KIO 590/20 WYROK dnia 28 maja 2020 r.

Sygn. akt: KIO 590/20 

WYROK 

z dnia 28 maja 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  – w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:           

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  maja  2020  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  marca  2020    r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie  zamówienia  „STADION  PRO”  spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Zabrzu  oraz  P.  D.  i  A.  D.,  prowadzących  w  formie  spółki  cywilnej 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  GRANI-TEC  D.  P.  i  D.  A.  S.C.  w  Rybniku 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -  Gminę Miasto Częstochowa 

przy  udziale  wykonawcy 

InterHall  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Katowicach, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Gminie  Miasto  Częstochowa 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  „STADION  PRO”  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Zabrzu  oraz  P.  D.  i  A.  D.,  prowadzących  w  formie  spółki  cywilnej 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  GRANI-TEC  D.  P.  i  D.  A.  S.C.  w  Rybniku  oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Miasto Częstochowa i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  wykonawców  wspólnie 

ubieg

ających  się  o  udzielenie  zamówienia  „STADION  PRO”  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Zabrzu  oraz  P.  D.  i  A.  D.,  prowadzących  w  formie  spółki  cywilnej 

działalność gospodarczą pod nazwą GRANI-TEC D. P. i D. A. S.C. w Rybniku tytułem wpisu 

od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Miasto  Częstochowa  na  rzecz  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie  zamówienia  „STADION  PRO”  spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Zabrzu  oraz  P.  D.  i  A.  D.,  prowadzących  w  formie  spółki  cywilnej 

działalność gospodarczą pod nazwą GRANI-TEC D. P. i D. A. S.C. w Rybniku kwotę 13 600 

zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych,)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 590/20 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Gmina  Miasto  Częstochowa  (dalej:  Zamawiający),  prowadzi  postępowanie na  wykonanie 

zamówienia  publicznego  pn. „Centrum  Piłki  Nożnej  w  Częstochowie  -  przebudowa 

i 

rozbudowa obiektu sportowego przy ul. Bolesława Limanowskiego 83”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane  w  Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu  16  stycznia  2020  r.,  nr  pozycji  503329-N-2020. 

Postępowanie  prowadzone  jest 

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie  ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.; dalej: Prawo zamówień publicznych). 

W  dniu  18  marca  2020  r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia „STADION PRO” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu oraz P.D. 

i A.  D.

,  prowadzący  w  formie  spółki  cywilnej  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  GRANI-

TEC  D.  P.  i  D.  A.  S.C. w  Rybniku 

(dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili 

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

(1)  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Prawa  zamówień  publicznych  (w  zw.  z  pkt  8  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  dalej:  SIWZ)  poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie 

polegające  na  uznaniu,  że  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  wniesione  przez 

jednego z 

konsorcjantów, w treści którego nie wymieniono drugiego konsorcjanta, skutkować 

powinno  uznaniem,  że  wadium  nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób 

nieprawidłowy;  

(2) art. 65 § 1 i 2 w zw. z art. 366 § 1, 370, 380 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 141 

Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  ich  niezastosowanie  i,  w  konsekwencji,  wadliwe 

przyjęcie,  że  gwarancja  wadialna  wystawiona  na  wniosek  członka  konsorcjum  nie 

zabezpiecza  w  pełni  interesów  Zamawiającego,  podczas  gdy  okoliczności  sprawy,  zasady 

współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje wskazują, że interesy te pozostają w pełni 

zabezpieczone,  w 

szczególności  poprzez  powstanie solidarnej  odpowiedzialności  pomiędzy 

wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia;  

a w konsekwencji,  

(3)  art.  7  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  naruszenie  zasady 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji,  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości.  

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

Zdaniem 

Odwołującego, jego oferta została odrzucona nieprawidłowo z powodu 

błędnego  uznania  przez  Zamawiającego,  że  wadium  nie  zostało  wniesione  w  sposób 

prawidłowy,  ponieważ  gwarancja  wadialna  została  wystawiona  tylko  na  jednego  z 

konsorcjantów.  Po pierwsze,  Odwołujący  przywoływał  pkt.  8  SIWZ,  w  którym  Zamawiający 

wskazał,  że  „wadium  wniesione  przez  jednego  ze  wspólników  konsorcjum  uważa  się  za 

wniesione prawidłowo”. Odrzucając ofertę Odwołującego, Zamawiający nie zastosował się do 

treści  wskazanego  postanowienia.  Tymczasem  podnieść  należy,  że  Zamawiający  od 

momentu  publikacji  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

poz

ostaje związany jej treścią i tym samym zobligowany jest do jej uwzględniania podejmując 

decyzje i 

czynności. 

Już  zatem  z  uwagi  na  treść  samodzielnie  opracowanej  SIWZ,  obowiązkiem 

Zamawiającego  było  bezwzględne  stosowanie  się  do jej  treści  na  etapie  oceny  ofert,  a  tym 

samym uznanie, że oferta Odwołującego została zabezpieczona w sposób prawidłowy.  

Po  drugie,  Odwołujący  wskazywał,  że  przepisy  dotyczące  przesłanek  odrzucenia 

oferty,  z  uwagi  na  swój  sankcyjny  charakter,  podlegają  restrykcyjnej  wykładni.  W  żadnym 

przypadku nie jest możliwa ich  wykładnia rozszerzająca,  a odrzucenie oferty może  nastąpić 

jedynie  wówczas,  gdy  dany  stan  faktyczny  wiernie  odpowiada  hipotezie  normy  prawnej 

wyznaczającej podstawę prawną odrzucenia oferty.  

Odwołujący  ponadto  zwracał  uwagę  na  przepisy  Prawa  zamówień  publicznych 

odnoszące  się  do  kwestii  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  i  wynikające  z 

nich  konsekwencje.  Uprawnienie  do  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  przez  kilku 

wykonawców wynika wprost z art. 23 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 23 

ust. 3 Prawa zamówień publicznych przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio 

do  wykonawców.  Jak  wskazuje  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia 

października 2015  r.,  z  tego  przepisu  wyprowadzić  należy  wniosek,  zgodnie  z  którym 

art. 23 

ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych  statuuje  łączny  udział  wykonawców 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (również w kwestii wnoszenia wadium), 

w tym w 

korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także w sądowym postępowaniu o zwrot 

wadium. 

Niezależnie  od  powyższego,  Odwołujący  podnosił,  że  dokument  stanowiący  wadium 

podlega  wykładni  właściwej  oświadczeniom  woli.  Oznacza  to,  że  oświadczenie  to  powinno 

być  tłumaczone  tak,  jak  tego  wymagają,  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  zostało 

złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Tylko w ten sposób bowiem 

zamawiający  dochowuje  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  na  etapie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wykładnia  gwarancji  złożonej  przez 

Odwołującego  w  Postępowaniu  skłania  do  jednoznacznego  wniosku,  że  intencją  było 

zabezpieczenie  interesu  Zamawiającego  bez  względu  na  to,  czy  po  stronie  wykonawcy 

wystąpi  jeden  czy  wielość  podmiotów.  Ponownego  podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający 

nie  wskazał  dodatkowych  wymogów,  którym  sprostać  miałaby  gwarancja  składana  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (na  przykład  poprzez 

zawarcie jednoznacznego obowiązku wskazania w treści gwarancji wszystkich  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia),  wręcz  przeciwnie  -  pkt  8  SIWZ 

wyznacza jednoznaczne przyzwolenie na złożenie wadium w formie gwarancji przez jednego 

z 

konsorcjantów. 

Odwołujący również zwracał uwagę na charakter umowy gwarancji, przywołując wyrok 

z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  (wydany  w  składzie  siedmiu  sędziów,  mającym  moc  zasady 

prawnej),  w  którym  Sąd  Najwyższy  stwierdził,  że  umowa  gwarancji  opatrzona  klauzulami 

"nieodwołalnie  i  bezwarunkowo"  oraz  "na  pierwsze  żądanie"  jest  umową  samodzielną  i 

nieakcesoryjną, niejako oderwaną od stosunku podstawowego i jego losów. Cechą gwarancji 

jest  obciążenie  wystawcy  ryzykiem  transakcji  związanym  jedynie  ze  ściśle  zdefiniowanymi 

okolicznościami  ponoszenia  takiego  ryzyka  (w  przypadku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego określonymi w art. 46 ust. 4a i 5 Prawa zamówień publicznych). Tym 

samym  wystawca  nie  może  skutecznie  powołać  się  -  w  celu  wyłączenia  lub  ograniczenia 

przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, 

w  związku  z  którym  gwarancja  została  wystawiona  (związane  np.  z  faktem  ubiegania  się 

przez  zleceniodawcę  o  zamówienie  wspólnie  z  innym  wykonawcą).  W  wyroku  z  dnia  28 

kwietnia  1995  r.  Sąd  Najwyższy  stwierdził,  że  „Konsekwencją  abstrakcyjnego  charakteru 

zobowiązania  gwaranta  jest  to,  że  nie  może  się  on  bronić  przed  żądaniem  zapłaty  sumy 

gwarancyjnej  zarzutami  wynikającymi  ze  stosunku  podstawowego  łączącego  beneficjenta 

gwarancji  ze  zleceniodawcą  gwarancji’.  Potwierdza  to  w  swoich  orzeczeniach  Izba: 

„Bezwarunkowość gwarancji polega na tym, że zamawiający nie uzasadnia swojego żądania, 

a  ubezpieczyciel  nie  może  badać  podstaw,  zasadności,  zgodności  ze  stanem  faktycznym 

żądania  zapłaty".  Zachowanie  przeciwne  stałoby  w  sprzeczności  z celami  gwarancji 

bankowych czy ubezpieczeniowych 

Odwołujący  na  rozprawie  podtrzymał  wszystkie  zarzuty  i  argumentację  odwołania. 

Wskazywał na orzeczenie Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r., sygnatura IV CSK 86/17, 

w 

którym  sąd  przesądził  solidarną  odpowiedzialność  uczestników  konsorcjum  na  etapie 

składania  oferty,  wynikającą  z  niepodzielności  świadczenia  na  tym  etapie  i  wskazał,  że 

badanie  prawidłowości  wniesienia  wadium  przez  członka  konsorcjum  należy  badać 

każdorazowo  w  oparciu  o  okoliczności  danej  sprawy.  Odwołujący  zwracał  uwagę  na  pkt 

SIWZ,  gdzie  Zamawiający  wprost  dopuścił  prawidłowość  wadium  wniesionego  przez 

jednego  z  członków  konsorcjum.  Złożył  do  akt  wyciąg  ze  SIWZ,  będącej  jednym 

z 

dokumentów,  stanowiących  podstawę  wydania  orzeczenia  przez  Sąd  Okręgowy  w 

Gdańsku  z  dnia  27 lutego 2019  r.,  sygnatura  XII  GA  555/18,  na  który  powoływał  się 

Zamawiający  w odpowiedzi  na  odwołanie.  W  tymże  wyciągu,  dotyczącym  sposobu 

wniesienia  wadium,  brak  analogicznego  postanowienia,  jak  w  SIWZ  niniejszego 

postępowania w pkt 8. W ocenie Odwołującego Zamawiający przez pkt 8 SIWZ dał zielone 

światło do wniesienia wadium o takiej treści, jak złożył Odwołujący.  

Wyjaśniał, że proces zawarcia umowy konsorcjum trwa w czasie - umowa konsorcjum 

została  zwarta  w  dniu  24  lutego  2020  r.  Złożył  odpis  umowy  konsorcjum  do  akt  sprawy. 

Wskazywał  na  §  2  ust.  3  umowy  konsorcjum,  w  którym  strony  przewidziały  zobowiązanie 

partnera do uzyskania wadium. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu:  

- u

nieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;  

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;  

uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. 

Zamawiający  nie uwzględnił  zarzutów  podniesionych w  odwołaniu. W odpowiedzi  na 

odwołanie  i  na rozprawie  wnosił  o  oddalenie  odwołania.  Podnosił,  że  w  treści  gwarancji  nie 

wymieniono  wszystkich  wykonawców,  którzy  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  ani  nawet  nie  zasygnalizowa

no,  że  strona  stosunku  „gwarancyjnego"  jest 

jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników 

jako wykonawców, którzy wspólnie złożyli lub złożą w niniejszym postepowaniu przetargowym 

ofertę.  W  konsekwencji  zdaniem  Zamawiającego  należy  uznać,  że  konsorcjum  STADION 

PRO  Sp.  z  o.o.  oraz  GRANI-TEC  D.  P.  i  D.  A. 

s.c.  nie  wniosło  wadium  w przedmiotowym 

postepowaniu. 

W  ocenie  Zamawiającego,  powyższe  stanowisko  znajduje  uzasadnienie  w  wyroku 

Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  dnia  27.02.2019  r.  (sygn.  akt.  XII  Ga  555/18).  W  związku 

z 

powyższym Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Prawa zamówień publicznych 

odrzucił ofertę złożona przez konsorcjum, ponieważ nie wniosło wadium. 

Na  marginesie  Zamawiający  wskazywał,  że  nietrafiona  jest  nadinterpretacja 

Odwołującego,  dotycząca  pkt.  8  SIWZ,  w  którym  Zamawiający  wskazał,  że  „wadium 

wniesione przez jednego ze wspólników konsorcjum uważa się za wniesione prawidłowo", a z 

którego  to  fragmentu  Odwołujący  wywiódł,  iż  Zamawiający  obecnie  żąda,  aby  każdy 

konsorcjant  wnosił  część  zabezpieczenia  (strona  5  odwołania:  „Oczywiste  jest  bowiem,  że 

przy wielości wykonawców nie można żądać, aby kaidy z nich wnosił cześć wadium). 

Oczywistym  jest  w  ocenie  Zamawiającego,  że  powyższe  świadczy  o  możliwości 

wniesienia  przez  jednego  członka  Konsorcjum  całej  kwoty  zabezpieczenia  wadialnego, 

w 

imieniu i na rzecz wszystkich członków Konsorcjum. 

Ponadto  Zamawiający  zauważał,  że  przedmiotowym  stanie  faktycznym  mamy  do 

czynienia z sytuacją, w której pełnomocnictwo załączone do oferty zostało wystawione w dniu 

27.02.2020 r., czyli jeden dzień po wystawieniu ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej z dnia 

26.02.2020  r.  W  konsekwencji,  nie  wiadomo  w  jakim  charakterze  jeden  z  członków 

konsorcjum  wystąpił  do  wystawcy  gwarancji  oraz  czy  Gwarant  w  ogóle  wiedział  o  zamiarze 

złożenia oferty w postepowaniu niesamodzielnie. 

Partner konsorcjum - czy tez jak w tym przypadku mocodawca GRANI-TEC D. P. i D. 

A. 

s.c., udzielając niniejszego upoważnienia powinien był, zdaniem Zamawiającego, ujawnić 

Liderowi Konsorcjum, STADION PRO Sp. z o.o., że już zawarł gwarancję ubezpieczeniową, 

dotyczącą  oferty  składanej  w  niniejszym  postpowaniu,  a adnotacja  o  tym  powinna  była  się 

znaleźć  w  omawianym  pełnomocnictwie.  Następnie,  gwarancja  ta  powinna  była  zostać 

aneksowana, poprzez wskazanie, iż GRANI-TEC D. P. D. A. s.c. nie zamierza składać oferty 

samodzielnie, lecz w ramach konsorcjum. 

Dopiero  kolejnego  dnia,  tj.  28.02.2020  r

.  upływał  termin  składania  ofert,  wiec  jeżeli 

intencja Odwołującego było, aby gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na GRANI-TEC D. 

P.  D.  A. 

s.c.  obejmowała swym  zakresem  działania  lub  zaniechania  równie  STADION  PRO 

Sp.  z  o.o.,  to  Odwołujący  powinien  był  powziąć  działania  umożliwiające  skuteczne 

zabezpieczenie  oferty  składanej  w  ramach  konsorcjum.  Tymczasem  z  treści  dokumentu 

gwarancji wadialnej okoliczność taka w żaden sposób nie wynika, tj. aby GRANI-TEC D. P. D. 

A. 

s.c. 

poinformowało 

drugiego 

członka 

konsorcjum 

o posiadanej 

gwarancji 

ubezpieczeniowej.  Również  sama  gwarancja  ubezpieczeniowa  nie  została  stosownie 

aneksowana, w celu objęcia swym zakresem Odwołującego. Wprost przeciwnie, jako jedyny 

zobowiązany wymieniony jest wyłącznie GRANI-TEC D. P. i D. A. s.c.  

W takiej  sytuacji,  wzajemne  relacje  miedzy  Konsorcjantami,  nie  zostały  uregulowane 

treścią pełnomocnictwa, a Zamawiający nie jest uprawniony do ich domniemywania. 

Ponadto, Zamawiający nie jest  uprawniony do  dokonywania  nadinterpretacji  złożonej 

gwar

ancji  wadialnej  i  rozszerza  jej  zakresu  na  działania  czy  zaniechania  podmiotów  w  niej 

niewymienionych.  Zamawiający  przywoływał  wyrok    Sadu  Najwyższego  z  dnia  7.01.1997  r., 

sygn.  akt:  I  CKN  37/96:  „Istota  gwarancji  przejawiająca  się  w  odrębności  przedmiotu 

zobowiązania  gwaranta  od  długu  głównego,  przesądza,  że  wyłącznie  rozstrzygającymi 

o 

odpowiedzialności  gwaranta  są  postanowienia  zawarte  w  treści  oświadczenia  (listu 

gwarancyjnego skierowanego do beneficjenta gwarancji)". 

Na  rozprawie  Zamawiający  zadawał  pytanie,  kto  jest  wykonawcą  w  postępowaniu 

i 

odpowiada, że konsorcjum, jednak gwarancja wadialna dotyczy tylko jednego wykonawcy, 

czyli samodzielnego innego wykonawcy niż ten, który złożył ofertę. W ocenie zamawiającego 

GRANI-

TEC  zrezygnował  ze  złożenia  oferty  i  złożył  ofertę  w  konsorcjum.  Wadium  jest 

złożone tylko przez jednego wykonawcę bez wskazania, że bierze on udział w postępowaniu 

jako  członek  konsorcjum. Wadium  zostało  więc  złożone  przez  wykonawcę,  który  nie  złożył 

oferty.  Takie  wadium  nie  zabezpiecza 

zamawiającego,  ponieważ  wg  niego  nie  mógłby 

zrealizować  zamówienia  wadialnego,  gdyby  bądź  konsorcjum,  bądź  Stadion  PRO  odmówili 

podpisania  umowy.  W  tym  kontekście  interpretacja  odwołującego  postanowienia  punktu  8 

SIWZ jest niedopuszczalna.  

W  ocenie  Zamaw

iającego  umowa  konsorcjum  złożona  na  rozprawie  nie  powinna 

mieć znaczenia dla oceny prawidłowości wadium. W dokumentacji postępowania gwarancja 

wadialna  była  wydana  z  datą  dzień  wcześniej  niż  pełnomocnictwo  konsorcjum. 

Z 

pełnomocnictwa  nie  wynika,  że  to  partner  konsorcjum  miał  złożyć  wadium,  natomiast 

wynika z niego, że to lider konsorcjum jest zobowiązany do wykonania wszelkich czynności 

niezbędnych do wspólnego złożenia oferty. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

In

terHall spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (dalej: Przystępujący). 

II. 

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych  - 

jeżeli  podniesione  przez  niego  zarzuty  by  się  potwierdziły  –  wówczas 

Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  pkt  8  SIWZ  (odpis  SIWZ  i  i

nnych  dokumentów  przywołanych 

w 

uzasadnieniu  w  aktach  sprawy)  Zamawiający  wymagał  złożenia  wadium. Wadium  mogło 

być wniesione w jednej z form dopuszczonych w art. 45 ust. 6 Prawa zamówień publicznych. 

Zamawiający  wskazał  również,  że:  „wadium  wniesione  przez  jednego  ze  wspólników 

konsorcjum uważa się za wniesione prawidłowo". 

W  dniu  24  lutego  2020  r. 

pomiędzy  wykonawcami wspólnie ubiegającymi  się 

o 

udzielenie  zamówienia  „STADION  PRO”  spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Zabrzu (pełnomocnika – lidera konsorcjum) oraz P. D. i A. D., prowadzącymi w formie spółki 

cywilnej  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  GRANI-TEC  P.  D.  i  A.  D.  S.C.  (partnera 

konsorcjum)  została  zawarta  umowa  konsorcjum.  W    §  2  ust.  3  umowy  konsorcjum  strony 

przewidziały  zobowiązanie partnera  konsorcjum do  uzyskania wadium.  Umowa konsorcjum 

nie 

została za załączona do oferty (nie było takiego obowiązku). 

3.  Odwołujący  załączył  do  oferty  gwarancję  wystawioną  przez  Towarzystwo 

Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie, z dnia 26 lutego 2020 r., 

nr 

912700359657. W treści gwarancji jako wykonawca wskazany został GRANI-TEC P. D. i 

A. D. F

S.C. z siedzibą w Rybniku. Do oferty Odwołujący załączył również pełnomocnictwo z 

dnia  27  lutego  2020  r.,  udzielone  przez  partnera  konsorcjum  pełnomocnikowi  konsorcjum. 

Pełnomocnictwo  to  obejmowało  umocowanie  do  złożenia  oferty,  ale  nie  obejmowało 

wniesienia wadium. 

Oferta  Odwołującego  została  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Prawa 

zamówień  publicznych,  ponieważ  Zamawiający  uznał,  że  nie  została  zabezpieczona 

prawidłowo  wniesionym  wadium.  Zdaniem  Zamawiającego,  gwarancja  wadialna,  w  której 

zleceniodawcą  jest  tylko  jeden  z  konsorcjantów,  nie  zabezpiecza  oferty  złożonej  przez 

konsorcjum. Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. 

Oceniając  tak  ustalony  stan  faktyczny,  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  należy 

uwzględnić.  

Zgodnie 

przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych oferta podlega 

odrzuceniu w przypadku, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób 

nieprawidłowy. 

Aby  rozstrzygnąć  odwołanie,  należało  zatem  odpowiedzieć na  pytanie,  czy  wadium, 

w 

okolicznościach niniejszej sprawy, zostało wniesione w sposób prawidłowy – tj. czy mogło 

być  wniesione  przez  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenia 

zamówienia (członka konsorcjum).  

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17 nie wypowiedział się 

kategorycznie  co  do  możliwości  lub  braku  możliwości  wniesienia  wadium  przez  jednego 

z 

członków  konsorcjum,  ale  wskazał,  że  każdą  gwarancję  wadialną,  złożoną  przez  członka 

konsorcjum,  należy  badać  ad  casum  –  na  okoliczność,  czy  w  danym  postępowaniu 

zabezpiecza  interesy  zamawiającego.  Kwestią,  którą  Sąd  Najwyższy  przesądził  natomiast 

jednoznacznie  jest,  że  członkowie  konsorcjum    już  na  etapie  złożenia  oferty  ponoszą 

odpowiedzialność solidarną. 

W niniejszym 

postępowaniu Zamawiający w SIWZ jednoznacznie dopuścił możliwość 

wniesienia  wadium  prze

z  jednego  z  członków  konsorcjum.  Członkowie  konsorcjum  zawarli 

umowę konsorcjum, w której przewidzieli, że wadium wniesie członek konsorcjum, który nie 

jest pełnomocnikiem (liderem) konsorcjum. Zatem umowa konsorcjalna upoważniała członka 

konsorcjum  do  wniesienia  wadium 

–  koresponduje  to  z  treścią  pełnomocnictwa  dla  lidera 

konsorcjum,  które  nie  umocowuje  do  wniesienia  wadium.  Zamawiający  na  rozprawie 

zarzucał, że Odwołujący przedstawił umowę konsorcjum dopiero na rozprawie – ale nie miał 

takiego  obowiązku  wcześniej.  Treść  tej  umowy  w  ocenie  Izby  jest  skorelowana  z  treścią 

pełnomocnictwa lidera konsorcjum (które nie obejmuje uprawnienia do wniesienia wadium – 

a 

upoważnienie  lidera  konsorcjum  do  wniesienia  wadium  jest  bardzo  częstym,  a  nawet 

przeważającym  w  praktyce,  postanowieniem  zawartym  w  takim  pełnomocnictwie),  dlatego 

trudno  przyjąć,  że  została  przygotowana  tylko  dla  celów  dowodowych.  Akta  postępowania 

(SIWZ  i  oferta  Odwołującego  z  załącznikami)  i  dokumenty  złożone  do  akt  sprawy  (umowa 

konsorcjum)  potwier

dzają,  że  ciąg  zdarzeń  i  czynności  prawnych  podjętych  przez 

Odwołującego  (umowa  konsorcjum,  gwarancja  wadialna,  pełnomocnictwo  dla  lidera 

konsorcjum,  złożenie  oferty)  jest  spójny  i  logiczny.  Przy  czym  w  przedmiotowym 

postępowaniu  nie  można  nie  przyjąć  za  prawdopodobne,  że  ww.  czynności  zostały 

wywołane przez postanowienia SIWZ, które przewidywały taką możliwość – złożenia wadium 

przez  członka  konsorcjum.  W  takich  okolicznościach  trudno  dopatrzeć  się  powodów,  dla 

których Zamawiający nie mógłby się zaspokoić z przedmiotowej gwarancji wadialnej, w razie 

zaistnienia  takiej  potrzeby. 

Powyższe  jest  przesądzające,  zgodnie  z  wytycznymi  Sądu 

Najwyższego, do uznania, że gwarancja wadialna została wniesiona prawidłowo. 

Zamawiający  argumentował,  że  gwarancja  została  złożona  przez  członka 

konsorcjum,  a  oferta 

–  przez  konsorcjum,  zatem  w  ocenie  Zamawiającego  nie  mogła 

zabezpieczać oferty,  jako że brak tożsamości  pomiędzy  podmiotem  wnoszącym  wadium,  a 

podmiotem składającym ofertę. Jednak w ocenie Izby sama okoliczność, że występuje tego 

rodzaju różnica podmiotowa, nie przesądza o niemożności wniesienie prawidłowego wadium 

przez członka konsorcjum. Gdyby tak było, to sąd Najwyższy stwierdziłby kategorycznie brak 

takiej  możliwości.  Trzeba  również  zauważyć,  że  wadium  wniesienie  w  gotówce  może  być 

złożone przez jednego z członków konsorcjum bądź w ogóle przez podmiot trzeci. 

Rację  ma  Odwołujący,  wskazując  w  odwołaniu,  że  ,,istotne  znaczenie  w  kontekście 

oceny  dopuszczalności  wniesienia  wadium  przez  jednego  z  członków  konsorcjum  ma 

powstanie pomiędzy nimi solidarnej odpowiedzialności. Poza sferą jakichkolwiek wątpliwości 

jest, iż pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia powstaje 

solidarna odpowiedzialność za wykonanie umowy oraz wniesienie zabezpieczenia należytego 

wykonania  umowy  (wynika  to  wprost  z  art.  141  Prawa  zamówień  publicznych)”.  Solidarna 

odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie budzi 

wątpliwości w orzecznictwie. Poza przywołanym wcześniej wyrokiem Sądu Najwyższego, Sąd 

Okręgowy  w  wyroku o  sygn. XXIII Ga  1313/15 wskazał,  że  „(…) powyższe nie  oznacza,  iż 

w 

pozostałym 

zakresie 

zabezpieczonym 

przez 

wadium 

odpowiedzialność 

współkonsorcjantów  nie  jest  solidarna,  albo  przynajmniej  ukształtowana  na  wzór 

odpowi

edzialności  solidarnej”.  Podobne  stanowisko  zajął  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w 

wyroku  z  dnia  9  maja  2016  r.    stwierdzając  jednoznacznie,  że  odpowiedzialność 

konsorcjantów  za  wykonanie  obowiązków  związanych  z  udziałem  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego odbywa się na zasadach solidarności dłużników. 

W konsekwencji rację miał Odwołujący, w odwołaniu wskazując, że ,,okoliczność, że 

solidarna odpowiedzialność konsorcjantów powstaje ex lege wywołuje również ten skutek, że 

konsorcjanci nie mogą w żaden sposób skutecznie jej uchylić. Niezależnie od ich uregulowań 

wewnątrzkonsorcyjnych  konsorcjanci  zawsze  solidarnie  ponoszą  odpowiedzialność  przed 

zamawiającym  na  zasadach  wynikających  z  art.  366  §  1  i 2 KC  (w  zw.  z  art.  141  KC). 

Porozumienie  zawarte  pomi

ędzy  nimi  (umowa  konsorcjum)  jest  skuteczne  wyłącznie 

wewnętrznie  i  nigdy  nie  wiąże  zamawiającego”.  W  ocenie  Izby  właśnie  solidarna 

odpowiedzialność konsorcjantów już na wcześniejszym etapie, niż po podpisaniu umowy na 

wykonanie  zamówienia  publicznego  oraz  postanowienie  pkt  8  SIWZ,  uprawniające  do 

wniesienia  wadium  przez  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  -  pozwalają  na  uznanie,  że  w  niniejszym  postępowaniu  gwarancja  wadialna 

wniesiona przez jednego w wykonawców jest prawidłowa. 

Zamawiający  powoływał  się  na  wyrok  Sądu  Okręgowy  w  Gdańsku  z  dnia 

27 lutego 2019 

r.,  sygnatura XII GA  555/18,  w  uzasadnieniu którego  wskazano,  że wadium 

nie  może  być  wniesione  przez  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia.  Trafnie  jednak  Odwołujący  zauważył,  że  w  SIWZ  postępowania,  w 

którym  wydano  przywołane  orzeczenie,  nie  było analogicznego  postanowienia SIWZ, jak  w 

pkt.  8  SIWZ  w 

niniejszym  postępowaniu,  w  którym  Zamawiający  wyraźnie  wprost  dopuścił 

wniesienie  wadium 

przez  jednego  z  członków  konsorcjum.  Zamawiający  powinien  mieć 

świadomość,  że  wykonawcy  będą  rozumieli  literalnie  postanowienia  SIWZ,  a  wobec 

wskazania  wprost  w  SIWZ,  że  wadium  może  być  wniesione  przez  ,,wspólnika konsorcjum” 

trudno  zaakceptować  sugestię  Zamawiającego,  wyrażoną  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że 

gwarancja wadialna powinna wymieniać wszystkich konsorcjantów (takiego wymogu w SIWZ 

nie  zawarto). 

Proponowane  przez  Zamawiającego  postanowienia  są  modelowe,  jednak 

trzeba  zauważyć,  że  w  praktyce  występują  rzadko  w  treści  ubezpieczeniowych  gwarancji 

wadialnych.  

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 

1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972). 

Przewodniczący: 

………………………………