  obowiązku  prowadzenia  ewidencji  przy  zastosowaniu 

kas 

rejestrujących.  Zwolnienie  z  obowiązku  ewidencjonowania  na  kasie  fiskalnej  

w określonym w rozporządzeniu okresie uzależnione jest od obrotu. W przypadku podmiotów 

zwolnionych  z VAT,  ust

alając limit obrotów do zwolnienia z kasy, należy  uwzględnić całość 

należności  brutto,  a  czynni  podatnicy  VAT  w  przypadku  obrotu  uwzględniając  kwoty  netto. 

Mając na uwadze powyższe, w doktrynie podnosi się, że ze względu na to, iż pojęcie obrotu 

jest 

zbliżone  do  pojęcia  przychodu,  to  właśnie  przychód  z  prowadzonej  działalności 

gospodarczej  należy  poddać  ocenie.  Obrót  bowiem  w  przeciwieństwie  do  przychodu  nie 

znajduje bezpośredniego odzwierciedlenia w sprawozdaniu finansowym i stąd pojawiają się 

problemy  z  jego 

weryfikacją  przez  zamawiających.  Sprawdzając  natomiast  obrót 

zamawiający  mogą  żądać  jedynie  oświadczenia  wykonawcy  o  jego  rocznym  obrocie.  

Z  uwagi  na  przykładowe  wyliczenie  wymagań  potwierdzających  odpowiednią  zdolność 

finansową lub ekonomiczną wykonawcy w art. 22c ust. 1 ZamPublU wymóg wykazania się 

odpowiednim przychodem, a nie obrotem, jest dopuszczalny”. 

N

awet jeżeli uznać, że pojęcie „obrót” ma odmienny zakres znaczeniowy  niż pojęcie 

„przychodu  ze  sprzedaży”  (z  czym  Zamawiający  się  nie  zgadza),  to  w  ocenie 

Zamawiającego  art.  22c  ust.  2  PZP  limitujący  wysokość  żądanego  obrotu  do  dwukrotności 

wartości szacunkowej zamówienia ma zastosowanie również do tych postępowań, w których 

zamawiający  żądał  wykazania od  wykonawców  przychodu  ze sprzedaży,  a nie osiąganego 

obrotu. 

Dla przykładu: 

W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2015 r., sygn. KIO/KD 

przesądzono, że przywołane powyżej ograniczenie ma zastosowanie do postępowań, 

w 

których zamawiający domaga się od wykonawców wykazaniem się „przychodem netto ze 

sprzedaży”.  Prezes  UZP  w  informacji  o  wynikach  kontroli  zakwestionował  warunek  udziału  

w postępowaniu, na mocy którego o udzielenie zamówienia może  ubiegać się wykonawca, 

który osiągnął roczny przychód netto ze sprzedaży w ostatnich 3 latach obrotowych, a jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  za  ten  okres,  co  najmniej  w  wysokości 

20.000.000,00  zł  w  każdym  roku,  przy  czym  szacunkowa wartość udzielanego zamówienia 

wyniosła  równowartość  8.943.181,62  zł,  Prezes  UZP  uznał  powyższy  warunek  za 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia.  W  uzasadnieniu  uchwały  KIO  wskazała,  że: 

„Pewne wytyczne  zawiera Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE  z dnia 

26  lutego  2014  r. 

w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE. 

Jakkolwiek  nie  ma 

ona  jeszcze  charakteru  dokumentu  obowiązującego,  stanowi  jednak 

wyraz zbioru doświadczeń i spostrzeżeń na podstawie wieloletnich doświadczeń. W motywie 

83  wyraża  ona  wytyczne  co  do  sposobu  konstruowania  warunków  w  zakresie  zdolności 

finansowej  i  ekonomicznej.  Wskazuje,  że  zbyt  surowe  wymogi  w  zakresie  zdolności 

ekonomicznej  i  finansowej  często  stanowią  nieuzasadnioną  przeszkodę  dla  udziału  MŠP  

w zamówieniach publicznych. Wszelkie takie wymogi powinny być związane z przedmiotem 

zamówienia  i  proporcjonalne  do  niego.  W  szczególności  instytucjom  zamawiającym  nie 

należy  zezwalać  na  wymaganie  od  wykonawców  obrotu  minimalnego,  który  byłby 

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; wymóg ten  nie powinien zwykle przekraczać 

dwukrotnej  wysokości  szacunkowej  wartości  zamówienia.  W  odpowiednio  uzasadnionych 

przypadkach  powinna  jednak  istnieć  możliwość  stosowania  zaostrzonych  wymogów. 

Okoliczności takie mogą dotyczyć wysokiego ryzyka związanego z realizacją zamówienia lub 

faktu, że terminowa i prawidłowa realizacja zamówienia jest szczególnie istotna, na przykład 

ze  względu  na  fakt,  że  jest  ona  niezbędnym  etapem  poprzedzającym  realizację  innych 

zamówień.  We  wskazanym  motywie  mówi  się,  że  w  takich  odpowiednio  uzasadnionych 

przypadkach  instytucje  zamawiające  powinny  zachować  swobodę  samodzielnego 

decydowania  o  tym,  czy  surowsze  wymogi  dotyczące  minimalnego  obrotu  byłyby właściwe  

i stosowne, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani  sądowemu. W przypadku gdy 

mają  zostać  zastosowane  surowsze  wymogi  dotyczące  minimalnego  obrotu,  instytucje 

zamawiające  powinny  zachować swobodę w  zakresie ustalania jego poziomu,  o ile jest  on 

związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny. W przypadku gdy instytucja 

zamawiająca postanowi, że wymóg dotyczący minimalnego obrotu powinien zostać ustalony 

na  wyższym  poziomie  niż  dwukrotność  szacunkowej  wartości  zamówienia,  stosowne 

indywidualne  sprawozdanie  lub  dokumenty  zamówienia  powinny  zawierać  wskazanie 

głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Art. 58 ust. 3 Dyrektywy przewiduje zaś, 

że  instytucje  zamawiające  mogą  nakładać  wymogi  zapewniające  posiadanie  przez 

wykonawców  zdolności  ekonomicznej  i  finansowej  niezbędnej  do  realizacji  zamówienia,  

w  tym  cel

u  mogą  wymagać  w  szczególności,  aby  wykonawcy  mieli  określony  minimalny 

roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Minimalny 

roczny obrót,  który muszą  wykazać wykonawcy,  nie przekracza maksymalnie dwukrotności 

szacunkowe

j  wartości  zamówienia,  z  wyjątkiem  należycie  uzasadnionych  przypadków 

odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem robót budowlanych, 

usług  lub  dostaw.  Wymaganie  -  tak  jak  uczynił  to  Zamawiający  w  postępowaniu  -  by 

wykonawca wykazał się  corocznie, przez ostatnie trzy lata przychodem netto ze sprzedaży 

na poziomie co najmniej 20 000 000 zł, przy wartości szacunkowej zamówienia równej 8 943 

181,62  zł,  należy  uznać  za  nadmierne.  Obejmuje  ono  w  każdym  z  lat  ponad  dwukrotność 

wartości  szacunkowej  zamówienia”.  Tym  samym  KIO  przyjęła,  że  zakaz  przekraczania 

dwukrotności  szacunkowej  wartości  zamówienia  przy  formułowaniu  warunku  udziału  

w postępowaniu dotyczy zarówno obrotu, jak i „przychodu netto ze sprzedaży”, 

Interpr

etacja Odwołującego sprowadzająca się do odróżnienia „obrotu” od „przychodu 

netto  ze  sprzedaży”  oraz  twierdzenia,  że  art.  22c  ust.  2  PZP  dotyczy  wyłącznie  sytuacji,  

w  których  zamawiający  domaga  się  wykazania  „obrotu”,  ale  nie  dotyczy  sytuacji,  w  której 

wymaga  się  wykazania  „przychodu  netto  ze  sprzedaży”,  prowadzi  do  sytuacji,  w  której 

Zamawiający mogliby z łatwością ominąć dyspozycję art. 22c ust 2 PZP. Wystarczyłoby, aby 

zamawiający  wymagali  wykazywania  się  przychodem  netto  ze  sprzedaży  i  w  ten  sposób 

byliby  nieograniczeni  w 

możliwości  formułowania  wartości  przychodu,  jaką  mieliby 

wykazywać  się  wykonawcy.  Skoro  bowiem  art.  22c  ust.  2  ustawy  Pzp  nie  miałby 

zastosowania  do  „przychodu  netto  ze  sprzedaży",  to  nic  nie  stałoby  na  przeszkodzie,  aby 

zamawiający  domagali  się  wykazania  przez  wykonawców  przychodami  stanowiącymi  np. 

cztero- 

lub  pięciokrotność  szacunkowej  wartości  zamówienia.  Stoi  to  w  oczywistej 

sprzeczności  ratio  legis  art.  58  dyrektywy  klasycznej  i  art.  22c  PZP,  które  formułują  zakaz 

stawiania warunków nieproporcjonalnych i niezwiązanych z przedmiotem zamówienia. 

Zdaniem  Zamawiającego  w  prowadzonym  postępowaniu  ujawniła  się  wada 

uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  w  rozumieniu  art.  93  ust.  1  pkt  7  PZP.  Zgodnie  z  art.  146  ust.  6  PZP,  Prezes 

Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku 

dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności  

z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. 

Bez wątpienia ewentualne naruszenie art. 22c ust. 2 odnoszącego się do warunków udziału 

w 

postępowaniu i  nakazującego kształtowanie  tych warunków  w  sposób  proporcjonalny  do 

przedmiotu  zamówienia,  może mieć wpływ  na  wynik  postępowania.  Jednocześnie etap,  na 

którym ewentualne uchybienie zostało przez Zamawiającego dostrzeżone, uniemożliwiał mu 

zmianę postanowień dokumentacji przetargowej w zakresie postawionych warunków udziału 

w  postępowaniu.  Jedynym  możliwym  rozwiązaniem  zdaniem  Zamawiającego  jest 

unieważnienie  postępowania  —  co  uczyniono.  Mając  powyższe  na  uwadze,  Zamawiający 

wnosił o oddalenie odwołania. 

Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Uczestnika postępowania oraz ustalenia własne 

poczynione  na  podstawie  przekazanej  d

okumentacji  i  złożonych dowodów,  Izba  uznała,  że 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

Zgodnie  z  treścią  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  Zamawiający  unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego  

Przesłanka  powyższa  może  mieć  zastosowanie  wówczas,  gdy  postępowanie 

obarczone 

taką wadą, która na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest 

niemożliwa  do  usunięcia,  a  wada  ta  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy. 

Przesłanka  unieważnienia  postępowania  określona tym  przepisem  składa  się  więc  

z  koniunkcji  dwóch  okoliczności,  których  łączne  wystąpienie  warunkuje  zastosowanie 

przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie 

zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. 

Po  drugie,  dopiero  ta  wada  postępowania,  ma  skutkować  niemożliwością  zawarcia  ważnej 

umowy  w  sprawie  zamówienia.  Wada  zaistniała  w  postępowaniu  musi  być  na  tyle  istotna,  

iż  niemożliwe  staje  się  zawarcie  ważnej  umowy.  Nie  może  być  to  jakakolwiek  wada,  którą 

obarczone  jest  postępowanie.  Konieczne  jest  więc  wystąpienie  związku  przyczynowego 

pomiędzy  zaistniałą  wadą,  a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi  być 

niemożliwa do usunięcia. Należy uznać, że wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy 

Pzp  przypadki  naruszeń  ustawy  odnoszące  się  do  prowadzenia  postępowania  są  wadą  

w  rozumieniu  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  a  więc  taką,  która  skutkuje  koniecznością 

unieważnienia postępowania. 

Izba  stwierdziła,  że  ciężar  dowodu  co  do  zaistnienia  powyższych  okoliczności 

spoczywa na Zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne zgodnie z art. 

6 kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, aby udowodnić zasadność 

unieważnienia  postępowania,  Zamawiający  musiałby  wykazać  w  sposób  nie  budzący 

żadnych  wątpliwości,  że  nastąpiła  taka  wada  niemożliwa  do  usunięcia  powodująca 

możliwość  unieważnienia  zawieranej  między  stronami  umowy  w  sprawie  udzielenia 

zamówienia publicznego.  

Izba ustaliła, że Zamawiający w Informacji o unieważnieniu postępowania powołał się 

na treść ustalonego warunku udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  wymagał  w  SIWZ  i  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  by  o  udzielenie 

zamówienia  ubiegali  się  wykonawcy,  którzy  znajdują  się  w  sytuacji  ekonomicznej  

i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Zamawiający wskazał, że uzna warunek 

za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że uzyskał w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych 

przychód ze sprzedaży netto w wysokości co najmniej 4 000 000 zł, słownie: cztery miliony 

złotych.  W  przypadku  wykazania  wartości  przychodu  w  walutach  innych  niż  PLN, 

Zamawiający  ustalił,  że  przeliczy  przychód  netto  według  średniego  kursu  NBP  na  dzień 

zakończenia roku obrotowego. Natomiast zgodnie z Rozdziałem VI, w tym punktami 2.4 i 3.2 

SIWZ Zamawiający w zakresie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w 

postępowaniu odwoływał się do pojęcia „obrotu”.  

Z protokołu postępowania ZP  wynika, że wartość szacunkową zamówienia  ustalono 

na 1 951 

620 zł wraz z przewidywanymi w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp zamówieniami 

uzupełniającymi  i  dodatkowymi.  Wartość  zamówienia  ustalono  na  podstawie  rozeznania 

cenowego.  

Powyższe  ustalenia  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  implikują  okoliczność,  

że ziściła się jedna z przesłanek skutkujących możliwością unieważnienia umowy w świetle 

przyczyn  podanych  przez  Zamawiającego.  W  opinii  Izby,  w  niniejszym  stanie  faktycznym 

Zamawiający,  uzasadniając  unieważnienie  postępowania  wykazał,  że  mogło  mieć  miejsce 

naruszenie  przepisu  ustawy,  które  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Co  prawda 

naruszenia  przepisów  dotyczących  ustalenia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

ustawodawca  nie  wymienił  wprost  wśród  przesłanek  skutkujących  unieważnieniem  umowy 

na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp wprost

, ale podstawę taką może stanowić art. 146 

ust.  6  ustawy  Pzp  przywołany  w  uzasadnieniu  odwołania  przez  samego  Odwołującego. 

Skoro  Prezes  UZP  może,  w  przypadku  dokonania  przez  Zamawiającego  lub  zaniechania 

dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie 

umowy,  to  tym  bardziej  Zamawiający,  w  wyniku  samokontroli  postępowania,  może 

unieważnić  nieprawidłowo  prowadzone  postępowanie.  W  przeciwnym  wypadku  powstałby 

stan  niepewności  prawnej,  gdyż  zamawiający  zmuszeni  byliby  do  zawarcia  umowy  

w  sprawie 

zamówienia  publicznego  w  wyniku  przeprowadzenia  postępowań obarczonych 

poważnymi i nieusuwalnymi  wadami i oczekiwania na to, czy Prezes UZP  wystąpi do sądu  

o  stwierdzenie  nieważności  takiej  umowy.  Stanowisko  takie  wydaje  się  nie  do 

zaakceptowania

, zwłaszcza w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności 

dochowania  zasa

d  związanych  z  dyscypliną  finansów  publicznych.  Nie  bez  znaczenia 

pozostaje  okoliczność,  że  zamówienie  jest  dofinansowane  ze  środków  Unii  Europejskiej, 

podlegać  więc  może  kontroli  wielu  instytucji,  które  badały  będą  również  prawidłowość 

samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dochowanie wszystkich zasad 

prowadzenia  takiego  postępowania,  tak  na  gruncie  przepisów  krajowych,  jak  również  na 

gruncie prawa europejskiego.  

Podstawowym  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  prawidłowe  sporządzenie  SIWZ,  

w tym opisu 

warunków udziału w postępowaniu, ustalenie właściwego „poziomu” spełniania 

tych warunków dla wykonawców  w odniesieniu do wszystkich elementów opisu przedmiotu 

zamówienia  jako  elementu  znaczącego  i  warunkującego  złożenie  prawidłowej  oferty  przez 

zainteresowanych wykonawców, a także ustalenia kręgu wykonawców, którzy mogą ubiegać 

się  o  dane  zamówienie,  którzy  gwarantują  prawidłową  jego  realizację.  W  ocenie  składu 

niejednoznaczność  opisu  odnoszącego  się  do  przesłanek  spełnienia  warunków 

podmiotowych 

zamówienia  może  stanowić  negatywną  przesłankę  udziału  w  postępowaniu 

dla  wykonawców  i  może  być  uznana  za  wadę  takiego  postępowania.  Nieprawidłowy  opis 

warunków  udziału  stanowi  naruszenie  zasad  określonych  w  ustawie  Pzp.  Nie  można 

wykluczyć,  że  gdyby  ten  i  ustalone  zasady  ich  spełniania  były  opisane  inaczej,  to  krąg 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  byłby  inny.  Izba  uważa,  że  do 

ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp wystarczający jest hipotetyczny wpływ naruszenia na możliwość unieważnienia przyszłej 

umowy (tak wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 76/18).  

Tego  rodzaju  stwierdzona 

wada  postępowania  na  obecnym  jego  etapie  nie  może 

zostać usunięta choćby przez zmianę opisu warunków, czy też ich doprecyzowanie, zgodnie 

z  potrzebami  Zamawiającego  i  Wykonawców.  Wada  ta  więc  ma  charakter  nieusuwalny. 

Niewątpliwie  taka  sytuacja  ma  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Przy  czym  Izba 

zgadza  się  z  argumentacją  przedstawioną  przez 

Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  zauważa,  że  nawet  jeżeli  uznać,  że  pojęcie 

„obrót” ma odmienny zakres znaczeniowy  niż pojęcie „przychodu ze sprzedaży”, to art. 22c 

ust.  2  ustawy  Pzp  limituje 

wysokość  żądanego  wskaźnika  finansowego  do  dwukrotności 

wartości szacunkowej  zamówienia. Ponadto istotne jest, co potwierdza również stanowisko 

doktryny  i  orzecznictwa  przywołane  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  istotne  jest  przy 

stosowaniu pojęć używanych w opisie warunku udziału w postępowaniu, a nie wynikających 

wprost  z  ustawy  Pzp  i  nie  posiadających  definicji  legalnej,  by  SIWZ  i  inne  dokumenty 

składające  się  na  dokumentację  postępowania,  definicje  używanych  pojęć  zawierały.  

W  prowadzonym  postępowaniu  Zamawiający  takiego  zdefiniowania  pojęć  nie  dokonał,  co 

dodatkowo  mogło  przełożyć  się  na  ustalenia  wykonawców  zainteresowanych  wzięciem 

udziału  w  postępowaniu.  Odmienne,  różne  rozumienie  pojęć  użytych  w  warunku  udziału  

w postępowaniu mogło spowodować, że część wykonawców nie zdecydowała się na udział 

w  postępowaniu,  zakładając  że  warunków  tych  nie  spełnia.  Izba  stoi  na  stanowisko,  

że  odwołujący  nie  przedstawił  dowodów  ponad  wszelką  wątpliwość  rozstrzygających,  

że  przywołane  pojęcia  można  rozumieć  w  odmienny  sposób.  Odwołujący  w  dokumencie 

JEDZ,  który  odwołuje  się  do  pojęcia  „obrót”  wpisał  dane  ze  sprawozdania  finansowego 

odnoszące  się  do  pojęcia  „przychód  ze  sprzedaży”,  natomiast  na  etapie  postępowania 

odwoławczego wskazywał, że należy dokonać rozróżnienia między tymi pojęciami.  Złożono 

ekspertyzę prywatną, która tego rozróżnienia miała dowodzić. Wskazać należy, iż dokument 

ten może być oceniany jedynie w kategorii argumentacji strony, taka opinia nie może zostać 

uznana za opinię biegłego.  

Ponad  wszelką  wątpliwość  przede  wszystkim  ustalona  w  warunku  kwota 

000,00  zł  przekraczała dwukrotność  wartości  szacunkowej  zamówienia,  bez  względu 

na to, czy warunek odnosił się do pojęcia „obrotu”, czy do pojęcia „przychodu ze sprzedaży”. 

To zaś w ocenie Izby powodowało wadliwość ustalonego warunku ab initio. Sposób ustalenia 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  zamienne  używanie  przez  Zamawiającego  pojęć,  brak 

definicji  legalnej  w  dokumentacji  SIWZ,  w  ocenie  Izby  mógłby  podważać  prawidłowość  tak 

przeprowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  dokonany  wybór  oferty 

najkorzystniejszej. 

Izba  zauważa,  że  opis  warunków  udziału  w  postępowaniu  winien  być  dokonany  

w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  ale  jednocześnie  z  uwzględnieniem  potrzeb 

Zamawiającego, ponieważ prawa takiego nie można mu odmówić. Jednocześnie precyzyjne 

opisanie 

warunków  i  sposobu  badania  tej  zgodności  przez  Zamawiającego  w  stosunku  do 

możliwości  wykonawców  zapobiegnie  w  przyszłości  ewentualnej  różnicy  zdań  między 

stronami umowy, tj. Zamawiającym a wykonawcą w toku realizacji przedmiotu zamówienia. 

Nie można również zapominać, że prawem wykonawców jest wymaganie dokonania oceny 

prawidłowości  złożonych  ofert  przy  uwzględnieniu  jak  najbardziej  obiektywnie  i  rzeczowo 

opisanych  kryteriów,  zwłaszcza  co  do  podmiotowych  możliwości  wykonania  zamówienia.  

Ponadto warunki udziału w postępowaniu powinny w taki sposób odnosić się do przedmiotu 

zamówienia, by zapewnić Zamawiającemu w przyszłości jak najlepszy wybór podmiotu, który 

z  należytą  starannością  i  w  sposób  niewadliwy  opisany  przedmiot  zamówienia  zrealizuje, 

wykona.  

Nie może także przesądzać o prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia 

okoliczność, że oferty innych wykonawców zostały odrzucone na innej podstawie niż ocena 

spełniania  warunków  udziału.  Na  obecnym  etapie  nie  można  antycypować  jaki  charakter  

i przebieg miałaby ocena dokonana na podstawie zakwestionowanych zapisów, jaki były jej 

wynik,  czy  miałby  on  obiektywny  charakter  w  przypadku  badania  innych  ofert.  Nie  można 

wykluczać,  że  doszłoby  do  naruszenie  zasady  równego  traktowania,  gdyby  tylko  oferta 

Odwołującego  w  danym  zakresie  przeszła  z  wynikiem  pozytywnym  ocenę,  a  wyniki  dla 

pozostałych ofert byłyby negatywne lub niejednoznaczne.  

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  uznała,  iż  Zamawiający  unieważniając  postępowanie  

w 

oparciu  o  przesłankę  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w  uzasadnieniu  faktycznym 

unieważnienia  wykazał  w  sposób  dostateczny  okoliczności  skutkujące  koniecznością 

unieważnienia postępowania, dlatego też Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 

7  ustawy  Pzp  nie  znalazł  potwierdzenia  w  niniejszym  stanie  faktycznym.  Wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego  się  Zamawiający  nie  dokonał  unieważnienia  postępowania  

w sposób arbitralny. 

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak 

w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w tym w szczególności § 5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

………………………………