KIO 603/20 WYROK dnia 6 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 603/20 

WYROK 

z dnia 6 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  marca  2020  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Miejskie  MZUM.PL  S.A.  w  Dąbrowie  Górniczej  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zam

awiającego Gminę Dąbrowa Górnicza 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  dokonanie  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

w tym  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  p.z.p.  wykonawcy  SIGNUM  Oznakowanie 

Sp. z o.o. w Czeladzi w zakresie 

spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego 

posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt 8.2.3.1. SIWZ, a także dokonanie 

ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 

w 

pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Gminę  Dąbrowa 

Górnicza i: 

zalicza 

na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000,00  zł 

(piętnaście  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo 

Miejskie MZUM.PL S.A. w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Dąbrowa  Górnicza  na  rzecz  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Miejskie  MZUM.PL  S.A.  w  Dąbrowie  Górniczej  kwotę 

0 zł (osiemnaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt trzy złote) tytułem 

zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu, wynagrodzenia 

pełnomocnika i koszów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 6 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 603/20 

Zamawiający – Gmina Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa Górnicza 

–  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Realizacja  zadań 

związanych  z  bieżącym  utrzymaniem  oznakowania  pionowego,  poziomego  i  urządzeń 

bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  na  terenie  gminy  Dąbrowa  Górnicza”,  o  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 

13 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 241-591887, 

zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  usługę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  zwanej  dalej  jako  „p.z.p.”,  jest 

prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  20  marca 

2020  r.  środek  zaskarżenia  wobec  czynności  i  zaniechań 

zamawiającego  w  postępowaniu  wniósł  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Miejskie  MZUM.PL 

S.A., Al. Józefa Piłsudskiego 74, 41-303 Dąbrowa Górnicza (dalej zwany jako „odwołujący”). 

W  odwołaniu  postawiono  zamawiającemu  następujące  zarzuty  naruszenia  (pisownia 

oryginalna): 

art. 91 ust. 1 PZP poprzez jego b

łędne zastosowanie, a w konsekwencji wybór oferty 

wykonawcy  SIGNUM  pomimo  faktu,  że  oferta  tego  wykonawcy  winna  zostać 

odrzucona  (ewentualnie  z  ostrożności  procesowej  wykonawca  ten  winien  zostać 

wezwany  do  zastąpienia  podmiotu  udostępniającego  zasoby  innym  podmiotem, 

względnie do złożenia oraz poprawienia dokumentów i oświadczeń), 

art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.  10a ust. 5 PZP w zw. z art. 78

§ 1 KC w zw. z art. 

ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 

23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do 

transakcji  elektronicznych  na  rynku 

wewnętrznym  oraz  uchylające  dyrektywę 

1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73) poprzez jego niezastosowanie, 

a 

w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta 

tego  wykonawcy  jest  niezgodna  z  ustawą,  ponieważ  nie  została  złożona  w  formie 

elektronicznej  (nie  została  podpisana  elektronicznym  podpisem  kwalifikowanym), 

ewentualnie  z  os

trożności  procesowej,  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu 

głównego nr 2: 

2a.  (zarzut ewentualny) art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 78

§ 1 KC w zw. z art. 

ust  2  Rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  nr  910/2014 

z dnia  23  lipca  2014  r.  w  sprawie  identyfikacji 

elektronicznej  i  usług  zaufania 

w 

odniesieniu  do  transakcji  elektronicznych  na  rynku  wewnętrznym  oraz 

uchylające  dyrektywę  1999/93/WE  (Dz.  U.  UE.  L.  z  2014  r.  Nr  257,  str.  73) 

poprzez  jego  niezastosowanie,  a  w  konsekwencji  nieodrzucenie  oferty 

wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy jest nieważna na 

podstawie  odrębnych  przepisów,  ponieważ  nie  została  złożona  w  formie 

elektronicznej (nie została podpisana elektronicznym podpisem kwalifikowanym), 

art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie 

oferty wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

ewentualnie  z  ostrożności  procesowej,  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu 

głównego nr 3: 

3a.  (zarzut  ewentualny)  art.  89  ust.  1  pkt  3  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie, 

a w 

konsekwencji  nieodrzucenie  oferty  wykonawcy  SIGNUM  pomimo  faktu,  że 

złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurenci w rozumieniu przepisów 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  z  powodu  zastosowania  w  niej  cen  tzw. 

„drapieżnych”, o których mowa w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

1010 z 

późn. zm.) 

art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 PZP poprzez jego 

niezastosowanie,  a  w  konsekwencji  dopuszczenie  sytuacji,  w  której  wykonawca 

SIGNUM samodzielnie dokonuje niedopuszczalnej zmiany w treści oferty po upływie 

terminu  składania  ofert,  jak  również  samodzielnie  dokonuje  zmiany  podmiotu 

udostępniającego zasoby, pomimo braku takiej możliwości, co w konsekwencji winno 

prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP,  

ewentualnie  (z 

ostrożności  procesowej)  do  wezwania  wykonawcy  SIGNUM,  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  PZP  do  złożenia  dokumentów  podmiotowych  pierwotnego 

podmiotu  udostępniającego  zasoby  (Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowo- 

Usługowe „B.” spółka jawna), 

art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22a  ust.  4  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie, 

a w 

konsekwencji  niewykluczenie  wykonawcy  SIGNUM  z  postępowania,  pomimo 

faktu, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ze 

względu na fakt, że wskazany w ofercie zakres podwykonawstwa realizowanego przez 

podmiot  udostępniający  zasoby  (spółkę  Saferoad  Grawil  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością)  nie  potwierdza,  że  podmiot  ten  będzie  realizował  usługi,  do 

których  wymagane  są  zdolności  techniczne  udostępniane  przez  ten  podmiot, 

ewentualnie  z  ostrożności  procesowej,  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu 

głównego nr 5: 

5a.  (zarzut  ewentualny)  art.  26  ust.  3  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie, 

a w 

konsekwencji niewezwanie wykonawcy do wykazania spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu  samodzielnie,  w  związku  z  brakiem  możliwości 

bazow

ania na  zasobach  udostępnionych przez  spółkę Saferoad Grawil  spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością,  

ewentualnie  z  ostrożności  procesowej,  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu 

głównego nr 5 oraz zarzutu ewentualnego 5a: 

5b.  (zarzut  ewentualny)  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  22a  ust.  3  PZP  poprzez  jego 

niezastosowanie, 

a  w  konsekwencji  niewezwanie  wykonawcy  do  złożenia 

(uzupełnienia) oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby spółki Saferoad 

Grawil  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  o  niewydaniu  wobec  tego 

podmiotu  prawomocnego  wyroku  sądu  skazującego  za  wykroczenie  na  karę 

ograniczenia wolności lub grzywny, w zakresie określonym przez zamawiającego 

na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy PZP, 

pomimo faktu, że podmiot ten 

oświadczenia takiego nie  złożył,  a przez  to Zamawiający  nie  zweryfikował  czy 

wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości, 

przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  postępowania,  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

SIGNUM  Oznakowanie  Sp.  z  o.o.,  ul.  Powstańców  Śląskich  11/18,  41-250  Czeladź  (dalej 

zwanego jako „wykonawca SIGNUM”) i wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie 

z ostrożności procesowej - nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy SIGNUM do 

złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  podmiotu  udostępniającego  zasoby  oraz  wykazania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., ewentualnie 

do 

złożenia  dokumentu  podmiotowego  spółki  Saferoad  Grawil  sp.  z  o.o.  -  oświadczenia 

o 

niepodleganiu  wykluczeniu,  o  którym  mowa  w  zarzucie  ewentualnym  nr  5a  powyżej. 

Wniesiono także o nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny 

ofert  oraz  ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu

, a także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. 

W uzasadnieniu 

wniesionego środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.  

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby oraz sądów powszechnych, potwierdzonym 

przez  Sąd  Najwyższy,  wybór  oferty  najkorzystniejszej  obejmuje  ciąg  czynności,  w  ramach 

których  zamawiający  zobowiązany  jest  do  kompleksowej  oceny  ofert  (w  tym  pod  kątem 

zaistnienia  przesłanek  do  odrzucenia  oferty  lub  wykluczenia  wykonawcy  z  udziału 

w 

postępowaniu). W tym względzie na uwagę zasługują: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 

17 listopada 2017 roku (sygn.  akt  III CZP 56/17, III CZP 58

/17) i wyrok Sądu Najwyższego 

z dnia 23 maja 2018 roku (sygn. akt IV CSK 448/17).  

W  ocenie  odwołującego  wybór  oferty  wykonawcy  SIGNUM,  która  winna  zostać 

z 

postępowania  odrzucona,  jest  podjęciem  przez  zamawiającego  czynności  niezgodnej 

z przepisami  ustawy  p.z.p.  Oferta  ta 

bowiem  powinna  zostać  z  postępowania  odrzucona, 

ponieważ  jest  niezgodna  z  ustawą  (art.  89  ust.  1  pkt  1  p.z.p.)  ze  względu  na  złożenie  jej 

w 

niewłaściwej  formie  oraz  brak  podpisania  elektronicznym  podpisem  kwalifikowanym 

(z 

ostrożności  -  ze  względu  na  jej  nieważność  na  podstawie  odrębnych  przepisów  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  8  p.z.p.  z 

powodu  tożsamych  okoliczności),  ze  względu  na 

dokonanie  niedozwolonych  zmian  w  jej  treści  po  terminie  składania  ofert  -  nieuprawnioną 

zmianę podmiotu udostępniającego zasoby przez wykonawcę, a w konsekwencji „dołożenie” 

do oferty podmiotu, który nie był przewidziany przez wykonawcę w momencie jej składania, 

a 

także zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 

4 p.z.p.), 

zaś  z  ostrożności  -  ze  względu  na  fakt,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w 

postaci zastosowania w niej cen tzw. „drapieżnych”. 

Dodatkowo, 

w  przypadku  gdyby  Izba  uznała,  że  oferta  wykonawcy  SIGNUM  nie 

powinna  zostać  z  postępowania  odrzucona,  odwołujący  wskazuje,  że  wybór  oferty  tego 

wykonawcy  jest  przedwczesny,  ponieważ  zamawiający  nie  wezwał  go  do  złożenia 

dokumentów  podmiotowych  dla  podmiotu  udostępniającego  zasoby  -  Przedsiębiorstwo-

Produkcyjno-Handlowo-

Usługowe  „B.”  Sp.J.  Zamawiający  nie  wezwał  także  wykonawcy  do 

zmiany podmiotu udostępniającego zasoby - Saferoad Grawil Sp. z o.o., ze względu na fakt, 

że podmiot ten nie będzie realizował usług, do których wymagane są zdolności techniczne, 

które  udostępnia  on  wykonawcy  na  potwierdzanie  spełniania  przez  wykonawcę  warunku 

udziału  w  postępowaniu.  Ponadto  zamawiający  nie  wezwał  wykonawcy  do  złożenia  przez 

podmiot  udostępniający  zasoby  -  Saferoad  Grawil  Sp.  z  o.o.,  oświadczenia  o  niewydaniu 

wobec  tego  podmiotu  prawomocnego  wyroku  s

ądu  skazującego  za  wykroczenie  na  karę 

ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy p.z.p. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  10a  ust.  5  p.z.p.  w  zw.  z  art. 

§ 1 k.c. w zw. z art. 25 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady 

(UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług 

zaufania  w  odniesieniu  do  transakcji  elektronicznych  na  rynku  wewnętrznym  oraz 

uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73). 

Zdaniem  odwołującego  złożenie  oferty  bez  dochowania  warunków  odnośnie 

podpisania kwalifikowanym 

podpisem elektronicznym stanowi podstawę do jej odrzucenia na 

kanwie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. (wyrok KIO z dnia 22 maja 2019 r., KIO 835/19; wyrok KIO 

z dnia 19 kwietnia 2019 r., KIO 599/19). 

Odwołujący wskazał także na brzmienie art. 10a ust. 

5  p.z.p.,  art.  78

§  1  k.c.  oraz  motyw  49  i  art.  25  ust.  2  Rozporządzenia  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  UE  nr  910/2014  z  dnia  23  lipca  2014  r.  w  sprawie  identyfikacji 

elektronicznej  i  usług  zaufania  w  odniesieniu  do  transakcji  elektronicznych  na  rynku 

wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L- z 2014 r. Nr 257, str. 73) 

i podsumował, że w jego opinii - skoro podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny 

podpisowi własnoręcznemu, to powinien być stosowany w sposób tożsamy (identycznie) jak 

podpis  własnoręczny.  Zatem  powinien  być  składany  w  tych  samych  miejscach,  w  których 

składany  byłby  podpis  własnoręczny  (w  przypadku  składania  oferty  w  postaci  papierowej 

z 

podpisem  własnoręcznym).  Natomiast  wykonawca  SIGNUM  nie  złożył  elektronicznego 

podpisu  kwalifikowanego  pod  formularzem  oferty,  ale  pod  plikiem  zawier

ającym  formularz 

ofertowy  oraz  formularz  cenowy

,  czyli  według  odwołującego  nie  złożono  podpisu  pod 

formularzem oferty, co stanowi o niedochowaniu formy wymaganej przepisami ustawy.  

Na  potwierdzenie  swojego  stanowiska 

odwołujący  wskazał  wyrok  Izby  z  dnia 

28 kwietnia  2015  r.,  KIO  745/15

,  gdzie  wskazano,  że  dla  zachowania  formy  pisemnej 

oświadczenia  woli,  niezbędnym  jest  złożenie  własnoręcznego  podpisu  na  dokumencie 

obejmującym  treść  tego  oświadczenia,  a  nie  na  innych  dokumentach,  oświadczeniach. 

załączonych  do  oferty  (...)  W  przypadku  braku  podpisania  formularza  oferty  nie  zachodzi 

omyłka, o jakiej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., bowiem oferta niepodpisana jest z mocy 

prawa  nieważna,  nie  wywołuje  skutków  prawnych,  a  przepisy  p.z.p.  nie  przewidują  w  tym 

pr

zypadku  możliwości  konwalidacji  braku  zachowania  formy  pisemnej.  Odwołujący 

podsumował,  że  co  prawda  wyrok  zapadł  na  gruncie  nieaktualnego  stanu  prawnego,  ale 

zdaniem wykonawcy 

odwołującego jest on obowiązujący, kiedy podpis elektroniczny zostanie 

złożony w innym miejscu, niż pod formularzem oferty. 

2a. 

Zarzut ewentualny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 78

§ 1 k.c. w zw. 

z  art.  25 

ust  2  Rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  nr  910/2014 

z dnia  23  lipca  2014  r.  w  sprawie  iden

tyfikacji  elektronicznej  i  usług  zaufania 

w 

odniesieniu  do  transakcji  elektronicznych  na  rynku  wewnętrznym  oraz  uchylające 

dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73). 

Opierając się na uzasadnieniu zarzutu głównego nr 2 w związku z pojawiającymi się 

orzeczeniami  Izby, 

odmiennie  kwalifikującymi  błędną  formę  oferty,  odwołujący  wskazuje 

(z 

ostrożności),  że  brak  podpisu  elektronicznego  pod  formularzem  oferty  może  być 

kwalifikowana 

również jako nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów, w oparciu 

o  art.  78

§  1  k.c. W  tym  zakresie  wskazano  na  wyrok  KIO  z  dnia  7 kwietnia  2014  r.,  KIO 

KIO 599/14, zgodnie z którym zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucenia 

oferty  złożonej  bez  zachowania  formy  pisemnej.  Podstawą  tej  czynności  jest  zarówno  art. 

89 ust. 1 pkt 1 jak, i art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Oferta 

złożona z naruszeniem przepisów o formie 

jest bowiem sprzeczna 

z przepisami p.z.p. (art. 82 ust. 2 p.z.p.) i jednocześnie nieważna na 

podstawie odrębnych przypisów, tj. przepisów k.c., określających skutki niezachowania formy 

pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. 

Według odwołującego ceny zaproponowane przez wykonawcę SIGNUM w formularzu 

cenowym, jak również stawka roboczogodziny, są rażąco zaniżone w stosunku do przedmiotu 

zamówienia.  Odwołujący,  jako  załącznik  nr  6  do  odwołania,  przedstawia  pozyskane  oferty 

producentów  oraz  informacje  i  cenniki  ze  stron  internetowych,  z  których  wynika,  że  ceny 

zaoferowane przez wyk

onawcę SIGNUM są nieadekwatne, rażąco zaniżone, a co więcej nie 

pokrywają  nawet  kosztów  wytworzenia  dostarczanych  produktów,  nie  mogą  więc  pokryć 

kosztów dostawy i montażu produktów. 

Dalej  odwołujący  podniósł,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  pismem 

z dnia 31 stycznia 2020 r. wykonawca 

potwierdził przyjętą stawkę na poziomie 15,00 złotych 

oraz przedłożył dowody na realność ceny, w tym kopię umowy o pracę, z której wynika, że 

pracownik  biorący  udział  w  realizacji  zamówienia  otrzymuje  wynagrodzenie  w  wysokości 

439,42  złotych  brutto.  Zgodnie  z  art.  129  §  1  k.p.  czas  pracy  wynosi  8  godzin  na  dobę 

w 

przeciętnie  pięciodniowym  tygodniu  pracy.  W  ciągu  tygodnia  pracownik  może  więc 

przepracować 40 godzin. Średnia ilość godzin pracy w miesiącu, przyjmując, iż miesiąc liczy 

4 tygodnie (20 dni roboczych), to 160 godzin. 

Wykazana przez wykonawcę SIGNUM wysokość 

wynagrodzenia  pracownika  (4  439,42  złotych  brutto)  dzielona  przez  liczbę  godzin  pracy 

w 

przeciętnym  miesiącu  daje  wartość  około  27,75  złotych  brutto,  zatem  to  taką  kwotę  ma 

zapłacić mu SIGNUM. Do tego należy doliczyć  koszty pracodawcy (ubezpieczenia, składki, 

itd.)

, więc 15,00 złotych nie pokrywa nawet kosztów pracy zatrudnionego pracownika. 

W opinii odwołującego w stawce za roboczogodzinę trzeba uwzględnić oprócz kosztów 

pracy,  koszty  dodatkowe,  takie  jak 

koszty  odzieży  roboczej  pracownika,  koszty  maszyn 

i 

urządzeń  używanych  przez  pracownika,  koszt  samochodów  używanych  do  transportu 

pracownika lub zwrot kosztów używania samochodu prywatnego dla celów służbowych. Jeśli 

wykonywanie usług na rzecz zamawiającego ma odbywać się również w godzinach nocnych 

i weekendy

,  to  też  koszty  dodatków  za  pracę  nocną,  czy  za  prace  w  dni  wolne  od  pracy. 

Ponadto wykonawca 

bazuje w części na personelu (zasobach osobowych) podmiotu trzeciego 

Saferoad Grawil Sp. 

z o.o. z siedzibą we Włocławku, co jest oddalone o ponad 300 kilometrów 

od miejsca wykonywania zamówienia, z czasem dojazdu powyżej 3 godziny. Zatem według 

odwołującego  należy  w  stawce za roboczogodzinę  doliczyć  koszty  delegacji,  diet,  wynajmu 

kwater  i  dojazdów  dla  pracowników  podwykonawcy.  Stawka  roboczogodziny,  zaoferowana 

przez  wykonawcę SIGNUM,  nie pokrywa kosztów  pracy  pracownika  i  nie pokrywa kosztów 

dodatkowych, które winny zostać w tej stawce uwzględnione. Stanowi to o rażąco niskiej cenie 

oferty,  jak  również  o  oferowaniu  usług  poniżej  kosztów  ich  świadczenia,  co  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art 15 ust. 1 pkt 1 u. z.n.k. 

3a. 

Zarzut  ewentualny  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  p.z.p.  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt 

1 u.z.n.k. 

W  powołaniu  na  argumentację  wskazaną  w  zarzucie  nr  3,  należy  stwierdzić,  że 

sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich 

odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców stanowi delikt 

określony  w  art.  15  ust.  1  pkt  1  u.z.n.k.  Wykonawca  SIGNUM  zaoferował  zamawiającemu 

stawkę roboczogodziny niepokrywającą kosztów świadczenia usługi i stawki jednostkowe za 

wykonanie  dostawy  wraz  z  montażem  niepokrywające  kosztów  zakupu  przedmiotów 

podlegających  dostawie,  a  co  za  tym  idzie  niepokrywających  kosztów  zakupu  i  montażu. 

W 

ocenie  odwołującego  działania  wykonawcy  SIGNUM  nakierowane  były  na  maksymalne 

obniżenie ceny swojej oferty, w celu nieuczciwego wyeliminowania pozostałych wykonawców 

biorących udział w postępowaniu. Mając na uwadze, że termin realizacji zamówienia wynosi 

24 miesiące, a zamawiający jest jedynym podmiotem na obszarze gminy Dąbrowa Górnicza, 

który zamawia usługi stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia, to działania wykonawcy 

SIGNUM miały na celu wyeliminowanie innych przedsiębiorców z możliwości realizacji tego 

typu zamówień na obszarze gminy Dąbrowa Górnicza na okres 24 miesięcy. Zatem zdaniem 

odwołującego została spełniona również druga przesłanka wskazana w omawianej normie. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 

1 p.z.p. 

W odpowiedzi na wezwanie z

amawiającego do złożenia dokumentów podmiotowych 

(na  podstawie  art.  26  ust.  1  p.z.p.)  wykonawca 

samodzielnie  dokonał  zmiany  podmiotu 

udostępniającego  zasoby,  ze  wskazanego  w  ofercie  na  EUROVIA  POLSKA  S.A.,  co  jest 

niedozwolone  na  podstawie  wyroku  TSUE  z  dnia  4  maja  2017  roku  (C-387/14)

,  który  jest 

podstawą  do  analogicznych  orzeczeń  Izby  (wyrok  z  dnia  23  października  2018  r.,  KIO 

Jedyną przyczyną, dla której może dojść do zmiany podmiotu, na zasoby którego 

wykonawca powołuje się dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest odpowiednie 

wezwanie  z

amawiającego (art.  22a ust.  6  p.z.p.),  wyłącznie w  przypadku, gdy  podmiot taki 

podlega  wykluczeniu,  bądź  gdy  jego  zasoby  nie  potwierdzają  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu.  Inicjatywa  w  takim  przypadku  należy  wyłącznie  do  zamawiającego,  a  nie 

wykonawcy,  który  po  otwarciu  ofert  nie może  dokonywać  zmian  w  ich  treści  zgodnie  z  art. 

87 ust.  1  p.z.p. 

Skutkiem  powyższych  czynności  wykonawcy  SIGNUM  powinno  być 

odrzucenie  oferty  tego  wykonawcy  przez  z

amawiającego,  z  powodu  niezgodności  oferty 

z 

ustawą, czyli naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w związku z dokonaniem niedopuszczalnej 

zmiany w ofercie (art. 87 ust. 1 p.z.p.). 

Ewentualnie,  z  ostrożności  procesowej  -  skutkiem  takiej  czynności  powinno  być 

nieuwzględnienie samodzielnie dokonanej zmiany oferty przez wykonawcę, nieuwzględnienie 

złożonych  dokumentów  oraz  wezwanie  przez  zamawiającego,  na  podstawie  art.  26  ust. 

3 p.z.p.,  wykonawcy  SIGNUM  do 

złożenia  dokumentów  podmiotowych  podmiotu  trzeciego 

wskazanego  w  ofercie,  które  nie  zostały  złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  art. 

26 ust. 1 p.z.p. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p.  

W 

przypadku  bazowania  przez  wykonawcę  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  w  celu 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  odniesieniu  do  zdolności 

technicznych  lub  zawodowych,  wymagane  jest,  aby  podmiot  ten  zrealizował  usługi,  do 

realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 p.z.p.).  

Zamawiający  w  punkcie  8.2.3.1  SIWZ  postawił  następujący  warunek  udziału 

w 

postępowaniu  niezbędny  do  wykazania  przez  wykonawcę:  w  okresie  ostatnich  trzech  lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - 

w tym okresie wykonał lub jest w trakcie wykonywania co najmniej dwie usługi o wartości nie 

mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto każda, polegające na bieżącym utrzymaniu oznakowania 

pionowego,  poziomego  i  u

rządzeń  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  dla  miasta  w  którym 

liczba mieszkańców wynosi ponad 100 000 mieszkańców. W przypadku usług wykonywanych 

nadal wartość 1.000.000,00 zł brutto dotyczy części już zrealizowanej. 

Wykonawca SIGNUM, dla wykazania spełniania powyższego warunku udziału bazował 

na  udostępnionym  mu  zasobie  podmiotu  trzeciego  Saferoad  Grawil  Sp.  z  .o.o.,  w  postaci 

wiedzy  i  doświadczenia  tego  podmiotu  nabytych  podczas  następujących  realizacji  (wykaz 

usług złożony przez wykonawcę SIGNUM w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie 

art. 26 ust. 1 p.z.p. 

oraz referencje i poświadczenia załączone do w/w wykazu): 1) Konserwacja 

i  bieżące  utrzymanie  oznakowania  pionowego,  poziomego  oraz  urządzeń  bezpieczeństwa 

ruchu  drogowego  na  drogach  publicznych  w 

granicach  administracyjnych  miasta  Płocka 

w latach  2015-2017;  2) 

Konserwacja  i  bieżące  utrzymanie  oznakowania  poziomego 

i 

pionowego ulic miasta Płocka w latach 2018-2020. 

Jednocześnie w formularzu oferty (str. 4) wykonawca SIGNUM wskazał, że podmiot 

udostępniający  zasoby  będzie  brał  udział  w  realizacji  zamówienia  jako  podwykonawca 

wyłącznie w zakresie oznakowania poziomego. Zatem oświadczenie to jest wprost niezgodne 

z  art.  22a  ust.  4  p.z.p.

, który  wymaga aby  w  takiej  sytuacji  podmiot  udostępniający  zasoby 

realizował  całość  usług,  co  do  których  ma  odpowiednie  doświadczenie  i  wiedzę  (zgodnie 

z 

opisem  warunku  udziału  w  postępowaniu),  a  nie  wyłącznie  w  ograniczonym  zakresie, 

ponieważ nie gwarantuje to realizacji zamówienia przez podmiot posiadający właściwą wiedzę 

i  doświadczenie.  Udostępnienie  zasobów  nie  ma  realnego  charakteru,  zasoby  nie  zostały 

prawidłowo  udostępnione,  a  w  konsekwencji  wykonawca  SIGNUM  nie  wykazał  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu.  

Przy  czym 

w  ocenie  odwołującego  niedopuszczalne  jest  zastosowanie  przepisu  art. 

22a  ust.  6  p.z.p.

,  ponieważ  zdolności  podmiotu  trzeciego  potwierdzają  spełnianie  warunku 

udziału  w  postępowaniu  (niemniej  jednak  nie  jest  on  spełniony  wyłącznie  ze  względu  na 

ograniczenie wykonawstwo tej spółki), jak również (z zastrzeżeniem zarzutu ewentualnego 5b) 

Saferoad Grawil Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu, 

w związku z powyższym brak jest podstaw 

do  żądania  zmiany  podmiotu  trzeciego  na  inny.  Dodatkowo,  ze  względu  na  wskazanie 

w 

formularzu oferty określonego zakresu przewidzianego do wykonania dla podwykonawcy, 

ewentualna zmiana podmiotu trzeciego na inny powodowałaby nieuprawnioną zmianę w treści 

oferty (art. 87 ust.1 p.z.p.). 

Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę SIGNUM z powodu 

niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

5a. 

Zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p.  

W 

przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu  głównego  oznaczonego  numerem  5,  należy 

zważyć,  że  zamawiający  (po  stwierdzeniu  niewłaściwego  udostępnienia  zasobów)  winien 

wezwać  wykonawcę  SIGNUM  do  przedłożenia  dokumentów  (wykazu  usług,  referencji), 

z 

których  będzie  wynikało  spełnianie  przez  tego  wykonawcę  warunków  udziału 

w 

postępowaniu. 

5b. 

Zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 3 p.z.p. 

W 

przypadku nieuwzględnienia zarzutu głównego opisanego numerem 5 oraz zarzutu 

ewentualnego 5a (a więc w przypadku gdyby Izba uznała, że podmiot trzeci spółka prawidłowo 

udostępniła  wykonawcy  posiadane  zasoby  oraz  zakres  udziału  tego  podmiotu  odpowiada 

regulacji art. 22a ust. 4 p.z.p., czemu o

dwołujący stanowczo zaprzecza) to należy wskazać, 

że  wykonawca  SIGNUM  nie  złożył  oświadczenia  Saferoad  Grawil  Sp.  z  o.o.  o  niewydaniu 

wobec  tego  podmiotu  prawomocnego  wyroku  sądu  skazującego  za  wykroczenie  na  karę 

ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 p.z.p. 

a więc zamawiający nie miał możliwości całościowej weryfikacji 

sytuacji podmiotowej spółki do czego jest zobowiązany przepisem art. 22a ust. 3 p.z.p. 

Ponadto, 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazuje,  że  nie  dopuściła  do  udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym wykonawcy SIGNUM Oznakowanie Sp. z o.o., ul. Powstańców 

Śląskich  11/18,  41-250  Czeladź  (dalej  zwanego  jako  „wykonawca  Signum”),  wobec 

niedochowania  zawitego 

trzydniowego  terminu  na  zgłoszenie  przystąpienia,  liczonego  od 

momentu otrzymania kopii odwołania od zamawiającego (art. 185 ust. 2 p.z.p.).  

Skład orzekający stwierdził, że zgłoszenie przystąpienia zostało doręczone Izbie w dniu 

2  kwietnia  2020  r.,  kiedy  zgodnie  z  informacją  od  zamawiającego  odwołanie  doręczono 

wykonawcy  Signum  w  dniu  27  marca  2020  r., 

więc  termin  na  doręczenie  przystąpienia 

Prezesowi Izby skutecznie 

upłynął dnia 30 marca 2020 r., w którym to dniu dopiero nadano 

przystąpienie  pocztą.  Zdaje  się,  iż  wykonawca  pomylił  organy,  którym  należy  przekazać 

przystąpienie i doręczył je najpierw jednostce zamawiającej, kiedy art. 185 ust. 2 p.z.p. nakłada 

na wykonawcę obowiązek doręczenia przystąpienia, w terminie trzech dni od dnia otrzymania 

odwołania, Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej.  

Postępowanie  przed  Izbą  opiera  się  na  zasadzie  formalizmu  procesowego,  która 

oznacza,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odpowiednio  zorganizowanym  i  ułożonym 

działaniem.  Zatem  czynności  stron  i  uczestników  postępowania,  powinny  być  dokonywane 

w oznaczonej formie,  miejscu oraz  czasie.  Natomiast  skuteczny 

upływ terminu określonego 

w art.  185  ust.  2  p.z.p.  powoduje 

wygaśnięcie  prawa  wykonawcy  do  uzyskania  statusu 

przystępującego do postępowania odwoławczego. 

Zamawiający,  prawidłowo powiadomiony  o terminie posiedzeń  i  rozprawy,  nie stawił 

się  przed  Izbą,  co  zgodnie  z  §  21  ust.  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań 

(Dz.U. z 2018 r.  poz.  1092  ze  zm.) 

nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Jak również nie 

skorzystano z prawa do złożenia odpowiedzi na odwołanie.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zap

oznaniu  się  wniesionym  odwołaniem,  konfrontując  je  z  zebranym 

w 

sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  przedstawioną  przez  zamawiającego,  w  szczególności 

z 

postanowieniami 

ogłoszenia 

o 

zamówieniu, 

SIWZ, 

złożonymi 

ofertami 

i 

korespondencją  prowadzoną  w  toku  przetargu  oraz  po  wysłuchaniu  stanowiska 

odwołującego złożonego ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co 

następuje: 

Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy 

p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 

180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że 

odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna 

z  przesłanek  o których mowa w  art.  189  ust.  2 p.z.p.,  a których stwierdzenie skutkowałoby 

odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również, 

że  odwołujący  posiada  legitymację  materialną  do  wniesienia  środka  zaskarżenia  zgodnie 

z 

przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. 

Zarzuty  postawione  w  odwołaniu  sprowadzały  problematykę  sprawy  do  weryfikacji 

wyników  oceny  i  badania  oferty  wykonawcy  Signum,  w  tym  czy  doszło  do  naruszenia 

w 

przetargu przez zamawiającego art. 91 ust. 1 p.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 1 (ewentualnie art. 

89 ust.  1  pkt  8  p.z.p.)  w  zw.  z  art.  10a  ust.  5  p.z.p.  w  zw.  z  art.  78

§  1  KC  w  zw.  z  art. 

25 ust. 2 

Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 

2014  r.  w  sprawie  identyfikacji  elektronicznej  i  usług  zaufania  w  odniesieniu  do  transakcji 

elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L. 

z  2014  r.  Nr  257,  str. 

73),  dalej  zwanego  jako  „rozporządzenie  e-IDAS”),  art.  89  ust.  1  pkt 

4 p.z.p.  (ewentualnie  art.  89  ust.  1  pkt  3  p.z.p.  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia 

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), 

dalej jako „z.n.k.,), art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 p.z.p., 

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p. (ewentualnie art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 

3 w zw. z art. 22a ust. 3 p.z.p.). 

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie 

mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

Skład  orzekający  –  uwzględniając  materiał  dowodowy  zgromadzony  w  sprawie,  po 

dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności 

w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję 

prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Signum, zważając na 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdził,  że  sformułowane  przez 

odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. 

Zatem  odwołanie  zasługuje na  uwzględnienie w  części  –  potwierdziło się  naruszenie przez 

zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p. i zaniechanie wezwania wykonawcy Signum do wykazania 

jednej  usługi  określonej  w  pkt  8.2.3.1.  SIWZ  (Izba  stwierdziła,  że  nie  wykazano  w  sposób 

prawidłowy potencjału zawodowego dotyczącego Saferoad Grawil Sp. z o.o. we Włocławku), 

a  także  naruszenie  art.  91  ust.  1  p.z.p.,  który  to  zarzut  jest  zarzutem  akcesoryjnym  dla 

pozostałych podniesionych w odwołaniu i wobec przedwczesnego wyboru oferty wykonawcy 

Signum jako oferty najkorzystniejszej, znalazł on częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie 

rzeczy.  W  konsekwencji 

stwierdzonych  naruszeń  ustawy  p.z.p.  skład  orzekający  nakazał 

zama

wiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  dokonanie 

ponownego  badania  i  oceny  oferty  wykonawcy  Signum,  w  tym  przeprowadzenie  procedury 

w trybie art. 26 ust. 3 

p.z.p. w zakresie potencjału podmiotowego wykonawcy i ponowny wybór 

najkorzystniejszej oferty, zgodnie z 

sentencją wyroku. 

Skład orzekający nie podzielił stanowiska odwołującego zawartego w zarzutach 2 i 2a 

z petitum 

odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 (ewentualnie art. 

89 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) w zw. z art. 10a ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 78

§ 1 k.c. w zw. z art. 25 ust. 

2 rozporządzenia e-IDAS i oddalił odwołanie w tym zakresie. 

Podstawą  do  podniesienia  zarzutu  przez  odwołującego  było  stanowisko,  że  oferta 

wykonawcy  Signum 

nie  została  podpisana  elektronicznym  podpisem  kwalifikowanym,  co 

powoduje 

w ocenie odwołującego, że jest ona niezgodna z ustawą p.z.p., a także nieważna 

na podstawie odrębnych przepisów, wskazanych powyżej. Odwołujący upatrywał wady oferty 

w  tym

,  iż  skoro  podpis  elektroniczny  ma  skutek  prawny  równoważny  podpisowi 

własnoręcznemu, to powinien być stosowany w sposób identyczny jak podpis własnoręczny – 

składany w tych samych miejscach, w których składany byłby podpis własnoręczny. Natomiast 

wykonawca  Signum  n

ie podpisał oddzielnie pliku formularz oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) 

i 

pliku formularz cenowy (załącznik nr 1a do SIWZ), a scalił oba załączniki w jeden plik, który 

podpisał  podpisem  elektronicznym,  czyli  zdaniem  odwołującego  nie  złożono  podpisu  pod 

formularzem oferty. 

Na podstawie 

materiału procesowego Izba ustaliła, że wykonawca Signum złożył ofertę 

–  40  stronicowy  plik  w  formacie  pdf  zawierający  formularz  oferty  i  formularz  cenowy  – 

prawidłowo podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pana K.W., co zresztą 

nie było przez odwołującego kwestionowane. W ocenie składu orzekającego umknęło uwadze 

strony,  że  wadą  oferty  powodująca  niezgodność  z  ustawą,  czy  nieważność  na  podstawie 

odrębnych  norm,  nie  będzie  niezłożenie  podpisu  elektronicznego  w  konkretnym  miejscu 

dokumentu  elektronicznego. 

Zarzucane  przez  odwołującego  wady  oferty  stanowią  istotne 

wad

liwości co do jej formy, a wady takiej Signum nie zarzucano, więc omawiane zarzuty już 

z tego powodu 

nie mogły zostać uwzględnione, jak również problemem w ocenie strony nie 

była  prawidłowość  podpisu,  a  „miejsce”  w  jakim  on  się  znajdował.  Art.  10a  ust.  5  p.z.p. 

dotyczący wymogu sporządzenia, pod rygorem nieważności, oferty w postaci elektronicznej 

i opatr

zenia  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  także  takich  obostrzeń  nie  zawiera. 

Izba wskazuje, że „do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie 

oświadczenia  woli  w  postaci  elektronicznej  i  opatrzenie  go  bezpiecznym  podpisem 

ele

ktronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu” (art. 78

§ 

k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.), zatem trudno skutecznie twierdzić, że fakt łącznego podpisania 

dwóch  załączników  do  SIWZ,  a  nie  każdego  oddzielnie,  nie  spełnia  wymogu  postaci 

elektronicznej, a jedynie za taką wadę można byłoby ofertę odrzucić (art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. 

z art. 10a ust. 5 p.z.p. lub art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 78

§ 1 k.c.). Natomiast art. 25 ust. 

rozporządzenia  e-IDAS  dotyczy  zrównania  skutku  prawnego  podpisu  elektronicznego 

z 

podpisem własnoręcznym i jest to norma określająca moc prawną podpisu elektronicznego 

–  równoważność  podpisu  elektronicznego  podpisowi  ręcznemu,  więc  niezrozumiałym 

pozostało  jak  z  treści  tej  normy  odwołujący  wywiódł  sankcję  nieważności  podpisu 

elektronicznego,  kiedy  złożony  on  zostanie,  zdaniem  odwołującego  w  innym  miejscu,  niż 

odwołujący uważa, że powinien zostać złożony. 

Autorska koncepcja odwołującego nie znalazła aprobaty składu orzekającego, gdyż po 

pierwsze 

– nawet w sposób luźny nie można połączyć jej z przepisami, których uchybienie 

zarzucono zamawiającemu, a po drugie – złożenie przez wykonawcę jednego podpisu na pliku 

pdf zawierającym dwa oświadczenia należy uznać za prawidłowe. Wykonawca Signum złożył 

oba wymagane for

mularze, połączone w jeden plik (czego zamawiający nie zakazał, chociaż 

i 

tak  byłby  to  ewentualnie  jedynie  wymóg  co  do  formy  oferty,  bez  żadnych  niezgodnych 

z 

prawem skutków w przypadku jego niedochowania), podpisany prawidłowo. Warto zwrócić 

uwagę, że składanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego odbywa się nieco inaczej, niż 

dotychczas  składanie  podpisu  własnoręcznego.  W  przypadku  dokumentu  elektronicznego 

trudno  mówić  o  złożeniu  podpisu  „na  dokumencie”  lub  „pod  treścią”.  Kwalifikowany  podpis 

elektroniczny co do zasady obejmuje całą treść, niezależnie od tego czy podpisano np. plik 

w formacie  pdf,  czy 

nawet  jeżeli  podpisano  plik  skompresowany  do  formatu  zip.  Podpis 

elektro

niczny  stosuje  się  zarówno  do  pojedynczych  dokumentów  elektronicznych,  jak  i  do 

skompresowanych  paczek  dokumentów  elektronicznych  i  w  świetle  definicji  podpisu 

elektronicznego z rozporządzenia e-lDAS we wskazanych powyżej przypadkach podpis rodzi 

takie same skutki prawne.  

Podpis  elektroniczny  dotyczy  danych  jako  takich,  a  nie  plików  bądź  dokumentów, 

zatem  niezależnie  od  tego,  czy  dojdzie  do  podpisania  każdego  pliku  z  osobna,  kilku 

oświadczeń bądź dokumentów znajdujących się w jednym pliku, czy wszystkich plików łącznie 

poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem 

oświadczeń bądź dokumentów znajdujących się w jednym pliku lub zestawem plików obejmuje 

całość zawartych w nim danych. (por. wyrok Izby z 05.03.2020 r. sygn. akt KIO 296/20, KIO 

Wobec  powyższego  skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołujący  nie  wykazał 

naruszenia  zarzucanych  norm  prawnych  i  omawiane  zarzuty,  jako  bezpodstawne,  zostały 

przez 

Izbę oddalone. 

W stosunku do zarzutu nr 3 z petitum 

odwołania – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. 

poprzez  jego  niezastosowanie,  a  w konsekwencji  nieodrzucenie  oferty  wykonawcy  Signum, 

pomimo  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  oraz 

zarzutu ewentualnego 

– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., poprzez jego niezastosowanie, 

a w 

konsekwencji  nieodrzucenie  oferty  wykonawcy  Signum,  pomimo  że  złożenie  oferty 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 z.n.k. (zarzut nr 3a), 

skład orzekający stwierdził jak niżej. 

Izba ustaliła w oparciu o treść dokumentacji postępowania, że zamawiający nie wzywał 

wykonawcy  Signum  do złożenia  wyjaśnień  w  zakresie sposobu kalkulacji  ceny  (art.  90  ust. 

1 p.z.p

.), żaden wykonawca nie był  w tym przedmiocie wzywany (pkt 16 protokołu ZP-PN). 

Zamawiający, w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., zapytał wykonawcę Signum – w zakresie istotnym 

dla  rozpoznawanego  sporu 

–  o  wysokość  przyjętej  stawki  roboczogodziny  w  korelacji  ze 

stawką minimalną wynikającą z rozporządzenia z dnia 10 września 2019 r. Rady Ministrów 

w 

sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki 

godzinowej  w 2020 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1778), zgodnie z  pkt 2 wezwania z 29  stycznia 

2020  r

.  Treść  wezwania  powoduje,  że  nie  można  zakwalifikować go jako  przeprowadzenia 

procedury wyjaśniającej rzetelności skalkulowania ceny oferty Signum. Ponadto odwołujący 

nie  podnosił,  że  wezwanie  to  stanowiło  nie  wyjaśnienie  treści  oferty  (art.  87  ust.  1  p.z.p.), 

a 

wezwanie do wyjaśnienia kalkulacji ceny (art. 90 ust. 1 p.z.p.). W przetargu nie zaistniały 

także  przesłanki  zastosowania  art.  90  ust.  1a  p.z.p.,  zgodnie  z  którym  zamawiający  ma 

obowiązek  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  ceny,  kiedy  procentowa  różnica 

pomiędzy  ceną  oferty  wykonawcy,  a  wartością  zamówienia  z  doliczonym  podatkiem  od 

towarów i usług lub średnią arytmetyczną złożonych w postępowaniu ofert, wynosi co najmniej 

Powyższe  okoliczności  są  o  tyle  istotne,  iż  po  pierwsze  –  na  rozprawie  odwołujący 

podnosił, że to na zamawiającym i wykonawcy Signum spoczywa ciężar wykazania realności 

ceny. Jednakże umknęło uwadze strony, że przerzucenie ciężaru dowodu następuje wyłącznie 

w sytuacji opisanej w hipotezie art. 190 ust. 1a p.z.p., 

tym niemniej nie można wykładać tej 

normy w taki sposób, że  w odwołaniu  wystarczy podnieść, że cena konkurencji jest rażąco 

niska  i  wtedy  to  konkurencyjny  przedsiębiorca  ma  przedkładać  dowody,  że  jego  cena  jest 

ekwiwalentna. Art. 190 ust. 1a p.z.p

. należy interpretować przez pryzmat art. 90 ust. 2 p.z.p., 

który stanowi, że obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu 

spoczywa na wykonawcy 

– i to na wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień 

(art.  90  ust.  1  i  1a  p.z.p.).  W 

sytuacji,  gdy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

dojdzie do wszczęcia procedury weryfikującej cenę – wskazany próg procentowy, 

zaistnienie uzasadnionych okoliczności, które powodują wrażenie, że cena może być zaniżona 

–  wtedy  wykonawca  ma  udowodnić,  że  jego  cena  jest  realna  (art.  90  ust.  2  p.z.p.). 

Ustawodawca,  mając  na  uwadze prawidłowe wydatkowanie środków  publicznych i  ochronę 

zamawiającego przed nierzetelnymi przedsiębiorcami, określił przesłanki, które powodują, że 

wykonawca ma udowodnić w przetargu, że zaoferował realną, wiarygodną cenę, która pozwoli 

na  prawidłowe  wykonanie  zamówienia,  a  na  jej  poziom  mają  wpływ  szczególne,  korzystne 

warunki  dostępne  dla  wykonawcy.  Obowiązek  wykazania  wskazanych  okoliczności  przez 

wykonawcę  w  przetargu  znalazł  odzwierciedlenie  w  postępowaniu  odwoławczym,  które  ma 

charakter kontradyktoryjny. Gdyby ustawodawca nie uregulował konieczności de facto obrony 

wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  przez  wykonawcę  w  przetargu  –  odpowiednio  przez 

zama

wiającego, który ocenił je jako wystarczające i wiarygodne, lub przez przystępującego, 

kiedy wykonawca sam uczestniczy w procesie 

– to obowiązek z art. 90 ust. 2 p.z.p. stałby się 

regulacją iluzoryczną i po stronie wykonawcy w przetargu preferowane byłoby jak najbardziej 

niejasne  i 

niepełne  wyjaśnianie  ceny,  bowiem  to  nie  on  a  jego  konkurencja  musiałaby 

doszukiwać się dowodów, że zaniżył cenę. A tak konkurencja weryfikuje co do zasady pełne 

i 

wyczerpujące  wyjaśnienie  w  jaki  sposób  cena  została  obliczona,  doszukując  się  w  nim 

błędów, a nie przedstawia nieograniczone spektrum dowodów, które mogłyby świadczyć o tym 

w  jaki  sposób kalkulowano  cenę i  co  mogło zostać zaniżone.  Zatem,  jeżeli  wykonawca nie 

został przez jednostkę zamawiającą wezwany do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny z powodu 

zaistnienia okoliczności powodujących, że jego cena może być rażąco niska, to nie następuje 

odwrócenie onus probandi. Zgodnie z art. 190 ust. 1 p.z.p. to odwołujący – twierdzący, że cena 

konkurencji jest wadliwa 

– winien udowodnić swoje zarzuty. 

Po  drugie, 

odwołujący pominął, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

4 p.z.p

., który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub 

koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia”,  z  uwagi  na  treść  art.  90  ust.  1  p.z.p., 

określającego  postępowanie  wyjaśniające  w  przedmiocie  sposobu  kalkulacji  ceny,  powinno 

być  dokonane  w  wyniku  negatywnej  oceny  przez  zamawiającego  otrzymanych  wyjaśnień 

dotyczących  ceny  oferty,  gdyż  istnienie  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  wykonawcy  –  tak  jak 

każdej z przesłanek skutkującym odrzuceniem oferty – powinno być interpretowane w sposób 

ścisły i wymaga jednoznacznego, niebudzącego wątpliwości wykazania, że oferta jest wadliwa 

(tu: 

zawiera  nierzetelną  cenę,  za  którą  nie  da  się  w  sposób  zgodny  z  wymaganiami 

zamawiającego  wykonać  zamówienia  i  która  wskazuje  na  zamiar  realizacji  umowy  poniżej 

kosztów).  Zatem  odrzucenie  oferty  winno  być  poprzedzone  właściwym  postępowaniem 

wyjaśniającym i nie może tu być mowy o żadnym automatyzmie, więc odwołujący powinien 

zarzucić  zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę, a nie podnosić, 

że cena jest rażąco niska. Ta wada odwołania znalazła odzwierciedlenie w jego treści, bowiem 

odwołujący  poczynił  własne  założenia,  stanowiące  raczej  subiektywne  przekonanie  strony 

o 

zaniżonej cenie w ofercie konkurencji, niż konkretne, kwantyfikowalne okoliczności związane 

z 

warunkami w jakich wykonawca Signum kalkulował cenę, a które chociaż w sposób luźny 

mogłyby wskazywać, że zaoferowana w ofercie Signum cena jest nierealna. 

Do  odwołania  załączono  oferty  z  internetu  i  oferty  przeznaczone  dla  odwołującego, 

z 

których miało wynikać zaniżenie ceny materiału przez wykonawcę Signum. Okolicznością 

notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały 

szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak 

zestawienie  różnych  cen  nie  może  stanowić  dowodu,  że  cena  jednego  przedsiębiorcy  jest 

realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową – ponieważ różne podmioty, o różnej historii 

na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce 

podwykonawców i innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe 

w 

zakresie oferowanego towaru. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, 

a  o  prawidłowym  funkcjonowaniu  konkurencyjnej  gospodarki  rynkowej  i  zawsze  w  zbiorze 

podmiotów oferujących sprzedaż materiałów wystąpi pewna pula dostawców, którzy oferują 

produkty w wysokiej cenie

. I pomimo, że odwołujący na rozprawie wskazał, że dowód z oferty 

handlowej 

Przedsiębiorstwa  Inżynierii  Drogowej  „DROG-MOL”  W.  M.  w  Pyrzowicach  to 

najniższa  znaleziona  przez  niego  cena,  to  należałoby  to  wykazać,  samo  zapewnienie  nie 

wystarczy, bowiem Izba nie orzeka na podstawie zapewnień strony, jak również mogłaby to 

być najtańsza oferta, tylko że dostępna dla wykonawcy odwołującego. Ponadto, złożone oferty 

(korespondencja elektroniczna) i cenniki z internetu albo nie zostały spersonalizowane, albo 

są skierowane do odwołującego i świadczą o warunkach gospodarczych posiadanych przez 

tego wykonawcę. Zaś wyciąg z bazy cenowej sekocenbudu wskazuje na średnią krajową, jest 

to symulacja 

zawierająca hipotetyczne dane i jest ona nieprzydatna dla ustalenia okoliczności 

istotnych  dla  rozstrzygnięcia.  Na  rozprawie  przedłożono  także  wycinek  kosztorysu 

z 8 pozycjami,  i 

pomijając  już,  że  fragment  dowodu  nie  stanowi  prawidłowego  środka 

dowodowego, a 

brak złożenia pełnego kosztorysu powoduje, ze Izba odmówiła wiarygodności 

temu  dokumentowi,  to  w  odwołaniu  należałoby  wskazać  okoliczności  w  których  pozycjach 

kosztorysu wykonawcy Signum

, czy w zakresie których materiałów, zdaniem odwołującego, 

doszło do zaniżenia kosztu (wykonawcy składali wraz z ofertą kosztorysy zawierające ponad 

500  pozycji).  Zgodnie  bowiem  z  art.  180 

ust.  3  p.z.p.  odwołanie  powinno  wskazywać 

okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia. Dowodzenie w procesie 

przed Izbą należy utożsamiać z czynnościami strony, zmierzającymi do przekonania składu 

rozpoznającego  spór  o  prawdziwości  przedstawianych  twierdzeń  faktycznych,  a  nie  do 

uzupełniania  podstawowej  treści  odwołania.  Odwołujący  nie  wskazał  także  na  żadne 

okoliczności,  które  powodowałyby  brak  możliwości  podania  wszystkich  okoliczności 

faktycznych 

– w tym wskazania w ramach których materiałów i pozycji kosztorysu cena Signum 

jest jego zdaniem rażąco niska – w terminie zawitym na wniesienie środka zaskarżenia. 

Odwołujący podniósł również, że z odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wynika 

sprzeczność  przyjętej  stawki  za  roboczogodzinę  w  korelacji  z  kwotą  wynagrodzenia 

wynikającą ze złożonej przez wykonawcę Signum umowy o pracę. Przy tym odwołujący nie 

zarzucał,  że  jest  ona  sprzeczna  z  powszechnie  obowiązującymi  przepisami  dotyczącymi 

minimalnego  wynagrodzenia,  czy  że  jest  zaniżona  z  powodu  mierzalnych,  konkretnych 

i wycenionych 

okoliczności.  Odwołujący  upatrywał  naruszenia  prawa  wskazując,  że  stawka 

w ofercie (R, robocizna) 

powinna być taka jak w umowie o pracę – 27,75 zł brutto, zatem cena 

jest  rażąco  niska.  Umknęło  uwadze  odwołującego,  że  zgodnie  z  brzmieniem  SIWZ 

zamawiający  wymagał  co  najmniej  9  osób  do  realizacji  zamówienia  w  ramach  samego 

warunku  udziału  w  przetargu,  więc  podnoszenie  argumentacji  na  kanwie  jednej,  wybranej 

umowy  o  pracę,  czyni  założenie  odwołującego  bezpodstawnym.  Jak  również,  o  ile 

zamawiający  w  SIWZ  nakazał  zatrudnienie  wskazanych  w  dokumentacji  pracowników  na 

podstawie  stosunku  pracy,  to  nie  określono  wymiaru  etatu.  Ponadto,  odwołujący  zdaje  się 

mylić pojęcia. Jak wyjaśnił wykonawca Signum na str. 1 wyjaśnień z dnia 31 stycznia 2020 r., 

a  co  odwołujący  pominął  w  odwołaniu,  zaoferowana  roboczogodzina  jest  jednostką  miary 

wykonanej pracy. Jest to przeciętna ilość pracy, która powinna zostać wykonana przez jedną 

osobę  podczas  jednej  godziny  zegarowej.  Na  podstawie  roboczogodziny  ustala  się  plany, 

kosztorysy  i  harmonogramy  pracy  oraz  na  tej  podstawie  ustala  się  przybliżony  termin 

ukończenia  danego  zadania.  Stawka  za  roboczogodzinę  według  KNR  nie  jest  stawką 

wynagrodzenia  godzinowego,  tylko  elementem  składowym  kosztu  pracy.  Stawka  płacowa 

(wynagrodzenie  personelu)  wynika  natomiast  z 

umowy  o  pracę  osób,  które  mają  wykonać 

zadanie, a nie z iloczynu stawki roboczogodziny i czasu pracy.  

W  odwołaniu  wskazano  też,  iż  do  stawki  za  roboczogodzinę  należy  wliczyć  oprócz 

kosztów  pracy,  koszty  dodatkowe,  tj.  koszty  odzieży  roboczej  pracownika,  koszty  maszyn 

i 

urządzeń  używanych  przez  pracownika,  koszt  samochodów  używanych  do  transportu 

pracownika lub zwrot kosztów używania samochodu prywatnego dla celów służbowych, koszty 

dodatków za pracę nocną, czy za prace w dni wolne od pracy. Skład orzekający stwierdził, że 

ani nie wskazano, 

ile rzekomo zaniżone koszty miałyby wynosić, zatem bez skwantyfikowania, 

bądź choćby ogólnego przybliżenia o jaką wartość miałyby zostać zaniżone koszty, odwołanie 

posiada  merytoryczny  brak  i  sposób  sformułowania  zarzutu  powoduje  jego  oddalenie.  Jak 

również  są  to  subiektywne  założenia  odwołującego,  nie  do  końca  zgodne  z  zasadami 

kosztorysowania, gdyż odwołujący próbował „przerzucić” do kosztu robocizny z KNR koszty 

pracy 

sprzętu. 

Podsumowując, w ocenie Izby żadne ze wskazanych w odwołaniu okoliczności, nie są 

w stanie podważyć wysokości ceny zawartej w ofercie Signum. Odwołujący nie wykazał, że 

nosi ona przesłanki ceny rażąco niskiej i budzi wątpliwości co do możliwości prawidłowego 

wykonania zamówienia. Skład orzekający stwierdził również, że jej wysokość powoduje, że nie 

została wypełniona hipoteza art. 90 ust. 1a p.z.p. Natomiast, o ile art. 90 ust. 1 p.z.p. zawiera 

fakultatywne  przesłanki  do  rozpoczęcia  procedury  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień  w  jaki  sposób  i  na  jakiej  podstawie  wyliczono  cenę  oferty,  to  ich  zaistnienie 

powoduje obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może spowodować negatywne dla 

niego  skutki.  Argumentacja  od

wołania nie jest  jednak  w  stanie spowodować,  aby  uznać  za 

uzasadnione chociażby podejrzenie co do rzetelności ceny i rozpoczęcie jej weryfikacji. Izba 

stwierdziła, że nie wykazano, aby w przetargu doszło do wypełnienia przesłanek art. 90 ust. 

1 p.z.p.  Zama

wiający  nie  miał  podstaw  do  wezwania  wykonawcy  Signum  do  złożenia 

wyjaśnień,  a  odwołujący  nie  wykazał  okoliczności  przeciwnej.  Odwołujący  nie  przedstawił 

jakichkolwiek  stanowczych  argumentów  mogących  świadczyć  o  naruszeniu  prawa,  co 

powoduje, że omawiany zarzut został przez Izbę oddalony. 

Odwołujący  powiązał  okoliczności  zarzutu  nr  3  z  petitum  odwołana  z  zarzutem 

ewentualnym nr 3a, naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 

15 ust. 1 pkt 1 z.n.k. 

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego w przedmiocie zaniechania 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Signum  z  powodu  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny,  zatem 

także powiązany z nim zarzut ewentualny został przez skład orzekający oddalony. 

Krótko  uzupełnić  wypada,  że  nie  wykazano  zaniżonych  cen  w  ofercie  wykonawcy 

Signum

, więc nie doszło do sprzedaży towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub 

świadczenia. Odwołujący poczynił własne, nieuprawnione założenia jak liczono cenę, co nie 

znalazło potwierdzenia w treści wyjaśnień z 31 stycznia 2020 r. W istocie całość przywołanych 

okoliczności w tym zakresie stanowi spekulacje strony. W ocenie Izby a priori nie mogło zatem 

dojść do zarzucanego deliktu nieuczciwej konkurencji, skoro podnoszone przez odwołującego 

okoliczności są sprzeczne z ustalonym stanem rzeczy. Zarzut ten nie mógł doprowadzić do 

przyjęcia  naruszenia  prawa  przez  zamawiającego,  ponieważ  jest  bezpodstawny,  zaś 

odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. 

W  zakresie  zarzutu  wskazanego  w  pkt  4  petitum 

odwołania  –  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 p.z.p., 

poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji dopuszczenie sytuacji, w której wykonawca 

Signum samodzielnie dokonuje niedopuszczalnej zmiany w treści oferty po upływie terminu 

składania  ofert,  jak  również  samodzielnie  dokonuje  zmiany  podmiotu  udostępniającego 

zasoby, pomimo braku takiej możliwości, co w konsekwencji winno prowadzić do odrzucenia 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  p.z.p.,  ewentualnie, 

z  ostrożności  procesowej,  do 

wezwania wykonawcy Signum do złożenia dokumentów podmiotowych pierwotnego podmiotu 

udostępniającego zasoby – skład orzekający stwierdził co następuje. 

Z materiału procesowego wynika, że na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 

1 p.z.p. wykonawca Signum, pismem z dnia 21 lutego 2020 r., wskazał, że dokonuje zmiany 

podwykonawcy  Przedsiębiorstwa-Produkcyjno-Handlowo-Usługowego  „B.”  Sp.  J.  w Rudzie 

Śląskiej  (zgodnie  z  pkt  11  oferty,  zakres  zlecany  temu  podwykonawcy  to  oznakowanie 

pionowe i urządzenia BRD), na Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich. Wykonawca 

załączył  do  odpowiedzi  na  wezwanie  stosowne  dokumenty,  dotyczące  nowego  podmiotu, 

które nie były przez odwołującego kwestionowane. 

We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  podniósł,  że  samodzielna  zmiana 

podmiotu trzeciego jest niedozwolona 

i może do niej dojść wyłącznie na podstawie art. 22a ust. 

6  p.z.p.,  na  co  wskazuje 

wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (dalej  jako 

„TSUE”) z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Zatem według odwołującego zmiana 

podwykonawcy powoduje niezgodność oferty z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w związku 

z dokonaniem niedopuszczalnej zmiany w ofercie (art. 87 ust. 1 p.z.p.)). 

Izba  wskazuje,  że  umknęło  uwadze  odwołującego,  iż  wyrok  TSUE  na  który  się 

powołano,  dotyczy  nieaktualnego  stanu  prawnego  –  został  wydany  na  kanwie  uchylonej 

dyrektywy, 

jak również nie mamy tutaj do czynienia z sytuacją, kiedy wykonawca zadeklarował 

w  ofercie  samodzielne  spełnienie  warunków  udziału  w  przetargu,  a  później  w  toku 

postępowania chce wykazać się potencjałem podmiotu trzeciego. W ustalonym stanie rzeczy 

wykonawca zamienił wskazanego w ofercie podwykonawcę na innym podmiot. Zmiana takiego 

podmiotu  jest  dopuszczalna  z  mocy  prawa 

–  art.  63  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego 

i 

Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylająca 

dyrektywę 2004/18/WE, implementowany do prawa krajowego jako art. 22a ust. 6 p.z.p. Skoro 

zatem  ustawodawca  ex  lege 

dopuszcza  zmianę  w  trym  zakresie,  bezpodstawne  są 

twierdzenia  jakoby  doszło  do  niezgodności  oferty  z  ustawą,  czy  nieuprawnionej  zmiany  jej 

treści. Czym innym jest natomiast problem tzw. samouzupełnienia dokumentów i oświadczeń, 

bez czekania na wezwanie zamawiającego w tym zakresie, tym niemniej mając na uwadze, 

że odwołujący nie postawił oświadczeniom i dokumentom dotyczącym nowego podwykonawcy 

Euro

via  Polska  S.A.  w  Bielanach  Wrocławskich  żadnych  zarzutów  merytorycznych,  zaś 

zamawiający  ocenił  je  jako  prawidłowe,  dokonując  wyboru  oferty  wykonawcy  Signum  jako 

najkorzystniejszej,  a 

Izba  również  nie  dopatrzyła  się  tutaj  naruszenia  prawa,  które  miałoby 

w

pływ  na  wynik  przetargu,  zarzut  dokonania  niedopuszczalnej  zmiany  w  treści  oferty  po 

upływie terminu na składanie ofert został przez skład orzekający oddalony.  

W ustalonym stanie faktycznym nie ma podstaw 

także, aby na podstawie art. 26 ust. 

3 p.z.p

.  wezwać  wykonawcę  Signum  do  złożenia  dokumentów  dla  Przedsiębiorstwa-

Produkcyjno-Handlowo-

Usługowego  „B.”  Sp.  J.  w  Rudzie  Śląskiej,  gdyż  zmiana 

podwykonawcy została dokonana zgodnie z możliwością wynikającą z ustawy p.z.p., zatem 

jest skuteczna. 

W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p., 

poprzez  jego  niezastosowanie,  a  w  konsekwencji  niewykluczenie  wykonawcy  Signum 

z 

postępowania, pomimo faktu, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu,  ze  względu  na  fakt,  że  wskazany  w  ofercie  zakres  podwykonawstwa 

realizowanego  przez  podmiot  udostępniający  zasoby  (Saferoad  Grawil  Sp.  z  o.o.  we 

Włocławku) nie potwierdza, że podmiot ten będzie realizował usługi, do których wymagane są 

zdolności techniczne udostępniane przez ten podmiot, czyli zarzutu nr 5 z petitum odwołania, 

Izba uznała, że podlega on oddaleniu. 

Na kanwie dokumentacji przetargu skład orzekający ustalił, że zgodnie z pkt 8.2.3.1. 

SIWZ 

wykonawca w celu wykazania zdolności zawodowej lub technicznej winien wykazać, że 

„w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub jest w trakcie wykonywania 

co najmniej dwie usługi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto każda, polegające 

na  bieżącym  utrzymaniu  oznakowania  pionowego,  poziomego  i  urządzeń  bezpieczeństwa 

ruchu  drogowego  dla  miasta  w  którym  liczba  mieszkańców  wynosi  ponad 

mieszkańców.  W  przypadku  usług  wykonywanych  nadal  wartość  1.000.000,00  zł 

brutto  dotyczy  części  już  zrealizowanej”.  Z  dokumentów  złożonych  na  wezwanie 

zamawiającego wynika, że wykonawca Signum wskazał w swoim wykazie usług (wypełniony 

załącznik nr 4 do SIWZ) trzy usługi. Z czego jedna usługa (dla zamawiającego, pkt 3 wykazu) 

została  wykonana  przez  Signum,  zaś  dwie  pozostałe  usługi  (dla  Miejskiego  Zarządu  Dróg 

w 

Płocku, pkt 1 i 2 wykazu) zostały wykonane przez Saferoad Grawil Sp. z o.o. we Włocławku 

(dalej  jako  „Saferoad”).  Zgodnie  z  zobowiązaniem  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  Saferoad  udostępnił  wymagany 

potencjał zgodnie z lit. c zobowiązania – o zakresie udziału przy wykonywaniu zamówienia na 

podstawie umowy podwykonawczej. 

Natomiast w oparciu o treść pkt 11 oferty Signum, Izba 

ustaliła,  że  dla  podwykonawcy  Saferoad  zostanie  zlecony  zakres  dotyczący  oznakowania 

poziomego. 

W  ustalonym  st

anie  rzeczy  trafne  jest  stanowisko  odwołującego,  że  udostępniając 

zdolność zawodową w przedmiocie doświadczenia wykonania usługi utrzymania oznakowania 

pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa, podwykonawca winien wykonać cały ten 

zakres,  a  nie  tylko  oznakowanie  poziome.  Zgodnie  bowiem  z  art.  22a  ust.  4  p.z.p. 

jeśli 

wykonawca  chce  powołać  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  dotyczące  doświadczenia, 

podmiot  ten  winien  zrealizować  usługę,  do  realizacji  której  udostępnianie  zdolności  są 

wymagane

,  a  nie  tylko  jej  część.  Wobec  zlecenia  podwykonawcy  Saferoad  jedynie  części 

usługi, wykonawca Signum nie wykazał spełnienia warunku udziału w przetargu. Prawidłowo 

zostało  wykazane  jedynie  doświadczenie  własne  (pkt  3  wykazu),  czego  odwołujący  nie 

kwestion

ował,  zaś  wobec  braku  zaangażowania  podmiotu  Saferoad  w  pełen  zakres  usługi, 

zarówno dla utrzymania oznakowania poziomego, jak i pionowego (co wynika z treści warunku 

udziału  w  postępowaniu)  doświadczenie  Saferoad  nie  potwierdza  posiadania  właściwego 

poten

cjału  zawodowego,  co  do  posiadania  drugiej  z  niezbędnych  usług,  o  charakterze 

określonym przez zamawiającego w SIWZ. 

Izba nie zgodziła się natomiast z twierdzeniami odwołującego, jakoby powodowałoby 

to  konieczność  wykluczenia  wykonawcy  Signum  z  przetargu.  Odwołujący  pomija,  że  na 

zamawiającym spoczywają ustawowe obowiązki, kiedy wykonawca nie wykaże, że posiada 

właściwą  zdolności  podmiotową  do  udziału  w  przetargu.  Zgodnie  z  dokumentacją 

postępowania  nie  wzywano  wykonawcy  Signum  w  tym  zakresie.  Zatem  jednostka 

zamawiająca  ma obligatoryjny  nakaz  wynikający  z  art.  26  ust.  3 p.z.p., aby  w  sytuacji, gdy 

złożone  oświadczenia  i  dokumenty  nie  potwierdzają  okoliczności,  o  których  mowa  w  art. 

ust.  1  pkt  1  p.z.p.,  tj.  oświadczenia  te  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wątpliwości,  wezwać  wykonawcę  do  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień w tym zakresie, co skład orzekający nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku.  

Na marginesie należy także zauważyć, że Izba nie znalazła podstaw do podzielenia 

sprzecznej  z  prawem  „interpretacji”  art.  22a  ust.  6  p.z.p.  dokonanej  przez  odwołującego. 

Norma ta stanowi 

o sytuacji szczególnej w stosunku do art. 26 ust. 3 p.z.p., który w sposób 

kompleksowy  określa  zasady  wezwania  do  sanacji  dokumentów  i  oświadczeń  dotyczących 

m.in. warunków udziału w przetargu. Zaś art. 22a ust. 6 p.z.p. dotyczy sytuacji, gdy zasoby 

podmiotu  trzeciego  nie  potwierdzają  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału 

w 

postępowaniu (czy zachodzą wobec podmiotu trzeciego podstawy wykluczenia), wtedy to 

wykonawca może zastąpić ten podmiot innym podmiotem, lub podmiotami, bądź samodzielnie 

wykazać  się  wymaganym  potencjałem.  Zatem  skoro  nie  potwierdzono  spełnienia  przez 

wykonawcę warunków przetargu (co wprost wpisuje się w hipotezę art. 26 ust. 3 p.z.p., jak 

i 

hipotezę art. 22a ust. 6 p.z.p. wobec wykazywania zdolności za pomocą podmiotu trzeciego 

z oferty), to 

wykonawca ma również prawo do przykładowo dokonania zmiany tego podmiotu 

i  nie  będzie  to  stanowiło  żadnej  bezprawnej  zmiany  oferty,  ponieważ  jednokrotna  zmiana 

podwykonawcy jest możliwa z mocy ustawy, właśnie na kanwie omawianej normy. 

Konkludując,  nie potwierdził  się zarzut  naruszenia przez  zamawiającego art.  24  ust. 

1 pkt  12  w  zw.  z  art.  22a  ust.  4  p.z.p.,  tym  niemniej  warunek  u

działu  w  przetargu,  wobec 

nieprawidłowego  zakresu  podwykonawstwa  Saferoad  w  ofercie,  nie  został  prawidłowo 

wykazany 

w zakresie jednej usługi z pkt 8.2.3.1. SIWZ. Potwierdził się więc zarzut oznaczony 

nr  5a z  petitum 

odwołania, który został przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględniony. Jak 

również  zarzut  nr  1,  naruszenia  art.  91  ust.  1  p.z.p.,  będący  zarzutem  akcesoryjnym  dla 

pozostałych podniesionych w odwołaniu, wobec przedwczesnego wyboru oferty wykonawcy 

Signum  jako 

oferty  najkorzystniejszej,  znalazł  częściowe  potwierdzenie  i  zasługiwał  na 

uwzględnienie w zakresie nieprawidłowego wyniku przetargu. 

Izba 

wskazuje dalej, iż oddaliła zarzut ewentualny – naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. 

z art. 22a ust. 3 p.z.p., wskazany w pkt 5b petitum 

odwołania, tj. braku wezwania podmiotu 

Saferoad do złożenia oświadczenia o niewydaniu wobec tego podmiotu wyroku skazującego 

w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 p.z.p. 

Skład orzekający wskazuje, że podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 p.z.p. 

dotyczy  prawomocnego  skazania 

osób  fizycznych,  odpowiednio  wykonawcy  (podmiotu 

trzeciego) będącego osobą fizyczną (art. 24 ust. 5 pkt 5 p.z.p.), a więc norma ta nie ma wcale 

zastosowania  wobec  Saferoad

,  będącej  spółką  z  ograniczoną  odpowiedzialnością.  Zaś 

wykazanie niekaralności zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 6 p.z.p. dotyczy – w ramach mających 

zastosowanie dla Saferoad, 

zgodnie z odpisem KRS spółki – pięciu urzędujących członków 

zarządu,  dla  których  przedstawiono  informacje  z Krajowego  Rejestru  Karnego  zawierające 

informację co do niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 6 p.z.p. 

Zatem niezrozumiałym i bezpodstawnym byłoby wymaganie oświadczenia w tym zakresie „dla 

podmiotu” Saferoad. Trudno także podzielić twierdzenia odwołującego i za uprawnione uznać 

stanowisko  strony

,  że  warunki  podmiotowe  Saferoad  w  przedmiocie  niepodlegania 

wykluczeniu  na  kanwie  art.  24  ust.  5  pkt  6 

p.z.p.  nie  zostały  przez  zamawiającego 

zweryfikowane. 

K

rajowa  Izba  Odwoławcza  częściowo  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Stwierdzone  naruszenie  przepisów  ustawy  miało  istotny  wpływ  na 

wadliw

y  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  tj.  na  przedwczesny  wybór  oferty 

wykonawcy Signum jako oferty najkorzystniejszej. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 

w zw. § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego, 

jako  stronę  przegrywającą, kosztami  postępowania odwoławczego,  na które  złożył  się wpis 

000,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zasądzone na podstawie złożonej 

faktury  VAT,  w 

kwocie  maksymalnej  wynikającej  z  §  3  pkt  2  lit.  b  ww.  rozporządzenia 

zł), a także koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i rozprawę, 

zgodnie ze złożonymi biletami (293,00 zł). 

Przewodniczący: 

…………………………